法律論文精選(九篇)

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第1篇：法律論文范文

關鍵詞：逮捕標準的實證分析

 

根據二八年最高人民檢察院工作報告、浙江省人民檢察院工作報告及浙江省杭州市人民檢察院工作報告反映出的數(shù)據，2008年全國范圍共提起公訴1143897人，其中逮捕952583人，占起訴人數(shù)的83.28%；浙江省共提起公訴97128人，其中逮捕78792人，占起訴人數(shù)的81.12%；杭州市共提公訴14973人，其中逮捕12145人，占起訴人數(shù)的81.44%。下面表一[①]的數(shù)據則反映出了基層檢察院提起公訴案件中適用逮捕強制措施的情況。

表一：公訴案件中逮捕犯罪嫌疑人的情況統(tǒng)計（單位：人）

摘要以剝奪在法律上還“被視為無罪的人”的自由為代價。這種現(xiàn)象明顯有違人權保護原則和無罪推定原則。通過對逮捕諸條件在決定逮捕時所實際起到的作用進行剖析，也許能找到這種局面之所以出現(xiàn)的部分原因。

（二）逮捕證據標準的適用現(xiàn)狀

表二：捕后撤案、不訴、判無罪情況統(tǒng)計（單位：人）

 

時間

內容

2006年

2007年

2008年

逮捕犯罪嫌疑人人數(shù)

2486

2857

2863

撤案人數(shù)

38

16

35

不訴人數(shù)

2

3

2

判無罪人數(shù)

（三類總合）所占比例

1．6%

第2篇：法律論文范文

【關鍵詞】稅收司法獨立性受案范圍行政權濫用稅收司法保障

司法，即法的適用，通常是指國家司法機關依據法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。其宗旨在于排除法律運行障礙，消除法律運行被阻礙或被切斷的現(xiàn)象，從而保證法律的正常運行，保持社會良好的法律秩序狀態(tài)。在我國，行使司法權的國家機構有廣義狹義之分，狹義的指國家審判機關，即人民法院，廣義的指行使國家審判權、檢察權及管理司法行政的國家機關，即法院、檢察院與司法行政機關。本文中司法采用狹義的概念，即司法權是指國家審判權，司法機關指國家審判機關。同樣與之相對應的稅收司法，即是指行使國家司法權的機關——人民法院在憲法與法律規(guī)定的職權范圍內，按照稅法規(guī)定的程序，處理有關稅收刑事訴訟與稅收行政訴訟和稅收民事訴訟的活動。

眾所周知，我國現(xiàn)已加入的WTO世經貿組織，從原則上要求其成員要有健全的法律體系，這對于我國現(xiàn)行稅收法制建設也提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，對稅務機關執(zhí)法和納稅人守法都提出了更高的要求，應對入世，我國應積極健全稅法體系，轉變執(zhí)法觀念，深化征管改革，規(guī)范稅務部門執(zhí)法行為，提高納稅人對稅法的遵從，保障國家與納稅人的合法權益。因此，探討我國目前稅收司法存在的主要問題，了解稅制改革中的經驗與教訓，為進一步的改革稅收法治建設，就產生了積極的現(xiàn)實意義。

綜觀我國稅收司法的現(xiàn)實狀況，存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

一、稅收司法獨立性問題

我國憲法雖然賦予了人民法院獨立行使審判權的主體地位，但司法機關特別是地方司法機關卻在某些方面相當程度的受制于地方政府。表現(xiàn)在司法機關的經費來源上相當程度依賴當?shù)卣?、人員工資上受制于地方財政、人事制度上隸屬于地方組織部門及各級人大等等，因而就不可避免的存在著大量的涉稅案件審理受到當?shù)匦姓C關的干涉，例如在涉及國有企業(yè)偷稅、漏稅、逃稅等問題上，各級行政機關往往認為：國有企業(yè)生存能力差，各方面應該給予特別的保護，加之如果對國有企業(yè)偷稅、漏稅、逃稅等問題進行判罰，最終實際落實責任的仍然是地方政府的各級財政，追繳的稅款又上繳了中央財政，對地方可說是沒有任何的好處。基于此，各級行政機關在稅收司法活動中都自覺或不自覺地干預著稅收司法案件的審理活動，同時對于稅收案件的執(zhí)行干預行為更多，許多國企涉稅案件都不同程度存在著執(zhí)行難問題。

二、稅收司法受案范圍存在的問題

現(xiàn)實中，我國稅收司法受案范圍的有限性及對于犯罪行為構成起點太低的弊病，客觀上造成弱化了司法權，強化了稅收行政權的問題。主要表現(xiàn)在稅收司法受案范圍的有限性上。在稅收體系中，司法救濟的制定是為了保障納稅人的合法權益，而按照《行政訴訟法》的規(guī)定，稅收司法權的行使范圍僅能對稅收具體行政行為的合法性而不能對其合理性進行審查，并且對于具體稅收行政行為所依據的合憲性也不能進行審查，從而加劇了稅收行政權的無限擴大。而實踐中，在立法時對于稅收關系中所設的犯罪構成要件的起點又太低，從而使大量本應由司法管轄的案件全劃歸為稅收行政管轄，客觀上又擴大了行政權的范圍，強化了稅收行政權的效力。

三、稅收行政權濫用及強化問題

稅收行政權的濫用及強化是一個現(xiàn)實中存在較為普遍的現(xiàn)象，從納稅人及稅收機關方面都有不同程度的表現(xiàn)，具體如以下方面：

1、納稅人利益受到侵犯時，最終較少選擇司法程序進行解決。從大量實踐案例中可以看出，納稅人在自己的權益受到侵害時，很少有對行政復議的決定提訟的，而較多選擇了放棄此項訴訟權利，除了部分因納稅人的法律意識不強外，絕大部分納稅人是從與稅務機關以后長遠的征納稅關系這一點來考慮，懼怕贏了官司，稅務機關卻會變相的進行打擊報復：進行無休止、無故的稅務檢查；在驗證、發(fā)案等的管理活動中設置障礙，濫用處罰權等。因而均不愿運用司法程序解決稅收爭議。

2、稅收機關行政權的濫用。稅務機關依法行使稅收征管行政權，對于大量應由司法機關解決的問題，如偷稅、漏稅、騙稅等刑事案件，常常以補稅加罰款的形式結案，這樣做某種意義上就使其年度納稅任務有了保障。另外也有出于對司法審判機關結果的預期不足，或是出于不愿意讓司法權凌駕于行政權之上的想法，對于許多的案件甚至與納稅人討價還價，最終以和解的方式解決，以罰代刑，其結果不僅又縱容了納稅人的再次犯罪行為，而且給國家的司法造成直接的沖擊，其實質必然是導致司法權的強化，行政權的濫用。

四、稅收司法組織機構存在的問題

稅收司法具有很強的專業(yè)性特點，因此在人民法院內部單獨設立稅務法庭，而不必諸如海事法院、鐵路法院一樣另設稅收法院應更較為妥善。原因有三點：首先，海事法院、鐵路法院只是局部而非全國性的，而稅收是全國性的，它涉及面廣，滲透在最廣大基層的各行各業(yè)，涉及到每一個公民；其次，如設立稅務法院，還存在稅務法院與現(xiàn)存各級法院的關系、稅務法院與稅務機關的關系問題，稅務法院是設在各級稅務機關之內，隸屬于其呢、還是與其平行？再者，單獨設立了稅務法院，勢必還要設立稅務檢察院，這樣一來，全國將要新增許多機構，各級財政能否保證這些機構的正常運轉是一個必須慎重考慮的問題，尤其在當前很多地區(qū)連工資發(fā)放都難以保證的情況下，這樣一個制度設計的可行性就值得重新考慮了。因此，在人民法院內部單獨設立稅務法庭不失為是一個可行的方案。

五、稅收司法人員現(xiàn)實素質存在的問題

由于經濟成分的復雜多樣性，尤其在我國已加入WTO的背景下，部分納稅人漏稅、偷稅、抗稅、騙稅及避稅的手段不僅種類繁多，花樣翻新，并且有著向高智能、隱藏性更強等方向發(fā)展的趨勢，這無疑加大了稅收司法人員偵查與破案的難度。同時因為稅收案件具有很強的專業(yè)性特征，對具體經辦案件的司法人員的素質就提出了更高的要求，而我國現(xiàn)實司法實踐中，各級司法機關里具有既懂法律、經濟又懂稅務、稅收并精通稅務會計知識的高素質復合型司法人員少之又少。因此，稅收司法人員的現(xiàn)實素質跟不上今后國際國內稅收司法工作的高要求，無疑是我國稅收司法實踐面臨的又一個障礙，要突破此困境，勢必要加強稅收司法人員的綜合素質，對其進行全方面的法律、稅收、稅務會計等方面知識的強化培訓，達到稅收司法工作所必須的基本素質。

六、稅收司法實踐中存在的實體法、程序法的障礙

1、《稅收征管法》第45條規(guī)定了稅務機關的稅收優(yōu)先權，但行使過程中仍然存在著諸多問題：

（1）稅收優(yōu)先權流于形式，難于付諸實踐。雖然《稅收征管法》第45條做出了稅收一般的優(yōu)先性規(guī)定，但欠繳稅款的納稅人在繳納所欠稅款前優(yōu)先清償無擔保債權或發(fā)生在后的抵押權、質權、留置權而致使所欠稅款不能足額受償時，稅務機關應如何行使稅收優(yōu)先權，我國現(xiàn)行法律并未做出明確規(guī)定。（2）在財產被人民法院采取保全措施情形下，稅收有無優(yōu)先權？行使優(yōu)先權該遵循怎樣的程序尚未做出明確規(guī)定。（3）稅務機關能否對擔保物權設定在后的抵押權人、質權人、留置權人占有和控制的欠繳稅款即納稅人的財產，采取行政強制執(zhí)行措施來行使稅收優(yōu)先權？

2.《稅收征管法》第50條規(guī)定了稅收代位權和撤銷權。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）〉（以下簡稱《合同法解釋》）第20條規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅?！庇幸蓡柕氖?，如果欠繳稅款的納稅人（即《合同法》中所謂“債務人”）的其他債權人先于稅務機關行使代位權而致稅務機關無法行使代位權或雖行使代位權但不足以清償納稅人所欠稅款，法律應如何處理？《合同法解釋》第20條適用的前提是行使代位權的多個債權人居于平等的債權受償?shù)匚?。由于擁有已經公告（公示）的稅款的?yōu)先權，稅務機關與納稅人（即《合同法》中所謂“債務人”）的其他債權人非居于平等地位。因此，法律應創(chuàng)設規(guī)范：納稅人（即《合同法》中所謂“債務人”）的其他債權人在依法行使代位權前，須先行通知稅務機關并于一定期限后行使代位權。

第3篇：法律論文范文

關鍵詞：被害人；同意：法益

被害人同意，意指法益主體對他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行為所表示的允許。對經被害人同意的行為不追究法律責任是一個古老的法律原則，盡管如此各國的刑事立法依然體現(xiàn)出相當?shù)牟煌?/p>

我國現(xiàn)行刑法對被害人同意的行為性質和法律效果均沒有做出規(guī)定，筆者在此擬探討不同情況下被害人同意的行為性質，提出確定其法律效果的基本理念。

一、被害人同意的行為所侵犯的利益

在被害人同意的正當性依據的問題上，歷來存在著利益放棄說和法益衡量說這兩種主要觀點。基于對刑法的任務和機能、對刑事違法性的本質等問題的不同理解，筆者認為，利益衡量說是其中最為成熟合理的，該說認為法益是服務于個人的自由發(fā)展的，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權利的表現(xiàn)。在一個保護公民自由的法律價值體系內，法律應當確保公民在法律范圍內根據自己的價值觀念和判斷行使自主決定權。這一法律保護的社會價值遠遠優(yōu)越于為了保護被害人已經放棄了法律保護所可能帶來的利益損害和國家對公民自主決定權的干涉。被害人的自主決定權遠遠高于被放棄的其他法益這一利益衡量，使得被害人同意不僅阻卻違法，而且獲得了刑法乃至整個法秩序上的正當性效力。但是，人格自由權利只存在于歷史的形成的積極的現(xiàn)實社會價值之中，不具備積極的社會價值則不受肯定，基于其所產生的被害人同意之行為的正當性自然也不復得到承認。即被害人同意損害的權益只能是其享有支配權的權益，而不能是法律禁止其處分的權利。

二、具體行為的法律效果分析

在法益衡量說原理的指導下，對于侵害了不同利益的被害人同意之行為，應認為其具有不同的法律效果。

（一）侵害生命權的行為

目前，除少數(shù)承認安樂死的情形不違法的國家外，幾乎所有國家和地區(qū)都嚴格禁止被害人同意他人剝奪自己的生命。我國的刑法典中雖然沒有現(xiàn)成的規(guī)定，但無論是在理論上還是實踐中，均認為得承諾殺人行為以及幫助自殺等成立故意殺人罪。其理論依據在于：對自主決定權的尊重是被害人同意的正當性依據，而生命之存在正是自主決定的前提和根本，因此對放棄生命的承諾的效力的承認與被害人同意的正當性根據之間存在著悖論。筆者認為，此種觀點是不足取的。

按照此種邏輯，自殺行為和安樂死似也應被禁止乃至構成犯罪。其不當之處在于將具有因果聯(lián)系、先后順序的兩個事項置于同一層次進行考慮。雖然無生命則無自主決定權，但在生命存續(xù)期間中做出的及于未來的自主決定無疑是有效的。正如所有權人意欲將所有權轉予他人，轉移所有權之行為使得原所有權人不再繼續(xù)享有后續(xù)的支配權，但享有所有權之時的轉移所有權之行為卻無疑是有效地。筆者認為，對被害人同意的侵害生命之行為的禁止，依然是出于利益衡量的考慮。如果不對其加以禁止和處罰，客觀上會在整個社會范圍造成助長不珍惜生命、不尊重生命的不良風氣等的不利后果。被害人個人的自主決定權在此時必須讓度于對積極、健康的社會價值取向的扶持?；蛘咴谀撤N意義上，也可以這樣認為生命雖屬個人權益，但個人又是國家、社會的成員，所以生命同時也是國家、社會的公共利益，國家對此應予以保護，個人不能讓與和支配。法律對于自殺采取放任態(tài)度，在于對自殺行為人無法課以刑罰，而對于受承諾而殺人者定罪量刑卻可以起到一般預防與特殊預防的作用。但是支配行為人實行殺人的動機并不具有的性質，受約殺人行為的社會危害性和殺人者的人身危險性畢竟較小，因此應判處較一般故意殺人罪為輕的刑罰。

（二）侵害身體健康權的行為

比之承諾殺人的行為而言，受約傷害身體的行為的社會危害性和行為人的人身危險性要更加小。如果一概處以刑罰，則有刑法的泛道德化之嫌。但是由于身體健康的不可替代性，法律不宜完全允許公民承諾他人對自己的身體造成嚴重損害。因此各國的立法雖然不盡一致，但是基本上都是采取了折衷的“健康的有限可承諾性”觀點，將違反善良風俗和造成嚴重傷害結合起來考慮。對具體個案的處理，要視乎其行為人動機、被害人同意的原因和傷害的程度、手段、時間地點等情況而定。

（三）侵害名譽權、人格權等權利的行為

我國刑法中侵害名譽權、人格權的犯罪是第237條規(guī)定的強制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪和第246條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪。有學者把前兩種犯罪放在性的不可侵犯的權利中加以研究，認為其根本不構成犯罪，不屬于被害人同意的研究范圍；后兩種犯罪除嚴重危害社會秩序與國家利益的以外告訴才處理，既然事后的同意、寬恕都可以排除行為的社會危害性，事前如果做出同意表示的，自然應以正當行為對待。筆者認為，這種看法有待商榷。性的不可侵犯的權利這種表述是否嚴謹和合理，此處就不再推敲了。但是侵害名譽權、人格權的行為的突出特點是會導致受害人的社會評價的降低和人格所受尊重的無形喪失，其方法和手段不但有違于善良風俗，而且通常是為公眾所知的，對于社會的風氣有著極為不良的影響。因此，筆者主張，在處理侵害名譽權、人格權的行為時，應以不處罰為原則，但是如果該行為不符合社會倫理道德、危害了社會秩序，則必須要予以處罰。

(四)侵害財產權利的行為

一般來講對于依法對其享有所有權的財產，所有人當然的具有完全的承諾權。但是事實上，權利人對其財產權利的處分往往要受到一些限制，如所有權人不能任意承諾他人損害已經在其上創(chuàng)設了他人的用益物權的物、記名債券的所有權人通常不能承諾他人侵害其對該債券的所有權等。至于其他財產權所受限制更為明顯，如用益物權人未經所有權人許可不得承諾他人侵害其用益物權。但這些限制都是民法意義上的，所產生的不利后果也一般由承諾人承擔，對被承諾人不產生刑法上的非難。也正是基于這個原因，權利人的人在其權限內的承諾也視為有效地被害人同意。

注釋：

[1]陳興良．正當化事由研究．法商研究．2000（3）．

[2]高銘暄主編．刑法學．北京：北京大學出版社．1989年版．

[3]郭潔．論被害人同意的行為．江蘇工業(yè)學院學報．2003（4）．

[4]黃丁全．社會相當性理論研究．刑事法評論．1999（5）．

[5]黃京平，杜強．被害人同意成立要件的比較分析．河南省政法管理干部學院學報．2003（2）．

第4篇：法律論文范文

言論自由是世界各國都普遍承認的一項憲法性權利，是公權。世界性的公約也都有言論自由的規(guī)定,如《公民權利與政治權利國際公約》19條第2款規(guī)定，人人享有自由發(fā)表意見的權利……《世界人權宣言》第19條規(guī)定，人人有權通過任何媒介和不論國界尋找、接受或傳遞信息和思想。而版權是版權人享有的一種壟斷權，是私權。傳統(tǒng)版權法制度，體現(xiàn)了版權與言論自由的協(xié)調和統(tǒng)一，對兩者的保護都是當代立憲精神的體現(xiàn)，正如美國憲法第一修正案所述：一方面國會不得制定有關法律剝奪人民的言論出版自由及其他自由權利，另一方面又授權國會制定版權法，賦予作者一定時期享有其作品的獨占權。前者是一項政治權利，基本權利，與生俱來的權利。后者是一種民事權利，后來權利，是公民行使言論自由的一種方式①。但權利義務相隨，有權利就有限制。版權和言論自由因相互制約而發(fā)生沖突。

一、關于言論自由與版權的關系

（一）版權限制言論自由

版權限制公民的寫作、繪畫、公開表演或公民以其它個人喜好的方式獲取和傳播信息。美國最高法院將受保護的作品分為兩個部分：一是受版權法保護的有獨創(chuàng)性的表達方式，二是不受版權法保護的思想，這就是所謂的“二分法”。因此假如你的言論是復制作者的有獨創(chuàng)性的表達方式，而不是作者獨創(chuàng)性的思想，則你的言論將被禁止，并受到民事甚至刑事處罰。版權法正是通過限制他人使用作者有獨創(chuàng)性的表達方式來限制公民隨心所欲發(fā)表其言論的自由。但是，這種合理限制，不應構成思想傳播和信息交流的障礙，否則，就會侵犯到公民的言論自由。

（二）版權不限制言論自由

首先，根據美國憲法知識產權條款和現(xiàn)代知識產權法哲學激勵理論可知：法律賦予作者對其作品一定期限的壟斷權，激勵作者創(chuàng)作新作品，并傳播其思想以推進言論自由的發(fā)展。由此，版權是言論自由的源動力，只會推動而不會限制言論自由。

其次，根據“二分法”，版權法所保護的是有獨創(chuàng)性的表達方式，而不保護有獨創(chuàng)性的思想。言論自由只受到思想的表達方式的合理限制，而思想本身的傳播不應受到限制。但此處的合理限制，其實并不會限制到言論自由，因為公民可以選擇與作者獨創(chuàng)性的表達方式不同的方式來傳播思想、發(fā)表言論。

另外，借用作者的獨創(chuàng)性的表達方式，但屬于合理使用范圍（如因文學評論或滑稽模擬而引用作者的作品），也不因版權而使言論自由受到限制。此時，你會免費搭作者的辛勤勞動的便車，但這種搭便車的行為是受言論自由保護的。

二、技術措施與言論自由

將技術措施納入版權法中，使傳統(tǒng)的版權法制度面臨著沖擊。技術措施使版權人的權利得到了擴展，打破了傳統(tǒng)版權法中版權人和社會公眾之間利益的平衡機制。技術措施保護與言論自由的沖突主要體現(xiàn)在：技術措施保護與獲取自由和表達自由之間的沖突。獲取自由，是指公民有搜集、獲取、知悉各種信息和意見的自由。表達自由，是指公民對有關其國家和社會的各種信息以某種方式或形式表現(xiàn)于外，不受政府檢查和限制的自由。

（一）獲取自由與技術措施保護的沖突

獲取信息自由是公民的基本政治權利，具有增進知識，獲取真理之價值。版權是通過版權人控制其作品不被非法傳播來實現(xiàn)，它僅指向其作品的競爭者。對為增進知識、獲取真理的社會公眾而言，版權首先應有利于社會公眾，其次才是版權人。獲取信息自由往往優(yōu)先于版權人的利益。因此，版權是應受到社會公眾獲取信息自由的限制，只有這樣才能平衡社會公眾與版權人之間的利益。而技術措施限制社會公眾獲取信息的自由，侵蝕了言論自由的憲法價值。事實上，獲取信息自由是言論自由一種，而技術措施保護無疑保護了版權人的利益，強化了其對社會公眾獲取信息自由的控制，導致了的版權優(yōu)于憲法性權利的言論自由。控制訪問的技術措施不僅控制了其競爭者的非法使用，同時也控制了公眾之合理使用，限制社會公眾取信息自由，限制了言論自由。

（二）表達自由與技術措施保護的沖突

“沒有發(fā)表權制度，公民的言論自由在文化領域將會毫無實際意義?！?發(fā)表權是版權人人格權利的重要內容，又是其財產權利產生的前提。所謂發(fā)表權，是指作者有權決定其作品是否發(fā)表，何時發(fā)表，以何種方式發(fā)表，通過何種形式發(fā)表。表達自由最主要的體現(xiàn)是公民有以各種形式(言語形式、出版形式等)發(fā)表意見、評論時事的權利。對這種權利的限制應當僅在公共利益的范圍之內，因為只有這樣，才能充分體現(xiàn)言論自由的憲法性價值。版權屬于私權，通常私權的行使并不能限制表達自由的憲法性權利。然而技術措施妨礙了社會公眾行使言論自由中的表達自由。如版權法中的技術措施保護條款，禁止他人發(fā)表旨在規(guī)避和破解版權人保護其作品的技術措施的信息，這無疑是對公民表達自由的限制。因此技術措施對表達自由產生制約，而這在很大程度上體現(xiàn)的是法律對科學研究和學術進步的制約。

（三）言論自由與技術措施、有限時間的沖突

美國憲法第一條第八款規(guī)定，保障作者對作品在有限時間內的專有權利，以促進科學技術的進步。在這個版權條款里，有一點值得注重：有限時間。美國憲法中版權條款的“有限時間”的規(guī)定，一方面是為了保護版權人的權利，另一方面也是為了限制其權利。即授予作者一定期限的壟斷權，使其享有對作品的專有使用權和獲得報酬權，期限屆滿后壟斷權滅失，作品進入公有領域，社會公眾可以免費利用版權人的作品。而技術措施可能導致版權的無限期保護。因為只要版權人對其作品采取加密等有效的技術措施，那么任何規(guī)避、破解其技術措施而獲取作品的行為都是違法的。這樣的結果便是導致作品永遠處于版權人的控制之下，社會公眾獲取信息的自由受到不合理的限制。

如前所述，賦予作者對其作品一定期限的壟斷權以激勵作者創(chuàng)作新作品，并傳播其思想以推進言論自由的發(fā)展是版權制度兩個重要的功能。版權法是在版權壟斷權與社會公共利益（言論自由）之間尋求平衡。版權法賦予版權人一定期限的壟斷權，從而激勵作者創(chuàng)作新作品，促進科學技術的進步。同時，從憲法角度上講，社會公眾的利益（言論自由）是首要的，版權人的利益是次要的，版權人的利益必須服從社會公眾利益。另外，假如賦予版權人過寬的壟斷權并使之有效，它將從功能上嚴重阻礙社會公眾的言論自由及后繼創(chuàng)作和促進科學技術的進步，這與公平正義價值理念有違。因此，在擴大版權人私的財產權利的同時，應該關注社會公眾公的憲法性權利（言論自由）的價值；關注版權人的壟斷權與合理使用制度對壟斷權的制約及對社會公眾利益的保護；關注傳統(tǒng)版權法所具有的精巧而又均衡的立法理念，在版權與言論自由之間尋求利益平衡的最佳結合點。

第5篇：法律論文范文

綜觀近年來民事審執(zhí)關系的發(fā)展，已從淺層次的"審執(zhí)分立"即執(zhí)行權獨立于審判權的理論，延伸至深入探討"執(zhí)裁分立"的執(zhí)行權配置問題。執(zhí)行權兼具行政權和司法權的雙重屬性，如何協(xié)調處理民事審執(zhí)關系一直是我國執(zhí)行權配置優(yōu)化的重要方面。執(zhí)行救濟制度作為執(zhí)行裁決權行使的核心組成部分，既受限于執(zhí)行權的目的與價值，也與審判權相互影響、相互制約。從民事審執(zhí)關系的角度檢視執(zhí)行救濟制度，或許能為我國"執(zhí)行亂"問題提供些許解決思路。

一、執(zhí)行救濟中的裁決權：在民事審執(zhí)關系的兩維度中考量

（一）透過執(zhí)行權與審判權關系的解讀

1、屬性上的共通性。審判權與執(zhí)行權同屬于人民法院的司法權，其目的都是依法保障當事人的合法權益，只是在保護手段上，審判權的行使是對產生爭執(zhí)的民事主體間的私權關系加以判斷和確認，而執(zhí)行權的行使是通過公權力保障這種被確認了的私權關系。如果說執(zhí)行實施權尚存在行政權的特征，體現(xiàn)為一種強制權，那么執(zhí)行救濟中的裁決權則與審判權在權力運作上較為相似，以裁定的形式回應當事人、利害關系人或案外人的異議，或支持或駁回，這種"司法手臂的延長"更多地體現(xiàn)了判斷的屬性。

2、效果上的互動性。審判權與執(zhí)行救濟中裁決權的行使會相互影響、相互制約。首先是審判權的行使，"隨著我國證據制度的完善，審前程序中當事人與法官角色的重新界分以及當事人程序主體性地位的強化，使得審前程序的有效與否成為訴訟成敗的關鍵，因此，作為當事人自身參與下的行為結果，裁判文書所確認的權利義務當為當事人所信服并自覺遵守。審前程序中有關追加或通知當事人、證據交換以及舉證責任的分配等事項，都與執(zhí)行工作緊密聯(lián)系在一起。" 所以，該追加或通知當事人參加訴訟的沒有追加或通知，易導致執(zhí)行程序中的執(zhí)行異議或案外人異議，案外人對執(zhí)行標的主張所有權、抵押權、優(yōu)先受償權等權利，以阻卻法院對執(zhí)行標的的執(zhí)行；裁判文書的說理及判決主文的可執(zhí)行性與否，同樣會影響當事人執(zhí)行救濟程序的啟動。其次是執(zhí)行救濟中裁決權的行使，滿足一定條件后也會影響訴訟程序，如當案外人異議被法院裁定駁回后，案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以向人民法院提訟。

3、外延上的差異性。審理程序中法官行使審判權時，不僅要處理實體上的權利義務關系，根據法官不得拒絕裁判理論，審理中出現(xiàn)的任何程序性問題仍然需要法官作出裁判。執(zhí)行救濟程序中，法官行使裁決權只能依據執(zhí)行行為、爭議標的的權屬外觀進行形式化判斷，即俗稱的"形式審"，無權從實體上審查，實體性審查應該留給審理程序進行，否則容易出現(xiàn)廣為詬病的"以執(zhí)代審"現(xiàn)象。

（二）透過執(zhí)行實施權和執(zhí)行裁決權關系的解讀

1、"執(zhí)裁分立"的必要性。執(zhí)行實施權是人民法院為實現(xiàn)生效法律文書確定的權利義務而采取的各種強制措施的權力，這些強制措施不僅包括對財產的強制，也包括對被執(zhí)行人人身和意志自由的強制，如查詢、查封、扣押、凍結、強制搬遷、拘留、罰款等。執(zhí)行裁決權是人民法院在執(zhí)行程序中，根據當事人的申請或依職權依法對相關執(zhí)行事項作出裁決的權力，如追加或變更被執(zhí)行主體，審查執(zhí)行異議，是否執(zhí)行公證債權文書等。從執(zhí)行實施權和執(zhí)行裁決權的定義可見，"執(zhí)裁分立"不僅基于兩者屬性上的差異，而且是從權力的監(jiān)督制約上考慮，保障當事人的權利救濟，規(guī)范執(zhí)行法官的執(zhí)行行為。執(zhí)行救濟制度為當事人開辟了執(zhí)行異議、案外人異議、提級執(zhí)行等救濟渠道，對異議事項進行裁決，防止和避免違法執(zhí)行行為和執(zhí)行懈怠行為發(fā)生而損害當事人的合法權益。

2、執(zhí)行權范疇下的效率要求。執(zhí)行裁決權越注重程序與公正，越會使操作環(huán)節(jié)增多，如受理、立案、通知、聽證、合議、裁決、送達等程序，對執(zhí)行效率的制約就越多，容易造成執(zhí)行時機的貽誤，最典型的情形是通知被追加的執(zhí)行主體聽證，導致被執(zhí)行主體轉移財產，造成案件執(zhí)行困難。執(zhí)行裁決權歸屬于執(zhí)行權大范疇，它的運作不應當脫離于執(zhí)行權的效率價值而單獨追尋公正目標。在執(zhí)行救濟中裁決權的運行上，既要強調與執(zhí)行實施權分權制衡、相互制約，又要強調與執(zhí)行實施權相互配合、協(xié)調，以期構建公正高效的"執(zhí)裁分立"運行機制，實現(xiàn)執(zhí)行效率與公正主題，為最大限度地實現(xiàn)當事人的合法權益提供制度保障。

二、理性檢視：誘因分析及現(xiàn)實困境

執(zhí)行救濟制度在民事訴訟法中歷經數(shù)次修訂，最新一次增加了程序上的執(zhí)行異議，將實體審查從執(zhí)行程序中剝離出去，逐漸體現(xiàn)了審執(zhí)分離的運作思路。但從實際運行效果看，執(zhí)行救濟也因制度的不完善遭遇了現(xiàn)實困境。

（一）執(zhí)行救濟產生之誘因分析

執(zhí)行救濟是矯正人民法院在執(zhí)行程序中存在的違法性或不當性問題，起到對執(zhí)行權的監(jiān)督制約作用，因此，法律賦予了當事人或其他人以異議的形式對抗執(zhí)行行為的權利。結合司法實踐，形成上述違法性或不當性的原因主要有以下幾方面：

1、審理程序中的誘因。審判權與執(zhí)行權有著密切聯(lián)系關系，其對執(zhí)行救濟程序的影響至少表現(xiàn)在：（1）對爭議財產處理有直接利害關系的所有權人、管理權人或處分權人，如破產管理人、遺囑執(zhí)行人，應當被追加或通知參加訴訟而沒有被追加或通知的，導致他們在執(zhí)行階段基于所有權、用益物權、擔保物權、優(yōu)先受償權、占有、孳息收取權、債權等事由提出案外人異議，以排除強制執(zhí)行；（2）生效裁判文書論證說理不充分，部分用語不嚴謹，或者論證說理與裁判主文前后不一致，引發(fā)當事人產生抵觸情緒，抗拒執(zhí)行行為。尤其是判決主文只注重案件的審結而未能考慮到權利實現(xiàn)的可能性，表述不清存在歧義，當事人認為執(zhí)行行為不當而提出異議，如離婚案件中探視權、相鄰糾紛案件中恢復原狀的執(zhí)行問題，探視的時間、地點、方式，恢復原狀的標準、手段等等，判決主文籠統(tǒng)表述或者細述不當，不具備可操作性，極易使執(zhí)行工作陷入詞語或文句理解上的泥沼，影響執(zhí)行效率；（3）庭前、庭中、庭后的法律釋明工作不到位，一方面使當事人對訴訟規(guī)則、法律規(guī)定或裁判說理產生誤解，主觀上認為審判行為存在過錯，另一方面使當事人沒能及時充分地行使訴訟權利，自身合法權益遭受一定侵害。一旦裁判結果對當事人不利，當事人便會對裁判文書的公正性與權威性產生質疑，不自動履行生效裁判文書所要求的內容，往往找各種理由提起執(zhí)行異議、躲避執(zhí)行、抗拒執(zhí)行，以表達不滿情緒。

2、執(zhí)行程序中的誘因。執(zhí)行程序的目的與價值決定了執(zhí)行行為帶有明顯的強制性和暴力色彩，需最大限度地做到及時有效，而且執(zhí)行中的審查一般只是形式審查，加之執(zhí)行人員的個人素質、被執(zhí)行人配合法院執(zhí)行的程度等種種因素，執(zhí)行程序中難免不會出現(xiàn)侵害執(zhí)行人、被執(zhí)行人以及利害關系人合法權益的情形，進而會引發(fā)當事人提起執(zhí)行異議。這些情形至少包括以下幾方面：（1）執(zhí)行

人員不及時采取執(zhí)行措施；（2）執(zhí)行行為違法或不當，如"以拘促執(zhí)"、"以拘代執(zhí)"，執(zhí)行結果影響被執(zhí)行人的生存權，違法采取查封、扣押、拍賣等措施，濫用財產保全、先予執(zhí)行，強制執(zhí)行不按規(guī)定通知必須到場的人員到場，等等；（3）無法定緣由而裁定中止或終結執(zhí)行，或者有法定緣由而不裁定中止或終結執(zhí)行；（4）追加、變更被執(zhí)行人有誤的；（5）對沒有法律依據所指明的被執(zhí)行人或財產強制執(zhí)行，或者不依執(zhí)行依據執(zhí)行的。

（二）執(zhí)行救濟制度運行的現(xiàn)實困境

1、被執(zhí)行人異議之訴缺失

所謂被執(zhí)行人異議之訴，是指在執(zhí)行過程中，針對申請執(zhí)行人的執(zhí)行請求，被執(zhí)行人向法院提出足以排除該執(zhí)行請求主張，請求對當事人之間的實體權利義務關系進行裁決，以排除已有執(zhí)行依據的執(zhí)行力的救濟方法。"一般而言，在強制執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行人享有強制執(zhí)行請求權，被執(zhí)行人只有容忍和接受強制執(zhí)行的義務。但當發(fā)生消滅或妨礙申請執(zhí)行人請求的事由（如債的混同、清償、免除等）時，域外強制執(zhí)行法多容許被執(zhí)行人提起異議之訴，以資救濟，我國法律未予規(guī)定。" 我國現(xiàn)行執(zhí)行法律規(guī)定只規(guī)定了案外人異議之訴的實體救濟程序，并未涉及被執(zhí)行人實體上的法律救濟，使侵害被執(zhí)行人實體權利的執(zhí)行行為無法得到糾正。實踐中，當事人多向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議的方式進行，但執(zhí)行異議的目的在于保障程序的合法性，而非實體的正當性，被執(zhí)行人的實體性異議缺乏法律規(guī)定，極大地削弱了被執(zhí)行人實體權利的保護。

2、救濟程序競合處理規(guī)則不明

在我國現(xiàn)行執(zhí)行救濟體系中，執(zhí)行救濟程序間發(fā)生競合的情形比較多見，其中，既有執(zhí)行異議程序的競合，執(zhí)行異議與案外人異議程序的競合，執(zhí)行異議與對消極執(zhí)行行為救濟程序的競合，也有執(zhí)行異議、案外人異議與執(zhí)行監(jiān)督的競合，執(zhí)行回轉與國家賠償?shù)母偤稀＠?，我國民事訴訟法第二百二十五條、二百二十七條分別規(guī)定的"利害關系人"、"案外人"概念上難以有清晰的界定，極易使當事人可以同時或先后提起執(zhí)行異議和案外人異議。再如，上級法院可以對下級法院執(zhí)行過程中存在的問題行使監(jiān)督權，當事人也可以通過執(zhí)行異議或案外人異議監(jiān)督執(zhí)行工作，當執(zhí)行存在問題時，這兩種救濟途徑也易產生競合。執(zhí)行救濟程序產生競合時，是否需要處理以及如何處理，我國民事訴訟法及相關司法解釋并沒有給出明確的處理規(guī)則。帶來的后果是，處理的不確定性一方面造成執(zhí)行救濟程序的反復提起，增加了當事人及法院的工作負擔，拖延了執(zhí)行效率，另一方面當事人以剝奪其合法救濟權利為由引發(fā)連環(huán)復議或申訴，嚴重影響司法的權威性。

3、涉執(zhí)與執(zhí)行救濟并存

"的救濟功能一直都是一個備受爭議的話題。一方面，它是普通民眾必需的利益表達途徑和政府實現(xiàn)社會綜合治理的手段，是社會的"安全閥"，但另一方面，它也被認為是規(guī)則和秩序的對立極，與法治社會和維護司法權威的要求并不完全相同。" 涉執(zhí)并不是一個法律救濟途徑，嚴格來說，涉執(zhí)不能包含在執(zhí)行救濟的范疇。但于司法實務來看，涉執(zhí)救濟仍然具有一定的生命力，集中表現(xiàn)在執(zhí)行不力或拖延執(zhí)行的利益訴求上，緣因執(zhí)行人員為民意識不強，態(tài)度生硬。法律已然規(guī)定了一整套的執(zhí)行救濟和執(zhí)行監(jiān)督體系，至于為何還會出現(xiàn)涉執(zhí)，一是與涉訴不同，涉執(zhí)并不總是會對法律秩序的穩(wěn)定帶來沖擊，至少在反映執(zhí)行不力或拖延執(zhí)行案件中，不會沖擊生效判決所確定的權利義務關系，二是正式執(zhí)行救濟制度的不完善，某些執(zhí)行救濟制度的缺失，為涉執(zhí)提供了機會。

三、應對之道：全局思維下的橫縱合力

在法社會學理論中，秩序應在司法的理性引導與公眾的感性認同中得以確立，缺乏任一方面，都將不利于秩序的穩(wěn)定構建。執(zhí)行程序同樣如此，僅有執(zhí)行救濟制度引導當事人合理表達訴求，不能從訴訟程序中規(guī)范審判權行使，增加當事人對裁判的內心確信，仍然難以遏制執(zhí)行救濟程序的不斷啟動，執(zhí)行效果會大打折扣。在審執(zhí)分離基礎上，審判兼顧執(zhí)行，以"公正、效率、合理"為原則，才能有效規(guī)制執(zhí)行救濟制度。

（一）思路后延，構建和諧審執(zhí)關系

1、強化訴訟指導和法律釋明。立案階段，立案人員經形式審查發(fā)現(xiàn)存在擔保人、投資人等連帶責任人時，及時向當事人釋明是否需要增加被告；審理階段，審判人員對當事人的主張不清楚、有矛盾，提交證據不充分，訴辯偏離爭點，或者發(fā)現(xiàn)訟爭標的上有其他權屬人時，通過提示、詢問等方式引導當事人規(guī)范訴訟行為，從程序上保障當事人在實質意義上及時、平等地行使訴訟權利，最大限度得到實體公正，必要時審判人員可以依職權依法追加、變更當事人，糾正不當訴訟行為。宣判階段，應注重判后答疑工作，向當事人解釋判決的理由和依據，提示執(zhí)行風險，防止當事人因對執(zhí)行結果的過分期待而引發(fā)對執(zhí)行工作的不滿。

2、提升裁判文書質量。審判人員在撰寫裁判文書時要有大執(zhí)行意識，以"法院工作一盤棋"的思維踐行裁判兼顧執(zhí)行理念，審判與執(zhí)行做到分工不分家。說理部分能夠在事實清楚、證據確鑿的基礎上充分論證，用語表述上要字斟句酌，不能有歧義或前后矛盾，否則會給今后的執(zhí)行工作受阻埋下伏筆；裁判主文不能一判了之，在符合法律規(guī)定的前提下應考慮是否適于執(zhí)行，不會產生理解上的分歧，不會因過于寬泛而使執(zhí)行方式不固定。

3、建立內部監(jiān)督機制。和諧審執(zhí)關系的構建，不僅需要審判人員自身理念與素質的提升，也需要人民法院內部架構一整套完善的監(jiān)督制約機制。在文書簽發(fā)制度中，簽發(fā)人應加強把關，幫助審判人員完善裁判文書的撰寫，防范執(zhí)行風險；在每年開展的"兩評查"即庭審評查與裁判文書評查活動中，增加"與執(zhí)行關系"一項，評查審判是否兼顧執(zhí)行，區(qū)分有明顯兼顧傾向及因審理行為或裁判文書導致執(zhí)行受阻或者執(zhí)行不能，引發(fā)當事人提起執(zhí)行救濟或涉執(zhí)，執(zhí)行效率與效果大為下降的情形，做出加分或減分；執(zhí)行部門也要善于總結，并將相關建議反饋至審判部門。

（二）制度拓深，完善執(zhí)行救濟程序

1、執(zhí)行救濟中裁決權屬性的啟示

執(zhí)行救濟中裁決權的運作類似審判權，主要解決執(zhí)行程序中的糾紛、爭議，實現(xiàn)程序或實體上的救濟，因此，追求程序公正乃是執(zhí)行救濟中裁決權運作的主要原則。充分保護當事人辯論和舉證、質證的權利，聽取當事人的意見，需要從以下兩方面入手：

首先是執(zhí)行聽證。"執(zhí)行聽證使執(zhí)行裁判工作成為一定程序規(guī)范下的活動，并將它置于雙方當事人和社會公眾的監(jiān)督之下，置于法院內部的監(jiān)督之下，增強執(zhí)行裁判的透明度。它有利于強化當事人、案外人或利害關系人的舉證責任意識，切實保障雙方當事人依法充分行使訴訟的權利。" 執(zhí)行救濟程序中，應充分認知聽證活動的目的與意義，不搞形式主義、不走過場，在聽證活動中一視同仁，積極調動當事人及利害關系人、案外人參與的積極性，為他們提供充分的舉證和辯論機會。在執(zhí)行法官的主持下，讓申請人和被執(zhí)行人及第三人圍繞執(zhí)行異議及案外人異議進行舉證、質證，查明異議的有關事實，以決定執(zhí)行行為是否違法、執(zhí)行標的是否存在爭議權屬。

其次是執(zhí)行合議。最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第5條規(guī)定，執(zhí)行程序中重大事項的辦理，應由 三名以上執(zhí)行員討論，并報經院長批準。人民法院在執(zhí)行救濟制度設計中，無論是執(zhí)行法院還是上級法院，在處理異議時都應組成合議庭審理，防止權力濫用、法官專斷導致執(zhí)行不公，對執(zhí)行救濟進行集約化、規(guī)范化管理。合議庭評議必須由三名執(zhí)行人員(包括執(zhí)行長)參加，在執(zhí)行長主持下進行，執(zhí)行長對討論情況進行歸納總結，形成執(zhí)行合議庭討論意見，并制作筆錄，合議庭成員審閱后簽名。個人不得隨意變更裁判主文的內容。

2、內部規(guī)則的再規(guī)范

一是增設被執(zhí)行人異議之訴。德國民事訴訟法在執(zhí)行程序中規(guī)定了執(zhí)行抗議、執(zhí)行保護申請、即時抗告、執(zhí)行異議之訴、第三人異議之訴等八種救濟方法，為被執(zhí)行人提供了實體上的執(zhí)行救濟方法。"作為執(zhí)行依據的裁判文書生效之后，其確定的民事法律關系并非靜止不變，它將隨著既判力’基準時’之后新法律事實的出現(xiàn)而變更或消滅，如果執(zhí)行法院仍然依照原執(zhí)行依據執(zhí)行，顯然將違背民事之公平、正義理念，侵犯被執(zhí)行人之民事權利，從而構成不當執(zhí)行行為。" 構建我國被執(zhí)行人異議之訴，需在提起事由和提起時間上著重考慮：提起事由可限定為請求權消滅的事由（如債務清償、提存、抵銷、免除、混同、更改、消滅時效完成、解除條件成就，贍養(yǎng)、撫養(yǎng)請求權人死亡等），請求權主體變更的事由（如債權讓與、債務承擔等），妨礙申請執(zhí)行人請求權的事由（如同意延期履行、被執(zhí)行人行使同時履行抗辯權等），當然，這些事由必須發(fā)生在執(zhí)行依據生效之后；提起時間應當在執(zhí)行程序終結前，執(zhí)行程序終結后提起已沒有任何意義。對于被執(zhí)行異議之訴期間的執(zhí)行行為，可以參照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》第20條之規(guī)定，訴訟期間不停止執(zhí)行，但被執(zhí)行人的訴訟請求確有理由或者提供充分、有效的擔保請求停止執(zhí)行的，可以裁定停止對執(zhí)行標的進行處分；申請執(zhí)行人提供充分、有效的擔保請求繼續(xù)執(zhí)行的，應當繼續(xù)執(zhí)行。

第6篇：法律論文范文

建立市場經濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據我國新出臺的《反壟斷法》，并結合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。

一、行政壟斷的定義

行政壟斷是指行政機關和法律、法規(guī)授權的具有治理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經濟制度和實行計劃經濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創(chuàng)新和擴散，并終極導致經濟發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。

二、行政壟斷的構成要件

(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機關和法律、法規(guī)授權的具有治理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有治理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。

（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或貿易服務領域內，因市場規(guī)模、市場結構的原因產生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經營者為了獲取逾額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而盡大部分國家都在立法中明確反對。

針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納進反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。

（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經濟上風地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經濟上風地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政治理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產權利或人身權利的。判定一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。

（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：

1．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有治理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品。

2．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有治理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進進本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進進本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進進或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。

3．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有治理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動。

4．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有治理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經營者不同等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構。

5．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有治理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。

6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規(guī)定。

以上四個構成要件，是判定行政壟斷的根本標準，缺一不可。

三、行政壟斷的成因

行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅動，但進一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛伏著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在碰到市場經濟的負面效應時，也經常簡單回咎于缺乏治理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封閉、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過往很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確熟悉和分析的基礎上。

四、規(guī)制行政壟斷的法律措施

通過以上的扼要分析，可以看出，現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現(xiàn)實原因，對行政壟斷進行規(guī)制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政治理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點：

有專門的反壟斷執(zhí)法機構。反壟斷執(zhí)法機構有調查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、同一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。

有關法律責任的規(guī)定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規(guī)定。

綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。

*。

參考文獻:

李昌麒著，《經濟法學》中國政法大學出版社2002年版。

孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。

曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。

第7篇：法律論文范文

[關鍵詞]保證；訴訟時效；起算；中止；中斷

一、概述

保證是擔保的一種形式?！吨腥A人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第6條規(guī)定：本法所稱保證，是指保證人和債權人約定。當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證分為一般保證和連帶保證兩種。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時。由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。即一般保證的保證人享有先訴抗辯權。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的。為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。即連帶責任保證的保證人在其保證范圍內與債務人處于同等法律地位。

訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利。即喪失請求法院或仲裁機關保護其權利的權利?！吨腥A人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第135條規(guī)定：向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年。法律另有規(guī)定的除外。

保證合同訴訟時效是指，保證合同的債權人即保證債務的債權人向人民法院請求保護其民事權利的期間。因此，也可以看作債權人尋求法律救濟，其訴權的持續(xù)期間。保證合同訴訟時效的法律特征為：

第一，保證合同訴訟期間為法定期間，不允許當事人自由約定或規(guī)避。

第二，保證合同訴訟時效針對的是債權人對保證人的保證責任承擔請求權。

第三。保證合同訴訟時效屆滿后，產生與一般訴訟時效相同的法律后果，即導致債權人勝訴權的消滅。保證人得以援引該事實對抗債權人的請求權，不必承擔保證責任。

第四。由于保證合同具有附從性。因此，保證合同訴訟時效實際上受到主合同訴訟時效的限制。

當債權人向保證人主張權利時，可能會涉及到訴訟時效。筆者認為，現(xiàn)有法律對保證的訴訟時效的規(guī)定有一些值得商榷之處。因此本文在此作一探討，以求教于同仁。

二、關于保證訴訟時效的開始

(一)法律規(guī)定

《民法通則》第137條規(guī)定：訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。

《擔保法》對保證的訴訟時效的開始沒有規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第34條規(guī)定：一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

(二)問題的提出

(1)法律規(guī)定“一般保證從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”，似乎不合理，此規(guī)定可能使債權人的利益受到損害。

例如，2006年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔保。2007年1月1日，甲無力按期還款，乙向法院提訟，法院判決甲向乙償付借款，2007年2月1日判決生效。

按照法律規(guī)定，2007年2月1日開始計算保證的訴訟時效。如果直至2009年2月1日，就債務人甲的財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務，乙將由于超過了保證的訴訟時效，喪失請求法院或仲裁機關保護其權利的權利。而在此之前，由于丙享有先訴抗辯權。乙不得對丙主張權利。因此，現(xiàn)有法律規(guī)定的保證債務的訴訟時效的起算點與保證人丙享有的先訴抗辯權發(fā)生矛盾，可能使債權人乙的利益受到損害。

(2)連帶責任保證的保證人與債務人處于同等地位，訴訟時效卻不同，現(xiàn)行法律規(guī)定加重了連帶責任保證人的保證責任，似乎不合理。

例如，2006年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供連帶保證擔保，保證期間為1年。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時效從2007年1月1日開始計算；在保證期間屆滿前，乙對丙的訴訟時效從要求丙承擔保證責任之日起開始計算。

連帶責任保證人在其保證范圍內與債務人處于同等地位，理應得到法律相同的權利保護。而依據《擔保法解釋》的規(guī)定，如果乙于2007年5月1日要求丙承擔保證責任，此時，主債務人甲的訴訟時效已經過去4個月，而丙的訴訟時效則剛剛開始起算，由此造成處于同等法律地位，訴訟時效卻不相同的情形。實際上。此時丙承擔了甲在這4個月內怠于行使自己權利的后果，加重了丙的保證責任。于法不合。

(三)立法建議

建議在《擔保法》中增加以下條款：一般保證的訴訟時效。從債權人就債務人財產依法被強制執(zhí)行仍不能履行債務之日起開始計算。連帶保證的訴訟時效，從主債務履行期限屆滿之日起開始計算。

三、關于保證訴訟時效的中止

(一)法律規(guī)定

《民法通則》第139條規(guī)定：在訴訟時效期間的最后6個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。

《擔保法》對保證的訴訟時效的中止沒有規(guī)定。

《擔保法解釋》第36條第2款規(guī)定：一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的。保證債務的訴訟時效同時中止。(二)問題的提出

由于主債務訴訟時效和保證債務的訴訟時效的起算點不同。因此當主債務訴訟時效中止時，保證債務訴訟時效期間可能還沒有進行到最后6個月或者還沒有開始。如果強行規(guī)定主債務訴訟時效中止，保證債務的訴訟時效同時中止，似乎不合理。

例如，2006年1月1日。甲向乙借款，期限為1年，丙提供連帶保證擔保。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時效從2007年1月1日開始計算，適用訴訟時效中止的期間是2008年7月1日至2008年12月31日。如果乙于2007年8月1日要求保證人丙承擔保證責任。則當乙對甲的訴訟時效結束時，保證債務訴訟時效期間還沒有進行到最后6個月，此時若強行中止保證債務的訴訟時效，則與《民法通則》相悖。

再例如，2006年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供一般保證擔保。按照法律規(guī)定。乙對甲的訴訟時效從2007年1月1日開始計算，適用訴訟時效中止的期間是2008年7月1日至2008年12月31日。如果直至2009年2月1日。確定債務人甲的財產被依法強制執(zhí)行仍不能履行債務，則對丙的訴訟時效剛剛開始即已經超過了主債務適用訴訟時效中止的期間。

所以，保證訴訟時效的中止應單獨按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行。與主債務訴訟時效是否中止無關。

(三)立法建議

建議在《擔保法》中增加以下條款：主債務訴訟時效中止時，并不當然引起保證債務訴訟時效的中止。

四、關于保證訴訟時效的中斷

(一)法律規(guī)定

《民法通則》第140條規(guī)定：訴訟時效因提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。

《擔保法》對保證的訴訟時效的中斷沒有規(guī)定。

《擔保法解釋》第36條第1款規(guī)定：一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。

(二)問題的提出

(1)在主債務訴訟時效中斷的情形下，將一般保證和連帶責任保證區(qū)別對待。似乎缺少立法理由。

一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷，而在連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷。保證債務訴訟時效不中斷。情形相同，但結果不同，區(qū)別的原因是什么。立法者沒有給出理由。也許因為一般保證中的保證人責任較連帶責任保證輕，通過訴訟時效中斷而加強保證責任的強度，但這理由似乎很不充分。

(2)在一般保證中，當保證的訴訟時效開始時，主債務訴訟時效似乎不存在中斷的事由。

對于一般保證的訴訟時效，無論是從判決或者仲裁裁決生效之日起開始計算，還是從債權人就債務人財產依法被強制執(zhí)行仍不能履行債務之日起開始計算，主債務訴訟時效已經不存在中斷的事由。

例如，2006年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔保。2007年1月1日。甲無力按期還款。乙向法院提訟，法院判決甲向乙償付借款。2007年2月1日判決生效，此時開始計算保證債務的訴訟時效。但是此后不會有任何理由使主債務發(fā)生訴訟時效中斷。因為訴訟時效的中斷原因是提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務。所以一般保證中。無法將主債務訴訟時效中斷與保證債務訴訟時效中斷相聯(lián)系。

(3)與上述訴訟時效的中止相同，保證訴訟時效隨著主債務訴訟時效的中斷而中斷，在性質上屬于加重保證人的責任，與保證的本質屬性相矛盾。

《擔保法解釋》第30條規(guī)定：保證期間，債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的。如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。即保證債務隨主債務范圍和程度上的減弱而減弱，但并不隨主債務范圍和強度上的擴大而擴大，除非經過保證人同意。

所以，保證訴訟時效的中斷應單獨按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行，與主債務訴訟時效是否中斷無關。

(三)立法建議

建議在《擔保法》中增加以下條款：主債務訴訟時效中斷時，并不當然引起保證債務訴訟時效的中斷。

第8篇：法律論文范文

摘要：隨著日漸激烈的市場競爭，競爭者為了謀取最大利益，取得市場優(yōu)勢，便采取各種不正當競爭行為。仿冒行為便是較為突出的一種。我國《反不正當競爭法》以及相關法律對此已有相關規(guī)定，本文通過相關法律對仿冒行為的概念、特征、條件、認定、責任以及其與假冒行為、冒牌行為的區(qū)別的探討，以期加深對仿冒行為的了解。

在一個較為完善的市場中，經營者之間進行競爭是推動市場發(fā)展的動力，競爭可以促進價值規(guī)律的實現(xiàn)，也有利于實現(xiàn)宏觀調控，并可以使消費者獲得質優(yōu)價廉的商品。但是，由于競爭的本質在于追逐利潤，實現(xiàn)利益的最大化，因此，為獲取更多的交易機會，取得市場優(yōu)勢，一些經營者便采取了不正當?shù)母偁幮袨?，假冒與仿冒便是其中較為突出的一種。對此我國《反不正當競爭法》已有規(guī)定，但是，已有的規(guī)定較為原則，實踐中如何判斷、認定一種行為是否是假冒或仿冒的則不是很清晰。

一、仿冒行為的法定概念、特征和構成條件

(一)仿冒行為的法定概念

仿冒行為是指仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為。

1．《反不正當競爭法》第五條第(-)項規(guī)定：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

2．《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》(國家工商總局第33號令)明確規(guī)定：仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為，是指違反《反不正當競爭法》第五條第(二)項規(guī)定，擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢做相同或者近似使用，造成他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為。

(二)仿冒行為的特征

上述規(guī)定表明，仿冒行為具有以下特征：

第一，仿冒行為是對知名商品的仿冒行為。依據《反不正當競爭法》和《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》的規(guī)定，仿冒行為就是一種對指明商標仿冒的違法行為，其仿冒對象具有特定性。

第二，仿冒行為是對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的仿冒行為。依據《反不正當競爭法》的規(guī)定，這種仿冒行為又表現(xiàn)為兩種形式：一種是擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢做相同使用，一種是做近似使用。

第三，仿冒行為是一種不正當競爭行為，應受法律懲罰?！斗床徽敻偁幏ā返诙l規(guī)定：本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為?？梢姺旅靶袨槭且环N不正當競爭行為。任何違法行為，都應承擔相應的法律后果，受到相應的法律處罰。仿冒行為屬違反《反不正當競爭法》的行為，也應承擔法律處罰的法律后果。

(三)仿冒行為具備的條件

1、仿冒行為人主觀上有故意。即具有仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的故意。

2．實施了仿冒行為。只有仿冒的故意是不足以認定為仿冒行為的，還需具有仿冒行為，這也是最重要的一點。其仿冒行為又必須具備兩個要素：(1)必須是對知名商品的仿冒行為；(2)行為仿冒的商品名稱、包裝、裝潢必須為知名商品所特有的。

3．造成一定的結果。即造成他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

二、仿冒行為、假冒行為與冒牌商品行為的區(qū)別

依據《反不正當競爭法》第五條的相關規(guī)定，假冒行為是指假冒他人注冊商標的行為。冒牌商品行為是指擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名或者在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作虛假表示，引人誤解的行為。仿冒行為、假冒行為與冒牌商品行為是有區(qū)別的，具體如下：

(一)侵犯的客體不同。他們都是擾亂社會經濟秩序的行為，但侵犯的客體著重點又各不相同。仿冒行為侵犯的是市場競爭秩序；假冒行為侵犯的是商標管理秩序；冒牌商品行為侵犯的是市場交易秩序。

(二)違法對象不同。違法對象是違法客體的物質承擔者，違法客體是違法對象所體現(xiàn)的社會關系。仿冒行為的違法對象是知名商品的“名稱”、“包裝”、“裝潢”；假冒行為的違法對象是他人的“注冊商標”；冒牌商品行為的違法對象是他人的產品的“產地”、“廠名”、“質量標志”等代號。

(三)客觀表現(xiàn)不同。他們客觀上表現(xiàn)為都違反了《反不正當競爭法》，但卻不盡相同。仿冒行為客觀上表現(xiàn)為違反了對知名商品保護和管理的法律法規(guī)，擅自將知名商品的名稱、包裝、裝潢作相同或近似使用；假冒行為客觀上表現(xiàn)為違反商標管理法規(guī)，假冒他人注冊商標；冒牌商品行為客觀上表現(xiàn)為違反關于產品質量方面的法律法規(guī)，擅自使用他人產品的產地、廠名或“質量標志”等代號。

(四)危害結果不同。仿冒行為造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品，具有損害競爭對手之目的；假冒行為是構成對商品注冊商標的誤認，對同類商品無法區(qū)別，具有侵犯他人注冊商標專用權之目的；冒牌商品行為是造成對商品生產者、生產基地來源、商品質量發(fā)生誤認，具有侵犯他人名稱權和商譽之目的。

三、仿冒行為的認定

《反不正當競爭法》和《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》對仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的界定來看，這種仿冒行為涉及到下列構成要素：知名商品，特有的名稱、包裝、裝潢；作相同或者近似使用；導致市場混淆和誤認。這些要素也可以說是構成仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的法律條件。

(一)知名商品的界定

1．知名商品的概念

《反不正當競爭法》對何謂知名商品并未作解釋性規(guī)定?！蛾P于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條規(guī)定：本規(guī)定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。第四條規(guī)定：商品名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。

2．知名商品的特點

(1)該商品在市場上具有一定知名度，即知名性。即對于市場的地域因素和人的因素。在多大的市場范圍內享有知名度才可以構成知名商品，我國《反不正當競爭法》及其配套規(guī)章對此未作明確規(guī)定。從行政執(zhí)法實踐看，由于我國地域廣闊，市場經濟才處于初級階段，市場發(fā)育還不成熟，各地經濟發(fā)展不平衡，人們的消費水平、消費偏好等差異較大，以全國作為地域范圍認定知名商品往往是不現(xiàn)實的，因此，工商行政管理機關一般按照地區(qū)認定商品的知名度，如依據省、市等市場范圍認定知名商品，是比較妥當和符合我國國情的。

(2)為相關公眾所知悉。在此的相關公眾既指在與該商品有交易關系的特定的購買層，也指一定地域范圍內的相關公眾。

(3)商品特有的名稱、包裝、裝潢或者近似的商品特有的名稱、包裝、裝潢使用時足以造成購買者誤認。

(二)特有的名稱、包裝、裝潢的界定

1．商品的名稱、包裝、裝潢界定

(1)名稱?！蛾P于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條第三款規(guī)定：“本規(guī)定所稱知名商品特有名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱。但該名稱已經作為商標注冊的除外”。商品名稱是對商品的一種稱謂，有通用名稱與特有名稱之分。通用名稱是泛指所有同類商品的名稱，只能表示商品的類別，不能將此商品與彼商品區(qū)分開來，也即只具有類別上的區(qū)分作用，不具有個體上的區(qū)分作用。特有名稱則是個體商品獨有的稱謂，這種稱謂將這個商品與那個商品區(qū)別開來。

(2)包裝?！蛾P于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條第四款規(guī)定：本規(guī)定所稱包裝，是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器。

(3)裝潢?！蛾P于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條第五款規(guī)定：“本規(guī)定所稱裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合?！毖b潢附加于商品之上時，即成為商品本身的組成部分；附加于商品的包裝上時，即成為包裝的組成部分而作為商品的附著物，此時包裝與裝潢融為一體，對裝潢的仿冒也是對包裝的仿冒。

2．特有的界定

《反不正當競爭法》對此同樣沒有具體規(guī)定，《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。也就是說名稱、包裝、裝潢須為知名商品所特有，即被擅自使用的名稱、包裝、裝潢既不是普通商品的，也不是知名商品所特有的。

通用的商品名稱、包裝和裝潢，又可以稱為普通商品名稱、包裝和裝潢，是指在某一領域內已被特定行業(yè)普遍使用，為交易者共同承認的商品名稱、包裝、裝潢。通用的商品名稱、包裝和裝潢起不到區(qū)分經營者的作用，無法也沒有必要對指定的使用人進行保護?！斗床徽敻偁幏ā匪Ｗo的都是非通用的商品名稱、包裝和裝潢。

(三)作相同或者近似使用的界定

1．相同與近似的界定

所謂“相同”，是指所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢一模一樣，即在文字、圖形、記號及其聯(lián)合形式，以及其外觀、排列、色彩完全相同。所謂“近似”，是指所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢相似，致使消費者在購買該商品時加以普遍注意力也不免產生混同或誤認的情形。

2．“使用”的界定

筆者認為應當擴大“使用”的范圍，而不能僅從其字面意思上理解?！笆褂谩睉敿劝ㄗ约褐圃焓褂茫舶▎渭兊刂圃?、銷售他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢自己并不使用而供他人使用的行為。所以“使用”應當包括制造、銷售、使用，并且使用既包括自己使用也包括供他人使用。

3．對近似使用的界定

在實踐中，相同使用的界定往往是比較清楚、容易的，即所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢一模一樣，凡有所差異的都不是相同使用。但是近似使用卻不容易界定，界定起來比較麻煩，認定標準比較難以掌握?！蛾P于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第五條規(guī)定：對使用知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，可以依據主要部分和整體印象相近，一般購買者施以普通注意力會發(fā)生誤認等綜合分析認定。一般購買者已經發(fā)生誤認或者混淆的，可以認定為近似。

因此，筆者認為可以從兩方面加以界定：

(1)從外觀上看，所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢相似。包括文字近似、構圖近似、色彩近似等。

(2)從后果上看，所使用的商品使消費者在購買該商品時加以普遍注意力也不免產生混同或誤認。在此的消費者應當為一般消費者而非特別消費者。假如一般消費者加以善良注意人的普通注意義務仍不免發(fā)生混同或誤認，則可認定為具有近似使用的后果。:

(四)導致市場混淆和誤認的界定

《反不正當競爭法》和《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》對“導致市場混淆和誤認”均做了規(guī)定?！斗床徽敻偁幏ā返谖鍡l第二款規(guī)定：造成和他人的知名商品相?昆淆，使購買者誤認為是該知名商品。《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》規(guī)定：前款所稱使購買者誤認為是該知名商品，包括足以使購買者誤認為是該知名商品?？梢?，誤認包括實際誤認和可能誤認兩種形態(tài)，即仿冒商品只要有引人誤認的可能，就可以構成仿冒行為，而不必要求已產生實際誤認。

第9篇：法律論文范文

"醉駕入刑"一年了，圍繞它的爭論也持續(xù)了這么久，從最初的"醉駕該不該入罪"、"醉駕是否一律入刑"、"與醉駕等同的危險駕駛行為如何處理"到現(xiàn)在的"醉駕如何量刑"、"醉駕量刑如何規(guī)范與均衡"。如果說最初的爭議主要是在法學家、立法者、不同執(zhí)法主體之間展開的話，現(xiàn)在的爭議則是普通民眾將問題的矛頭直指司法機關，特別是人民法院，為什么同樣是醉酒駕車，有人處6個月實刑，有人處緩刑，有人被免予刑事處罰 ；又為什么同樣是醉酒駕車，判處的拘役刑期相同，罰金卻相差數(shù)倍。一個個的追問，其實質在于社會公眾想知道法官量刑的根據是什么？量刑的方法是不是科學？量刑的過程能不能向社會公開？不同地區(qū)、不同法院、不同法官的量刑是否應當均衡，如何均衡？這一個個的追問，體現(xiàn)了群眾的一種要求，他們要求能夠參與到司法的過程中去，司法應當將其過程展示給社會公眾；這一個個的追問，催生了一項重要的司法改革項目"規(guī)范裁量權，將量刑納入法庭審理程序"；這一個個的追問，迫使法官理性行使量刑權時不得不充分考慮群眾的感受，追求兩者之間的和諧。

量刑規(guī)范化改革正是回應這種需求而生。經過三年的試點、推廣，筆者所在的j省法院已全面推開這項工作，并在今年7月起全面運行刑事規(guī)范化量刑管理系統(tǒng)，對與十五種罪名相關的量刑數(shù)據進行采集和統(tǒng)計，便于高級法院對相關罪名的量刑情況進行監(jiān)測，對量刑指導意見在實踐中出現(xiàn)的問題及時調整。

值得注意的是，與司法實務界如火如荼開展量刑規(guī)范化改革不同的，學界始終有一種聲音，對這一問題保持警惕。他們認為規(guī)范量刑難在如何確定基準刑，難在量刑因素的不確定，難在全國發(fā)展的不均衡。量刑規(guī)范化不等于量刑精細化，絕對均衡的量刑是鏡花水月，可望而不可及。而且對于法官來說，每個案件都不可能完全相同，總是存在這樣或那樣的差別，因此量刑應當是個別化的，應當是法官依照法律，依照司法規(guī)律，根據自己的理性和經理，依照自己對每個案件的獨特理解進行自由裁量的過程，如果將法官的自由裁量化為賬本上的加減乘除就抹殺了法官理性的價值，忽略了司法的客觀規(guī)律，忽視了法官的主體價值。

筆者以為，無論是學界的謹慎、實務界的積極，還是公眾的懷疑，量刑規(guī)范已經真實的存在于我們國家的法律生活之中，它要求規(guī)范刑事法官的自由裁量權，把量刑的過程、步驟和結果公開在法庭上，以這種方式重建公眾對法院的信心，以這種方式樹立公民對法律的信仰。量刑規(guī)范作為溝通法官理性與群眾感受的橋梁而存在，也在為促進兩者的和諧而努力，這不失為解釋其存在價值的另類視角。筆者下面將結合所在j省c市法院(下轄七個基層法院)自20__年5月至20__年4月審結生效的醉駕型危險駕駛案件緩刑適用情況對這一問題作一分析。

一、案件審理情況

這一年間，全市法院一共審結生效的案件是227件，全部為醉酒駕駛機動車構成的危險駕駛罪，均為單個自然人犯罪，有罪判決的比例為100%。判處實刑的154件154人，占67.84%；判處緩刑的73件73人，占32.16%。

案件在七個基層法院的分布很不平衡，最少的是q法院僅1件，最多的w法院達106件。在各個法院之間，緩刑與實刑的比例也很不同，如t法院的緩刑比例達到42.86%，j、w法院的緩刑比例也均超過30%。

量刑分布與緩刑相關度：判處1個月的24件；判處1個月緩刑的15件；判處1個月15日的39件；判處1月15日緩刑的5件；判處2個月的55件；判處2個月緩刑的45件；判處2個月15日的12件；判處2個月15日緩刑的2件；判處3個月的17件；判處3個月緩刑的4件；判處4個月的7件；判處4個月緩刑的2件。

罰金刑與緩刑的相關度：判處1000元的33件，緩刑的8件；判處1500元的5件；判處20__元的126件，緩刑的22件；判處2500元的3件；判處3000元的19件，緩刑的5件；判處4000元的3件；判處5000元的33件，全部為緩刑；判處10000元的5件，全部為緩刑。

被告人血液中酒精含量與緩刑的相關度：80-100毫克/100毫升的9件， 4件緩刑。100-200毫克/100毫升的141件，65件緩刑。200-300毫克/100毫升的64件，5件緩刑。300毫克/100毫升以上的13件，沒有緩刑。

判決時間與緩刑的相關度：20__年審結的案件是130件，23件適用緩刑，20__年審結的案件是97件，50件適用緩刑。

犯罪情節(jié)與緩刑的相關度：

1、自首。73件，適用緩刑的26件，占35.62%。

2、賠償。61件，適用緩刑的22件，占36.07%。

3、案發(fā)方式。交警檢查過程中發(fā)現(xiàn)醉酒駕車的有19件，適用緩刑的5件，占26.32%。由于醉酒將車停在路邊或路中央睡覺而被發(fā)現(xiàn)的3件，2件適用緩刑，占66.67%。

4、行為后果。發(fā)生事故并造成他人受傷的21件，適用緩刑的4件，占19.05%。

5、被告人的前科劣跡。被告人曾因酒駕被行政處罰的4件，均未適用緩刑。被告人有犯罪前科的5件，均未適用緩刑。

6、交通違章行為。被告人具有無證無牌情節(jié)的26件，緩刑4件，占15.38%。被告人具有逃逸情節(jié)的7件，無一適用緩刑。

二、緩刑適用情況的評價

從上面的情況來看，筆者認為，在醉駕型危險駕駛案件緩刑適用方面存在幾個問題。

（一）緩刑適用比例提高過快

危險駕駛罪適用之實初，所有案件均需報送高級法院進行定罪的審查和量刑的平衡后才能判決，而且那段時間上級法院明確告知不得適用緩刑。所以，20__年審結的此類案件，緩刑適用的比例僅17.69%。但隨著此類案件的增多，高級法院將量刑權還給了基層法院，20__年9月下發(fā)了

通知，明確了一般不得適用緩刑的七種情形。這一通知的下發(fā)，從另一個角度明確醉酒駕車型危險駕駛罪是可以適用緩刑的。由此開始，緩刑適用的比例逐漸提高。20__年前4個月審結的此類案件，緩刑適用的比例已高達51.55% 。從國外的情況以及我國的立法和司法實踐來看，刑罰輕緩是大勢所趨。但我們應該注意到，危險駕駛罪入刑不久，目的在于及時遏止高發(fā)的醉酒駕車現(xiàn)象及其可能引發(fā)的重大交通事故。如果僅過半年，就將此罪的緩刑比例大幅度提高，會產生不良影響，使此罪不能達到對社會公眾普遍的震攝作用，不利于良好社會風氣的形成。

（二）適用緩刑案件并處罰金數(shù)額過高

判處罰金刑，應當根據犯罪情節(jié)，如違法所得的數(shù)額、造成損失的大小等，并應綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力來確定。法律明確規(guī)定危險駕駛罪必須并處罰金，但危險駕駛罪與盜竊、詐騙等犯罪不同，不具有違法所得、犯罪所得等數(shù)額情節(jié)，筆者以為此類犯罪的罰金應根據被告人駕駛行為的危險性及實際造成損失的大小來確定。醉酒駕車型危險駕駛罪，其危險性的主要體現(xiàn)在被告人血液中酒精含量的高低、交通違法行為的嚴重程度和被告人及車輛是否具有特殊性這三個方面。但從緩刑適用與罰金刑的相關度來看，判處5000元或10000元罰金的案件均適用了緩刑。而從情節(jié)來看，這些適用緩刑的案件，大部分被告人血液中酒精含量均在100-200毫克/100毫升之間，且大部分不具備發(fā)生事故使他人受傷的情況，是符合判處緩刑條件的，但這恰恰說明這些案件中被告人駕駛行為的危險性不是非常強，不應對其判處高額的罰金。當然，其中也不乏被告人血液中酒精含量超過200毫克/100毫升的情況，也存在發(fā)生事故導致他人受傷的情況，還存在具有無證、無牌等嚴重違反交通安全法行為的情況，這些情況，根據省法院的要求，一般均不得適用緩刑。對這樣的案件判處高額罰金并適用緩刑，很容易使群眾產生"有錢可以不坐牢"的想法。

（三）不符合省法院適用緩刑規(guī)定的案件適用緩刑缺乏相應的程序制約

刑法修正案（八）雖然對緩刑適用的形式要件、實質要件和排除要件作了細化，但對于"確實不致再危害社會"這一實質要件應當由何種證據證明、證明責任由誰承、證明的程序如何進行沒有任何規(guī)定。以致于常常有人感嘆，緩與不緩之間，刑事法官的權力實在太大了。再回到醉駕型危險駕駛罪的緩刑適用上來，省法院以通知的形式規(guī)定了不宜適用緩刑的七種情況，如血液中酒精含量在200毫克/100毫升以上，在高速公路上醉酒駕駛機動車等。從統(tǒng)計結果來看，存在這七種情形之一也適用緩刑的案件還是存在的，此類案件適用緩刑的依據何在，單從法律文書來看，是不得而知的。比如4件被告人血液中酒精含量均超過200毫克/100毫升且適用緩刑的案件均為武進法院判決：（1）時漢生危險駕駛案，被告人飲酒后駕駛機動車在高架道路上行駛，凌晨1時許在其中某路段停車睡覺被交警發(fā)現(xiàn)，具有如實供述的從輕情節(jié)；（2）言國峰危險駕駛案，晚21時許被告人飲酒后駕車行駛途中發(fā)生交通事故，其賠償了被害人經濟損失760元，具有如實供述的從輕情節(jié)；（3）葉勇聽危險駕駛案中，晚21時許被告人飲酒后駕駛無號牌二輪摩托車發(fā)生交通事故，具有如實供述的從輕情節(jié)；（4）賀軍危險駕駛案中，晚18時許被告人飲酒后駕駛摩托車發(fā)生交通事故，明知他人報警在現(xiàn)場等候，并賠償被害人經濟損失5500元。筆者看來，除第一起沒有發(fā)生交通事故外，其余案件均具有2個以上不宜適用緩刑的情節(jié)，法官在判決書的"本院認為"部分雖寫明了具有如實供述或自首、賠償?shù)惹楣?jié)可以從輕處罰，但都未寫明適用緩刑的理由。而同樣在20__年判決的，被告人酒精含量在200-220毫克/100毫升范圍內的危險駕駛案件中，還有8件均處以實刑，這其中也不乏具有自首、賠償情節(jié)的，有的甚至沒有其他交通違法行為。類似的情況沒有得到同等的處理，難免會引發(fā)公眾的質疑。

三、緩刑適用的標準與程序

從緩刑適用的形式要件來看，危險駕駛罪是可以適用緩刑的一個罪名。從現(xiàn)實情況來看，確實有部分醉駕型危險駕駛案件完全沒有發(fā)生事故，部分只是造成財產損失，部分只造成危險駕駛者自身的損傷，駕駛者血液中酒精含量也較低，自首、賠償經濟損失等情節(jié)也經常出現(xiàn)，如此種種在量刑時都不能考慮適用緩刑，也不符合寬嚴相濟的刑事政策要求。筆者以為，對于醉駕型危險駕駛案件還是可以適用緩刑、甚至免刑的，但應當對于適用的條件從嚴把握，從證據和程序兩個方面來規(guī)范此類案件緩刑的適用，使之規(guī)范和均衡，使法官的理性判決和群眾的感受之間能溝通、互信、和諧。

（一） 嚴格緩刑適用的條件

刑法修正案（八）對緩刑條款進行了較大的修改，將宣告緩刑的條件明確為"被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住的社區(qū)沒有重大不良影響四個條件的，可以宣告緩刑"。這樣的條件相對之前的規(guī)定，增強了在司法實務中適用緩刑的可操作性。這意味著法官應著重考慮的問題是被告人的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)。

犯罪情節(jié)是反映與犯罪行為和犯罪人有關的，體現(xiàn)行為社會危害程度和人身危險性程度，因而在定罪量刑中必須予以考慮的各種具體事實情況。在緩刑適用中可能遇到的犯罪情節(jié)眾多，一般來說包括犯罪主體、犯罪對象、犯罪性質、犯罪動機、犯罪手段、犯罪內容及造成的損害后果、前科劣跡。從統(tǒng)計情況來看，醉駕型危險駕駛案中最主要的犯罪情節(jié)包括被告人血液中酒精含量、損害后果、醉酒駕車的原因、交通違法行為。由此可知，如果被告人血液中酒精含量較低、沒有人身損害或巨大財產損失、醉酒駕車是出于緊急而且必需的原因、無其他嚴重交通違法行為時，被告人的犯罪情節(jié)就屬于"較輕"的范圍。雖然法律沒有禁止具有前科劣跡的被告人適用緩刑，雖然我們也相信通過勞動和教育，被告人能重拾向善之心，改過自新。但某此被告人一犯再犯的經歷，特別是一再從事同種犯罪的現(xiàn)實，讓我們不得不將"是否具有前科劣跡"作為考量"再犯罪危險"的重要標準。筆者以為此處的"再犯罪危險"并不以再犯危險駕駛罪為限，而是指再犯各種罪的危險，所以如果被告人曾因犯罪被判刑、或因違法行為多次被 行政處罰，在決定是否對其適用緩刑時，都應該特別慎重。

悔罪表現(xiàn)是指犯罪人對自己所犯罪行是否悔悟、有無積極彌補犯罪后果的具體表現(xiàn)。這是犯罪人犯罪后內心狀態(tài)的外在表現(xiàn)。也就是說，法官必須從被告人的客觀行為來判斷其是否具有真誠悔悟之心。從相關法律規(guī)定來看，悔罪表現(xiàn)主要體現(xiàn)為被告人是否具有自首、坦白、立功等法定情節(jié)，認罪態(tài)度、犯罪后的補救措施等酌定情節(jié)。而結合本罪，被告人的悔罪表現(xiàn)主要由自首、坦白、賠償損失情節(jié)體現(xiàn)。如果被告人具有如上情節(jié)，自然可以視為有悔罪表現(xiàn)。還有一個情節(jié)，雖然學理上很少提及，但實踐中卻是認定被告人具有悔罪表現(xiàn)的一個重要依據，那就是主動繳納罰沒金保證金。這一情節(jié)被視為被告人認罪服法，主動接受法律制裁的表現(xiàn)，故也是悔罪之體現(xiàn)。

此外，刑法修正案（八）也規(guī)定了緩刑適用的排除性條件--累犯和犯罪集團的首要分子。這主要是從被告人人身危險性，或說"再犯罪的危險"這一角度進行的考量。這兩類被告人相對于其他被告人而言，更具有人身危險性，不收監(jiān)執(zhí)行對社會的危害更大、更容易形成勢力較大的犯罪集團。對于這兩個排除性條件，在緩刑適用時是必須嚴格遵守的。但是危險駕駛罪具有自身的一些特點，省高級法院完全可以用指導性案件、規(guī)范性意見等形式，增加一些排除性條件，以減少緩刑適用的盲目性和自由性。從實踐中看，法官們除了較為嚴格遵守省法院規(guī)定的七項排除性條件之外，對于存在逃逸情節(jié)、酒精含量超過300毫克/100毫升、具有前科劣跡及因交通違法行為被行政處罰的被告人，法官們均從嚴掌握，不適用緩刑。這體現(xiàn)中法官們的一種實踐理性，一種職業(yè)共識。

（二） 強化緩刑適用的舉證義務

目前全面推行的量刑規(guī)范化，既包括實體性的量刑指導意見，還包括要將量刑的過程納入庭審，要讓公眾通知庭審了解法院量刑的依據是什么、證據是什么、理由是什么。通過觀察以及筆者親身的實踐，筆者以為目前在法庭辯論階段，已經能看出控辨雙方針對量刑的獨立辯論，但在法庭調查部分，特別是舉證的時候，控辨雙方還沒有將足夠的注意力集中到關于量刑的調查與舉證上來。所以，旁聽人員通過庭審并不能完全了解法官量刑的依據是什么、支持法官量刑的證據是什么。筆者以為這是必須要加強的一個方面。

緩刑的適用，同樣存在這個問題。刑法修正案（八）規(guī)定的緩刑適用的條件，其中"犯罪情節(jié)較輕"、"有悔罪表現(xiàn)"和"沒有再犯罪的危險"這三個條件的證據往往是穿插在法庭調查、法庭辯論過程之中，但"宣告緩刑對所居住的社區(qū)沒有不良影響"這個條件所需的證據往往被控辨雙方、甚至是法庭所忽略。筆者以為應當在強化量刑過程入庭審的工作別強調這一點。如果公訴機關在量刑建議書中明確建立適用緩刑，就應當提交由其或其委托的社會組織對被告人居住社區(qū)進行的"社會調查報告"，證明被告人在社區(qū)居民中印象良好，被告人適用緩刑對社區(qū)無重大不良影響。而如果被告人提出可對其適用緩刑也應當提交由其居住社區(qū)出具的證明材料。如果雙方均不提交此類證據，法庭認為被告人符合適用緩刑的其他條件，也應親自到被告人居住社區(qū)進行調查，取得此類證據后方可適用緩刑。具體到本罪，筆者以為還應增加一個條件，即如果被告人是有工作單位的，不論控辨審哪方認為可對其適用緩刑，均應征求其工作單位的意見。

（三） 建立和完善緩刑適用的程序

從法律的層面來說，我國只有緩刑適用的實體條件沒有緩刑適用的程序性規(guī)定。量刑程序納入庭審的試點雖然可以部分彌補這一點，但實踐中適用緩刑的案件往往是簡易程序案件，公訴人不出庭的情況比較多，沒有辯護人的情況比較多，基本上無法針對是否適用緩刑展開舉證、質證和辯論。實踐中，很多法院開展了緩刑適用的聽證制度來規(guī)范緩刑適用的程序，強化檢察機關、公安機關和社會公眾對這一問題的參與。有的法院還制定了相關的規(guī)章，如20__年10月山東省日照市人民法院出臺了《日照市中級人民法院緩刑適用聽證規(guī)則》，還配套實行"犯罪人人格調查制度"，由合議庭在量刑前深入犯罪人的工作單位、社區(qū)全面、真實地了解犯罪人的性格、日常表現(xiàn)及人身危險性、再犯可能性，以準確適用緩刑。筆者以為這種制度一方面體現(xiàn)了司法公開、公正的特性，另一方面滿足了社會公眾對緩刑適用的知情權，也是對司法的有效監(jiān)督。但這種制度也有一定的局限性--不利于提高審判的效率。