違約制度精選(九篇)

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第1篇：違約制度范文

論文關(guān)鍵詞 效率違約 契約 效益

一、效率違約理論

效率違約理論是法律經(jīng)濟學(xué)派提出的，核心問題為“是應(yīng)該嚴(yán)格遵守履行契約的原則還是可以有條件的承認(rèn)違約的正當(dāng)性”。學(xué)界常常引用的效率違約的定義有以下兩種：

1.羅伯特·伯明海姆（Robert Birmingham）教授對效率的論述：違約的一般損害賠償救濟通過訴諸主觀自然正義的概念得以捍衛(wèi)，它將受損害方置于如同契約已經(jīng)履行時的處境。一個較少內(nèi)省性的正當(dāng)性是有效的。從經(jīng)濟效率的視角也可以得出保護(hù)此種期望利益（的結(jié)論），因為它在沒有產(chǎn)生期望的實質(zhì)不穩(wěn)定性的同時鼓勵了生產(chǎn)和商品的最大化的重新分配。嚴(yán)格遵守此種標(biāo)準(zhǔn)會促進(jìn)市場機制的適當(dāng)運行。通過消除契約允諾道德的內(nèi)容，鼓勵有利可圖的毀約在社會意義上也是可欲的。

2.理查德·波斯納教授對效率違約的表述：在有些情況下，一方當(dāng)事人可能會僅僅由于他違約的收益將超出他方履約的預(yù)期收益而去冒違約的風(fēng)險。如果他的違約收益也將超過他方履約的預(yù)期收益，并且對預(yù)期收益損失的損害賠償是有限的，那就有違約的激勵了。但存在這種激勵是應(yīng)該的。

簡單的說效率違約就是有效率的違約，是指當(dāng)違約中獲得的利益大于履約的收益時，認(rèn)可違約的正當(dāng)性。

波斯納教授用了一個經(jīng)典的案例來說明他的觀點：

我簽訂了一項以每件10美分的價格向A交付10萬個定制零件的契約，零件為其鍋爐廠所用。在我交付1萬件后，B向我解釋他很著急地需要2.5萬個定制零件并愿意每件向我支付15美分，不然B將被迫關(guān)閉其自動鋼琴廠而付出很高的成本，于是我將零件賣給了B。導(dǎo)致沒有按時向A交貨，使得A損失1000美元的利潤。由于我已從與B的交易中得到了1250美元的額外收益，所以即使在賠償A的損失后，我的經(jīng)濟情況仍然得到了改善，而B也沒有因此而受損。假定A的損失得到完全補償而又沒有其他人受違約侵害，那么這種違約就是帕雷托較優(yōu)狀態(tài)。

從波斯納的論述我們可以看出，法律經(jīng)濟學(xué)派強調(diào)社會資源的優(yōu)化配置，注重實現(xiàn)社會效益的帕累托最優(yōu)，通過資源的交換實現(xiàn)資源利用的效率最大化。正如霍姆斯法官所說：賠償不是強制信守契約的法律政策，而只是要求當(dāng)事人在履行契約和不履行契約對另一方當(dāng)事人引起的任何損害進(jìn)行賠償這兩者之間進(jìn)行選擇。 契約從此少了些個人意志結(jié)合的神圣外衣，成為了分擔(dān)風(fēng)險的工具。

當(dāng)然，在違反既有的履行義務(wù)之后，違約者自然應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，依據(jù)波斯納的觀點：賠償應(yīng)該將注意力集中于違約受害者對契約履行的預(yù)期收益上。

二、多視角下的效率違約理論

（一）法律經(jīng)濟學(xué)視角下的效率違約理論

在上文中，筆者引用了波斯納教授關(guān)于效率違約的經(jīng)典案例，我們仔細(xì)分析，可以從該案例中得出的效率違約的三個理論前提：

一是假設(shè)守約方的所有損失都可以用數(shù)字加以衡量。在該例中波斯納教授假設(shè)A的所有的損失為1000美元。

二是假設(shè)此市場不是完全自由競爭市場。因此B對該零件的尋求不能通過其他同業(yè)經(jīng)營者中得到，而只能通過提高價格的方式向零件出售方購買。

三是假設(shè)違約方擁有對被違約人的充分信息。這種充分信息能夠使違約方精確計算違約的成本和收益。這就意味著違約人充分掌握被違約方對契約標(biāo)的價值的信息，并且根據(jù)此信息進(jìn)行評估。此種評估與違約獲得收益相比，才能得出違約是否有效率的結(jié)論。

但是，這些前提在現(xiàn)實生活中是否能夠滿足呢？

第一，假設(shè)守約方的所有損失都可以用數(shù)字加以衡量。要將兩個收益的大小進(jìn)行比較，必須要對兩個收益進(jìn)行定量分析。但是，在現(xiàn)實生活中，守約方因違約方的違約行為而受到的損失是否如波斯納教授在案例中所說的那樣可以用數(shù)據(jù)精確的表示出來呢？答案是否定的。下面筆者將繼續(xù)用波斯納教授所舉的例子闡明這一點。

鍋爐廠生產(chǎn)的鍋爐是為了給某個住宅小區(qū)取暖使用的，這樣零件生產(chǎn)者和鍋爐廠都成了供暖產(chǎn)業(yè)鏈的一個環(huán)節(jié)（實際上，這種情形在現(xiàn)實生活中是最常見不過的）。因零件生產(chǎn)廠家的違約行為而導(dǎo)致鍋爐廠延期交付鍋爐，進(jìn)而造成該小區(qū)的居民取暖困難。小區(qū)居民為此將鍋爐廠告上法庭，要求鍋爐廠承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任甚至是侵權(quán)責(zé)任。如果將這些算入零件生產(chǎn)者的違約成本中，那么這1000美元損失的估價是否準(zhǔn)確？更重要的是，幾乎所有的生產(chǎn)者都不是孤立的，而是存在千絲萬縷的聯(lián)系，一個環(huán)節(jié)的違約會產(chǎn)生一系列的連鎖反應(yīng)，這種連鎖反應(yīng)對經(jīng)濟的影響是不可低估的。

第二，假設(shè)此市場不是完全自由競爭市場。這個假設(shè)在現(xiàn)下的中國是否是常態(tài)？眾所周知，改革開放30多年來，我國的商品市場得到了極大的豐富，有錢買不到東西的時代早已過去。現(xiàn)在，全國近百分之九十商品都存在不同程度的過?，F(xiàn)象，也就是說，我國現(xiàn)在已經(jīng)處于買方市場。就本例而言，如果零件的市場單價是10美分，那么即使b需要2.5萬個零件，也可以從其他零件生產(chǎn)商中得到，完全不必破壞已存在的契約。因此，從中國現(xiàn)下的市場狀況來看，鋼琴廠這種行為是不常見的。

第三，假設(shè)違約方擁有對守約方的充分信息。通常情況下，買方不會告知賣方（違約方）締約后將獲得的預(yù)期利潤，買方也可能改變標(biāo)的的使用目的。因此違約方對守約方的信息并非完全充分，賣方（違約方）難以估算其違約行為將對買方（守約方）造成多大的實際損失。

從上面的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，運用法律經(jīng)濟學(xué)分析違約問題，我們不僅要看到表面上的效益，更要注意該違約行為對整個社會生產(chǎn)連續(xù)性及穩(wěn)定性的影響，加上信息不充分等這些法律經(jīng)濟學(xué)自身難以克服的假設(shè)前提的缺失，使效率違約理論難以在實踐運用。

（二）自然法學(xué)派視角下的效率違約理論

自然法學(xué)派一向高舉正義大旗，努力尋求在現(xiàn)實法條后面的“不變的神圣的精神”。公平，正義，效率，秩序是自然法學(xué)派所推崇的重要的價值理念。契約作為人類交往中最為重要的手段，自然法學(xué)派當(dāng)然也極為重視。

第一，古羅馬時代的契約理念。古羅馬時代商品交易十分繁榮，期間羅馬法中關(guān)于契約的法律規(guī)定也極為發(fā)達(dá)，甚至成為近代法國民法典的法律淵源，所以分析羅馬法對契約的態(tài)度仍有一定價值。

關(guān)于羅馬法對契約的效力有一句法諺表達(dá)的很明確：pactasuntservanda（有約必守）。其內(nèi)涵十分明確。所有契約都必須得到履行，違反契約的人必然受到法律上的處罰和道德上的責(zé)備。從羅馬法的角度來看，為取得更大的效益而違約違反了羅馬法的基本精神。

第二，近代的意志契合理論。人類社會進(jìn)入近代以后，崇尚理性和自由成為其顯著的特征。正如康德所說：契約對當(dāng)事人具有約束力的根源在于“意志的自律性”，而“意志的自律性”的基礎(chǔ)在于道德準(zhǔn)則，即所謂的“絕對的命令” 。每個民事主體都被視為是理性人，也就是說，每個人都明確自己行為的后果，并且能夠承擔(dān)其可能導(dǎo)致的責(zé)任。

在這種觀點下，違約行為必然會造成守約方信賴?yán)娴膿p失，為了保護(hù)相對方的信賴?yán)妫械膶W(xué)者提出了契約即是允諾，而允諾必將遵守的觀點。如帕特里克·阿蒂亞所說：把期待利益損失的追索和實踐性契約執(zhí)行力相聯(lián)系，即使沒有期待而受損的發(fā)生，也沒有任何獲益，契約也可強制執(zhí)行。 可以看出，為了保護(hù)相對人的信賴?yán)?，自然法學(xué)派必然難以接受效率違約的觀點。

（三）功利主義法學(xué)派視角下的效率違約理論

近代功利主義法學(xué)派的基本思想就是：現(xiàn)存的一切政治法律制度均是為了個人的利益和幸福，而人一切行為均是為了追求這種利益和幸福。 功利主義大師邊沁認(rèn)為：評價一國之法律制度優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)僅有一個：其能否增進(jìn)最大多數(shù)人的福利。法律與制度本身不能左右人們行為，能夠左右人們行為的是法律制度中的功利。但若每個人都追求自身利益最大化，就會發(fā)生個人利益之間的矛盾和沖突。最好的解決辦法就是，人們指定共同的協(xié)議。協(xié)議的基本的內(nèi)容就是三條基本的自然法則：（1）穩(wěn)定的財富占有法則；（2）根據(jù)同意轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法則；（3）履行許諾的法則。 因此，一但負(fù)有履行義務(wù)的主體為了自己的效益而違約，他將很難再被他人信任，從而將失去今后參與契約的機會。所以功利主義法學(xué)派對契約也是持“應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守”的態(tài)度的，“履行許諾”的原則也顯然是與效率違約理論相悖的。

（四）社會學(xué)視角下的效率違約理論

自人類進(jìn)入文明社會以來，社會分工便越來越細(xì)。分工越細(xì)，各社會部門之間的依賴就越強。現(xiàn)在任何一件商品都是由許多生產(chǎn)者相互合作生產(chǎn)的，各個企業(yè)都相互聯(lián)系，相互牽動，成為整個社會產(chǎn)業(yè)鏈中的一環(huán)。要讓這個社會的生產(chǎn)效率提高，必須讓社會中各個生產(chǎn)部門協(xié)調(diào)配合。相反，如果這個生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)中任何一環(huán)出現(xiàn)延誤，必將影響整個社會生產(chǎn)效率。契約是商品交換的外在形式，保護(hù)商品交換的穩(wěn)定順利是契約法的的基本的目標(biāo)，從這個角度來看，效率違約導(dǎo)致的“為效益而違約”的情況必將影響整個社會的生產(chǎn)效率。另一方面，從博弈論的角度來看，即使違約方適用效率違約在單次的博弈中可以獲利，但是一旦進(jìn)入長期博弈和多次的博弈，該違約方的長遠(yuǎn)效益并不能得到保障。

（五）社會道德視角下的效率違約理論

道德雖然不具有強制約束力，但是其效力仍然不可忽視。人們都喜歡和道德高尚者為伍，企業(yè)也喜歡和講商業(yè)信用的企業(yè)做生意。商譽作為一種無價的財富歷來為企業(yè)所重視，而誠實守信又是維護(hù)商譽的最基本的要求，具體而言就是誠信的履行每一個契約，盡量減少違約行為。如果僅僅因為一次交易將取更大的“效益”而輕易違約，這種行為不僅破壞了企業(yè)形象，也斷送了企業(yè)的未來，可以說這樣的做法是極不理智的。

第2篇：違約制度范文

關(guān)鍵詞:不安抗辯;預(yù)期違約

中圖分類號:D922.29文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1005-5312(2010)13-0140-01

預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)一樣,兩者都只適用于正在履行的合同關(guān)系中,在合同有效成立后,履行期限屆滿前,均有證據(jù)證明或合理預(yù)見到對方將不會履行合同或不能履行合同,預(yù)見到對方當(dāng)事人屆時不履行合同義務(wù)的危險,都具有有效防止本可以避免的損害的擴大,減少債權(quán)人利益損失,維護(hù)市場交易秩序,符合《合同法》對信賴?yán)嬗枰杂行ПＷo(hù)的立法趨勢。我國根據(jù)各國的立法經(jīng)驗,在《合同法》中同時設(shè)立了不安抗辯權(quán)制度與預(yù)期違約制度。但有學(xué)者認(rèn)為,設(shè)置不安抗權(quán)權(quán),己足以保護(hù)先履行方的利益,不必另行設(shè)立預(yù)期違約制度。

一、適用的前提條件不同

大陸法的不安抗辯權(quán)行使的前提條件之一是當(dāng)事人的債務(wù)履行時間存在先后之別。正是因為履行時間的異時,如果后履行方不能或可能不能對待給付,才可能形成不安抗辯權(quán)的問題。如果沒有履行上的先后順序,則只能適用同時抗辯權(quán)。而在英美法系的預(yù)期違約制度中則不存在前提條件,無論雙方當(dāng)事人是否有義務(wù)先行做出履行還是同時做出履行,任何一方均可依法在對方預(yù)期違約時中止履行合同而尋求法律救濟。

二、兩者依據(jù)的原因不同

傳統(tǒng)大陸法系關(guān)于不安抗辯權(quán)的法定條件是對方財產(chǎn)在締約后明顯減少并有難為對待給付的可能,具有惟一性。而預(yù)期違約制度并不僅僅限于財產(chǎn)的減少,還包含債務(wù)人的經(jīng)營狀況不佳、商業(yè)信譽不好、對方當(dāng)事人履約信用有嚴(yán)重缺陷等各種可能有害于合同履行、危及交易秩序的情況?？梢?預(yù)期違約適用的條件比不安抗辯權(quán)適用的條件所涉及的范圍更廣,所包括的情形更豐富。

三、是否以過錯為構(gòu)成要件上的不同

傳統(tǒng)大陸法系理論認(rèn)為,不安抗辯權(quán)的成立無需對方是否有過錯,只要其財產(chǎn)在訂約后明顯減少,有難以對待給付的危險即可,至于何種原因所引起,則不予考慮。而英美法系的預(yù)期違約制度則實際考慮了當(dāng)事人的主觀過錯問題,明示預(yù)期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿履行,這種違約是明確肯定的,違約者的主觀狀態(tài)只能是故意。而默示預(yù)期違約表現(xiàn)為兩種情形:一是一方當(dāng)事人客觀上沒有履行合同能力,即履行不能,這種情形往往是從一些客觀事實推測到的;二是一方當(dāng)事人客觀上能夠履行合同,但卻不打算履行合同,也往往是從當(dāng)事人的某些行為推測到的。

四、法律救濟不同

在大陸法系的不安抗辯權(quán)制度中,先行履行一方的救濟方式只是權(quán)利人可以中止自己對后履行方的給付。一旦對方提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保,則應(yīng)繼續(xù)履行自己的債務(wù)。但如果對方在合理期限內(nèi)沒有恢復(fù)履行能力,且未提供適當(dāng)擔(dān)保,按照傳統(tǒng)的不安抗辯權(quán)理論,先履行方無法取得合同解除權(quán)。預(yù)期違約的補救方法與不安抗辯權(quán)不同。就明示違約來說,另一方可根據(jù)自身的利益,選擇解除合同并要求賠償損失,也可以等待對方在履行期到來履約,如果對方在合理的期限內(nèi)未提供履約擔(dān)保,則提起違約賠償之訴,從而解除合同并請求對方承擔(dān)損害賠償?shù)冗`約責(zé)任。

五、價值取向不同

預(yù)期違約制度和不安抗辯權(quán)制度都是從公平原則出發(fā),對合同履行過程中的風(fēng)險進(jìn)行了合理分配,保證了債權(quán)人在出現(xiàn)風(fēng)險時可以及時減少損失或取得法律救濟。但預(yù)期違約除了對公平價值的追求外,更是法律對“效率違約”這一經(jīng)濟理論的認(rèn)可,即對“效率”目標(biāo)的追求。而不安抗辯權(quán)是通過對合同利益期待權(quán)的保護(hù),實現(xiàn)法律“公平”和“安全”的價值。預(yù)期違約制度較之不安抗辯權(quán)制度,更有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益,維護(hù)交易秩序。

第3篇：違約制度范文

根本違約是指當(dāng)事人一方完全不履行合同義務(wù)或不完全履行合同主要義務(wù)或預(yù)期違約致使履行不能，其結(jié)果嚴(yán)重到另一方根據(jù)合同有權(quán)期待的利益的情形。根本違約責(zé)任或補救主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。根本違約的免責(zé)理由主要是不可抗力，它是指合同訂立后發(fā)生的當(dāng)事人訂立合同時不能預(yù)見、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本違約上，我國《合同法》規(guī)定的不夠具體、明確，筆者建議對之區(qū)別規(guī)定并進(jìn)行立法上的完善。

一、根本違約的界定

（一）根本違約的相關(guān)規(guī)定之

在英國普通法上，合同條款分為違反條件和違反擔(dān)保。如果一方當(dāng)事人違反合同中的重要條款，帶有根本性的條款，危及合同成立的目標(biāo)時，即構(gòu)成違反條件；如果一方當(dāng)事人違反合同中的次要條款，只是一些從屬性的條款，并不危及合同成立的目標(biāo)時，即稱為違反擔(dān)保。在美國判例法上有關(guān)于重大違約和輕微違約之分。前者指由于一方違約，致使另一方未能從該合同取得主要利益。雖然英美國家沒有采用根本違約的提法，但我們可以認(rèn)為，其中的違反條件和重大違約就是一種根本違約行為，因為它已使合同的存在失去了實際意義。

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第25條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同的一方不預(yù)知而且同樣一個通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！币虼?，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個條件：第一，違反合同結(jié)果的嚴(yán)重程度，即是否在實際上剝奪了另一反給根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西；第二，這個嚴(yán)重結(jié)果能否預(yù)知；第三，不能預(yù)知者的標(biāo)準(zhǔn)是處于相同情況中的同樣通情達(dá)理的第三人。 [1]

1999年《合同法》第94條第（4）項規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其它違約行為致使不能實現(xiàn)合同的，當(dāng)事人可以解除合同。這種情形可以說是對根本違約的規(guī)定，但在根本違約的構(gòu)成，責(zé)任與補救等方面規(guī)定得不夠具體、明確。第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！薄安宦男泻贤x務(wù)”包括完全不履行合同義務(wù)和不完全履行合同義務(wù)，前者如貨物買賣合同賣方不交貨或買方不付款，借貸合同中借方到期不還本付息等，這應(yīng)屬根本違約；后者如不完全履行的是合同中的主要義務(wù)，也應(yīng)屬根本違約，如不完全履行的是合同中的次要義務(wù)，則不應(yīng)屬根本違約。 “履行合同義務(wù)不符合約定”指雖然履行了合同義務(wù)，但與合同規(guī)定的條件不符。例如賣方所交貨物與合同規(guī)定的質(zhì)量、數(shù)量、包裝等標(biāo)準(zhǔn)不符，這顯然不構(gòu)成根本違約，可用換作、修理等方法進(jìn)行補救。第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”該條實際上是預(yù)期違約中的兩種情形，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。對于前者，債權(quán)人可以不待履行期到來，以其拒絕履行作為根本違約。對于后者，如果債務(wù)人的信用狀況嚴(yán)重惡化而致履行不能，也應(yīng)作為根本違約處理?？梢?，第107條和第108條只是一般性規(guī)定，對根本違約并未具體規(guī)定，而要視情況由法官認(rèn)定。

（二）根本違約的主觀過錯之分析

大陸法系國家認(rèn)為，合同債務(wù)人只有存在可歸責(zé)于他的過錯情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任。因此，大際法系國家采取的是過錯或推定過錯責(zé)任原則。前者如《德國民法典》第276條：“債務(wù)人，法無其它規(guī)定，應(yīng)就其故意或過失的行為負(fù)其責(zé)任?！焙笳呷纭斗▏穹ǖ洹返?147條：“凡債務(wù)人

不能證明其不履行債務(wù)系由于不應(yīng)歸其個人負(fù)責(zé)的外來原因時，即使在其個人方面無惡意，債務(wù)人對于其不履行或延遲履行債務(wù)，如有必要，應(yīng)支付損害賠償?！庇⒚婪ㄏ祰也灰援?dāng)事人有過失作為構(gòu)成違約的必要條件，而認(rèn)為一切合同都是“擔(dān)?！?，只要債務(wù)人不能達(dá)到擔(dān)保的結(jié)果，就是違約?！豆s》也沒有采取過失責(zé)任原則，只要一方違反合同，并給他方造成損失，他就要負(fù)損害賠償責(zé)任，至于他違反合同有無過失，在所不問。根據(jù)中國《合同法》第107—108條和第120—121條的規(guī)定，只要違約，就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；雙方都違約的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；即使一方因第三人的原因造成違約的，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，該方與第三人之間的糾紛，依照或約定解決?？梢姡覈囊?guī)定與《公約》的規(guī)定是基本一致的。

綜上分析，筆者認(rèn)為，對于根本違約，應(yīng)采取無過錯責(zé)任原則或嚴(yán)格責(zé)任原則，其宗旨在于合理補償債權(quán)人的損失。其理由有兩點，第一，這是由根本違約的性質(zhì)決定的。一旦根本違約，當(dāng)事人的整個合同目的落空，嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人訂約的預(yù)期利益，因此，有必要歸之以嚴(yán)格責(zé)任，督促合同當(dāng)事人謹(jǐn)慎履行合同義務(wù)，合法行使合同權(quán)利。第二，符合法律規(guī)定，《民法通則》第106條規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！币话阏J(rèn)為，該條款是對公平責(zé)任，無過錯責(zé)任的法律規(guī)定，換言之，該條款為嚴(yán)格責(zé)任適用提供了法律依據(jù)。 [2]同時也符合《合同法》和《公約》有關(guān)規(guī)定。

第4篇：違約制度范文

關(guān)鍵詞 違約精神損害賠償 侵權(quán)責(zé)任 違約責(zé)任

1精神損害賠償制度概述

因違約行為或侵權(quán)行為致人損害，損害結(jié)果表現(xiàn)為財產(chǎn)損害、人身損害和精神損害，前二者可以概括為物質(zhì)性損害。與物質(zhì)性損害的可視性、客觀性、可估值性比較，精神性損害系一種不可視的、難以逆轉(zhuǎn)的、難以用金錢衡量價值的集補償、懲罰、教育功能為一體并具有強烈的人本色彩的損害救濟方式。也因此，筆者認(rèn)為給予受損害人主張精神損害賠償?shù)臋?quán)利不應(yīng)當(dāng)取決于該損害的發(fā)生源，而應(yīng)當(dāng)以損害的表現(xiàn)形態(tài)為權(quán)利的落腳點，即因侵權(quán)也罷、違約也罷，但凡某種行為確實造成了當(dāng)事人嚴(yán)重的精神痛苦或精神利益的損失，就應(yīng)當(dāng)賦予其主張精神損害賠償?shù)臋?quán)利。

2違約精神損害賠償制度的構(gòu)建重要性

盡管《合同法》對違約責(zé)任的承擔(dān)方式進(jìn)行了列舉式和概括式的規(guī)定，當(dāng)事人之間在訂立合同時也可以商定相應(yīng)的違約責(zé)任承擔(dān)方式，但是對于一些以精神利益的享受作為合同標(biāo)的或者以一些市場價值不高的物品作為合同標(biāo)的物的合同，當(dāng)一方違約時，另一方可主張的權(quán)利就始終難以突破合同本身的價值。另外，當(dāng)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任發(fā)生競合時，根據(jù)損害結(jié)果當(dāng)事人若以侵權(quán)為由可訴求精神損害賠償，但若選擇以違約為由主張權(quán)利則否然。顯然，這與《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的完全賠償原則相違背。是故，構(gòu)建違約精神損害賠償制度的重要性可見一斑，對此，筆者簡述如下。

2.1有利于督促合同目的的實現(xiàn)

有人認(rèn)為建立違約精神損害賠償制度，是對正常商業(yè)風(fēng)險的一種干涉，認(rèn)為合同當(dāng)事人之間訂立合同的行為就已默示了對潛在風(fēng)險的承擔(dān)，違約精神損害賠償制度與經(jīng)濟發(fā)展時代的鼓勵交易原則、與合同自由原則相悖。筆者認(rèn)為該觀點值得商榷。首先，違約精神損害賠償并不否定合同的自由原則。合同當(dāng)事人可以選擇在訂立合同時明示約定對可預(yù)見的風(fēng)險不采取精神損害賠償?shù)倪`約責(zé)任承擔(dān)方式，反之亦可。其次，主張違約精神損害賠償?shù)那疤崾且环降膰?yán)重違約行為，這儼然已超出正常的商業(yè)風(fēng)險。而建立違約精神損害賠償制度，使得當(dāng)事人在訂立合同時盡到最大的注意義務(wù)，在履行合同過程中盡到最大的風(fēng)險防范義務(wù)以及全面履行合同的義務(wù)，如此，更有利于保障合同目的的實現(xiàn)，更有利于促進(jìn)社會經(jīng)濟的發(fā)展。

2.2有利于構(gòu)建全面的精神損害賠償責(zé)任制度

精神損害賠償責(zé)任系指行為人基于故意或嚴(yán)重過失，使得另一方遭受嚴(yán)重的精神痛苦或精神利益損失而應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。故而，精神損害賠償責(zé)任制度的構(gòu)成要件是損害行為、損害結(jié)果、損害行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系以及行為人的主觀過錯程度四大要件，而不包括損害行為的性質(zhì)。因此，精神損害賠償制度應(yīng)廣泛運用于符合其構(gòu)成要件的權(quán)利救濟途徑中，但目前，精神損害賠償制度的適用止步于民事領(lǐng)域中的侵權(quán)損害賠償，在行政和刑事領(lǐng)域的地位相似于民事領(lǐng)域中的違約損害賠償。由內(nèi)而外，由小到大，由點向面，建立一項健全的制度如是。所以，立足于構(gòu)建民事領(lǐng)域的違約精神損害賠償制度，然后才能設(shè)想其他領(lǐng)域的精神損害賠償制度，從而建立全面的精神損害賠償制度。

3違約精神損害賠償制度的設(shè)計構(gòu)想

《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》和《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》對侵權(quán)精神損害賠償作了明確的規(guī)定，侵權(quán)精神損害賠償制度在實踐中也已漸趨成熟。因此，筆者認(rèn)為構(gòu)建違約精神損害賠償制度可以借鑒侵權(quán)精神損害賠償制度，例如關(guān)于精神損害的認(rèn)定方法、精神損害賠償?shù)挠嬎惴绞?、法官自由裁量的?quán)力大小等等。當(dāng)然，除了借鑒之外還要根據(jù)違約責(zé)任本身特有的性質(zhì)進(jìn)行該項制度的設(shè)計，對此筆者提出如下構(gòu)想。

3.1限制合同類型

經(jīng)濟社會時代，因違約引發(fā)的糾紛尤其之多，若每一個合同糾紛案件都可以適用違約精神損害賠償，將不可避免惡意訴訟、濫訴，無疑將增大訴累和訴訟資源的浪費。因此，建立違約精神損害賠償制度，應(yīng)當(dāng)遵循“法律不問小事”原則，嚴(yán)格限制可適用的合同類型。對此，筆者認(rèn)為可借鑒英美的做法。例如，英國的判例法將適用精神損害賠償?shù)暮贤m紛歸納為：（1）合同的目的就是提供安寧和享受快樂；（2）合同的目的就是要解除痛苦和麻煩；（3）因違約帶來生活上的不方便直接造成的精神痛苦。美國法則歸納為：（1）違反婚（下轉(zhuǎn)第142頁）（上接第140頁）約造成的精神損害；（2）因違約造成守約方不便并致其遭受精神損害；（3）因極不負(fù)責(zé)或疏忽大意使他人蒙受羞辱或其他精神損害等。也就是說，適用精神損害賠償制度的合同類型應(yīng)當(dāng)限定在具有明顯的自然人精神利益的合同范圍內(nèi)。另外，對于一些純商事合同來說，合同當(dāng)事人對可能發(fā)生的違約風(fēng)險一般具有較高的承受能力，所以對此類合同適用精神損害賠償制度時應(yīng)當(dāng)采取較普通的生活消費合同更為嚴(yán)格的限制條件。

3.2責(zé)任競合時堅持當(dāng)事人自主選擇原則

實踐中，同一事由涉及兩個法域的糾紛比比皆是，此時就會發(fā)生責(zé)任競合的情形。那么，當(dāng)侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合時，當(dāng)事人應(yīng)選擇適用較為成熟的侵權(quán)精神損害賠償制度亦或是違約精神損害賠償制度呢？筆者認(rèn)為，既是有關(guān)于合同的糾紛，在不違背社會公共利益和公序良俗的前提下則應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人最大化的自主選擇權(quán)。因為，以侵權(quán)為由和以違約為由主張賠償最終能夠獲得的賠償數(shù)額可能存在較大落差，若規(guī)定責(zé)任競合時受損害人只能以侵權(quán)為由或以違約為由提起損害賠償，主張精神損害賠償，則可能使最終的賠償額依舊未達(dá)到完全賠償?shù)哪康?。而堅持?zé)任競合時給予當(dāng)事人自主選擇適用何種事由主張賠償，這不僅與合同自由原則保持一致，同時使得當(dāng)事人在自衡之下選擇最佳的救濟方式。

隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，對違約行為的救濟方式提出了更多的新要求，而構(gòu)建違約精神損害賠償制度則是必然趨勢。拓寬精神損害賠償?shù)姆秶?，建立健全違約精神損害賠償制度，這同樣是對人權(quán)的尊重和保障的表現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)

第5篇：違約制度范文

[關(guān)鍵詞] 違約精神損害賠償制度；限制原則；違約責(zé)任

【中圖分類號】 D923 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）02-055-1

伴隨著時代的變化和生活的要求，各國的立法和判例重新審視了精神損害賠償制度，突破了精神損害賠償制度的局限性，使其擴展到了合同法領(lǐng)域。實現(xiàn)違約精神損害賠償制度在司法實踐中的運用，研究出一套行之有效的違約精神損害賠償理論，運用這一理論來解決司法實踐中常見的特定類型合同中的違約精神損害賠償糾紛。從而建立與我國國情相適應(yīng)的違約精神損害賠償制度，既能滿足我國司法實踐的需要，保護(hù)受害人的精神利益，又能順應(yīng)了現(xiàn)代國際合同立法的發(fā)展趨勢。

一、違約精神損害賠償概述

（一）違約精神損害賠償?shù)亩x

損害賠償是違約責(zé)任的一種責(zé)任形式，違約責(zé)任中的精神損害賠償就是因當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給另一方當(dāng)事人造成精神損害而應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。然而，關(guān)于違約精神損害賠償?shù)母拍睿壳傲⒎?、司法解釋上既無明確規(guī)定，法學(xué)理論界也少有闡釋。綜合學(xué)者們在相關(guān)文章中的論述，我們可以給違約精神損害賠償下這樣的定義：違約精神損害賠償是指在合同締結(jié)或者履行的過程中，作為當(dāng)事人的自然人因?qū)Ψ疆?dāng)事人的締約過失或者違約行為而遭受肉體、精神上嚴(yán)重痛苦時，受害人本人可以請求給予精神損害賠償?shù)闹贫仍O(shè)計。

（二）違約精神損害賠償具有的特征

1.雙方當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系。違約精神損害賠償區(qū)別于侵權(quán)損害賠償?shù)囊粋€重要方面就是雙方當(dāng)事人之間是否存在合同關(guān)系。2.必須是一方當(dāng)事人違約造成的。如果合同雙方當(dāng)事人在履行合同過程中，一方當(dāng)事人因其他與合同無關(guān)的事由造成另一方當(dāng)事人精神損害，受害方只能要求侵權(quán)方給予其他精神損害賠償，不能要求侵權(quán)方給予違約精神損害賠償。3.可以對精神損害進(jìn)行約定。依據(jù)合同自由原則，雙方當(dāng)事人可以自由約定合同的內(nèi)容。4.精神損害只是存在雙方當(dāng)事人之間。合同法第121條規(guī)定主要體現(xiàn)了合同的相對性原則，即損害賠償只是存在于合同雙方當(dāng)事人之間，不能因為第三方的原因而改變。

二、構(gòu)建違約精神損害賠償制度

（一）劃定違約精神損害賠償制度應(yīng)用范圍

我國法院經(jīng)過多年努力，在司法實踐中不斷積累經(jīng)驗，類型化的嘗試初見端倪。從我國法院審理有關(guān)案件的情況來看，在承攬合同、醫(yī)療服務(wù)合同、保管合同、美容服務(wù)合同、培訓(xùn)合同等合同類型中都有成功的探索。此外，飲食服務(wù)合同、旅客運輸合同、婚禮服務(wù)合同等適用精神損害賠償?shù)目赡苄砸蚕鄬^大。以上合同多屬生活消費性質(zhì)的民事合同，合同的目的就在于為受害人提供歡樂、消遣、擺脫困擾等服務(wù)，與個人的精神利益密切相關(guān)。合同的價值主要是精神方面的利益，因違約而所受的損害也主要是精神利益上的損害。這就需要我們總結(jié)司法實踐的經(jīng)驗，不斷作出類型化的努力。

（二）嚴(yán)格適用違約精神損害賠償構(gòu)成要件

違約精神損害賠償?shù)某闪?yīng)具備以下要件：1.須有原因事實，即合同債務(wù)人違反其合同義務(wù)，構(gòu)成債務(wù)不履行；2.須有損害的發(fā)生，即合同債權(quán)人遭受精神損害，且達(dá)到一定的嚴(yán)重程度；3.原因事實與損害之間須有事實因果關(guān)系。

關(guān)于上述構(gòu)成要件有以下幾點說明：

1.與《合同法》在違約責(zé)任的歸責(zé)原則上總體采納嚴(yán)格責(zé)任相適應(yīng)，上述要件也不要求債務(wù)人義務(wù)違反的主觀上的過錯。這一點對債權(quán)人極為有利，也是債權(quán)人在責(zé)任競合時不主張侵權(quán)責(zé)任而主張違約責(zé)任的主要原因。

2.債權(quán)人精神損害存在與否原則上應(yīng)采用客觀化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只要債權(quán)人人格權(quán)受有損害或合同的適當(dāng)履行對債權(quán)人具有某種特殊的精神上價值而債務(wù)人的義務(wù)違反使其目的不能達(dá)到，便可推定債權(quán)人受有精神損害，但應(yīng)允許債務(wù)人就個別之情形提出反證。

3.原因事實與損害之間的因果關(guān)系的考察應(yīng)區(qū)別合同責(zé)任成立上因果關(guān)系（事實因果關(guān)系）與合同責(zé)任范圍上的因果關(guān)系（法律因果關(guān)系），分別加以認(rèn)定。作為違約損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件的是事實因果關(guān)系，它不包含法的價值判斷，而是對純粹的事實過程的認(rèn)識。檢驗違約行為與損失之間是否存在事實因果關(guān)系，最基本的方法是必要條件規(guī)則，在具體操作上有剔除法和代換法兩種更為具體的方法。法律因果關(guān)系的有無主要是用“應(yīng)當(dāng)預(yù)見規(guī)則”來加以衡量。

三、結(jié)語

我國已經(jīng)初步建立了精神損害賠償制度，但與其他國家相比，我國在違約精神損害賠償方面的立法相對滯后，與司法實踐中個案的突破形成了鮮明的對比。隨著我國社會經(jīng)濟文化的發(fā)展，實踐中由違約導(dǎo)致的精神損害賠償案件將越來越多.因此，我國應(yīng)順應(yīng)國際立法潮流，借鑒各國立法經(jīng)驗，建立我國的違約精神損害賠償制度，以更好地保護(hù)當(dāng)事人的精神利益，從更大程度上、更全面地實現(xiàn)法的公平和正義。

參考文獻(xiàn)：

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[4]韓世遠(yuǎn).合同法總論[M].北京：法律出版社，2010.

[5]劉廷華.違約精神損害賠償研究-理論反思與制度建構(gòu)[J].西南交通大學(xué)學(xué)報（社科版），2011，（3）.

第6篇：違約制度范文

摘 要 國際貨物買賣合同訂立后,買方和賣方都有可能發(fā)生違反合同的行為。當(dāng)一方違反合同使對方的權(quán)利受到損害時,受損害的一方有權(quán)采取適當(dāng)措施,以維護(hù)自身的合法權(quán)益。這種措施在法律上稱為對違反合同的救濟方法。各國法律和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱公約)分別對違反合同的救濟方法做出規(guī)定,形成了國際貨物買賣合同的違約救濟制度。基于盡量避免和減少違約損失的共同目的,違約救濟方法雖有諸多不同,但仍以實際履行、損害賠償和宣告合同無效為主。這三種救濟措施對于買賣雙方各具獨特的法律意義,在確定是否構(gòu)成根本違反合同的前提下,相互支撐,構(gòu)成了救濟制度的核心內(nèi)容。從比較法的角度來看,公約對違約救濟的規(guī)定是簡單扼要的,而英美法的相關(guān)規(guī)定則更加具體合理,對完善我國的合同立法有啟示作用。

關(guān)鍵詞 國際貨物買賣合同 違約救濟 實際履行 損害賠償 宣告合同無效

國際貨物買賣合同訂立以后,如果買賣雙方嚴(yán)格按照合同規(guī)定,履行各自的義務(wù),就能實現(xiàn)雙方訂立合同時設(shè)定的權(quán)利以及預(yù)期的目的。然而現(xiàn)實中,賣方和買方都有可能發(fā)生違反合同的行為。有時是賣方違反合同,如沒有盡到按時、按質(zhì)、按量交貨的義務(wù),或不按合同規(guī)定提交與貨物有關(guān)的完整單據(jù)等。有時是買方違反合同,如沒有盡到支付貨款的義務(wù),或無理拒受貨物等。按照各國法律的規(guī)定,當(dāng)一方違反合同使對方的權(quán)利受到損害時,受損害的一方有權(quán)采取適當(dāng)措施,以維護(hù)自身的合法權(quán)益[1]。這種措施在法律上被稱為違反合同的救濟方法。各國法律和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》分別對違反買賣合同的救濟方法做出規(guī)定,形成了國際貨物買賣合同的違約救濟制度。

一、國際貨物買賣合同的違約救濟制度概述

通過違約救濟以保障合同交易安全的方式是各國合同法和公約的主要內(nèi)容。違約的具體類型決定了采用何種方法予以補救,與此同時,違約救濟的本質(zhì)和目的構(gòu)成了國際貨物買賣合同違約救濟制度形成的基礎(chǔ)。

(一)違約行為及其分類

《英國法律辭典》對違約行為曾作過如下解釋,“違約是指無論是行為亦好,遺漏亦好,凡是不履行契約里所規(guī)定的都叫做違背契約[2]”。在國際貨物買賣合同的履行上,違約是指賣方或買方在不存在合同約定的不可抗力事由的情況下,未能全部或部分履行其合同義務(wù)的一種行為。這里的合同義務(wù)應(yīng)理解為既包括當(dāng)事人約定的義務(wù)又包括法定義務(wù)。違約行為因賣方和買方具體義務(wù)的不同而表現(xiàn)出不同的形式,在國際貨物貿(mào)易中,賣方違反合同主要存在幾種情況:不交付貨物;不移交單據(jù);延遲交付貨物;延遲交付單據(jù);交付的貨物不符合銷售合同的規(guī)定;第三方對所交付的貨物存在權(quán)利或請求權(quán)。買方違反合同則主要存在以下幾種情況:不支付貨款;延遲支付貨款;不受領(lǐng)交付貨物;延遲受領(lǐng)交付貨物。

不同性質(zhì)的違約行為與當(dāng)事人可能采取何種救濟方法有直接的關(guān)系,各國法律均對違約行為予以分類并在此基礎(chǔ)上規(guī)定了不同救濟方法的適用。公約在具體規(guī)定賣方和買方的救濟方法之前,首先對“根本違反合同”進(jìn)行了定義,作為劃分違約行為的標(biāo)準(zhǔn)。

1.根本違約

公約第25條規(guī)定,“如果一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果,使另一方當(dāng)事人蒙受損害,以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西,即屬于根本違反合同,除非違反合同的一方并不預(yù)知,而且同等資格、有理性的人處于相同情況下也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！庇纱丝梢?判斷違約行為是否屬于根本違約就是看違反合同的后果是否使對方蒙受重大損害,即取決于違反合同后果的嚴(yán)重程度。損害是否重大,應(yīng)根據(jù)案件的具體情況來確定①。

如果某種違反合同行為已經(jīng)構(gòu)成根本違約,受損害的一方就有權(quán)宣告合同無效,并有權(quán)要求賠償損失或采取其他救濟方法。但是,如果違反合同的一方能夠證明,他沒有預(yù)見到會產(chǎn)生這種嚴(yán)重后果,而且也沒有理由會預(yù)見這種嚴(yán)重后果,他就可以不負(fù)根本違約的責(zé)任。

2.非根本違約

根據(jù)公約對根本違反合同所采取的衡量標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)違反合同的后果未從實質(zhì)上剝奪受損害的一方依據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西,致使受損害的一方損失的利益相對較少較輕,則該違約行為不構(gòu)成根本違約,屬于非根本違約。例如,雖然賣方延遲交貨,但在這段時間里貨物價格并沒有發(fā)生變化,供銷情況亦屬正常,則賣方延遲交貨的行為不能認(rèn)為是根本違反合同的行為[3]。

如果違反合同行為不構(gòu)成根本違反合同,則受損害的一方不能宣告合同無效,而只能要求損害賠償或采取其他救濟方法。

3.預(yù)期違約

預(yù)期違約即預(yù)期違反合同,指在合同訂立后,合同規(guī)定的履行期到來以前,已有根據(jù)預(yù)示合同的一方當(dāng)事人將不會履行其合同義務(wù)。根據(jù)公約第71條規(guī)定,如果訂立合同后,另一方當(dāng)事人由于履行合同義務(wù)的能力或信用有嚴(yán)重缺陷,或他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為顯示他將不履行其大部分重要義務(wù),對方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù),但是必須立即通知另一方當(dāng)事人。如經(jīng)另一方當(dāng)事人對履行義務(wù)提供充分保證,則對方當(dāng)事人必須繼續(xù)履行義務(wù)。

根據(jù)預(yù)期違反合同后果的嚴(yán)重程度,公約在第72條劃分了預(yù)期根本違反合同和預(yù)期非根本違反合同兩種情況,參照根本違約規(guī)定了兩種情況下可以采取的救濟方法。

國際貨物買賣合同作為營業(yè)地處于不同國家當(dāng)事人之間的一種協(xié)議,其價值取決與合同的最終履行,然而合同的履行中充滿了偶然性和不確定型。預(yù)期合同制度,是對當(dāng)事人雙方交易利益的充分保護(hù)。

(二)違約救濟的本質(zhì)和目的

違約救濟一詞來源于英美法律,依《布萊爾法律辭典》的解釋,救濟一詞指實現(xiàn)權(quán)利或補償權(quán)利侵害的手段以及運用這些手段的權(quán)利[4]。

1.違約救濟的權(quán)利本質(zhì)

對違約救濟本質(zhì)的認(rèn)識上,大陸法系和英美法系存在分歧。大陸法系強調(diào)違約救濟的懲罰性質(zhì),在英美等國,法院則原則上不支持懲罰性的賠償。

依合同法的一般原則,合同一經(jīng)依法成立,當(dāng)事人都必須遵守,任何一方?jīng)]有法定的事由不經(jīng)法定程序不得變更或解除,任何一方違反合同都必須依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任,受損害一方對不適當(dāng)履行有權(quán)進(jìn)行補救。由此可見,違約救濟是一種權(quán)利,是受損害一方在對方違約時,為保護(hù)自己的利益所享有的一種權(quán)利,受損害一方既可以選擇行使這項權(quán)利,也可以選擇放棄這項權(quán)利。

2.違約救濟的目的

違約救濟,是指一方當(dāng)事人違反合同約定或法律規(guī)定義務(wù)的情況下,另一方當(dāng)事人依照合同約定或法律規(guī)定,為保障合同的法律約束力,維護(hù)其合法權(quán)益而采取的措施。在國際貨物買賣合同中,違約救濟的目的除保護(hù)受害方的權(quán)益以外,更要從保障交易安全,促進(jìn)國際貨物貿(mào)易發(fā)展的高處著眼,盡量避免或減少違約造成的損失。

(三)違約救濟制度的建構(gòu)

在國際貨物貿(mào)易中,為實現(xiàn)違約救濟的目的,《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和各國法律分別對違反合同的救濟方法做出了規(guī)定,形成了國際貨物買賣合同的違約救濟制度。

1.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》

統(tǒng)一調(diào)整國際貨物貿(mào)易的法律規(guī)范一直是世界各國、各種貿(mào)易團(tuán)體追求的目標(biāo),有關(guān)國際貨物貿(mào)易的國際條約是統(tǒng)一的國際貨物貿(mào)易法的重要淵源?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》是由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會歷時十年完成的,于1980年3月14日獲得通過。

公約共分為四個部分,包括適用范圍和總則,合同的成立,貨物銷售和最后條款。在公約的第三部分第一、二、三章及第五章中分別對違反買賣合同的救濟方法做了具體的規(guī)定。第一章主要規(guī)定根本違反合同的定義。第二章和第三章分別對買賣雙方的救濟方法做了若干規(guī)定②。

2.各國相關(guān)具體規(guī)定

雖然公約在統(tǒng)一國際貨物銷售的實體法規(guī)范方面取得了突破性的進(jìn)展,但因為關(guān)涉國家利益,各國法律針對國際貨物買賣合同中違約救濟適用的條件,救濟辦法的種類,買賣雙方的義務(wù)均有不同的規(guī)定。以“實際履行”為例,大陸法和英美法中均規(guī)定了實際履行的救濟方法,即要求違約方按合同的規(guī)定履行其義務(wù),但二者區(qū)別很大,不可同日而語?！兜聡穹ǖ洹贰ⅰ斗▏穹ǖ洹窞榇淼拇箨懛ㄏ祰业姆蓪ⅰ皩嶋H履行”視為可采用的救濟措施之一,而以英國《1979年貨物買賣法》和美國《統(tǒng)一商法典》為代表的英美法系國家,則僅將其作為一個補充,非有特殊情況,不得適用。在這種情況下,公約基本上是允許各國法院自行其是。

3.違約救濟方法

公約及各國法律對違約救濟方法的具體適用雖有諸多不同規(guī)定,但都普遍認(rèn)可實際履行、損害賠償和宣告合同無效這三種國際貨物銷售合同買賣雙方均可采用的主要救濟方法。

具體來說,賣方違反合同時買方的救濟方法包括要求賣方履行其合同義務(wù),要求賣方交付替代物,要求賣方減價,宣告合同無效,請求損害賠償和買方中止履行義務(wù)等。買方違反合同是賣方的救濟方法有要求買方履行其合同義務(wù),給予買方履行寬限期,宣告合同無效,請求損害賠償,賣方自行確定貨物規(guī)格等。

4.違約救濟的共同原則

在國際貨物貿(mào)易中,基于盡量避免和減少違約損失,促進(jìn)國際貿(mào)易發(fā)展的目的,雖然大陸法系和英美法系對違約救濟的性質(zhì)認(rèn)識存在分歧,但各國合同法普遍認(rèn)可以下的違約救濟原則:

(1)違約救濟方法的采用以促成交易完成,防止交易資源浪費為前提。

(2)受損害一方當(dāng)事人可根據(jù)對方違約行為的性質(zhì)自行選擇救濟方法,并可選擇自助、訴訟、仲裁等多種途徑以實現(xiàn)救濟的目的。

(3)救濟方法的采用以補償受害人的損失為限。

(4)違約救濟僅補償受損害一方當(dāng)事人的財產(chǎn)損失,一般而言,在買賣合同中并不考慮受損害方的精神方面的損害。

二、主要違約救濟方法

救濟方法是救濟制度的核心內(nèi)容。在國際貨物買賣合同中以實際履行、損害賠償和宣告合同無效為主要的違約救濟方法,買賣雙方均可采用。

(一)實際履行

公約第46條第(1)款規(guī)定:“買方可以要求賣方履行義務(wù),除非買方已采取與此一要求相抵觸的某種救濟辦法③?！绷硗庠诠s的第28,62條條款中,均對實際履行做出了相應(yīng)的規(guī)定,可見,實際履行是公約確定的首要的救濟方式。各國法律對實際履行作為一種救濟方法都有規(guī)定,但大陸法系和英美法系國家的規(guī)定區(qū)別明顯。

1.實際履行的本質(zhì)

請求實際履行是債權(quán)人享有的一項權(quán)利,其基本內(nèi)容是要求違約方繼續(xù)依據(jù)合同的約定履行自己的義務(wù)。例如,如果賣方不交付貨物,買方可以要求賣方交付貨物;如果買方未交付貨款,賣方可以要求買方交付貨款。

根據(jù)國際貨物買賣合同違約救濟制度的原則,違約救濟方法的選擇與適用都應(yīng)以促進(jìn)國際貿(mào)易發(fā)展,防止交易資源浪費為前提。在國際貿(mào)易中,營業(yè)地位于不同國家的買賣雙方都為合同的訂立與履行付出了較大的成本,熱切的期盼著預(yù)期目的的實現(xiàn)?！皩嶋H履行”這一違約救濟方法之所以在國際貨物買賣合同違約救濟制度中占有重要的位置,正是因為這種救濟方法通過保證合同切實執(zhí)行,最大可能的實現(xiàn)締約目的,對守約方的合同利益進(jìn)行了充分的保護(hù),維護(hù)了交易安全,經(jīng)濟秩序和契約神圣原則。

2.買賣雙方要求實際履行的權(quán)利

根據(jù)公約的規(guī)定,買方在賣方不履行合同時,遲延履行合同時和不完全履行合同時享有要求賣方實際履行的權(quán)利。

公約第47條規(guī)定,在賣方延遲履行時,買方可以規(guī)定一段合理時限的額外時間,讓賣方履行其義務(wù)。除非買方收到賣方的通知,聲稱他將不在所規(guī)定的時間內(nèi)履行義務(wù),買方在這段時間內(nèi)不得對違反合同采取任何補救辦法。在這里,寬限期的規(guī)定既是實際履行的延續(xù),也是實際履行的一種靈活方式。這一權(quán)利的行使以促成交易的完成為指導(dǎo)思想,為買方日后宣告合同無效提供了依據(jù)。

與此同時,公約第46條第(2)和第(3)款規(guī)定,買方有要求賣方交付替代物和要求賣方對貨物不符合同之處進(jìn)行修理的權(quán)利?？梢哉J(rèn)為買方的以上兩種權(quán)利是要求實際履行權(quán)利的特殊形式④。

與買方要求賣方實際履行的權(quán)利不同,公約第62條雖然規(guī)定賣方可以要求買方按合同的規(guī)定進(jìn)行實際履行,如要求買方支付價款、收取貨物等,但賣方要求實際履行的權(quán)利有明顯的特殊性。首先它不會對買方產(chǎn)生額外的義務(wù),僅是要求他繼續(xù)履行他最初的義務(wù)。當(dāng)然,在要求買方履行的同時,賣方不會喪失要求損害賠償?shù)臋?quán)利。其次,在國際貨物貿(mào)易中,如果買方拒收貨物、拒付價款,賣方訴諸法院或提交仲裁以把貨物強制推給買方的做法是很少見的。因為,如果賣方這樣做,要承擔(dān)額外的支出如倉儲保管費和訴訟費用等,另外還要耗費時間進(jìn)行訴訟和仲裁。

3.公約對采用實際履行救濟方法的限制

公約第46條第(1)款和第62條均以一種概括性的語言在確立實際履行權(quán)利的同時規(guī)定了對采用實際履行救濟方法的限制,即“買方或賣方已經(jīng)采取與此一要求不一致的某種救濟方式?！边@種規(guī)定避免了與實際履行行使條件完全相反的救濟方式和對于受損害一方當(dāng)事人重復(fù)救濟的發(fā)生。

實際履行救濟方式的采用以合同有效為前提,這說明了宣告合同無效是與實際履行是兩種對立的救濟方式,另外公約第50條規(guī)定,如果當(dāng)事人按照實際交付的不符合同的貨物與合同規(guī)定的符合合同的貨物兩者在交貨時的價值比例要求降低價格,也不能要求實際履行。

關(guān)于實際履行救濟方式的規(guī)定,大陸法和英美法分歧較大,為調(diào)和二者之間的矛盾,公約以第28條作為折衷條款規(guī)定:“一方當(dāng)事人有權(quán)要求另一方當(dāng)事人履行某一義務(wù),法院沒有義務(wù)出判決,要求具體履行此一義務(wù),除非法院依照其本身的法律對不屬于本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做?！雹葸@一規(guī)定本身雖然沒有對實際履行進(jìn)行具體限制,但是引入了國內(nèi)法律對實際履行進(jìn)行了特殊的外部限制。實際上,公約并未就各國實際履行的規(guī)定實現(xiàn)統(tǒng)一,基本上是允許各國法院各行其是。這亦是公約局限性的表現(xiàn)。

(二)損害賠償

盡管實際履行是公約中的首要救濟,但損害賠償一直是公約乃至整個合同領(lǐng)域中最重要、最常見和最有效的方式。它在任何情況下都可以與公約的其他救濟方式結(jié)合使用,就有廣泛的適用性⑥。

1.損害賠償?shù)臍w責(zé)原則

損害賠償指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時,依法賠償對方當(dāng)事人的損失,涉及到守約一方當(dāng)事人請求損害賠償權(quán)利的產(chǎn)生、損害賠償?shù)臍w責(zé)原則、損害賠償范圍和損害賠償金額的確定等方面的規(guī)則[5]。其中有關(guān)違約責(zé)任,有嚴(yán)格責(zé)任與過錯責(zé)任之別,其區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)在與是否把“過錯”作為當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的要件。大陸法采用過錯責(zé)任原則?！兜聡穹ǖ洹返?76條第(1)款規(guī)定:“除另有規(guī)定外,債務(wù)人應(yīng)對故意和過失負(fù)責(zé)[6]?！庇⒚婪▌t采用嚴(yán)格責(zé)任原則,不以當(dāng)事人主觀上存在過錯責(zé)任作為承擔(dān)違約責(zé)任的條件。

公約未將過錯作為當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的前提,因此可以認(rèn)為,公約采用了嚴(yán)格責(zé)任原則。國際貨物貿(mào)易環(huán)節(jié)多,程序較為復(fù)雜,如果在國際貨物買賣中實行過錯責(zé)任原則,那么一方不履行合同義務(wù)時,只要其證明自己無過錯就可以免除賠償責(zé)任,并有受損失一方來承擔(dān)不利,這會增加國際貨物買賣的風(fēng)險,不利于國際貿(mào)易的發(fā)展。

2.損害賠償?shù)呢?zé)任范圍

關(guān)于損害的分類,羅馬法最早區(qū)分為直接損失和間接損失。此種區(qū)分對大陸法國家產(chǎn)生了重大影響。美國法則將損失分為直接損失、間接損失和附帶損失三種。公約第74條規(guī)定,一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)責(zé)的損害賠償額,應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。這種損害賠償額相當(dāng)于大陸法系國家的實際損失與所失利益⑦。公約進(jìn)一步規(guī)定,損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時,依照他當(dāng)時已知道或理應(yīng)知道的事實和情況,對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失。此責(zé)任范圍的限制借鑒于英國法中的可預(yù)見原則。這就要求買賣雙方在訂立合同時把自己與合同有關(guān)的情況盡量告知對方,讓對方知道其不履行合同將會給自己所造成的損失。

公約中對損害賠償歸責(zé)原則和責(zé)任范圍的規(guī)定充分體現(xiàn)了公約是大陸法與英美法兩大法系博弈的結(jié)果。

(三)宣告合同無效

在錯綜復(fù)雜的國際商事實踐中,盡管當(dāng)事人是依誠信原則來締結(jié)合同,但仍然可能出現(xiàn)履行瑕疵或根本沒有履行的情況。此時,若一味堅持實踐履行,會使受損害一方當(dāng)事人陷入違約所帶來的泥沼當(dāng)中無法自拔。更為重要的是,長時間糾纏于失敗的交易,會影響商人們對效率和利潤的追逐。為此,公約為滿足國際貨物貿(mào)易的實踐需要創(chuàng)設(shè)了無效救濟制度。該中救濟方式不需要經(jīng)過法院裁決,僅要求受害方發(fā)出無效救濟的通知即可行使,可以使受損害一方當(dāng)事人迅速回復(fù)到合同沒有訂立之前的狀態(tài)。

1.買賣雙方宣布合同無效的實質(zhì)條件

根據(jù)公約的規(guī)定,下述情況下,賣方或買方可以宣告合同無效:賣方或買方不履行其在合同或該公約中的義務(wù)構(gòu)成根本違反合同;預(yù)期違約構(gòu)成根本違反合同;賣方不交付貨物或不按合同規(guī)定交付貨物構(gòu)成根本違反合同;貨物不符合合同規(guī)定構(gòu)成根本違反合同;在分批交貨的合同中,一方當(dāng)事人不履行對任何一批貨物的義務(wù)致使對該批貨物、對以后各批貨物或?qū)φ麄€貨物構(gòu)成根本違反合同?？梢?根本違約是無效救濟的實質(zhì)條件,根本違約的效果是使受損害的一方當(dāng)事人可以宣告合同無效。此項規(guī)定與各國國內(nèi)法的規(guī)定是一致的。

除此之外,公約還規(guī)定了另一個條件,即寬限期。根據(jù)公約的規(guī)定,非違約方給予違約方額外時間履行合同,違約方未能履行或聲明不履行的,非違約方可以解除合同。這個額外時間就是履約寬限期。這是非違約方的權(quán)利而非義務(wù),非違約方可以根據(jù)不同情況決定是否行使這項權(quán)利。假如構(gòu)成根本違約,非違約方可以直接解除合同,而不必先規(guī)定履約寬限期,但在這一點上英美法與大陸法的具體規(guī)定有所不同。

2.宣告合同無效的限制條件

由于宣告合同無效往往給對方帶來不堪設(shè)想的損失,因此,各國合同法都對宣告合同無效的權(quán)利加以一定的限制。公約對當(dāng)事人行使該項救濟權(quán)利也規(guī)定了兩條限制,那就是宣告合同無效必須在合理的時間內(nèi)行使和宣告合同無效的聲明必須通知對方。宣告合同無效的聲明如果沒有通知另一方,就不能生效。在這一點上,公約采取了與多數(shù)國家國內(nèi)法相同的原則。這樣的規(guī)定既可以使違約方及時知道合同所處的狀態(tài),采取措施減少不必要的損失,又可以避免受損失一方利用對方根本違約的機會進(jìn)行投機行為以取得不公平利益。

宣告合同無效使合同處于未訂立的狀態(tài),免除了雙方未來應(yīng)盡的義務(wù),但損害賠償這一救濟方式不受合同無效的影響。

(四)三種違約救濟方法的法律意義和地位

實際履行、損害賠償和宣告合同無效三種主要的違約救濟方法各具獨特的法律意義,相輔相成,共同構(gòu)成了國際貨物買賣合同違約救濟制度的基石。

首先,損害賠償是最常用的救濟方式,一般來說,它可以在任何違約情況下單獨或者與其他救濟方式共同行使,具有廣泛的適用性。該救濟方式使守約方的利潤損失可以由違約方以現(xiàn)金賠償方式彌補,符合國際貨物買賣合同雙方對商業(yè)利潤的追求。

其次,實際履行亦是很重要的救濟方式之一。這項救濟方式通過保證合同得到切實執(zhí)行以實現(xiàn)締約目的,是對國際商事實踐的充分肯定。

最后,宣告合同無效是一種積極防御性的救濟方法,采用此方法可避免或減少對方違約給自己帶來的損失,可以擺脫合同義務(wù)的約束,結(jié)束原有的合約關(guān)系,使尚未履行的義務(wù)不再履行。

三、公約與英美法中違約救濟制度的比較分析

公約是不同政治、經(jīng)濟、法律制度國家之間,特別是英美法和大陸法之間達(dá)成調(diào)和與妥協(xié)的產(chǎn)物,因此,盡管他在有關(guān)國際貨物銷售的許多重要的法律問題上,如貨物銷售合同成立的規(guī)則、賣方和買方的義務(wù)等方面實現(xiàn)了統(tǒng)一,但還有若干在法律實踐中重要的問題難以對其做出統(tǒng)一的規(guī)定。就違約救濟制度而言,公約與英美法中的規(guī)定亦存在多處不同,直接影響著公約的適用和法律實踐。

(一)對實際履行救濟方法本質(zhì)的不同認(rèn)識

各國法律對實際履行作為一種救濟方法都有規(guī)定,但不同國家規(guī)定的具體制度是不盡相同的。

在英美法系國家,原來合同當(dāng)事人一方違約,另一方當(dāng)事人只能依據(jù)其普通法求的救濟,而普通法上的救濟手段只有金錢賠償。從13世紀(jì)其,英國出現(xiàn)了衡平法。如果原告認(rèn)為在普通法院得到的金錢救濟不充分,便可訴諸衡平法院。衡平法院在認(rèn)為適當(dāng)?shù)那闆r下,就會發(fā)出要被告嚴(yán)格按其訂立的合同條款履行合同的命令。衡平法的此種救濟手段致使作為普通法的一個補充,或是一種例外[7]。美國《統(tǒng)一商法典》第2編§2─716也規(guī)定:只有在貨物是“獨特的”或“其他適合”的情況下,才可命令實際履行。

可見,不同于公約中實際履行作為獨立的、首要的救濟方法存在,英美法中的實際履行僅是一種例外的、自由裁量的救濟。在英美法系中首要救濟是損害賠償,實際履行僅是從屬于損害賠償?shù)囊环N例外救濟。損害賠償?shù)牟怀浞质且髮嶋H履行的主要條件,即只有在損害賠償不能得到的時候才能允許實際履行。這種規(guī)定充分考慮到了違約救濟措施可能對違約方所造成的困境。

(二)對宣告合同無效實質(zhì)條件的不同規(guī)定

公約中以根本違約作為宣告合同無效的實質(zhì)條件并有寬限期的規(guī)定以求盡量促成交易。在賣方不按合同規(guī)定的時間交付貨物的情況下,買方應(yīng)當(dāng)給賣方一段合理的額外時間,讓其履行義務(wù),而不能當(dāng)即宣告合同無效。

與此不同的是,英國法將違反合同條款分為違反條件和違反擔(dān)保。當(dāng)賣方延遲交貨時,買方能否宣告合同無效須視賣方違反合同行為是屬違反條件還是屬違反擔(dān)保。如果是屬違反條件,買方可以宣告合同無效;如果只是違反品質(zhì)擔(dān)?；驒?quán)利擔(dān)保,買方不能宣告解除合同而只能要求損害賠償。

按照英國法,在一般商業(yè)買賣交易中,交貨時間應(yīng)當(dāng)推定為合同的條件,如果賣方未在合同規(guī)定的時間內(nèi)交貨,應(yīng)認(rèn)為是違反條件,買方有權(quán)宣告合同無效并有權(quán)請求損害賠償⑧。

(三)英美法獨創(chuàng)賣方對貨物的權(quán)利

在買方違反合同時,公約規(guī)定的實際履行、支付利息、請求損害賠償?shù)染鶠榫哂袀鶛?quán)性質(zhì)的救濟方法,而在英美法上還規(guī)定了買方違反合同時“未得到支付的賣方對貨物的權(quán)利[8]”。

英國《1979年貨物買賣法》規(guī)定有三種“賣方對貨物的權(quán)利”,包括當(dāng)貨物仍在未得到支付的賣方的占有之下時的留置權(quán);在買方喪失清償能力且未得到支付的賣方已經(jīng)不再占有貨物的中途停運權(quán)和轉(zhuǎn)售貨物權(quán)。

美國《統(tǒng)一商法典》也對賣方規(guī)定了具有物權(quán)性質(zhì)的救濟權(quán),包括扣留交付貨物;停止交付運輸中的貨物;轉(zhuǎn)售貨物和停止制造合同項下的貨物。

美國《統(tǒng)一商法典》的規(guī)定與英國《1979年貨物買賣法》的規(guī)定既有相同之處,也存在差別。根據(jù)英國法,只有在買方喪失清償能力時,未得到支付的賣方始能行使停止交貨權(quán),而美國法則根據(jù)貨物批量的大小而有不同的要求,就整車或整機等大宗貨物,賣方行使停止交貨權(quán)無需以買方喪失清償能力為前提。

(四)對英美法中違約救濟制度的評析

英美法系屬判例法,普通法與衡平法是其兩大支柱。就為違約救濟制度而言,英美法以普通法上的對價理論為基石,注重平衡買賣雙方的利益。但隨著社會的變遷,以對價為基礎(chǔ)的合同理論亦時有見肘,甚至造成了許多不公平的交易現(xiàn)象。我國主要承襲大陸法系,借鑒英美合同法既可以豐富我國合同法理論,也可以在司法實務(wù)中貫徹公平爭議。

針對國際貨物買賣合同中的違約救濟制度,英美法的規(guī)定既有合理之處又有可酌之點。

1.合理之處

從上述英美法中對宣告合同無效實質(zhì)條件的規(guī)定和獨創(chuàng)的賣方對貨物的權(quán)利里看,英美法系在貨物買賣合同違約救濟制度中更加講求效率。

效率,在這里應(yīng)是指資源配置的效率,它原本是經(jīng)濟學(xué)上的范疇,后來被引入法律領(lǐng)域,成為人們分析和評價法律制度的重要價值尺度⑨。不是一味維持合同的有效,單純地追求合同的履行。

大多數(shù)情況下,合同訂立雙方訂立合同的初衷就是希望合同能夠順利履行以得到自己所期待的利益。因此,為了盡量保持合同的有效性確立了嚴(yán)格的宣告合同無效的條件。然而,如果不考慮違約性質(zhì)和具體情況,盲目地保持合同的有效性將不利于國際貨物貿(mào)易進(jìn)行,阻礙雙方當(dāng)事人實現(xiàn)各自目的,在爭議的解決過程中耗費資源。

對此,英美法對違法合同行為性質(zhì)的分類和賦予賣方對貨物的權(quán)利在一定程度上有利于爭議的分類和爭議的迅速解決,實現(xiàn)了效率價值。

2.可酌之點

英美法與大陸法在違約救濟方法上的最大分歧來自與對實際履行這一救濟方法的定性。大陸法系把實際履行作為獨立的、首要的違約救濟方法。英美法則只有損害賠償而無實際履行,只有當(dāng)金錢賠償不足以彌補損失時,才能訴諸平衡法上的實際履行。一般來說英美法院對貨物買賣合同原則上不會做出實際履行的判決,只有在買賣標(biāo)的物是特定物或特別珍貴罕有而在市場上不容易買到時,法院才會判決實際履行,因此英美法中的實際履行只是一種在例外情況下采用的輔方法。

然而,國際貨物買賣合同是營業(yè)地位于不同國家的買賣雙方訂立的。雙方在訂立與履行合同中都將付出高額的成本并對預(yù)期利益的實現(xiàn)抱有極大的熱情,熱切的期盼著預(yù)期目的的實現(xiàn)。“實際履行”通過保證合同切實執(zhí)行,最大可能的實現(xiàn)締約目的,對守約方的合同利益進(jìn)行了充分的保護(hù),維護(hù)了交易安全,經(jīng)濟秩序和契約神圣原則。

所以從國際貨物貿(mào)易的實踐和誠實信用原則出發(fā),應(yīng)該確定實際履行違約救濟方法獨立而首要的地位。

3.對我國合同立法及其完善的啟示

當(dāng)前,我國經(jīng)濟的發(fā)展正處于一個繁榮時期,國際經(jīng)濟交往廣泛而深入,國際貨物買賣合同的簽訂和履行時刻都在發(fā)生。隨之而來的是大量的爭議糾紛的發(fā)生,如果違約救濟方式采用不當(dāng),不僅會導(dǎo)致買賣雙方利益的損失,還會導(dǎo)致國際合作的破裂。通過對《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》和英美法中違約救濟制度的探討,可以就我國合同立法及其完善得出如下兩點啟示:

第一,考慮到實際履行這一違約救濟方式的重要意義,我國應(yīng)堅持而不是摒棄這種救濟方法。但是在實際履行中可以引入實際履行須經(jīng)受損害一方當(dāng)事人申請制度。違約責(zé)任既然是對當(dāng)事人的一種補償,那么,采取何種措施最為有力,實際履行是否還有實際意義和價值,只有受損害一方當(dāng)事人才真正理解并能夠判斷。所以,未經(jīng)受損害一方當(dāng)事人請求,不得采取實際履行這一救濟方法。在實際履行客觀可行的情況下,這種制度有利于在國際貨物貿(mào)易中充分保護(hù)我國當(dāng)事人的合法利益并實現(xiàn)交易目的。

第二,鑒于我國目前國際貿(mào)易順差的情況,在合同法中引進(jìn)英美法對賣方物權(quán)性質(zhì)救濟權(quán)的規(guī)定有利于保護(hù)我國當(dāng)事人的利益。自從2001年加入WTO以來,中國與全球經(jīng)濟的融合大幅加深。從農(nóng)業(yè)到運輸業(yè),從銀行業(yè)到零售業(yè),從消費品到重工業(yè),中國經(jīng)濟的廣袤縱深向全球的貿(mào)易與投資開放。然而,由于我國各地區(qū)、行業(yè)生產(chǎn)成本差異較大,出口經(jīng)營者法律素養(yǎng)良莠不齊,很多國際貨物銷售合同違約現(xiàn)象得不到適當(dāng)?shù)奶幚?造成了我國人力、物力資源的浪費,影響了我國賣方預(yù)期利潤的實現(xiàn)。英美法對賣方物權(quán)性質(zhì)救濟權(quán)的規(guī)定在法律上明確了賣方的權(quán)利,為賣方增添了抵抗買方違約行為的一柄利器。

限于篇幅,本文對國際貨物買賣合同違約救濟制度的探討是有限的,但有一點是可以肯定的,那就是隨著國際貿(mào)易的發(fā)展,國際交往的日益頻繁,買賣合同違約救濟制度將受到前所未有的關(guān)注,并將在國際貨物貿(mào)易法統(tǒng)一化趨勢的引領(lǐng)下繼續(xù)向前發(fā)展。

注釋:

①例如,違反合同所造成的損失金額的大小,或者違反合同對受害一方其他活動所產(chǎn)生的消極影響的程度等.

②公約是不同政治、經(jīng)濟、法律制度國家之間,特別是英美法與大陸法之間達(dá)成調(diào)和與妥協(xié)的產(chǎn)物,盡管存在缺陷,但對國際貿(mào)易的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響,是迄今為止關(guān)于國際貨物銷售的最重要的國際公約.

③這一項規(guī)定來自于第46條第(1)款.

④需要指出,在任何國家國內(nèi)法中均無買方要求賣方對貨物不符合同之處進(jìn)行修理的救濟方法,這是公約對賣方救濟的創(chuàng)新之處,也是對國際貨物貿(mào)易現(xiàn)實的肯定.

⑤這項規(guī)定來自于第28條.

⑥公約第45條第(2)款和第61條第(2)款明確規(guī)定了,"買方(或者賣方)可能享有的要求損害賠償?shù)娜魏螜?quán)利,不因他行使采取其他補救辦法的權(quán)利而喪失".

⑦即是使受損害一方的經(jīng)濟狀況與合同假如得到履行時他本應(yīng)得到的經(jīng)濟狀況相同.

⑧如果買賣合同對交貨時間沒有做出具體規(guī)定,賣方亦應(yīng)在訂立合同后的一段合理時間內(nèi)交貨,否則,買方亦有權(quán)宣告合同無效并可請求損害賠償.

⑨法律制度的效率價值,主要體現(xiàn)在提高資源配置效率、降低市場經(jīng)濟中的交易成本以及高效地解決爭議.

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第7篇：違約制度范文

[關(guān)鍵詞] 出資瑕疵；出資違約責(zé)任；資本充實責(zé)任

[中圖分類號] D922

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A

[文章編號] 1006-5024(2007)03-0178-03

[作者簡介] 曾 寅，廣東廣和律師事務(wù)所律師、經(jīng)濟師，研究方向為經(jīng)濟法。(廣東 深圳 518033)

發(fā)起人、章程與資本，被稱為公司設(shè)立的三大要素。資本是公司存續(xù)與發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，是公司對外經(jīng)營活動的信用保證。而發(fā)起人按期足額出資，是公司資本形成的最基本途徑，發(fā)起人出資瑕疵與否直接關(guān)系著其他發(fā)起人、公司和債權(quán)人的利益。建立完善的出資瑕疵責(zé)任制度，是保障公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益的重要環(huán)節(jié)。公司如何追究出資瑕疵股東責(zé)任，新《公司法》則完全缺失責(zé)任形成的基礎(chǔ)，“對向契約”反被資本充實責(zé)任制所掩蓋。如何分辨這兩種責(zé)任制度的各自功能，理論界少有研究。

一、出資瑕疵股東對公司的責(zé)任

(一)形成責(zé)任的基礎(chǔ)：契約關(guān)系。就出資瑕疵股東與其他股東的法律關(guān)系而言，我國立法是采契約這一通說。新《公司法》第28條和第84條亦有此規(guī)定。那么，瑕疵出資股東對公司承擔(dān)的又是何責(zé)任呢?新舊《公司法》對此均沒有規(guī)定，地方各法院要么盡力回避，要么依據(jù)各自理解，造成法律適用的混亂。

如浙江省高級人民法院《關(guān)于公司法適用若干問題的理解》第8條規(guī)定：“對股東出資責(zé)任的追究是最為常見的訴訟請求，對于未履行或未完全履行出資義務(wù)的行為，公司法第28條規(guī)定了未出資股東的出資填補責(zé)任和實物出資的其他發(fā)起人的連帶認(rèn)繳責(zé)任。這種責(zé)任屬于未足額出資股東對公司的侵權(quán)責(zé)任和對足額出資股東的違約責(zé)任?！背鲑Y瑕疵股東與公司之間責(zé)任形成的法律基礎(chǔ)是侵權(quán)關(guān)系嗎?非也。

筆者認(rèn)為，對于股東向公司履行出資的行為，就股東之間而言是共向意思表示，就股東與公司之間而言則是對向意思表示，給付利益具有對立性。股東之間之所以達(dá)成共向意思表示，是試圖從公司獲得對價，該對價就是股權(quán)與有限責(zé)任。與買賣等契約所不同者，在于各股東在出資時不能取得現(xiàn)實對價，只能依據(jù)股權(quán)靠經(jīng)營取得不確定利潤；有限責(zé)任成為對價的理由，是由于其具有預(yù)防利潤風(fēng)險的安全閥功能。因此，股東向公司履行出資而公司給予股東股權(quán)和有限責(zé)任的行為，是對向意思表示。為便于表述，將股東之間的契約稱之為“共向契約”，將股東與公司之間的契約稱之為“對向契約”。

公司章程是作為大契約而存在，公司章程不僅反映股東之間的共向意思表示，也反映了股東與公司之間的對向意思表示。“共向契約”是“對向契約”實現(xiàn)的基礎(chǔ)，而“對向契約”是“共向契約”的目的和歸宿。此現(xiàn)象屬契約聯(lián)立，指數(shù)個契約具有一定依存關(guān)系的結(jié)合，即依當(dāng)事人的意思，使一個契約的效力依存于另一個契約。其個別契約是否有效成立，雖應(yīng)就各該契約加以判斷，但設(shè)其中的一個契約不成立、無效、撤消或解除時，另一個契約亦同其命運。

(二)責(zé)任的承擔(dān)主體。承擔(dān)違反“對向契約”出資義務(wù)的當(dāng)然是瑕疵出資股東。新《公司法》就出資瑕疵股權(quán)能否轉(zhuǎn)讓并無明確規(guī)定，原始股東能否轉(zhuǎn)讓其瑕疵股權(quán)?筆者認(rèn)為，從現(xiàn)實變通角度，可允許其轉(zhuǎn)讓瑕疵股權(quán)。因為既然原始股東資金難以湊足，追究其責(zé)任已于事無補，甚至于錯過充足資本的機會，與其如此，倒不如讓其轉(zhuǎn)讓瑕疵股權(quán)更利于維護(hù)守約股東權(quán)利。

轉(zhuǎn)讓瑕疵股權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)與轉(zhuǎn)讓無瑕疵股權(quán)的行為區(qū)別對待。受讓人成為股東后既可能無力履行，轉(zhuǎn)讓人也可能于公司虧損時逃脫責(zé)任，甚至轉(zhuǎn)讓人和受讓人惡意串通。就轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)責(zé)任問題，學(xué)界觀點趨于一致，即轉(zhuǎn)讓人必須承擔(dān)民事責(zé)任。就受讓人承擔(dān)責(zé)任是否考慮其主觀因素問題，有學(xué)者認(rèn)為，倘若受讓人明知前手出資瑕疵的事實，但為袒護(hù)出資瑕疵股東而惡意受讓股權(quán)，公司及其債權(quán)人可以請求其與出資瑕疵股東承擔(dān)連帶的補償責(zé)任。筆者認(rèn)為，不論受讓人有否惡意，受讓人承擔(dān)第一順位出資責(zé)任的同時，應(yīng)要求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)補充責(zé)任。主要是考慮受讓人與公司、債權(quán)人之間利益發(fā)生沖突時的價值權(quán)衡問題。如果受讓人以善意取得抗辯，實際上增加了公司、債權(quán)人的責(zé)任追究成本。在受讓人與公司、債權(quán)人之間發(fā)生利益沖突而無法調(diào)和時，理應(yīng)作傾向保護(hù)后者的選擇。

(三)責(zé)任的請求權(quán)主體。新《公司法》規(guī)定的公司救濟制度是資本充實責(zé)任制，但從公司制度安排上考察，該制度是用于保障債權(quán)人利益的。由于“對向契約”在立法上的缺失，公司缺少追究瑕疵出資股東責(zé)任的救濟渠道。

守約股東與公司依據(jù)“共向契約”、“對向契約”分別取得對出資瑕疵股東請求權(quán)，是否加重了出資瑕疵股東的責(zé)任?筆者認(rèn)為，“對向契約”違約責(zé)任與“共向契約”違約責(zé)任功能不同。當(dāng)出資瑕疵股東不履行合同，公司與守約股東雖然均可以主張違約責(zé)任，但二者分別基于各自不同的債權(quán)，責(zé)任范圍不同，責(zé)任方式也有差異。當(dāng)出資瑕疵股東不履行向公司給付之契約時，守約股東得對其行使損害賠償請求權(quán)，但其內(nèi)容與公司享有的違約責(zé)任請求權(quán)不同，其僅限于請求出資瑕疵股東賠償未向公司履行而為自己造成的損失，并不包括因之而為公司造成的損失，也不包括請求強制出資瑕疵股東向自己實際履行等。因此，不構(gòu)成“雙份責(zé)任”問題。

守約股東請求出資瑕疵股東向公司履行繼續(xù)，是股東的直接訴權(quán)還是代位訴權(quán)?筆者認(rèn)為，繼續(xù)出資是《合同法》第107條關(guān)于承擔(dān)違約責(zé)任的一種形式或種類?！袄^續(xù)履行合同”是指違反合同的當(dāng)事人不論是否已經(jīng)承擔(dān)賠償金或違約金責(zé)任，都必須根據(jù)對方要求，在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分繼續(xù)履行。出資瑕疵股東對出資義務(wù)的違反，守約股東不是請求出資瑕疵股東向自己實際履行，而是請求出資瑕疵股東向公司實際履行，屬守約股東的直接訴權(quán)。該種訴權(quán)是否行使，必須滿足兩個條件：第一，守約股東要求出資瑕疵股東繼續(xù)出資；第二，出資瑕疵股東能夠繼續(xù)履行出資。是否要求出資瑕疵股東繼續(xù)出資，守約股東完全有自由選擇的權(quán)利，與股東代表訴權(quán)不會發(fā)生競合現(xiàn)象。當(dāng)出資瑕疵股東對出資義務(wù)的違反，而公司拒絕或怠于行使訴權(quán)時，守約股東當(dāng)然可以行使代表訴權(quán)。所以，守約股東請求出資瑕疵股東向公司“繼續(xù)履行”，既可以由股東通過直接訴權(quán)行使，也可以通過股東的代表訴權(quán)行使。

(四)責(zé)任的承擔(dān)形態(tài)與范圍。新《公司法》即使沒有規(guī)定“對向契約”的違約責(zé)任，也不妨礙公司追究違約股東的違約責(zé)任。在雙方未約定違約責(zé)任形式的情況下，可根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。同時，該法第114條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。因此，出資瑕疵股東不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補救措施，支付違約金或者賠償損失等違約責(zé)任。

二、資本充實責(zé)任制保障公司債權(quán)人

(一)形成責(zé)任的基礎(chǔ)：法定關(guān)系。依前所述，違反出資義務(wù)的股東之所以要承擔(dān)出資違約責(zé)任，一方面是要確保守約股東的權(quán)益，另一方面也是貫徹資本充實的原則。同樣，公司資本充實責(zé)任制度，也是貫徹資本充實原則的內(nèi)容之一。

對于違約責(zé)任而言，投資者或股東之間出資違約責(zé)任源自于私法自治，是投資人的自由約定。對出資瑕疵約束與否，約束力的強弱，均是投資者自由意志的表現(xiàn)。公司作為資本接收人，其請求權(quán)能否實現(xiàn)也在很大程度上源自于投資者自覺。因此，在確保資本充實，制約出資瑕疵，甚至于保障公司債權(quán)人權(quán)益上，均有不確定性。

對于資本充實責(zé)任制而言，則完全不同于違約責(zé)任。公司制度是以股東的有限責(zé)任制為基本責(zé)任形式，但絕不是以犧牲公司債權(quán)人為代價的制度，公司制度必須要有消除該權(quán)益失衡的制度設(shè)計安排。必須要有制衡該有限責(zé)任制的平衡物，該平衡物就是資本充實責(zé)任制。有限責(zé)任制與資本充實責(zé)任制于現(xiàn)代公司制度而言，猶如一對孿生兄弟，既保護(hù)股東又保護(hù)債權(quán)人。制度的安排使股東負(fù)有誠信出資擔(dān)保責(zé)任，以保障公司債權(quán)人的交易安全，實現(xiàn)與股東有限責(zé)任的均衡，從而公平地保障兩者權(quán)益。公司股東要享有有限責(zé)任，就必須承擔(dān)資本充實責(zé)任。因此，資本充實責(zé)任是公司法上的一種特殊的民事責(zé)任制度，如果說有限責(zé)任制是因股東而生，那么資本充實責(zé)任制是因債權(quán)人而存。

資本充實責(zé)任制度，自誕生起注定了其內(nèi)容必須是法定。不以公司設(shè)立者的約定為必要，亦不能以公司章程或股東大會決議來免除。認(rèn)為該責(zé)任源于合同或章程的固有性質(zhì)的觀點是錯誤的，它源自于公司制度的安排，法定責(zé)任是其法律特征的外化。

股東如何承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任?筆者認(rèn)為，資本充實責(zé)任有兩大功能：一方面為連帶功能，是守約股東對出資瑕疵股東未履行或不適當(dāng)履行導(dǎo)致的公司資本不充實承擔(dān)連帶的充實資本責(zé)任，是一種橫向關(guān)系；另一方面為擔(dān)保功能，是守約股東負(fù)有保證公司有充實的資本責(zé)任，如果公司債權(quán)人因信賴公司健康人格與之發(fā)生契約關(guān)系，導(dǎo)致公司債權(quán)人債權(quán)無法實現(xiàn)時，守約股東必須向公司債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，是一種縱向關(guān)系。無論是連帶功能還是擔(dān)保功能，均是設(shè)立資本充實責(zé)任制度的本質(zhì)決定的。公司債權(quán)人之所以在公司無法清償其債權(quán)時，有權(quán)向守約股東進(jìn)行追討，既非依據(jù)公司欺詐理論、信托基金理論，也非依據(jù)代位權(quán)理論，而是制度安排的結(jié)果。

(二)責(zé)任的承擔(dān)主體。資本充實責(zé)任是守約原始股東的責(zé)任，不包括出資瑕疵股東。有觀點認(rèn)為，資本充實責(zé)任的責(zé)任主體是全體原始股東，這是對資本充實責(zé)任本質(zhì)的誤解，是將其與資本充實原則概念相混淆。資本充實責(zé)任的本質(zhì)就是當(dāng)出資瑕疵出現(xiàn)后，通過事后守約原始股東的連帶擔(dān)保來確保出資瑕疵股東沒有按期足額交付到位的資本得到實現(xiàn)，是一種出資補救性制度。出資瑕疵股東本該承擔(dān)的出資義務(wù)已無法“兌現(xiàn)”，談何再承擔(dān)出資擔(dān)保?因此，責(zé)任主體只能是守約原始股東，不包括出資瑕疵股東。

因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而取得股權(quán)的新股東，是否如股權(quán)轉(zhuǎn)讓人一樣，對出資瑕疵承擔(dān)連帶責(zé)任呢?與前文論述的“共向契約”違約責(zé)任下，前手承擔(dān)第一順位出資責(zé)任而后手承擔(dān)補充責(zé)任不同。筆者同意此觀點：從“公司設(shè)立時的其他股東”繼受股份的新股東不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。因為公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任的理論依據(jù)在于該類股東作為公司發(fā)起人的特殊地位，該類股東曾參與公司的設(shè)立過程，有義務(wù)監(jiān)督其他股東出資義務(wù)的履行情況。而從“公司設(shè)立時的其他股東”繼受股份的新股東則并未參與公司的設(shè)立過程，因而對于出資瑕疵股東出資瑕疵行為的真實性與充分性不負(fù)任何監(jiān)督義務(wù)，更無咎可責(zé)。

(三)責(zé)任的請求權(quán)主體。資本出資責(zé)任的請求權(quán)主體不是公司而是公司債權(quán)人。資本充實責(zé)任制與“對向契約”發(fā)揮各自功能效用：前者為公司債權(quán)人提供救濟，后者是為公司實現(xiàn)請求權(quán)而準(zhǔn)備。有觀點認(rèn)為，在出資瑕疵股東無力或者不能履行對公司及其債權(quán)人的民事責(zé)任時，無論是公司還是公司的債權(quán)人均可直接要求公司設(shè)立時的其他股東先行就出資瑕疵股東的民事責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者不贊同該觀點，第一個理由，從制度產(chǎn)生原因來看，如前所述，資本充實責(zé)任制度是制衡該有限責(zé)任制的平衡物；有限責(zé)任制是因股東而生，資本充實責(zé)任制是因債權(quán)人而存；資本充實責(zé)任是先天為公司債權(quán)人準(zhǔn)備的。第二個理由，董事會往往由原始股東組成，公司的訴訟事宜也均由董事會或股東會決定，那么，要由公司作為原告去公司的守約股東承擔(dān)連帶責(zé)任，實際就是自己自己。如此，理論與實踐均顯荒唐。

(四)責(zé)任的承擔(dān)形態(tài)與范圍。有觀點將認(rèn)購擔(dān)保責(zé)任、繳納擔(dān)保責(zé)任(又稱出資擔(dān)保責(zé)任)、差額補充責(zé)任(又稱價格填補責(zé)任)與資本充實責(zé)任相提并論，或者將三者作為資本充實責(zé)任之內(nèi)容對待。該觀點值得商榷，其理由如下：第一，混淆資本充實原則與資本充實責(zé)任概念，前者外延遠(yuǎn)大于后者，既包括了后者，也包括違約責(zé)任在內(nèi)；第二，三者不是資本充實原則的下位概念，而是資本充實責(zé)任或違約責(zé)任的下位概念，三者既可以在違約責(zé)任制度語境下使用，也可以在資本充實責(zé)任制度下使用，均是貫徹資本充實原則的手段與方法；第三，三者均屬補救性措施，既可以是違約責(zé)任承擔(dān)方式，也是資本充實責(zé)任的連帶承擔(dān)方式。

還有觀點認(rèn)為，資本充實責(zé)任制度的內(nèi)容或者說表現(xiàn)形態(tài)，含繼續(xù)履行責(zé)任。筆者認(rèn)為，其不應(yīng)放于資本充實責(zé)任語境下使用，而應(yīng)屬于違約的責(zé)任承擔(dān)方式。繼續(xù)履行，是出資瑕疵股東違約之后向公司與守約股東承擔(dān)的法定補救措施或違約責(zé)任承擔(dān)方式之一，出資瑕疵股東不論是否已承擔(dān)損失賠償或違約金等，均必須根據(jù)請求權(quán)主體的要求，在自己能夠履行的條件下，對契約未履行部分繼續(xù)履行。

資本充實責(zé)任是一種有限責(zé)任，因為原始股東履行資本充實責(zé)任后，仍可以向出資瑕疵股東求償：若求償實現(xiàn)時，原始股東的責(zé)任仍以自己出資額或所持股份為限；若求償不能實現(xiàn)時，其責(zé)任范圍也僅限于出資瑕疵股東的未出資部分，超過該部分的債務(wù)，原始股東不必負(fù)擔(dān)。在資本充實責(zé)任制度下，原始股東的有限責(zé)任與一般股東不同，是附加了以公司資本總額為限的擔(dān)保責(zé)任的有限責(zé)任。

綜上，“對向契約”違約責(zé)任與資本充實責(zé)任，各自發(fā)揮不同的制度救濟功能。新《公司法》必須給予“對向契約”違約責(zé)任應(yīng)有的地位，以保障公司的合法權(quán)益；同時，資本充實責(zé)任制應(yīng)恢復(fù)其制度本位，行使其保障公司債權(quán)人權(quán)益的功能，使“共向契約”、“對向契約”與資本充實責(zé)任制在追究出資瑕疵責(zé)任方面，共同織起一道維護(hù)守約股東、公司及其債權(quán)人權(quán)益的制度網(wǎng)絡(luò)。

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第8篇：違約制度范文

摘要：構(gòu)成《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》標(biāo)準(zhǔn)下的合同根本違約成立與否不僅要視違約造成的損害程度而定，還要視損害是否可預(yù)知。各締約國在實踐中，對合同是否“是否構(gòu)成根本違約”均有很多案例匯編和裁判文書值得研究。

關(guān)鍵詞：聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約；根本違約

一、《公約》中構(gòu)成根本違約的條件

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（下文簡稱“公約”）第25條明確規(guī)定了“根本違約”的概念：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實質(zhì)性剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違約。除非違反合同的一方并不預(yù)知，而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！睆脑摋l款的內(nèi)部結(jié)構(gòu)上解讀，根本違約成立與否實際包含兩大條件：條件一，根本違約成立與否要視違約造成的損害程度；條件二，根本違約成立與否還要視損害是否可預(yù)知。兩大條件缺一不可。

（一）根本違約成立與否要視違約造成的損害程度

所謂“條件一，根本違約成立與否要視違約造成的損害程度”，是對公約第25條的部分文字的邏輯概括。換句話來說，條件一的含義是“該損害實際上剝奪了受害方根據(jù)合同所應(yīng)得到的利益”。而為了理解以上內(nèi)容，就涉及對其中兩個關(guān)鍵詞“實質(zhì)損害”和“合同期待利益”的深入探討和一定程度上的概念厘清。

1.實質(zhì)損害

公約自身并未包含對該術(shù)語“損害”（detriment）下任何定義。也未給予任何衡量根本違約等級的任何例子。遇到這樣一個在國際貨物買賣領(lǐng)域的“新詞”，評論者對它的解釋觀點各異。然而，結(jié)合公約第74條“一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)付的損害賠償額，應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失相等。這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當(dāng)時已知道或理應(yīng)知道的事實和情況，對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失。”中的“損害賠償額”（damage）來看，英文選詞顯然有不同的意指。第74條中的“損害賠償額”（damage）在該條款中含有這樣的含義：即使違約不是根本違約，當(dāng)事人也有權(quán)聲稱“損害賠償額”（damage）。由此可見，雖然中文涉及都是“損害”的意思，英文用詞背后的暗含的法律后果卻大有不同。即在公約中，“損害賠償額”（damage）對應(yīng)的是“違約”（breach of contract）；“損害”（detriment）對應(yīng)的是“根本違約”（fundamental breach of contract）。由于第25條缺少對“損害”（detriment）的解釋，為了進(jìn)行合理揣測，需要從第74條的有關(guān)“損害賠償額”（damage）的規(guī)定――“利潤在內(nèi)的損失”入手。似乎“損害”（detriment）的概念比“損害賠償額”（damage）的概念要寬泛，受害方承受的經(jīng)濟損失并不是確立根本違約發(fā)生與否的唯一決定因素。

另外，很重要的一個修飾詞是“實質(zhì)性或?qū)嶋H上（substantially）”。它的字面意思是，“使得損害的程度必須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度”。許多學(xué)者認(rèn)為此種定義方法是同意反復(fù)，沒有意義。然而此種同意反復(fù)的立法語言，雖然是不可避免的，但也是沒有現(xiàn)實可操縱性的。通常來說，在缺少精確定義的情況下，術(shù)語似乎必須應(yīng)根據(jù)合同的立法史和合同目的來解釋。從第25條的立法沿革可以清楚的看出，不同于草案，它并沒有涉及到損害的程度，而是強調(diào)了合同利益和真正為合同許諾而承擔(dān)的個案義務(wù)的重要性。

因此重點就清楚地落到了受損害方的合同期待利益上了。受損害方的合同期待利益成了決定是否是根本違約的中心標(biāo)準(zhǔn)。

2.合同期待利益

公約第25條“他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”即為“合同期待利益”。有學(xué)者甚至認(rèn)為公約第25條對“合法期待利益”的鑒定是判斷損害實質(zhì)與否的唯一的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于期待利益，有兩點要明確：一方面期待利益的標(biāo)準(zhǔn)并非受損害方的內(nèi)心感受而是與來源于合同條款中期待相關(guān)；另一方面，期待利益不僅表現(xiàn)為明確的合同條款，還有習(xí)慣做法、慣例或者規(guī)制合同的附加刑條款。

眾所周知是合同決定著當(dāng)事人的義務(wù)，也是合同決定著這些義務(wù)的重要性。因此，（合同期待利益）與受害方各人的、主觀的利益無關(guān)，但是這種期待的評估必須可以通過觀察合同本身達(dá)到。簡而言之，一般認(rèn)為這種受害方的期待利益必須是從合同中可辨別的。其他諸如協(xié)商、貿(mào)易慣例、其他的相關(guān)合同定義的事實和合同中未提及的東西是否可以構(gòu)成受害方聲稱的期待利益，仍有爭議。筆者認(rèn)為，除了合同中明確寫明的期待利益，其他的“協(xié)商、貿(mào)易慣例、其他的相關(guān)合同定義的事實和合同中未提及的東西”是否是受害方的合理期待，應(yīng)該在具體的個案中留給法官做出裁量。因為“根據(jù)合同規(guī)定”的含義不僅涉及合同的字面語言，還包括圍繞當(dāng)事人之間合同關(guān)系的各種情況。但這種對合同期待利益的寬泛認(rèn)定，并不意味著受害方可以對聲稱期待利益受損的權(quán)利進(jìn)行濫用。第25條為了限制受害方的權(quán)利濫用，給了違約方一定的豁免權(quán)，即判斷根本違約與否的條件二――“可預(yù)見性”的制度設(shè)置。

（二）根本違約成立與否還要視損害是否可預(yù)知

判斷根本違約與否的條件二：根本違約成立與否還要視損害是否可預(yù)知。條件二是對違約方有利的一個條件性因素。違約是否是實質(zhì)性的不僅取決于其后果，還取決于另一方對此種后果的“可預(yù)見性”（foreseeability）。該條件實質(zhì)包含主客觀兩個標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)要求違約方證明自身沒有預(yù)見到違約的嚴(yán)重性。客觀標(biāo)準(zhǔn)指一個與其有同等資格、通情達(dá)理的人處在相同境況中也沒有理由預(yù)見到這種后果。也就是說，只有違約方和第三人的同時都沒有預(yù)見到才可以說是真正的法律上的沒有預(yù)見到?？傆蟹磳φ吆ε略黾拥倪@個過濾器只會鼓勵違約方聲稱“不知道”，以至于捆住了受害方的手腳。事實上，正如許多學(xué)者認(rèn)為的，這種可預(yù)見性的評估僅僅是服務(wù)于對違約方的一種豁免，而不能作為對違約是否是根本的做出定義?？深A(yù)見性只是一種去阻止合同的解除的條件性因素。實質(zhì)性損害和合同期待利益仍然是判斷根本違約的核心因素。

二、締約國實踐中《公約》根本違約制度的適用情況

各締約國在實踐中，運用公約第25條的案件資料十分豐富，多數(shù)國家的案例匯編和裁判文書中都在爭議的焦點即“是否構(gòu)成根本違約”著墨頗多，分析細(xì)致且符合邏輯。當(dāng)合同的目的被嚴(yán)格設(shè)計時，對于與合同當(dāng)事人來說，由于違反合同，履行合同時的利益無法繼續(xù)存在，（違約方是有能力知道的。）違約就是根本違約。這些條件是能看到的，因為賣方通過在鞋子貿(mào)易展銷會上的展示，與對方就商標(biāo)設(shè)計溝通過，這些鞋子也可以從賣方那里訂購。賣方?jīng)]有證明自己用一種清晰地可辨認(rèn)的方式已經(jīng)標(biāo)記了這些展覽品使之成為展覽會的一部分，同時這一展覽會并不包括真正的交易，并且樣品是不用做出售的。因此，法庭不需要解決這一限制如何能影響結(jié)果這一問題。買方對賣方在任何情況下依據(jù)合同條款的信心，因為帶有M標(biāo)記的鞋子的展覽，沒有任何資格（有關(guān)缺少出售的能力）而嚴(yán)重地削弱。更具體的說，賣方對的移除展覽品的拒絕造成了如此嚴(yán)重的懷疑，至于她遵守協(xié)議以避免未經(jīng)同意交付這些鞋子給第三方的意愿，買方不能期待她更多的去遵守合同?！瓣P(guān)于沒有帶M標(biāo)記的鞋子的”買方權(quán)利的不同觀點，不能證明她展出的鞋子帶有M標(biāo)記。所有這些都可以被賣方輕易預(yù)見到。”該法庭就是圍繞“可預(yù)見性”這一根本違約的核心條件之一做出的定性分析。（作者單位：西京學(xué)院經(jīng)濟貿(mào)易系）

參考文獻(xiàn)：

[1]（德）施萊希特里姆著；李慧妮編譯.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》評釋[M].北京：北京大學(xué)出版社.2006

第9篇：違約制度范文

教師是學(xué)生課外閱讀的引導(dǎo)者，可以從環(huán)境熏陶、榜樣示范、活動推進(jìn)、評價促進(jìn)管理帶動等“五招”入手，讓閱讀機制轉(zhuǎn)化為閱讀意志，讓學(xué)生愛上閱讀。

課外閱讀；“五招”；培育

課外閱讀是學(xué)生語文學(xué)習(xí)的一個重要內(nèi)容，2011年版語文課標(biāo)指出：“要重視培養(yǎng)學(xué)生廣泛的閱讀興趣，擴大閱讀面，增加閱讀量，提高閱讀品位。提倡少做題，多讀書，好讀書，讀好書，讀整本書。加強對課外閱讀的指導(dǎo)，開展各種課外閱讀活動，創(chuàng)造展示與交流的機會，營造人人愛閱讀的良好氛圍。”8至14歲是孩子記憶力的最佳時期，所以小學(xué)階段讓孩子多閱讀很重要。教師是孩子的閱讀引導(dǎo)者，要讓孩子愛讀書，讓閱讀成為“悅讀”！近幾年來，我在培育小學(xué)生課外閱讀興趣方面進(jìn)行了有益的實踐，取得了很好的效果。

一、打造完美教室――環(huán)境熏陶

“孟母三遷”的故事告訴我們：環(huán)境對培養(yǎng)人的重要性。良好的閱讀環(huán)境能充分激發(fā)學(xué)生的閱讀興趣。所以，我們要重視環(huán)境建設(shè)，把學(xué)校、教室、家庭布置成充滿書香的樂園。第一、營造良好的校園環(huán)境，激發(fā)師生親近經(jīng)典的情感。如我校新建了藏書十多萬冊的圖書館，科學(xué)規(guī)劃設(shè)計了經(jīng)典校園文化：設(shè)立經(jīng)典校園建設(shè)的主題雕塑、經(jīng)典長廊、經(jīng)典廣場，使校園經(jīng)典氛圍濃郁；第二、合理布置教室文化，各班級根據(jù)自己班級特色設(shè)置專欄，如圖書角、讀書園地等等，力求讓教室成為學(xué)生親近書本的樂園和成長的沃土；第三、建設(shè)開放書吧，幾千本書全天候向?qū)W生開放，為孩子們提供了一個更自由，更舒適，更廣闊的閱讀空間；第四、開辟讀書專欄，展示學(xué)生的讀書成果。學(xué)生看到自己的作品、照片，無比自豪，閱讀興趣驟然升起。這樣，使校園書香濃郁，漫步校園，無不給人以美的享受，無不讓人流連忘返。

二、以己讀書影響人――榜樣示范

榜樣的力量是無窮的。我們從以下三方面發(fā)揮榜樣的示范作用，充分激發(fā)學(xué)生的閱讀興趣。第一，憑借名人效應(yīng)。許多名人都是讀書的榜樣，是激發(fā)學(xué)生閱讀興趣的好素材。如，給學(xué)生講成語故事《愛不釋卷》，讓學(xué)生明白呂蒙愛讀書的感人事跡；讓學(xué)生背誦名人讀書名言，感悟讀書的重要性。 第二，教師充當(dāng)表率。教師是影響孩子一輩子的人，會閱讀的教師就能教出會閱讀的學(xué)生，愛讀書的教師才能成為學(xué)生學(xué)習(xí)的榜樣，熏陶出愛讀書的學(xué)生。教育不是靠說教、訓(xùn)斥，而是以身作則、率先垂范。為了讓學(xué)生愛上閱讀，我堅持每天午休時間和學(xué)生們共同讀書。在我的影響下，孩子們的閱讀興趣更濃了。第三，樹立學(xué)生榜樣。教師要善于發(fā)現(xiàn)愛閱讀的學(xué)生，評選閱讀之星和書香少年，給予表揚和肯定，使其成為讀書榜樣。并讓他們給全體學(xué)生介紹經(jīng)驗，激發(fā)全體學(xué)生的閱讀興趣。

三、構(gòu)建閱讀的平臺――活動推進(jìn)

開展讀書活動，讓孩子在讀書活動中體驗閱讀的快樂，提高讀書活動的效果。為了給學(xué)生搭建展示的平臺，我們開展了系列的讀書活動。

（1）共讀一本書。我們開展每月共讀一本書的活動，要求老師和家長一同參與閱讀。老師、家長尊重孩子獨特的閱讀體驗，鼓勵孩子有創(chuàng)意的閱讀。讀后進(jìn)行交流，提高閱讀的效果。

（2）知識競賽。從推薦的課外讀物中，選取知識性、趣味性強的內(nèi)容編成知識競賽題，組織競賽評比，讓學(xué)生在競賽活動中促進(jìn)知識的內(nèi)化，鞏固閱讀效果。

（3）課前三分鐘演講。我利用語文課課前三分鐘讓兩位學(xué)生展示自己的閱讀成果。每天一個主題：周一新聞播報，周二詩歌朗誦，周三講故事，周四好書推薦，周五讀書感想。學(xué)生輪流進(jìn)行，上講臺進(jìn)行口頭交流，與其他學(xué)生對話。這樣既培養(yǎng)了學(xué)生的膽量，提高了口頭表達(dá)能力，又促使學(xué)生更好地去閱讀書籍。如今，孩子們都盼著這每天的三分鐘。

（4）征文活動。學(xué)校紅領(lǐng)巾廣播站、校報、校園網(wǎng)等定期向?qū)W生征集讀書心得，另外學(xué)校定期組織專題征文活動，多渠道展示、發(fā)表學(xué)生習(xí)作，并向各級刊物、網(wǎng)站推薦習(xí)作，給學(xué)生以創(chuàng)作的體驗，感受成功創(chuàng)作的喜悅。這樣以讀促寫，既提高學(xué)生的寫作能力，又激發(fā)孩子們的讀書興趣。

（5）閱讀過級。開展閱讀過級，頒發(fā)過級證書，并通過發(fā)飛信給家長的報喜，再次點燃了孩子們閱讀熱情的火花，進(jìn)一步推動了讀書活動的有效開展。

（6）推薦好書。教師應(yīng)當(dāng)根據(jù)學(xué)生的閱讀能力、思想狀況、年齡特點、興趣愛好和教育需要，認(rèn)真地幫助他們選擇有益的讀物。為此，我們組織教師精心挑選，確定了一到六年級的必讀書目和選讀書目，達(dá)80多種。確保每個學(xué)生每月讀一本書以上。同時，我們以學(xué)生為主體，和學(xué)生交流，了解他們喜歡讀什么書，再舉行好書推薦會，增強閱讀的有效性！

四、從閱讀到行動――評價促進(jìn)

評價有利于促進(jìn)讀書活動的有效開展，能進(jìn)一步激發(fā)學(xué)生閱讀的濃厚興趣。評價激勵具體可從兩個層面進(jìn)行：一個層面是評“作品”，即開展讀書筆記、“采蜜本”等書面作品征集評比和“新聞播報”“故事演講”“知識競賽”等比賽活動，選出優(yōu)秀的“作品”，分別頒發(fā)不同等次的證書和獎品；另一個層面是，在月末、期末對學(xué)生的課外閱讀表現(xiàn)進(jìn)行綜合考察，評比出閱讀之星、書香少年、書香家庭、書香班級等，分別頒發(fā)賀信、證書和獎品。這樣，讓更多的學(xué)生在參與中得到激勵，在挑戰(zhàn)中得到肯定。這些評價激勵無疑再次點燃了孩子們閱讀熱情的火花，進(jìn)一步推動了讀書活動的有效開展。

五、讓閱讀成為習(xí)慣――管理帶動