法律條文精選(九篇)
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第1篇：法律條文范文
關(guān)鍵詞：完善；法律條文；不完善點；導(dǎo)致不良后果；改善措施及方法
據(jù)刑法第129條（丟失槍支不報罪）依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或拘役。
我們可這樣理解此條文，所謂“丟失”槍支，是指因疏于管理使槍支被盜或遺失，或因被搶被騙而失去對槍支的控制的情況，所謂“不及時通報”是指行為人發(fā)現(xiàn)強制丟失后不及時向本單位或有關(guān)部門報告。如果行為人發(fā)現(xiàn)后及時如實地報告自己丟失槍支的情況，則不構(gòu)成犯罪。
這條法律規(guī)定不完善的就在于，若行為人丟失槍支，只要及時如實報告自己丟失槍支情況，就不構(gòu)成本罪所規(guī)定的犯罪。針對這種規(guī)定，行為人只需在丟失槍支后及時報告就行，不需承擔(dān)槍對社會造成危害的責(zé)任，槍人員會對槍行為不屑一顧。這樣會導(dǎo)致的后果是：行為人即丟失槍支的公務(wù)員的責(zé)任心進(jìn)一步喪失，不利于槍支的迅速找回，易使槍支落入社會危險分子手中危害社會安全。
怎樣完善？此法條的立法方向不對，不應(yīng)該針對是否及時報告丟失槍支的行為定罪與否，而應(yīng)根據(jù)丟失槍支是否對社會對他人造成侵害后果定罪與否。這樣一來，丟失槍支的人不僅會及時通報丟失槍支的情況，更會盡自己最大的努力去盡力避免因自己的丟失槍支行為可能對社會造成危害而承擔(dān)刑事責(zé)任而盡快找回丟失的槍支。這樣更有利于槍支的找回。這樣看來，把條文中的“丟失槍支不及時報告”就顯得多余，將此句刪去便可進(jìn)一步完善此法條。
刑法條文第140條（生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪）生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，是指生產(chǎn)者，銷售者在產(chǎn)品中摻雜摻假，以假充真，以次充好，或以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額在5萬元以上的行為，本罪屬于選擇性罪名，在實踐中根據(jù)具體情況分別定為生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪，銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。
此法條不完善點在于規(guī)定了“銷售金額在5萬元以上的行為”，若經(jīng)營者鉆此法條缺陷，只生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品但不銷售，則只能構(gòu)成生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪，不構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，這樣怎么也不會達(dá)到“銷售金額5萬元以上”的各種量刑要求，起不到真正威懾犯罪分子的作用。正因為此，犯罪分子會大量生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品，而這些生產(chǎn)出來的偽劣產(chǎn)品會以各種形式流入市場，威脅市場秩序的穩(wěn)定，影響人們的正常生活。
怎樣完善？我認(rèn)為把此法條中“銷售金額”改為“經(jīng)營金額”，因為“經(jīng)營金額”就包含生產(chǎn)方面的金額和銷售方面的金額，這樣就會擴大構(gòu)成犯罪判刑所達(dá)到的條件的范圍，真正起到威懾犯罪分子，懲罰犯罪維護(hù)市場秩序的作用。
第193條貸款詐騙罪，是指以非法占有為目的，詐騙銀行或其他金融機構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的行為。（注：本罪的犯罪主體只規(guī)定為個人，不含有單位）
此法條不完善點在于沒有規(guī)定單位可以成為本罪的主體，所以不能以貸款詐騙罪對單位及其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人定罪處罰。這樣會導(dǎo)致以單位的形式進(jìn)行詐騙的行為的滋生?，F(xiàn)實生活中確實會出現(xiàn)以單位的形式進(jìn)行詐騙的情形，雖然當(dāng)單位進(jìn)行詐騙時定合同詐騙罪，但總感覺把單位這個主體漏掉不合適。
怎樣完善？把此法條的犯罪主體加上單位。這樣能有效地遏制單位和個人的詐騙行為。
第177條之一竊取、收買、非法提供信用卡信息罪也是出現(xiàn)這樣的問題。只規(guī)定犯罪主體為自然人，沒有規(guī)定犯罪還應(yīng)有單位。因為現(xiàn)實中的犯本罪的確實有單位。漏掉單位這個犯罪主體無疑是立法的失誤，這樣會導(dǎo)致以單位形式觸犯此罪的行為的增多，會危害社會的和諧穩(wěn)定。
怎樣完善？將本罪的犯罪主體加上單位就可解決問題，這樣會使本法條更能起到它應(yīng)有的作用。
刑法第37條，在刑法第二百三十四條后增加一條，作為第二百三十四條之一：“組織他人出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！薄拔唇?jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的，依照本法第二百三十四條（故意傷害罪）、第二百三十二條（故意殺人罪）的規(guī)定定罪處罰。”“違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第三百零二條（盜竊侮辱尸體罪）的規(guī)定定罪處罰?！?/p>
不完善處，“近親屬”定義模糊，犯罪分子有空可鉆。在第37條中規(guī)定，如果違背尸體本人生前的意愿摘取其器官的，或者尸體本人生前未明示同意，違反國家的相關(guān)規(guī)定，違背尸體本人近親屬的意愿摘取其器官的，依照《刑法》第302條盜竊、侮辱尸體罪的規(guī)定處罰。此處近親屬的范圍的界定變的十分重要，但是第37條并未對其范圍進(jìn)行界定。在整個刑法體系中，《刑法》第93條和388條均提到了近親屬，但是對于近親屬的具體范圍并未做出明確的規(guī)定。由于近親屬的概念在不同的部門法中有不同的外延，而法律術(shù)語又要求應(yīng)當(dāng)具有明確的確定性，模糊的定義會影響人們對法律的理解和判斷，不但容易導(dǎo)致人們做出錯誤的行為更會影響法律的正確施行。因此，對于第37條中近親屬的具體范圍迫切需要得到法律的規(guī)范。
怎樣完善？針對這個問題，我們可以從維護(hù)整個法律體系統(tǒng)一的角度出發(fā)，借鑒刑事訴訟中近親屬的范圍，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹。在此尤其要指出的是，未成年人的身心尚未發(fā)育成熟，如果是未成年子女的意愿應(yīng)當(dāng)被看做無效。也就是說此處近親屬中的子女應(yīng)該被限制為成年子女。在近親屬眾多時，難以判斷哪位近親屬的意愿是最終的決定時，近親屬的順序變得至關(guān)重要，本人認(rèn)為，此處可以借鑒確認(rèn)監(jiān)護(hù)人的順序，將配偶作為第一順序，父母、子女作為第二順序，兄弟姐妹作為第三順序。只要前一順序的近親屬不同意，位于后一順序的近親屬的同意就無效。在同一順序中出現(xiàn)多位近親屬的，只要其中一名近親屬不同意，則同順序中的其他近親屬的同意均無效。
結(jié)語：總的來講，雖然我國刑法在逐漸地完善，但是我認(rèn)為其中不乏有一些瑕疵亟待改正。刑法的完善可以進(jìn)一步完善我國的制度體系，充分地保護(hù)人權(quán)，維護(hù)社會的安定。
參考文獻(xiàn)：
[1] 高銘暄主編《刑法學(xué)》
第2篇：法律條文范文
【關(guān)鍵詞】法律文本 法律救濟 條款分析
法律文本中的“法律救濟條款”是指在法律文本中規(guī)定的對被侵害人的權(quán)利進(jìn)行救濟的條款。我國現(xiàn)行法律有關(guān)救濟條款的設(shè)置有其必要性，同時也存在若干不足之處。本文擬對我國法律的救濟條款進(jìn)行實證分析，指出法律救濟條款存在的缺陷，以及筆者對相關(guān)條文修改的設(shè)想，以就教于有關(guān)專家。
權(quán)利的法律救濟
權(quán)利的救濟是指國家有關(guān)機關(guān)或個人在法律準(zhǔn)許的范圍內(nèi)，對受到侵害的權(quán)利人的實體權(quán)利進(jìn)行的消除侵害、補救或賠償?shù)幕顒印７删葷侵腹?、法人或者其他組織認(rèn)為自己的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)因行政機關(guān)的行政行為或者其他單位和個人的行為而受到侵害，依照法律規(guī)定向有權(quán)受理的國家機關(guān)告訴并要求解決，予以補救，有關(guān)國家機關(guān)受理并做出具有法律效力的活動。
權(quán)利的法律救濟的方式主要有：司法救濟。司法救濟又被稱為訴訟救濟，是指權(quán)利人行使訴訟權(quán)，通過訴訟的方法實現(xiàn)權(quán)利救濟的機制①。司法救濟由司法機構(gòu)作為主導(dǎo)，通過公開的審判方式來完成，具有獨立性、公正性、不可課減性和終局性的特征。司法救濟是法律救濟的核心，是現(xiàn)代社會最重要的救濟方式。行政救濟。它是指在行政主體對公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成了損害以及可能造成損害的情況下，行政機關(guān)作為權(quán)利救濟主體對權(quán)利人提供的一系列補救的法律制度的總稱。行政救濟以損害為前提，按照法定的程序進(jìn)行，其主體只能是法定的國家機關(guān)。仲裁救濟。它是根據(jù)當(dāng)事人的合意，把基于一定法律關(guān)系而發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的糾紛的處理，委托給法院以外的第三方進(jìn)行裁決的糾紛解決方法或制度。仲裁救濟是一種最重要的訴訟替代方式，具有靈活性、便捷性、自主性和民間性等特點。仲裁既有契約性，又具有司法權(quán)性，是一種具有雙重法律性質(zhì)的爭議解決辦法②。國家賠償。它是指國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益并造成損害，由國家承擔(dān)責(zé)任并對受害人予以賠償?shù)闹贫?。國家賠償一般包括行政賠償、刑事賠償和司法賠償。調(diào)解制度。調(diào)解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，根據(jù)調(diào)解人的身份和性質(zhì)，通常將調(diào)解分為法院調(diào)解、民間調(diào)解、行政機關(guān)調(diào)解、律師調(diào)解和仲裁調(diào)解。作為一種法律救濟方式，本文所指的調(diào)解僅限于法院調(diào)解。
法律救濟條款的涵義
法律救濟條款是在行政管理法律中規(guī)定當(dāng)事人訴權(quán)的條款。盡管我國分別制定有《中華人民共和國行政復(fù)議法》和《中華人民共和國行政訴訟法》，但為了使行政管理相對人更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益，有的法律、法規(guī)仍設(shè)定了法律救濟條款，明確規(guī)定行政管理相對人的訴權(quán)。這類條款的大體內(nèi)容是：當(dāng)事人對有關(guān)機關(guān)的具體行政行為不服的，可以依照《中華人民共和國行政復(fù)議法》或《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，向有關(guān)機關(guān)申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
法學(xué)專家佘緒新認(rèn)為，法律救濟一般是指為了保障行政相對方的利益，對行政機關(guān)實施具體行政行為的后果設(shè)置補救、更正措施形成的法律制度，主要包括行政訴訟制度和行政復(fù)議制度。地方設(shè)置法律救濟條款應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟法的授權(quán)和原則進(jìn)行，不應(yīng)超過相關(guān)規(guī)定而設(shè)置。筆者認(rèn)為，法律救濟條款不僅包括行政訴訟和行政復(fù)議條款，法律法規(guī)中所規(guī)定的一切對權(quán)利人被侵害的實體權(quán)利進(jìn)行救濟的條款均屬于法律救濟條款。
法律救濟條款設(shè)置的缺陷
法律救濟條款主體的缺陷。法律救濟主體也就是實施法律救濟的機關(guān)和組織，如法院、行政機關(guān)等。按照現(xiàn)行《仲裁法》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議效力有異議，可以請求仲裁委員會作出決定或請求人民法院作出裁定，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。這一規(guī)定表明，仲裁委員會和人民法院同時享有對仲裁協(xié)議異議的決定權(quán)。由于在仲裁協(xié)議中當(dāng)事人明確表達(dá)了由仲裁委員會解決糾紛的意愿，因此，基于尊重當(dāng)事人意思自治原則的考慮，不宜將仲裁協(xié)議異議決定權(quán)交給人民法院。
法律救濟條款內(nèi)容的缺陷。目前各國通行的行政訴訟受案范圍的文本規(guī)定主要有三種方式：概括式、列舉式和混合式。我國現(xiàn)行行政訴訟法對行政訴訟受案范圍的規(guī)定被普遍認(rèn)為采取了混合的方式③。首先，通過《行政訴訟法》第二條和第十一條，原則上對行政案件的受案范圍作出了規(guī)定。其次，《行政訴訟法》第十一條和第十二條分別列舉了法院應(yīng)當(dāng)受理的行政案件的范圍和四種不受理的事項的范圍?！缎姓V訟法》在確立受案范圍方面，采取了兩個重要的標(biāo)準(zhǔn)，具體行政行為和人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及其他法律所保護(hù)的權(quán)利，只有這兩個條件同時具備，才符合行政訴訟的受案范圍。④這使得非具體行政行為或者法律規(guī)定的權(quán)利以外的權(quán)利被排除在行政訴訟受案范圍之外，即使受到侵害也難以通過《行政訴訟法》得到救濟。
法律救濟條款程序的缺陷。我國《仲裁法》第六十三條規(guī)定：“被申請人提出證據(jù)證明裁決有民事訴訟法第二百一十七條第二款規(guī)定的情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行”。同時根據(jù)《仲裁法》第五十八條的規(guī)定，當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有相關(guān)法定情形的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決?？梢姡词怪俨脵C構(gòu)做出了仲裁裁決，相關(guān)當(dāng)事人也可以通過法律的規(guī)定使既定裁決被撤銷或者無法執(zhí)行，從而置已生效的仲裁裁決處于一種效力待定的狀態(tài)，使得權(quán)利人的利益難以得到及時有效的保障。
解決問題的設(shè)想
規(guī)范法律救濟主體的設(shè)置及權(quán)力范圍。應(yīng)當(dāng)明確劃分救濟主體的權(quán)限范圍，使之各司其職。在現(xiàn)有法律規(guī)定存在沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟、高效、符合立法原意和當(dāng)事人合意的原則，由最高人民法院作出相關(guān)的司法解釋，明確沖突條款的適用方式。同時，由于立法文件種類繁多，數(shù)量巨大，應(yīng)當(dāng)要求規(guī)范性法律文件的制定主體定期進(jìn)行法規(guī)清理，以保證法律規(guī)范的內(nèi)容簡潔明確⑤。對于法律救濟主體缺位或者雖不存在職權(quán)沖突但是其存在已經(jīng)難以適應(yīng)形勢發(fā)展的需要、效率低下嚴(yán)重不符合經(jīng)濟效益原則的情況下，可以設(shè)立新的法律救濟主體或救濟機構(gòu)。
完善法律救濟條款的內(nèi)容。我國法律救濟條款在內(nèi)容上存在的問題主要有：救濟范圍不夠廣泛，許多法定的權(quán)利沒有得到有效的法律救濟，部分被侵害的主體無法通過相關(guān)途徑尋求法律救濟⑥。以《行政訴訟法》為例，可以作出如下改進(jìn)：首先，用概括的條款來界定可訴行政行為的范圍，用列舉的條款界定不可訴的行政行為的范圍。從而使得無明確規(guī)定不可訴而又屬于概括規(guī)定的可訴范圍的行政行為都有可能受到法律的救濟。其次，將《行政訴訟法》保護(hù)的權(quán)利范圍不僅限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，我國憲法規(guī)定的公民的其他基本權(quán)利，如勞動權(quán)、受教育權(quán)和政治權(quán)利等都納入《行政訴訟法》的可訴范圍。
優(yōu)化法律救濟程序。同樣以《行政訴訟法》為例，進(jìn)行以下完善：首先，提高行政級別管轄。所有一審行政訴訟案件均由中級人民法院管轄，基層人民法院不再享有管轄權(quán)。同時，對于以省級人民政府和國務(wù)院工作部門為被告的案件，由高級人民法院管轄。其次，靈活選擇地域管轄。我國目前將行政訴訟的地域管轄原則地規(guī)定為“原告就被告”，使本來就處于弱勢地位的原告處于更為被動的地位，因此應(yīng)當(dāng)賦予原告適當(dāng)?shù)倪x擇權(quán)，由原告選擇管轄的法院。如果原告與被告屬于同一法院管轄區(qū)域，則應(yīng)當(dāng)賦予原告申請管轄地法院的上級法院指定管轄，新的管轄法院的確定應(yīng)當(dāng)按照行政效率原則進(jìn)行，通常為最鄰近區(qū)域的法院。通過以上規(guī)定可以使原告更為充分地行使其訴訟權(quán)利，促進(jìn)司法公正的實現(xiàn)。
（作者單位：山東大學(xué)威海校區(qū)法學(xué)院）
注釋
①賀海仁：《誰是糾紛的最終裁判者》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年，第76頁。
②沈恒斌：《多元化糾紛解決機制原理與實務(wù)》，廈門大學(xué)出版社，2005年，第169頁。
③楊小君：《我國行政訴訟受案范圍理論研究》，西安交通大學(xué)出版社，1998年，第5頁。
④劉武?。骸爸袊俨弥贫鹊膶嵶C研究”，《鄭州經(jīng)濟管理干部學(xué)院學(xué)報》，2007年第1期，第45頁。
第3篇：法律條文范文
【關(guān)鍵詞】物權(quán)變動；形成判決；形成之訴；給付判決；確認(rèn)判決
一、案例的引入
宋某與陳某約定陳某將A房屋賣給宋某，在合同履行中發(fā)生爭議，一審法院于2007年3月16日作出判決，判決陳某于判決生效后十日內(nèi)協(xié)助原告辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)。陳某提起上訴，二審法院于2007年9月4日判決駁回上訴。該判決于2007年9月26日發(fā)生法律效力。陳某于2008年1月9日與趙某簽訂貸款合同，以A房屋作抵押，并辦理了房地產(chǎn)抵押登記。后陳某不能如期履行還款義務(wù)，趙某于同年4月28日向法院申請強制執(zhí)行。2008年4月17日宋某向該區(qū)法院提訟，要求判令被告陳某和趙某簽訂的房屋抵押合同無效。一審法院審理后認(rèn)為，根據(jù)《物權(quán)法》第28條規(guī)定，人民法院作出的生效法律文書可以不經(jīng)登記或者交付直接引起物權(quán)變動，因此，自2007年9月26日起，上述房產(chǎn)的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移歸原告宋某所有。一審法院還認(rèn)為，被告陳某以該房產(chǎn)作抵押物與被告趙某簽訂抵押合同，屬無權(quán)處分行為，因而支持原告宋某要求確認(rèn)被告陳某與被告趙某簽訂的房屋抵押合同無效的訴訟請求。二審法院判決維持一審判決。
二、我國《物權(quán)法》對非基于法律行為的物權(quán)變動的規(guī)定
《物權(quán)法》第28至30條對非基于法律行為的物權(quán)變動作了規(guī)定。有觀點認(rèn)為，對非基于法律行為所引起的物權(quán)變動，不以登記或交付作為其生效要件，并非對物權(quán)公示原則的破壞，而是對物權(quán)公示原則有益補充。[1]我國《物權(quán)法》對基于法律行為和非基于法律行為的物權(quán)變動設(shè)置了不同規(guī)則,作出這種區(qū)分主要有兩個原因：其一，因人民法院的法律文書等原因引起的物權(quán)變動，是依據(jù)公法進(jìn)行的變動，因為有公權(quán)力的介入，物權(quán)變動的狀態(tài)往往比較明確，物權(quán)變動本身具有很強的公示性，能夠滿足物權(quán)變動對排他效力的要求，從而不必進(jìn)行登記或交付而直接生效；其二，不動產(chǎn)登記或動產(chǎn)交付的要件過于嚴(yán)格，對本身已經(jīng)符合公示性要求的物權(quán)變動，例外地承認(rèn)不以登記和交付為生效要件，可以彌補公示要件主義過于嚴(yán)格的缺憾。[2]《物權(quán)法》第28條規(guī)定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力?！庇纱丝梢姡蛉嗣穹ㄔ骸⒅俨梦瘑T會的法律文書、人民政府的征收決定等非基于法律行為的原因而導(dǎo)致物權(quán)變動的，不經(jīng)登記或交付，即可產(chǎn)生物權(quán)變動的效力。人民法院的法律文書包括判決、裁定、決定、調(diào)解書等。本文主要探討能夠直接導(dǎo)致物權(quán)變動的法院判決的具體類型。
三、人民法院的判決類型與物權(quán)變動
《物權(quán)法》第28條規(guī)定“導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅”的人民法院法律文書能夠直接引起物權(quán)變動。而在比較法上，瑞士民法典和我國臺灣地區(qū)“民法”都規(guī)定法院判決可以發(fā)生物權(quán)變動的效力。我國臺灣地區(qū)“民法”第759條規(guī)定：“因繼承、強制執(zhí)行、公用征收或法院之判決，于登記前已取得不動產(chǎn)物權(quán)者，非經(jīng)登記，不得處分其物權(quán)?！狈ㄔ号袥Q可以分為確認(rèn)判決、給付判決、形成判決。一般認(rèn)為，能夠直接引起物權(quán)變動的法律文書限于法院作出的形成判決。[3]
確認(rèn)判決是指單純確認(rèn)某種法律關(guān)系存在或不存在的判決。法院支持原告所提的確認(rèn)之訴所作的判決就是確認(rèn)判決。給付判決是指在認(rèn)定原告請求權(quán)存在的基礎(chǔ)上，判令對方履行義務(wù)的判決。形成判決是指變動現(xiàn)存法律關(guān)系的判決。形成判決是法院針對形成之訴而作出的支持原告的判決。形成判決，既非確認(rèn)也非實現(xiàn)現(xiàn)存的法律狀態(tài)，而是改造現(xiàn)存法律狀態(tài)并創(chuàng)造新的法律狀態(tài)。與確認(rèn)判決、給付判決不同的是，形成判決旨在塑造法律關(guān)系，在形成判決生效之前，這種新的法律關(guān)系是不存在的，因而形成判決具有設(shè)權(quán)性或權(quán)利變更性的特點，通過形成判決能夠形成某種法律狀態(tài)的當(dāng)然變更。[4]有學(xué)者認(rèn)為，形成判決確定時，不需要強制執(zhí)行便能自動發(fā)生法律狀態(tài)的效果；形成判決在法律效力方面具有形成力，這種形成力與給付判決、確認(rèn)判決相比較，具有絕對的效力，即不僅及于當(dāng)事人，也及于一般第三人。[5]
我國《物權(quán)法》第28條要求法律文書符合“導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的”要件，即法律文書只有以設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅物權(quán)為其內(nèi)容才能直接發(fā)生物權(quán)變動的效力。確認(rèn)判決（例如確認(rèn)房屋所有權(quán)的判決）只是對物權(quán)的確認(rèn)，并沒有導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅，因此不會直接產(chǎn)生物權(quán)變動的效力。給付判決是對原告給付請求權(quán)的確認(rèn)和支持，不以變動物權(quán)為內(nèi)容，因而不能直接產(chǎn)生物權(quán)變動的效力。而形成判決具有形成力，當(dāng)其以變動物權(quán)為內(nèi)容時，便符合了法律文書“導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅”的要求，從而能直接引起物權(quán)的變動，即不需要登記或交付，就能產(chǎn)生物權(quán)變動的效力。
在案例中，法院認(rèn)為判令陳某于判決生效后十日內(nèi)協(xié)助原告辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的判決屬于“導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的”法律文書，因此可以不經(jīng)登記或者交付直接引起物權(quán)變動。從判決的種類來看，判令陳某協(xié)助原告辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的判決屬于給付判決，是對原告給付請求權(quán)的支持，而不是足以導(dǎo)致物權(quán)變動的形成判決，因此該判決不屬于物權(quán)法第28條規(guī)定的“導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅”的法律文書范圍，不能直接引起物權(quán)變動。王澤鑒先生認(rèn)為：“此項命債務(wù)人辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記之判決，性質(zhì)上既非形成判決，尚須債權(quán)人根據(jù)該確定判決辦畢所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，始能取得該屋所有權(quán)，在此之前，對第三人的強制執(zhí)行不得提起異議之訴?！盵6]由此可見，該法院關(guān)于協(xié)助辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的判決屬于物權(quán)法第28條規(guī)定的導(dǎo)致物權(quán)變動的法律文書的認(rèn)定是錯誤的，該認(rèn)定沒有考慮到物權(quán)法第28條對法律文書應(yīng)當(dāng)具有形成性的要求。法院判令被告協(xié)助辦理房屋所有權(quán)過戶登記的判決只是確認(rèn)或支持了原告要求過戶登記的權(quán)利，但是要完成房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，還需要被告履行協(xié)助義務(wù)或者由原告申請法院強制執(zhí)行，法院的該判決是給付判決，不能直接產(chǎn)生房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效力。
四、能夠直接引起物權(quán)變動的形成判決具體類型
形成判決是法院針對形成之訴作出的支持原告的判決，而形成之訴則是與形成權(quán)相對應(yīng)。根據(jù)權(quán)利行使方法上的差別，形成權(quán)可以分為一般形成權(quán)和形成訴權(quán)，一般形成權(quán)無需向法院提訟就可以直接行使，而形成訴權(quán)是指需要以訴請求的形成權(quán)，即形成訴權(quán)的行使必須通過向法院提訟。并不是所有的形成權(quán)都能適用形成之訴，形成之訴只限于法律規(guī)定當(dāng)事人可以通過訴訟請求權(quán)利變更的情形。有學(xué)者認(rèn)為，判斷某個判決是否屬于形成判決的標(biāo)準(zhǔn)是，“只要形成判決未獲確定，任何人都不得主張變動該法律關(guān)系”。[7]權(quán)利人行使一般形成權(quán)例如合同解除權(quán)時，相對人可能行使抗辯權(quán)，主張合同不能解除，此時雙方就對解除權(quán)行使的效力發(fā)生爭議，此時當(dāng)事人向法院提起的確認(rèn)合同解除的訴訟，是對行使一般形成權(quán)所產(chǎn)生的形成效力的確認(rèn)，屬于確認(rèn)之訴，而非形成之訴。形成之訴適用于存在形成訴權(quán)的情形，而形成訴權(quán)只有在法律規(guī)定的情況下才能行使。筆者根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，對幾類典型的能夠直接引起物權(quán)變動的形成判決作簡要的分析。
（一）人民法院分割共有物的判決
《物權(quán)法》第99條規(guī)定了共有物分割的條件，該法第100條規(guī)定了共有物分割的方法，包括協(xié)議分割和裁判分割兩種方式。共有人對共有物的分割無法達(dá)成協(xié)議的，人民法院所作的分割共有物的判決就屬于形成判決。分割共有物的判決消滅了共有人對共有物的共有權(quán)，而創(chuàng)設(shè)了單獨所有權(quán)，屬于導(dǎo)致物權(quán)變動的形成判決，權(quán)利人自分割共有物的判決生效之日起即取得單獨所有權(quán)。分割共有物的訴訟屬于形式上的形成之訴，即法律未規(guī)定作出判決的具體標(biāo)準(zhǔn)，由法院進(jìn)行自由裁量。分割共有物之訴只有在法院作出判決結(jié)果后才能發(fā)生法律效力，因此被稱為形式上的形成之訴。
《物權(quán)法》第105條規(guī)定：“兩個以上單位、個人共同享有用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的，參照本章規(guī)定?！痹摋l規(guī)定承認(rèn)了準(zhǔn)共有，所謂準(zhǔn)共有是指兩個或兩個以上主體共有財產(chǎn)權(quán)以外的所有權(quán)的現(xiàn)象。人民法院分割用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的判決具有導(dǎo)致物權(quán)變動的屬性，屬于形成判決的范圍，可以直接引起物權(quán)的變動。
離婚案件分割夫妻共同財產(chǎn)的判決，分家析產(chǎn)案件中分割家庭共同財產(chǎn)的判決，繼承案件中分割遺產(chǎn)的判決，這些判決都使某項財產(chǎn)上的法律關(guān)系從共同共有關(guān)系變動為單獨所有關(guān)系，具有導(dǎo)致物權(quán)變動的性質(zhì)，因而屬于《物權(quán)法》第28條法律文書范圍。
（二）人民法院根據(jù)《合同法》第54條撤銷當(dāng)事人之間以變動物權(quán)為內(nèi)容的合同
根據(jù)《合同法》第54條規(guī)定，下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：因重大誤解訂立的；在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！逗贤ā返?4條規(guī)定的撤銷權(quán)屬于形成權(quán)，但是其權(quán)利的行使要求以訴訟或仲裁的方式進(jìn)行，因此該撤銷權(quán)相當(dāng)于形成訴權(quán)。我國主流觀點不承認(rèn)獨立物權(quán)行為的存在，因此當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅物權(quán)的合同屬于債權(quán)合同。上述以變動物權(quán)為內(nèi)容的債權(quán)合同被撤銷后，基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅，原來基于合同所發(fā)生物權(quán)變動當(dāng)然喪失基礎(chǔ)，發(fā)生物權(quán)變動的回轉(zhuǎn)，此時的返還請求權(quán)屬于物權(quán)性質(zhì)的物上請求權(quán)。[8]因此，當(dāng)事人依據(jù)《合同法》第54條規(guī)定提起撤銷當(dāng)事人之間以變動物權(quán)為內(nèi)容的合同的訴訟屬于形成之訴，人民法院支持該方當(dāng)事人所作的判決具有形成性，即能夠直接發(fā)生物權(quán)變動的回轉(zhuǎn)，使物權(quán)回復(fù)給原來的權(quán)利人，因此該判決屬于《物權(quán)法》第28條規(guī)定的人民法院法律文書的范圍，能夠直接引起物權(quán)的變動。
（三）人民法院撤銷債務(wù)人詐害債權(quán)行為的判決
《合同法》第74條和《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（二）》第18、19條對債權(quán)人撤銷債務(wù)人詐害債權(quán)行為作了規(guī)定。債務(wù)人有法律規(guī)定的詐害債權(quán)行為的，債權(quán)人可以向人民法院提起撤銷權(quán)訴訟。關(guān)于撤銷權(quán)的性質(zhì)，有形成權(quán)說、請求權(quán)說以及折中說，與此相對應(yīng)的便是形成之訴、給付之訴、形成之訴兼給付之訴。我國的通說采折中說，撤銷權(quán)兼具形成權(quán)和請求權(quán)的性質(zhì)。債務(wù)人設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅物權(quán)的行為因?qū)儆诜梢?guī)定的詐害債權(quán)行為而被人民法院撤銷時，如果已經(jīng)發(fā)生物權(quán)的移轉(zhuǎn)，那么因為債務(wù)人行為的被撤銷，導(dǎo)致該行為自始無效，從而發(fā)生物權(quán)的回復(fù)，債權(quán)人或債務(wù)人可以基于物上請求權(quán)請求受益人返還該給付物。由此可見，人民法院撤銷債務(wù)人以設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅物權(quán)為內(nèi)容的行為的判決能夠?qū)е挛餀?quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，具有形成判決的性質(zhì)，屬于《物權(quán)法》第28條規(guī)定的人民法院法律文書的范圍。
參考文獻(xiàn)：
[1]趙晉山.非基于法律行為引起的物權(quán)變動[J].人民司法,2007(4).
[2].《中華人民共和國物權(quán)法》條文理解與適用[M].人民法院出版社,2007:124.
[3]趙晉山.非基于法律行為引起的物權(quán)變動[J].人民司法,2007(4).
[4]徐同遠(yuǎn).物權(quán)法第28條中的法律文書的類別及其具體類型[J].天津法學(xué),2011(1).
[5]張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].法律出版社,2009:109.
[6]王澤鑒.民法物權(quán)(一)通則.所有權(quán)[M].中國政法大學(xué)出版社,2001:114.
[7]【日】高橋宏志著.林劍鋒譯.民事訴訟法:制度與理論的深層分析[M].法律出版社,2003,61.
第4篇：法律條文范文
自烏拉圭回合《保障措施協(xié)定》通過以來,世界各國發(fā)起保障措施調(diào)查的數(shù)量逐年上升,2001年全球范圍內(nèi)保障措施調(diào)查案達(dá)53起,比2000年的26起,增加了27起[1]。2001年美國發(fā)起了201鋼鐵保障措施調(diào)查,對世界鋼鐵生產(chǎn)和消費產(chǎn)生了極大的影響,并引起其主要貿(mào)易伙伴的強烈反對。作為美國201鋼鐵保障措施引起的連鎖反應(yīng)之一,我國于2002年5月20日正式立案公告對部分進(jìn)口鋼鐵產(chǎn)品采取保障措施調(diào)查,這是我國在加入WTO后第一次應(yīng)用保障措施的貿(mào)易救濟措施。
按照WTO有關(guān)規(guī)則和中國有關(guān)保障措施法規(guī)的要求,采取保障措施必須滿足四個方面的條件:(1)不可預(yù)見發(fā)展(unforeseen development)的存在;(2)進(jìn)口數(shù)量的增加;(3)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅(serious injury or threat of serious injury);(4)進(jìn)口數(shù)量的增加和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害之間存在因果關(guān)系(casual link)。由于保障措施對于我國的調(diào)查官員、律師和企業(yè)人士而言還是相對陌生的法律制度,而且中國有關(guān)保障措施法規(guī)的規(guī)定較為抽象和簡略,以下將結(jié)合WTO爭端解決機構(gòu)DSB涉及保障措施的判例對上述采取保障措施的必要條件逐一作簡要的分析:
一、不可預(yù)見的發(fā)展
所謂不可預(yù)見的發(fā)展是指一締約方在進(jìn)行關(guān)稅減讓談判時無法合理預(yù)見的情況,該情況的發(fā)生以及該締約方履行關(guān)稅減讓承諾的結(jié)果將導(dǎo)致某種產(chǎn)品進(jìn)口數(shù)量的增加并對該締約方的相關(guān)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害。
不可預(yù)見的發(fā)展最初源于WTO《GATT 1994》Article XIX的規(guī)定。其基本要求是,如果在出現(xiàn)“不可預(yù)見的發(fā)展”之情況下,一締約方履行其在《GATT 1994》下的包括關(guān)稅減讓在內(nèi)的義務(wù),將導(dǎo)致某種產(chǎn)品進(jìn)口數(shù)量的增加并對該締約方領(lǐng)土內(nèi)的生產(chǎn)同類或直接競爭產(chǎn)品的生產(chǎn)者造成嚴(yán)重的損害或嚴(yán)重?fù)p害的威脅,該締約方可以在防止或救濟損害所必須的限度和時間內(nèi),針對該進(jìn)口產(chǎn)品全部或部分地中止其在《GATT 1994》下的義務(wù),或撤回、修改其在《GATT 1994》下所做出的減讓。
WTO規(guī)則之所以設(shè)計不可預(yù)見的發(fā)展的規(guī)定,主要是為防止保障措施被濫用。保障措施的規(guī)定也被稱為“逃避條款”(escape clause),因為該條款允許一締約方部分或全部地逃避其在《GATT 1994》下所承擔(dān)的義務(wù),但由于一締約方的逃避行為會對其他締約方的利益造成重大的影響,所以WTO規(guī)則必然要通過規(guī)定不可預(yù)見的發(fā)展,限制締約方僅能在出現(xiàn)不可預(yù)見的發(fā)展時,部分或全部地逃避其在《GATT 1994》下所承擔(dān)的義務(wù)。
由于《GATT 1994》Article XIX關(guān)于不可預(yù)見的發(fā)展的規(guī)定并沒有被寫入烏拉圭回合《保障措施協(xié)定》的最終文本,因此對不可預(yù)見的發(fā)展是否構(gòu)成采取保障措施的必要條件,各締約方存在著不同的看法。但這一分歧已經(jīng)為WTO爭端解決機構(gòu)(Dispute Settlement Body)的上訴機構(gòu)(Appellate Body)在韓國奶制品案的報告中解決。在該案中上訴機構(gòu)認(rèn)為,締約方證明不可預(yù)見的發(fā)展的存在是締約方為適用保障措施所必須的一項“先決要求(prerequisite)”[2]。因此無論各締約方是否在國內(nèi)立法中作了相關(guān)規(guī)定,各締約方在采取保障措施時都必須將不可預(yù)見的發(fā)展作為一個先決要求進(jìn)行考察。
WTO《GATT 1994》和《保障措施協(xié)議》中沒有對不可預(yù)見的發(fā)展做具體的定義,但在1951年“Hatters’ Fur”案中,當(dāng)時的爭端解決工作組對不可預(yù)見的發(fā)展做了如下解釋:“不可預(yù)見的發(fā)展指在相關(guān)關(guān)稅減讓的談判后出現(xiàn)的情況發(fā)展,并且要求做出關(guān)稅減讓的國家的談判代表在談判時預(yù)見到這種情況發(fā)展是不合理的”[3]。這一解釋還被WTO爭端解決機構(gòu)的上訴機構(gòu)在1999年韓國奶制品案中所引用[4]。
對于上述解釋,應(yīng)從三個方面進(jìn)行理解:(1)判斷某種情況是否構(gòu)成不可預(yù)見的發(fā)展的關(guān)鍵在于該情況是否能為締約方在進(jìn)行關(guān)稅減讓談判時“合理預(yù)見”,凡是能夠合理預(yù)見的情況均不構(gòu)成不可預(yù)見的發(fā)展;(2)判斷是否能“合理預(yù)見”,應(yīng)該從一個假設(shè)的“理性的締約方”的角度來考察,至于具體締約方之間預(yù)見能力的差異應(yīng)不在考慮之列;(3)判斷合理預(yù)見的時點應(yīng)考察締約方進(jìn)行締約談判時是否能夠合理預(yù)見。
二、進(jìn)口數(shù)量的增長
進(jìn)口數(shù)量的增加是實施保障措施的要件之一?！吨腥A人民共和國保障措施條例》(以下簡稱《保障措施條例》)第七條規(guī)定,“進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加,是指進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量與國內(nèi)生產(chǎn)相比絕對增加或者相對增加”?！侗Ｕ洗胧l例》第八條又進(jìn)一步規(guī)定,在確定進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害時,應(yīng)審查(1)進(jìn)口產(chǎn)品的絕對和相對增長率與增長量;(2)增加的進(jìn)口產(chǎn)品在國內(nèi)市場中所占的份額。
從上述規(guī)定看,進(jìn)口數(shù)量的增加并不應(yīng)該是單純的“數(shù)量”分析,并不是任何數(shù)量上的增長均可以構(gòu)成《保障措施條例》所要求的“進(jìn)口數(shù)量的增加”。相反,《保障措施條例》第八條要求從對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的角度審查“進(jìn)口數(shù)量的增加”,換言之,進(jìn)口數(shù)量增加的程度和方式要足以對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害的威脅。所以在進(jìn)行進(jìn)口數(shù)量的分析時,不僅要考察進(jìn)口產(chǎn)品的絕對增長率與增長量,而且應(yīng)考察增加的進(jìn)口產(chǎn)品在國內(nèi)市場所占的份額。
《保障措施條例》的上述要求也反映了WTO上訴機構(gòu)在阿根廷鞋制品案中的觀點。在該案中上訴機構(gòu)認(rèn)為,“在保障措施調(diào)查中如果僅僅證明今年的產(chǎn)品進(jìn)口量高于去年或者五年前,(這種分析)是不充分的”,“值得再一次重復(fù)的是,僅僅證明進(jìn)口數(shù)量的任何增長是不充分的”。上訴機構(gòu)要求,“進(jìn)口數(shù)量的增長必須是在時間上足夠臨近的(recent enough),足夠突然的(sudden enough),足夠明顯的(sharp enough),足夠重要的(significant enough),并在數(shù)量上和性質(zhì)上能造成或威脅造成嚴(yán)重?fù)p害”。[5]
三、嚴(yán)重?fù)p害和嚴(yán)重?fù)p害威脅
《保障措施條例》沒有對嚴(yán)重?fù)p害和嚴(yán)重?fù)p害威脅做出專門的定義。根據(jù)WTO《保障措施協(xié)定》第四條第1款,嚴(yán)重?fù)p害指對某一國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的地位造成的重大總體損害。嚴(yán)重?fù)p害威脅是指嚴(yán)重?fù)p害迫在眉睫,確定存在嚴(yán)重?fù)p害威脅應(yīng)當(dāng)基于各種事實而不應(yīng)僅僅基于斷言、推測或者遙遠(yuǎn)的可能性。
按照WTO上訴機構(gòu)在阿根廷鞋制品案件中的觀點,保障措施案件中的嚴(yán)重?fù)p害(serious injury)要件要比反傾銷案件中的實質(zhì)性損害(material injury)要件更為嚴(yán)格。因為反傾銷措施針對的對象是不公正的貿(mào)易行為,而對于保障措施并沒有存在此種限制,換言之,即使不存在不公正的貿(mào)易行為,也同樣可以采取保障措施,所以保障措施作為進(jìn)口限制措施是不同尋常的(extraordinary)?？紤]到這一“不同尋?！钡奶卣?立法者在設(shè)計保障措施的發(fā)起要件時應(yīng)對 保障措施的發(fā)起要件提出更為嚴(yán)格的要求。
為考察國內(nèi)產(chǎn)業(yè)是否遭受“重大總體損害”,必須對國內(nèi)行業(yè)的整體狀況做出評估?！侗Ｕ洗胧l例》第八條規(guī)定,在考察國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害時,應(yīng)當(dāng)審查下列相關(guān)因素:(1)進(jìn)口產(chǎn)品的絕對和相對增長率與增長量;(2)增加的進(jìn)口產(chǎn)品在國內(nèi)市場中所占的份額;(3)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)量、銷售水平、市場份額、生產(chǎn)率、設(shè)備利用率、利潤與虧損、就業(yè)等指標(biāo);(4)造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的其他因素。上述考察因素包括了WTO《保障措施協(xié)定》第四條2(a)所列出的全部產(chǎn)業(yè)損害考察因素。
但正如WTO上訴機構(gòu)在阿根廷鞋制品案中指出的,WTO《保障措施協(xié)定》第四條2(a)所列出的考察因素并沒有窮盡調(diào)查機關(guān)的考察范圍,僅僅是一個最低限度的清單,為準(zhǔn)確評估國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的整體狀況,調(diào)查機關(guān)還應(yīng)考察《保障措施協(xié)定》第四條2(a)之外的其他一切反映國內(nèi)產(chǎn)業(yè)狀況的相關(guān)因素。在該案中WTO上訴機構(gòu)進(jìn)一步指出,嚴(yán)重?fù)p害存在結(jié)論的做出,并不要求被考察的每一項因素均呈下降(declining)趨勢。實際上根據(jù)案件所涉及的不同國內(nèi)產(chǎn)業(yè),在某一案件中,可能銷售水平、就業(yè)和生產(chǎn)能力方面顯著下降的事實就足以做出國內(nèi)產(chǎn)業(yè)遭受重大整體損害的結(jié)論;也有可能在某一案件中,盡管某一因素沒有呈現(xiàn)下降趨勢,但就整體產(chǎn)業(yè)狀況而言仍可以得出國內(nèi)產(chǎn)業(yè)遭受重大整體損害的結(jié)論。
上述對嚴(yán)重?fù)p害的確定方法同樣可以適用在嚴(yán)重?fù)p害威脅的認(rèn)定中?；谕瑯拥睦碛?保障措施案件中的嚴(yán)重?fù)p害威脅(threat of serious injury)要件要比反傾銷案件中的實質(zhì)性損害威脅(threat of material injury)要件更為嚴(yán)格。在考察嚴(yán)重?fù)p害威脅的存在時,調(diào)查機關(guān)同樣要考察一切反映國內(nèi)產(chǎn)業(yè)狀況的相關(guān)因素,該考察范圍不受《保障措施協(xié)定》第四條2(a)的限制,以便對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的整體狀況做出正確的評估。
與嚴(yán)重?fù)p害要件不同的是,嚴(yán)重?fù)p害威脅還須證明威脅是迫在眉睫,這一威脅的存在是基于各種事實而不應(yīng)僅僅基于斷言、推測或者遙遠(yuǎn)的可能性,而且損害威脅的發(fā)生存在著高度的可能性。所以《保障措施調(diào)查立案暫行規(guī)則》第十三條進(jìn)一步規(guī)定,以進(jìn)口增加造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)嚴(yán)重?fù)p害威脅為由提出申請的,申請人應(yīng)當(dāng)提供下列證據(jù)資料:(一)申請調(diào)查進(jìn)口產(chǎn)品出口國的出口能力、庫存情況以及進(jìn)口將可能繼續(xù)增加的證據(jù)資料;(二)本規(guī)則第十二條(一)項所列因素或指標(biāo)的明顯迫近的變化趨勢。
四、因果關(guān)系
保障措施中的因果關(guān)系是指進(jìn)口數(shù)量增加和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到的嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅之間應(yīng)存在邏輯上的聯(lián)系。《保障措施條例》第十一條要求調(diào)查機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀的事實和證據(jù),確定進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害之間是否存在因果關(guān)系。
在考察因果關(guān)系要件時,最為核心的問題是如何將進(jìn)口增加之外的因素(即“其他因素”)對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害與進(jìn)口增加造成的損害區(qū)別開。按照《保障措施條例》第八條規(guī)定,在確定進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害時,不得將進(jìn)口增加以外的因素對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害歸因于進(jìn)口增加。WTO《保障措施協(xié)議》第4條2(b)也規(guī)定,“除非調(diào)查根據(jù)客觀證據(jù)證明有關(guān)產(chǎn)品增加的進(jìn)口與嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅之間存在因果關(guān)系,否則不得做出(a)項[6]所指的決定。如增加的進(jìn)口之外的因素正在同時對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害,則由此造成的損害不得歸因于增加的進(jìn)口?！?/p>
從上述規(guī)定可以看出,《保障措施條例》要求調(diào)查機關(guān)在保障措施調(diào)查中必須進(jìn)行因果關(guān)系的調(diào)查,并應(yīng)區(qū)別考察其他因素對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響,但因果關(guān)系究竟應(yīng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定,《保障措施條例》并沒有提供任何可依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn),所以可以參考WTO的有關(guān)判例。
WTO上訴機構(gòu)在美國麥麩案的上訴報告中,將WTO《保障措施協(xié)議》對因果關(guān)系的上述要求進(jìn)一步具體化為如下方法[7]:(1)作為調(diào)查機關(guān)考察因果關(guān)系的第一步,調(diào)查機關(guān)應(yīng)把進(jìn)口增加對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)所造成的損害與其他因素所造成的損害區(qū)分開;(2)第二步,進(jìn)口增加和其他因素共同造成的損害分別進(jìn)行歸因,以保證由其他因素造成的損害不會歸因于進(jìn)口增加;(3)第三步,判斷在進(jìn)口的增加和嚴(yán)重?fù)p害之間是否存在因果關(guān)系,是否該因果關(guān)系構(gòu)成兩者之間的真實和實質(zhì)的關(guān)系(a genuine and substantial relationship)。
五、結(jié)語
以上是通過WTO的相關(guān)判例對采取保障措施的四個要件所作的簡要分析。需要指出的是,在中國加入WTO的議定書中已經(jīng)明確規(guī)定,WTO的法律規(guī)則不能在中國直接適用,而必須通過轉(zhuǎn)化為中國國內(nèi)法的方式適用。所以實踐中,中國法院在審理保障措施的案件時并不能直接援引WTO《保障措施協(xié)定》及其相關(guān)判例做出裁決,而只能依據(jù)《保障措施條例》等國內(nèi)法規(guī)做出裁決。但是,作為WTO協(xié)定的締約方,中國有義務(wù)保證其國內(nèi)法與WTO法律保持一致性,正如《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第九條所指出的,在法院審理國際貿(mào)易行政案件的過程中,如果適用的國內(nèi)法規(guī)存在兩種以上的合理解釋,其中一種解釋與中國締結(jié)或參加的國際條約的有關(guān)規(guī)定一致的,法院應(yīng)選擇該種解釋?？紤]到中國目前涉及保障措施的法規(guī)比較簡單尚處于摸索階段,通過學(xué)習(xí)WTO的規(guī)則和相關(guān)判例對我們正確理解和適用這些法規(guī)將具有重要的意義。
[1] 數(shù)據(jù)來源:信息要攬,中國駐英國大使館經(jīng)濟商務(wù)參贊處 .uk/chinese/2002/020424.htm
[2] Korea-Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Dairy Products, WT/DS98/AB/R, adopted on 12 Jan, 2000;又參見:United States- Definitive Safeguard Measures on Imports of Fresh, Chilled, or Frozen Lamb Meat from New Zealand and Australia, WT/DS177/AB/R and WT/DS178/AB/R;
[3] Report of the Intersessional Working Party on the Complaint of Czechoslovakia Concerning the Withdrawal by the United States of a Tariff Concession under Article XIX of the GATT, GATT/CP/106, adopted 22 October 1951。
[4] Korea-Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Dairy Products, WT/DS98/A B/R, adopted on 12 Jan, 2000。
[5] Argentina- Safeguard Measures on Imports of Footwear, WT/DS121/AB/R, para. 131。
第5篇：法律條文范文
【關(guān)鍵詞】添附；房屋租賃；附合；不當(dāng)?shù)美?/p>
【正文】
《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為法釋[2009]11號）第9條至第14條關(guān)于房屋租賃裝飾裝修和擴建問題的規(guī)定，填補了我國現(xiàn)行民事法律中添附制度的一些立法空白，為實踐中解決房屋租賃中裝修裝飾物的歸屬及利益返還、損害賠償?shù)燃m紛提供了切實可行的法律依據(jù)。從理論上看，房屋租賃中有關(guān)裝飾裝修的問題關(guān)涉?zhèn)ê臀餀?quán)法兩大領(lǐng)域，涉及到諸如添附、不當(dāng)?shù)美?、違約責(zé)任、侵權(quán)損害賠償?shù)确芍贫?。如何針對具體的實踐情況正確理解和適用上述法律制度并處理好它們相互間的關(guān)系，是法釋[2009]11號中相關(guān)規(guī)則得以貫徹執(zhí)行的重要基礎(chǔ)。
一、物權(quán)法上的添附理論
（一）添附的概念及立法意義
添附（accessio)，是指不同所有人的物結(jié)合在一起而形成不可分離的物或具有新物性質(zhì)的物[1]。早在羅馬法時期，對屬于不同所有人的多數(shù)物件結(jié)合而成之物的歸屬就有規(guī)定。但此時所謂添附之事實，僅適用于確認(rèn)所有權(quán)的效力范圍，“并非取得新所有權(quán)之方法，惟所有權(quán)之標(biāo)的，因他物之添附而擴大，致是項已經(jīng)存在之所有權(quán)，變更其范圍耳。”[2]《法國民法典》第546條繼受了羅馬法，規(guī)定：“物之所有權(quán)，不問其為動產(chǎn)或不動產(chǎn)，得擴張至該物由于天然或人工而產(chǎn)生或附加之物。此種權(quán)利稱為添附權(quán)?！北举|(zhì)上講，這種添附權(quán)規(guī)則只是所有權(quán)一般原則的具體適用之一種，即添附依附于主物[3]。但該法典第712條同時又規(guī)定：“所有權(quán)得因添附或附合以及時效而取得?！庇纱舜_立了添附作為所有權(quán)取得的重要方式的法律地位，并且逐漸為大陸法系其他國家所繼受，成為公認(rèn)的原則。
由于不同所有人的財產(chǎn)在結(jié)合之后，事實上已經(jīng)不可能或很難加以分離，因此法律上隨之設(shè)立的添附制度就具有了兩個方面的意義：一是根據(jù)物權(quán)法上的“一物一權(quán)原則”，承認(rèn)新物之存在并確定其所有權(quán)的歸屬，以維護(hù)財產(chǎn)關(guān)系之穩(wěn)定；二是借助物權(quán)法的強行性效力，阻止有關(guān)當(dāng)事人恢復(fù)原狀的請求權(quán)，以維護(hù)新物的經(jīng)濟價值并促進(jìn)物盡其用。
（二）添附的構(gòu)成要件（或法律特征）
作為所有權(quán)取得的方法，物權(quán)法上添附制度的主要內(nèi)容是區(qū)分不同的情況，分別規(guī)定添附形成物歸屬的不同規(guī)則。這些規(guī)則能夠得以適用的一個重要前提，就是要符合添附的以下構(gòu)成要件：
1．客觀要件：添附法律事實和添附形成物
所謂添附法律事實，包括法律事件和法律行為。添附的發(fā)生有自然原因也有人為因素。自然添附一般因一定的法律事件而發(fā)生，如羅馬法中規(guī)定的河流沖積地的添附、河流改道產(chǎn)生的島嶼添附等[1]?，F(xiàn)代各國物權(quán)法規(guī)范的主要是人為添附，包括混合、附合和加工。通過這些不同的添附形態(tài)，不同所有人的物結(jié)合在一起，要恢復(fù)原狀在事實上不可能或在經(jīng)濟上不合理，因此人們以“不可分”這一關(guān)鍵詞來標(biāo)記這種法定取得事實[2]。由此而形成的不可分離的新物，即添附形成物。
德國民法第93條規(guī)定：“物的相互不可以分開的、失去它則物將毀壞或改變本質(zhì)的組成部分，不能獨立作為權(quán)利的客體?！比鹗棵穹ǖ?42條規(guī)定：“物的所有人，對該物的所有組成部分享有所有權(quán)。物的組成部分系一切依地方通常習(xí)慣組成該物的、非經(jīng)破壞、損害或變更不能分離的部分?！被谶@樣的規(guī)定，添附形成物作為添附構(gòu)成要件的一個重要原因在于，它作為數(shù)個物的結(jié)合而形成了單獨的所有權(quán)[4]，并由此產(chǎn)生了該所有權(quán)歸屬的問題。這也是自羅馬法以來的“先論歸屬”的添附制度邏輯體系形成的基礎(chǔ)。
2．主觀要件：添附主體和添附人的主觀狀態(tài)
人為添附要求具備主體要件。添附主體一般指添附行為人（簡稱為添附人）和被添附人，某些情況下，還可能涉及特定的第三人[3]。合法有效的添附行為要求所有的添附主體都應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的民事行為能力。
添附人的主觀狀態(tài)是指其實施具體添附行為時主觀上的善意或惡意。所謂善意，即添附行為經(jīng)被添附人同意，且對被添附物客觀上具有增益的效果；所謂惡意，即添附人未經(jīng)被添附人同意在其所有物上實施添附行為，或者添附人雖經(jīng)同意但實施了有害添附行為。在羅馬法及德國民法中，添附人的主觀狀態(tài)對取得所有權(quán)不產(chǎn)生任何影響。只對由此產(chǎn)生的輔請求權(quán)（損害賠償請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)）有影響[5]。從法國民法典開始，情況發(fā)生了變化，《法國民法典》第555條和第573條明確因添附人的惡意排除了這兩種情況下的添附規(guī)則的適用?！度鹗棵穹ǖ洹返?26條第2款明確排除惡意加工人取得加工物所有權(quán)。我國臺灣地區(qū)修訂的物權(quán)法也已經(jīng)把惡意作為取得添附物所有權(quán)的消極條件。
對于惡意能否阻卻添附物所有權(quán)的取得，學(xué)者們也有不同的看法。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，添附規(guī)則是一種強行性的確權(quán)規(guī)則，該制度的適用不以當(dāng)事人的主觀狀態(tài)為前提，無論是善意、還是惡意都不影響適用添附制度[1]。但也有觀點認(rèn)為，不問善惡的添附取得規(guī)則會導(dǎo)致財產(chǎn)權(quán)安全保護(hù)的弱化[6]，而且也不符合民法倡導(dǎo)誠實善良、反對欺詐惡意的基本理念[7]。另有學(xué)者持中間觀點，認(rèn)為在一般情況下區(qū)分善意與惡意是沒有必要的，尤其在添附物不能拆除或恢復(fù)原狀時。但根據(jù)添附規(guī)則來確定添附物歸屬時，也可以適當(dāng)考慮添附行為人的主觀心理狀態(tài)，保護(hù)惡意添附受害人的利益[4]。
從上述立法及學(xué)說發(fā)展進(jìn)程來看，總地來說，添附人主觀上的善意或惡意已經(jīng)逐步開始在添附規(guī)則的適用過程中發(fā)揮作用。將其作為添附的構(gòu)成要件（至少是消極構(gòu)成要件）之一，并不為過。
（三）添附的法律規(guī)范功能
1．物權(quán)法上的功能：因添附產(chǎn)生的物之歸屬判斷
添附制度是物權(quán)法的組成部分，是一種確認(rèn)所有權(quán)取得的重要規(guī)則。無論是附合、混合還是加工，其中都體現(xiàn)一定的結(jié)合關(guān)系：附合和混合表現(xiàn)為物與物的結(jié)合，加工表現(xiàn)為勞力與他人之物的結(jié)合。為防止相關(guān)當(dāng)事人對結(jié)合形成之物進(jìn)行不經(jīng)濟的分離，通常直接基于法律的強令由一人取得所有權(quán)，或共有合成物。為此有學(xué)者認(rèn)為添附是基于鼓勵創(chuàng)造和維護(hù)財產(chǎn)使用效率而對社會財富進(jìn)行的強制性的分配[1]，性質(zhì)上屬于強行性規(guī)定，不允許當(dāng)事人隨意變更。
添附物的歸屬是否可以由當(dāng)事人進(jìn)行約定，包括德國、日本、法國和我國臺灣地區(qū)在內(nèi)的各國民法都沒有明確的規(guī)定。筆者贊同日本學(xué)者我妻榮的觀點，對于添附物應(yīng)該歸屬于何人所有的問題，在現(xiàn)行法之下，可以根據(jù)契約自由原則予以確定[8]。因為，添附制度歸根結(jié)底調(diào)整的還是民事主體間私的財產(chǎn)關(guān)系，與公共利益或交易安全關(guān)涉不大，不應(yīng)當(dāng)排除私法自治原則的適用。添附發(fā)生之后，由當(dāng)事人在不違反公共利益的前提下約定所有權(quán)歸屬，一方面可以定分止?fàn)帲苊饧m紛，另一方面也可以借由當(dāng)事人對自身需要的充分考慮，實現(xiàn)物盡其用。法律需要加以禁止的是，當(dāng)事人在發(fā)生添附之后請求恢復(fù)原狀或要求返還原物，以使添附物能夠為社會經(jīng)濟利益而繼續(xù)存在。有學(xué)者甚至認(rèn)為，如果當(dāng)事人事先存在著恢復(fù)原狀的特約可以被認(rèn)為違反公序良俗而宣告無效[9]。
2．債權(quán)法上的功能：因添附產(chǎn)生的法律責(zé)任之承擔(dān)
添附發(fā)生后，未取得添附形成物的一方，因喪失原物所有權(quán)而受有利益損害，可以對另一方當(dāng)事人享有利益求償?shù)臋?quán)利。通說仍認(rèn)為，因添附產(chǎn)生的求償請求權(quán)屬于不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。因為在添附制度中，獲益人既未對獲得添附形成物付出對價，受損人也未怠于行使權(quán)利，因而獲益人并沒有保有其所獲利益的合理原因[10]?！兜聡餀?quán)法》第951條也規(guī)定：“因第946條至第950條的規(guī)定而喪失權(quán)利的人，可以根據(jù)關(guān)于返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，向因權(quán)利變更而受利益的人要求賠償。不得要求恢復(fù)原狀?！钡灿袑W(xué)者認(rèn)為，“依法取得特定物權(quán)或其物權(quán)行使擴張至特定范圍者，有為一定償金給付的義務(wù)。此一償金給付義務(wù)附從于法定擴張的物權(quán)而與物權(quán)有不可分的關(guān)系，性質(zhì)上為一種‘物上之債’”[11]。換言之，既然一方當(dāng)事人是“依法強制取得”添附形成物的所有權(quán)，就不能認(rèn)為其獲得權(quán)利是無法律依據(jù)，否則必然否認(rèn)添附的規(guī)則；而既然其取得權(quán)利是合法的，則受害人不能根據(jù)不當(dāng)?shù)美埱笃浞颠€利益。添附受益人對受有損失一方只須依公平原則給予適當(dāng)?shù)难a償，實現(xiàn)當(dāng)事人間利益平衡即可[12]。對此，王澤鑒先生認(rèn)為“民法規(guī)定某人單獨取得添附物之所有權(quán)，純系基于法律技術(shù)上之便宜措施，形式上使某物歸屬于某人，但實質(zhì)上并不在使其終局取得其利益。因此，于添附之情形，仍應(yīng)依不當(dāng)?shù)美?guī)定，返還所受之利益于被害人?！盵13]
除不當(dāng)?shù)美姆颠€外，添附行為還可能構(gòu)成對當(dāng)事人財產(chǎn)權(quán)利的侵犯，原物所有人有權(quán)要求侵權(quán)的損害賠償。這種侵權(quán)損害賠償請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)一樣，都是添附在債權(quán)法上產(chǎn)生的效果，但二者在請求權(quán)的內(nèi)容、權(quán)利對象、行使方式等方面都有所差別，是相互獨立且互不影響的兩種獨立的債權(quán)請求權(quán)。由于添附發(fā)生后，返還原物或恢復(fù)原狀都在事實上不可能或在經(jīng)濟上不合理，此時，通過重新確認(rèn)添附形成物的歸屬已使得原物所有權(quán)在法律上歸于消滅。而通過賦予受損害方以債權(quán)請求權(quán)來補償其物權(quán)的喪失，盡管有保護(hù)不足之嫌，仍不失其必要性。
二、房屋租賃中的合同關(guān)系與添附行為
（一）房屋租賃合同的添附類型及法律關(guān)系
房屋租賃過程中，承租人為了自身使用的需要，往往會對租賃物進(jìn)行一定的裝飾裝修或增設(shè)他物。裝飾裝修物是指安裝、修飾在建筑物或構(gòu)筑物上的裝飾裝修材料。裝飾裝修物與房屋并非一概地不可分離。但如果其與房屋已經(jīng)結(jié)合為一體而難以拆除、或雖可拆除卻會對于物的價值造成嚴(yán)重影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為添附。此外，承租人還可能在原有租賃建筑的基礎(chǔ)上對其進(jìn)行擴建、改建或增設(shè)他物。這些擴建、改建或增設(shè)之物已經(jīng)固定在房屋之上，雖然可以拆除，但往往拆除和重新安裝的費用卻很高，而且一旦拆除也會影響其本身的價值，甚至?xí)p壞房屋本身。所以從經(jīng)濟角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)將其作為房屋的添附物處理[10]
以上兩種發(fā)生在房屋租賃中的添附，都是動產(chǎn)與不動產(chǎn)的附合。其中，租賃合同的承租人，將自己或他人所有的建筑材料（動產(chǎn)）用作租賃房屋的裝飾裝修或改擴建材料，并且成為房屋的組成部分。由于二者客觀上不可分離或分離不符合經(jīng)濟效益原則，作為添附人的承租人與作為被添附人的出租人間就會產(chǎn)生這樣一種法律關(guān)系：經(jīng)附合產(chǎn)生的裝飾裝修物及房屋的改擴建部分，其所有權(quán)的歸屬需要通過添附規(guī)則重新確定；添附各方因喪失或取得所有權(quán)而失衡的利益關(guān)系，需要借助不當(dāng)?shù)美驌p害賠償?shù)确芍贫然謴?fù)平衡。
（二）房屋租賃合同與添附行為的關(guān)系辨析
添附的原因可以是多樣的，包括人為的原因或自然原因，但是原因的不同并不影響當(dāng)事人添附法律關(guān)系的獨立性，從這一點上說，添附規(guī)則的適用具有“無因性”。與此同時，房屋租賃中的添附大都又是以租賃合同為依據(jù)的，所產(chǎn)生的出租人與承租人間有關(guān)添附的權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)成了合同履行的一部分。也就是說，房屋租賃中的添附既是合同的一部分又相對獨立于租賃關(guān)系而存在。這是物的添附在合同中所體現(xiàn)出來的特殊性。實踐中，如果不能對二者進(jìn)行準(zhǔn)確的區(qū)分，就有可能混淆合同責(zé)任承擔(dān)與添附規(guī)則適用的后果，導(dǎo)致承租人與出租人間利益的失衡。對此，筆者認(rèn)為正確的理解是：
首先，在房屋租賃合同履行過程中，承租人不論出于什么樣的原因（依約或違約），對房屋進(jìn)行了裝飾裝修或增設(shè)他物且構(gòu)成了附合，在合同終止時，首先必須依添附規(guī)則確定裝飾裝修物及增設(shè)物的所有權(quán)歸屬，利益受損害的一方可依不當(dāng)?shù)美贫认颢@益一方求償。
其次，如果承租人實施添附行為違反了合同的約定，或是合同的終止是出于某一方或雙方當(dāng)事人的過錯，則依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任或締約過失責(zé)任。
第三，上述不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任與違反合同的責(zé)任可能基于同一添附事實產(chǎn)生，特殊情況下，可能存在請求權(quán)競合的問題，或是可以適用過失相抵規(guī)則[14]。盡管有如此錯綜復(fù)雜的關(guān)系，但從性質(zhì)上看，這兩種責(zé)任的法律基礎(chǔ)、構(gòu)成要件各不相同，在房屋租賃合同中各有適用的情況，二者不能相互混淆或相互替代。
三、房屋租賃中添附制度的適用規(guī)則
基于房屋租賃合同中添附關(guān)系的復(fù)雜性，在添附規(guī)則的具體適用過程中，還應(yīng)注意區(qū)分幾種不同的情況：
（一）區(qū)分承租人添附的善意與惡意
添附人實施添附行為時的主觀狀態(tài)對添附的構(gòu)成及添附規(guī)則的適用具有重要的意義。房屋租賃中，承租人對租賃房屋進(jìn)行裝飾裝修或增設(shè)他物，區(qū)分其主觀上的善意或惡意，作用在于：
1．判斷添附構(gòu)成。承租人對租賃房屋進(jìn)行裝飾裝修或增設(shè)他物，其善意首先表現(xiàn)為取得出租人的同意。我國法律不承認(rèn)未經(jīng)出租人同意的添附。根據(jù)《合同法》第223條規(guī)定：“承租人未經(jīng)出租人同意，對租賃物進(jìn)行改善或者增設(shè)他物的，出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失。”承租人未經(jīng)出租人同意擅自裝飾裝修或增設(shè)他物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)，出租人可以要求恢復(fù)原狀或賠償損失。由于不構(gòu)成添附，此時承租人仍有權(quán)將自己所有的動產(chǎn)取回，但出租人不負(fù)交付義務(wù)，僅負(fù)容忍承租人將物取回之義務(wù)[15]。
2．確定求償關(guān)系。除取得出租人同意外，承租人的善意還表現(xiàn)為有益添附，即對租賃房屋進(jìn)行裝飾裝修或增設(shè)他物，客觀上有利于出租人財產(chǎn)的增值或房屋利用。而有害添附則屬惡意。依一般規(guī)則，承租人惡意進(jìn)行不動產(chǎn)附合的，除承擔(dān)全部費用及損失外，還負(fù)有排除妨害的義務(wù)。當(dāng)然，由于房屋的裝飾裝修是與個人審美情趣和偏好相關(guān)聯(lián)的，具有很強的主觀性，因此，對承租人裝飾裝修或增設(shè)他物的行為是否有害的判斷應(yīng)采一種較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)，即客觀上是否導(dǎo)致了房屋的增值，以實現(xiàn)租賃雙方利益的公平分配和最大平衡。
（二）區(qū)分添附產(chǎn)生的合同內(nèi)部關(guān)系與外部效力
承租人對租賃房屋進(jìn)行裝飾裝修及增設(shè)他物的前提和依據(jù)是房屋租賃合同，但這并不意味著承租人的附合行為僅在合同雙方當(dāng)事人間產(chǎn)生法律效力。無論是添附形成物的歸屬問題，還是不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任都有可能影響到租賃合同之外的第三人的利益。因此，必須區(qū)分因承租人的附合行為而產(chǎn)生的合同內(nèi)部關(guān)系和它的外部效力，適用不同的添附規(guī)則。
1．合同內(nèi)部關(guān)系。房屋租賃合同的雙方當(dāng)事人，從承租人開始裝飾裝修房屋或增設(shè)他物之日起，就形成了有關(guān)添附的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但因其僅在出租人和承租人間產(chǎn)生法律效力，性質(zhì)上仍屬合同內(nèi)部關(guān)系。因此，在適用添附規(guī)則時，有必要結(jié)合租賃雙方當(dāng)事人履行合同的各種具體情形加以考慮。法釋[2009]11號區(qū)分租賃合同無效、解除及履行期限屆滿等合同終止的不同情形，適用不同的處理規(guī)則，同時又依當(dāng)事人的過錯來決定與此相關(guān)的損害的賠償、補償及其范圍，大概正是基于此種考慮。以第11條第1項為例，它規(guī)定：“因出租人違約導(dǎo)致合同解除，承租人請求出租人賠償剩余租賃期內(nèi)裝飾裝修殘值損失的，應(yīng)予支持?！笨梢钥闯?，該規(guī)定是把承租人的裝飾裝修物殘值損失，視為因出租人違約而導(dǎo)致的損失后果的一部分，出租人在承擔(dān)合同法上的違約責(zé)任的同時，還需要賠償承租人因添附導(dǎo)致的利益損失。
2．添附對第三人的外部效力各國法律通常規(guī)定，因添附而導(dǎo)致原物所有權(quán)消滅之時，該物存在的其他第三人的權(quán)利（擔(dān)保物權(quán)、用益物權(quán)等）也消滅。例外的情況是，原物的所有人成為新的添附形成物的單獨所有人時，第三人的權(quán)利在新物上存續(xù)[4]。除此之外，實踐中還可能存在其他影響第三人權(quán)益的情況。例如承租人在經(jīng)出租人同意后聘請裝修公司，由其包工包料對房屋進(jìn)行裝修或改造，如果承租人沒有按照約定支付費用，裝修公司（可能還包括建筑貸款抵押權(quán)人等建筑材料的物權(quán)人）是否有權(quán)要求出租人返還不當(dāng)?shù)美蚪o予適當(dāng)補償？再如，在租賃合同履行過程中，出租人出賣房屋予第三人，第三人的所有權(quán)是否及于房屋的裝飾裝修物，他能否依原租賃合同確定其與承租人的利益補償關(guān)系呢？對此，新的司法解釋并沒有予以規(guī)范。對此，筆者認(rèn)為，雖然房屋租賃中的添附行為須以合同關(guān)系為基礎(chǔ)，但前文分析，它所產(chǎn)生的當(dāng)事人間的添附權(quán)利義務(wù)關(guān)系同時具有法律上的獨立性，因此合同外第三人的利益受到添附行為的影響，仍應(yīng)依物權(quán)法上的添附規(guī)則處理，至于隨之產(chǎn)生的利益補償、違約責(zé)任的追究等問題，則應(yīng)在相關(guān)合同的框架內(nèi)解決。
（三）區(qū)分添附形成物的價值大小和功能差異
在確定添附物的歸屬時，通常要考慮各添附物原來的價值大小，原則上應(yīng)當(dāng)由價值大的物的所有人取得物權(quán)。之所以如此，主要是考慮到價值更大的物的所有人更愿意取得物的所有權(quán)，也更能有效率地利用該物[4]?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定，如果是土地附合，那么“誰進(jìn)行了附合，對土地所有權(quán)人的所有權(quán)取得來說，都是無關(guān)緊要的，行為人是否是正當(dāng)?shù)?，或者行為人是以何種意思方向進(jìn)行活動的，也是無關(guān)緊要的。”[16]實際上，這也是不同財產(chǎn)價值比較的結(jié)果。因為通常情形下，不動產(chǎn)的價值一般總是大于添附在其上的動產(chǎn)的。但現(xiàn)代社會經(jīng)濟環(huán)境下，這種情況正逐漸發(fā)生變化。在房屋租賃領(lǐng)域，許多承租人出于商用的目的，對租賃的房屋進(jìn)行裝飾裝修或改擴建，所耗費用大于房屋價值的例子比比皆是。如果嚴(yán)格依照傳統(tǒng)的添附制度，不分情況一概認(rèn)定形成附合的裝飾裝修物或增設(shè)物歸不動產(chǎn)所有人，然后由其承擔(dān)巨額的利益返還或補償責(zé)任，可能未必符合租賃雙方的利益。尤其是就房屋租賃這種具有唯一性及不可替代性的特殊需求而言，承租人的地位相對被動和弱勢。此時，傳統(tǒng)添附制度可能與交易安全保護(hù)的相關(guān)制度之間發(fā)生沖突。
出于保證房屋價值的充分實現(xiàn)及保護(hù)交易安全的需要，筆者認(rèn)為，有必要區(qū)分租賃合同中裝飾裝修物或增設(shè)物的不同使用功能及價值大小，適用不同的添附規(guī)則。必要的時候，可以規(guī)定雙方當(dāng)事人在一定條件下共有添附的房屋，尤其是在雙方對租賃合同的終止均無過錯的情況下。有學(xué)者論及善意在添附中的意義時，認(rèn)為“保護(hù)無過錯當(dāng)事人的原則不一定要通過使其取得添附物所有權(quán)的方式落實”[17]。我想這一理由可能對出租人來說，比較容易接受。但對于耗費巨資裝修房屋的承租人來說，如果非因其自身的原因?qū)е潞贤K止，并且只能向出租人主張返還不當(dāng)?shù)美宰鳛槠錂?quán)利喪失的補償，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因為這種“表面上令人滿意的解決方法掩蓋不住的是，債權(quán)請求權(quán)不是所有權(quán)全部價值的代替。當(dāng)受益人陷入財產(chǎn)衰敗境地時，這一點就立刻變得顯而易見的了?！盵16]遺憾的是，法釋[2009]11號只是區(qū)分合同終止的不同情況，規(guī)定承租雙方在利益返還和損害賠償方面的責(zé)任，絲毫未涉及裝飾裝修物或增設(shè)物的所有權(quán)歸屬。顯然，該司法解釋預(yù)設(shè)的立場仍是依傳統(tǒng)的添附制度，由原房屋所有人取得這些附合物的所有權(quán)。這既限制了當(dāng)事人的選擇范圍，法律適用的結(jié)果可能也不符合當(dāng)事人的意愿，不符合效率原則。
四、租賃房屋添附利益的返還及損害賠償
對所有權(quán)喪失的犧牲者絕對是要進(jìn)行補償?shù)?。房屋租賃中，因添附而喪失原所有權(quán)的一方（通常是實施添附行為的承租人），可以根據(jù)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請求因物權(quán)變更而受有利益的另一方（通常是取得添附形成物所有權(quán)的出租人）適當(dāng)?shù)胤颠€利益，作為其不能要求返還原物或恢復(fù)原狀的補償。
（一）對法釋「200911號相關(guān)規(guī)定的評析
法釋[2009]11號第9到14條的規(guī)定，明確了對于房屋租賃合同的裝飾裝修物，出租人是否應(yīng)對承租人進(jìn)行補償以及如何補償?shù)膯栴}。最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人在對立法進(jìn)行解釋和說明時指出，承租人獲得補償依據(jù)的是不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)[5]。如果說這是立法的本意，無疑符合各國物權(quán)法上添附規(guī)則的一般原理，同時也是對我國現(xiàn)有立法的很好的補充和完善。但綜觀法釋「200911號有關(guān)條文，似乎與不當(dāng)?shù)美贫扔钟兴鶇^(qū)別，分析如下：
1．不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)是對承租人失去原所有權(quán)的補償，與出租人的主觀意愿無關(guān)
按照添附規(guī)則，房屋裝飾裝修物構(gòu)成附合的，無論出租人是否愿意，都取得這些裝飾裝修物的所有權(quán)；承租人依不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，可以要求出租人返還全部利益（即全部現(xiàn)值損失）。但法釋[2009]11號第9條規(guī)定：“租賃合同無效時，已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，由雙方各自按照導(dǎo)致合同無效的過錯分擔(dān)現(xiàn)值損失。”實際上，如果這些裝飾裝修物對于出租人確屬強迫得利，則出租人因利益不存在而無須返還，更不必“分擔(dān)現(xiàn)值損失”。當(dāng)然，如果各方當(dāng)事人對合同無效確實有著一定的過錯，就需要承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償相對方的損失。但在法律關(guān)系上，承租人的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)與締約過失責(zé)任的承擔(dān)是不同的。司法解釋第9條混淆二者的關(guān)系，有可能產(chǎn)生不公平的適用后果[6]。更何況，以出租人主觀上的“不同意利用”代替對“強迫得利”的客觀判斷，無疑也增加了實踐中法官適用這一條文的困難。
2．不當(dāng)?shù)美灰赃^錯為構(gòu)成要件，與租賃合同解除的原因無關(guān)
民法上的不當(dāng)?shù)美贫仁遣灰噪p方當(dāng)事人的過錯為要件的。但法釋[2009]11號第11條各項區(qū)分租賃合同雙方當(dāng)事人對合同解除的過錯責(zé)任，規(guī)定了對已形成附合的裝飾裝修物的處理規(guī)則，包括：出租人違約時的損害賠償（第1項）、承租人過錯時責(zé)任自負(fù)（第2項）、雙方過錯時的過失相抵（第3項）、雙方均無過錯時的風(fēng)險分擔(dān)（第4項）[14]?？梢钥闯?，租賃合同解除時，裝飾裝修物的利益歸屬與當(dāng)事人的主觀過錯密切相關(guān)。承租人有可能因為自己的過錯喪失全部或部分不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，也可能因為無法證明出租人的過錯而喪失本應(yīng)享有的該項權(quán)利。這樣的結(jié)果顯然放大了承租人承擔(dān)的房屋租賃的合同風(fēng)險，使其不僅喪失了具有物權(quán)效力的所有權(quán)，甚至不能得到債法上的不當(dāng)?shù)美贫鹊谋Ｕ希鉃椴还?/p>
3．不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的內(nèi)容為不當(dāng)利益的返還，與損失賠償無關(guān)
根據(jù)法釋[2009]11號第11條所提出的“現(xiàn)值損失”和“殘值損失”概念可以看出，立法上把承租人用于裝飾裝修的費用視為損失，根據(jù)有效合同和無效合同的不同法律效果，采用了兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定其范圍。這種立法充分考慮了租賃合同中添附的特殊性，即承租人基于自己使用的目的，通常會根據(jù)合同租期及成本進(jìn)行裝修，盡量使裝修利益在租賃合同到期時行使完畢。也就是說，如果合同正常履行而至期限屆滿的，裝飾裝修物正好折舊為零，出租人雖然收回了附合著裝飾裝修物的房屋，但并沒有實質(zhì)上的利益取得。但問題是，在合同因各種原因解除時，承租人未能充分實現(xiàn)的那一部分裝飾裝修利益依添附規(guī)則轉(zhuǎn)而由出租人享有，此時，承租人可以主張的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)在內(nèi)容上指向的就應(yīng)當(dāng)是利益返還，而不是“補償在失去利益者處出現(xiàn)的損失”[16]，不能將其納入合同無效或解除的損失范圍，以損害賠償責(zé)任替代之。
綜上，法釋[2009]11號有關(guān)添附規(guī)定的不足之外在于：一是沒有明文．規(guī)定不同情況下房屋租賃裝飾裝修物的所有權(quán)歸屬，二是沒有明確合同當(dāng)事人對裝飾裝修物利益的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。對此，當(dāng)事人應(yīng)可援用《民法通則》關(guān)于不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)責(zé)任的規(guī)定，以及《合同法》有關(guān)違約責(zé)任和締約過失責(zé)任的規(guī)定，以主張自己的合法權(quán)益。
（二）承租人的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)與主觀惡意
如前文所述，在不動產(chǎn)附合的情況下，判斷附合形成的新物的所有權(quán)是不問行為人的善意或惡意的。但在利益返還請求權(quán)方面，有必要對此加以區(qū)分。羅馬法規(guī)定，材料所有人于他人土地上建筑房舍者，該建筑物即屬于土地所有人，其建筑行為，如系出于善意，土地所有人尚應(yīng)從賠償材料之價金角度考慮建筑費用；如系出于惡意，則其材料及建筑費用，均視為贈與，而土地所有人即無償取得建筑物之所有權(quán)[2]。此處所謂惡意僅指擅自添附，即在明知是他從之物的情況下而未經(jīng)他人同意進(jìn)行的添附。（因有害添附對出租人無利益可言，也就沒有不當(dāng)?shù)美姆颠€問題）對此，法釋[2009]11號采取了與各國物權(quán)法同樣的立場，在第13條規(guī)定：“承租人未經(jīng)出租人同意裝飾裝修或者擴建發(fā)生的費用，由承租人負(fù)擔(dān)。出租人請求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持?！钡瑫r，該條規(guī)定仍有以下兩個方面的不足：
1．該法條沒有明確，所謂的“承租人承擔(dān)費用”是否意味著他不能向出租人主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)？依筆者理解，此處的“費用”應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，包括財產(chǎn)的消耗和利益的喪失。承租人不能再要求出租人返還利益的另外一個原因是，在承租人惡意附合的情況下，出租人依法有權(quán)要求侵權(quán)損害賠償。此時，如果承租人仍可主張不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，則與出租人的損害賠償請求權(quán)就會產(chǎn)生一定的沖突。依損益相抵規(guī)則，如果承租人的添附行為客觀上增加了房屋所有權(quán)人的利益，則可能使出租人非但不能獲賠，最終必須向承租人返還余額利益。這樣的結(jié)果不僅不能體現(xiàn)對承租人惡意的懲戒，而且使司法實踐中案例的審理變得更為復(fù)雜。
2．該法條沒有明確，承租人承擔(dān)費用后，能否主張裝飾裝修或擴建材料的拆除權(quán)或取走權(quán)？筆者認(rèn)為，在形成附合的情況下，出租人根據(jù)添附規(guī)則已經(jīng)取得了裝飾裝修或擴建物的所有權(quán)，承租人如拆除或取走，則屬于侵權(quán)行為。但在未形成附合的情況下，承租人的上述權(quán)利因無害于出租人，原則上應(yīng)當(dāng)允許，而不必如司法解釋之規(guī)定，只有出租人才能主張恢復(fù)原狀。
（三）承租人不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的內(nèi)容
1．請求權(quán)的范圍
承租人因添附而失去的利益可以依不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)獲得補償。而對于如何補償?shù)膯栴}，學(xué)者大多認(rèn)為，法律的規(guī)定屬于任意性規(guī)范。因此出租人和承租人可以協(xié)商解決相互間的利益補償問題；不能達(dá)成協(xié)議的，依不當(dāng)?shù)美贫扔沙鲎馊私o予承租人適當(dāng)?shù)难a償。但問題是，在不動產(chǎn)附合的情況下，承租人裝飾裝修或增設(shè)他物的費用大多數(shù)情況下并不等于出租人獲得裝飾裝修物或增設(shè)物所有權(quán)而產(chǎn)生的利益。那么，在確定補償范圍時起決定性作用的應(yīng)該是什么呢：是承租人財產(chǎn)的損失，還是出租人財產(chǎn)的增值？德國法學(xué)家認(rèn)為“起決定性作用的一直是在得利人那出現(xiàn)的、客觀的財產(chǎn)之增加”，而王利明教授認(rèn)為，承租人可以請求的是“與動產(chǎn)價值相當(dāng)?shù)难a償”[4]。筆者認(rèn)為，在不動產(chǎn)附合的情況下，上述兩種觀點都有其不妥之處。因為對房屋的裝飾裝修所產(chǎn)生的利益具有極強的主觀性，如依客觀標(biāo)準(zhǔn)評價，房屋的增值可能遠(yuǎn)大于裝修費用（即所謂“動產(chǎn)價值”），但也有可能裝修產(chǎn)生的利益小于費用。在前者，如依得利人財產(chǎn)增加的范圍返還利益，則有可能使承租人獲取不當(dāng)利益；而在后者，如依動產(chǎn)價值確定返還利益的范圍，則有可能使出租人承擔(dān)無端的損失。
民法上的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)分為侵害型不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)和給付型不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)兩種。承租人因添附而享有的是給付型不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，“對一種雖然為當(dāng)事人所意愿的、但有瑕疵的、因為缺少原因的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移進(jìn)行回復(fù)是它的特征”[16]，理論上其利益返還的范圍一般限于現(xiàn)存利益，而不包括對損失的賠償。因此結(jié)合房屋租賃中裝飾裝修的特點，筆者認(rèn)為，出租人作為添附物的所有權(quán)人，是承租人補償請求權(quán)的債務(wù)人，其補償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)限定在他所得到的、經(jīng)過租賃期間折舊后剩余的租賃房屋收益范圍之內(nèi)，最高不應(yīng)當(dāng)超過承租人為裝飾裝修或擴建所花的全部費用。
2．強迫得利
租賃房屋的裝飾裝修是由承租人實際完成的，其中摻雜了強烈的個人審美情趣和利用要求，可能對于出租人來說，完全違背其意愿。因此出租人可能認(rèn)為自己對裝飾裝修物所有權(quán)的取得是被強迫的。強迫得利的情況通常被視為違反所有權(quán)人意思的對所有權(quán)人權(quán)利范圍的干涉，因此不存在所謂的價值補償義務(wù)。根據(jù)法釋[2009]11號的相關(guān)規(guī)定，在出租人不同意利用裝飾裝修物的情況下，不但可以利用強迫得利制度抗辯承租人的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，還有權(quán)要求承租人恢復(fù)原狀，并賠償因此造成的損失。但必須注意的是，強迫得利理論雖然不失為“以人為本”的新說，但是其所包含的機會主義誘因可能會完全顛覆添附制度[18]。尤其是在裝飾裝修物已經(jīng)形成附合，技術(shù)上無法恢復(fù)原狀或恢復(fù)原狀所需費用過高的情況下，支持出租人恢復(fù)原狀的請求就有違效益原則。因此，有必要對強迫得利的適用條件作一定的限制，至少是否得利不應(yīng)當(dāng)完全取決于出租人的主觀意志，特別是在裝飾裝修已經(jīng)征得出租人同意的情況下，更不能輕易地承認(rèn)強迫得利的存在，以維護(hù)添附制度的法律價值。
【注釋】
[1]詳見{意}桑德羅?斯契巴尼選編：《物與物權(quán)》，范懷俊譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第39-41頁。
[2]〔德〕鮑爾／施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（下冊），張雙根譯，法律出版社2006年版，第437頁。當(dāng)然，對于“不可分
”的因素，可能在具體事例中存在不同的理解。在這方面，美國法上的做法值得借鑒。美國不動產(chǎn)法上有定著物（附著物）的概念，因與不動產(chǎn)密切相連而成為該不動產(chǎn)一部分的曾為動產(chǎn)的有形物。成為定著物的物，即使在附著于不動產(chǎn)之后，仍然保持其原有的特性。決定定著物的因素：定著方法（物體定著于不動產(chǎn)的牢固、穩(wěn)定程度）；吻合程度（物體與不動產(chǎn)的配備、契合程度）；可拆除性（拆除該物是否損害不動產(chǎn)）；目的意圖（從以上因素和從他本人與不動產(chǎn)的關(guān)系，尤其是從他是否擁有不動產(chǎn)來判斷，定著人的真實意圖是什么）。詳見：[美]RogerH.Bernhardt,AnnM.Burkhart:《不動法》（第4版），鐘書峰譯，法律出版社2005年版，第323頁。
[3]例如，房屋承租人將供應(yīng)商保留所有權(quán)的建筑材料用于租賃房屋的裝修，如果租賃合同無效，不僅出租人與承租人間會有利益的糾紛，建材供應(yīng)商的所有權(quán)勢必受到影響。
[4]如《日本民法典》第247條〔添附的效果〕：（一）依前5條規(guī)定，物的所有權(quán)消滅時，于該物上存在的其他權(quán)利亦消滅。（二）前款物的所有人，成為合成物、混合物或加工物的單獨所有人時，前款的權(quán)利，以后存在于合成物、混合物或加工物上；其人成為共有人時，則存在于其應(yīng)有部分上。
第6篇：法律條文范文
內(nèi)容提要: 我國《物權(quán)法》第 28 條因“法律文書”引起的物權(quán)變動,是司法裁判權(quán)、仲裁裁決權(quán)、強制執(zhí)行權(quán)行使的結(jié)果,屬于因公權(quán)力的行使發(fā)生的物權(quán)變動,故物權(quán)變動是否因公權(quán)力的行使而發(fā)生是確定該條款中“法律文書”涵義和類型的基礎(chǔ)。由確認(rèn)之訴、給付之訴及形成之訴各自功能所決定,直接引起物權(quán)變動的法律文書僅限于形成性法律文書,不包括確認(rèn)性和給付性法律文書。形成性法律文書主要是指形成判決,即因形成訴權(quán)的行使作出的判決,而確認(rèn)單純形成權(quán)行使效力的判決不是形成判決。強制執(zhí)行程序中拍賣成交確認(rèn)裁定和強制抵債裁定也屬于形成性法律文書。民事調(diào)解書不屬于形成性法律文書的范疇,不能直接引起物權(quán)變動。
一、據(jù)以討論的案例與問題的提出
案例一: 原告甲公司與被告乙公司通過房屋買賣合同約定,甲公司購買乙公司的某房產(chǎn),甲公司支付房款后該房產(chǎn)即歸甲公司所有。合同簽訂后,甲公司如約向乙公司支付了房屋價款,乙公司也依約將房屋交付給甲公司。因房屋未過戶到甲公司名下,甲公司提起訴訟,請求確認(rèn)該房屋歸其所有。對于該案有兩種不同觀點: 一種觀點認(rèn)為,“物權(quán)法已經(jīng)規(guī)定人民法院作出的裁判文書是物權(quán)變動的依據(jù)之一,從充分保護(hù)買受人利益的角度出發(fā),對于未辦理過戶登記的房屋,法院可以做出確權(quán)判決?！盵1]另一種觀點認(rèn)為,《物權(quán)法》第28 條中的法律文書僅指形成性法律文書,而非確認(rèn)性或給付性法律文書。本案應(yīng)屬于履行合同的給付之訴,而非確認(rèn)之訴。此類案件,應(yīng)遵循物權(quán)變動原則,告知當(dāng)事人將訴訟請求變更為協(xié)助辦理過戶登記,并據(jù)此進(jìn)行裁判。(該案例來源于濟南市中級人民法院審理的( 2011) 濟民一初字第 12 號所有權(quán)確認(rèn)糾紛一案。)
案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四間,登記在甲名下。2008 年 1 月,甲、乙經(jīng)法院調(diào)解離婚,調(diào)解書第 2 項載明: 登記在甲名下的夫妻共有房屋自愿贈與婚生子丙所有。離婚后,甲、乙分別居住兩間房屋,未辦理過戶登記。2008 年 5 月,甲以原有的四間房屋抵押,騙取丁 18 萬元并揮霍一空。2008 年 8 月,甲被司法機關(guān)以詐騙罪科以刑罰。后丁另案起訴甲要求其承擔(dān)民事責(zé)任,法院判決甲賠償丁 18 萬元。判決生效后,丁申請執(zhí)行,法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依據(jù)上述調(diào)解書提出執(zhí)行異議,執(zhí)行裁決認(rèn)為生效法律文書已經(jīng)確定爭議房屋歸丙所有,異議成立,解除查封?，F(xiàn)丁起訴,要求確認(rèn)爭議房屋歸甲、乙共有。對于本案有兩種不同意見: 第一種意見認(rèn)為,生效的調(diào)解書與判決書具有同等法律效力,依據(jù)《物權(quán)法》第28 條之規(guī)定,物權(quán)已發(fā)生變動,房屋歸丙所有,應(yīng)駁回丁的訴訟請求。第二種意見認(rèn)為,不能機械理解《物權(quán)法》第 28 條,只有形成判決才可以引起物權(quán)變動,就物權(quán)變動事項所作調(diào)解書,尚無與形成判決同一形成力,故應(yīng)判決爭議房屋歸甲、乙共有。[2]
我國《物權(quán)法》自2007 年10 月1 日實施以來遇到了許多具體問題,其中關(guān)于《物權(quán)法》第 28條中“法律文書”的涵義與類型在實踐中爭議較大,上述兩個案例清晰地展現(xiàn)了此類爭議。實踐中的問題主要包括: 從法律文書的形式來看,引起物權(quán)變動的法律文書是否包括調(diào)解書、裁定書?從法律文書的性質(zhì)來看,引起物權(quán)變動的法律文書是否僅限于形成性文書,不包括給確認(rèn)性和給付性文書? 若引起物權(quán)變動的法律文書限于形成性文書,形成性文書具體包括哪些類型? 由于這類問題的普遍性,為杜絕爭議,最高人民法院《關(guān)于物權(quán)法司法解釋( 一) 征求意見稿》試圖對此作出界定,但尚未形成一致意見。(最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋( 一) 征求意見稿》第 9 條就“發(fā)生物權(quán)效力的法律文書”列出了三種意見: 第一種意見,人民法院、仲裁委員會作出的變更或者消滅既存物權(quán)關(guān)系的判決書、裁決書、調(diào)解書,以及人民法院在執(zhí)行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《物權(quán)法》第 28 條所稱的導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的法律文書。第二種意見,導(dǎo)致物權(quán)變動的人民法院、仲裁委員會的法律文書,是指直接為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)或者變動物權(quán)的判決書、裁決書、調(diào)解書。第三種意見,該法律文書應(yīng)當(dāng)僅限于形成判決、裁決,以及人民法院在執(zhí)行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書。確認(rèn)判決、裁決以及調(diào)解書均不在此限。)雖然該問題也引起了部分學(xué)者的關(guān)注,但現(xiàn)有研究成果還略顯單薄。(現(xiàn)有研究沒有深入分析《物權(quán)法》第 28 條所規(guī)定的法律文書直接引起物權(quán)變動的原因,對于引起物權(quán)變動的法律文書類型分析也不夠全面。參見程嘯: 《物權(quán)法第二十八條中法律文書的含義與類型》,載《人民法院報》2010 年 11 月 10 日第 7 版; 胡川寧: 《論因判決而生的物權(quán)變動》,載《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》,2011 年第 3 期。)正如德國學(xué)者弗德里?！っ桌账?法定的規(guī)范必須經(jīng)過澄清、精確之后才能適用。[3]14以下,筆者結(jié)合實踐中的具體問題,就《物權(quán)法》第 28 條中“法律文書”的涵義與類型作進(jìn)一步的澄清。
二、法律文書引起物權(quán)變動的原因與特征
任何財產(chǎn)利益的轉(zhuǎn)移都要有法律上的原因,這是羅馬法以來的原則,[4]物權(quán)的變動也不例外。物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅,依發(fā)生根據(jù)不同,可分為依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動和非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動。雖然依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動最為主要,也最為典型,但是非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動也并不少見。依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動,是指以一方當(dāng)事人的單方意思表示或雙方( 或多方) 當(dāng)事人共同的意思表示為基礎(chǔ)進(jìn)行的物權(quán)變動。根據(jù)我國《物權(quán)法》第 9條和第 23 條的規(guī)定,此類物權(quán)變動必須遵循物權(quán)公示原則,未經(jīng)登記或交付,不發(fā)生物權(quán)變動的效力。非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動,是指物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅,非基于原權(quán)利人的意思表示,而是在無原權(quán)利人甚至法律有意識排除原權(quán)利人意思表示的情況下發(fā)生的物權(quán)變動。[5]此類物權(quán)變動不以公示為生效要件,而是因法律規(guī)定的事實條件成就而直接發(fā)生法律效力。依照《物權(quán)法》第 28 條至第 30 條的規(guī)定,因人民法院、仲裁委員會的法律文書、人民政府的征收決定、繼承、事實行為等法律行為以外的原因引起的物權(quán)變動,只要法定原因發(fā)生,無需經(jīng)登記或交付,即可直接發(fā)生效力。
為什么非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動無需公示? 有學(xué)者認(rèn)為,非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動不以公示為生效要件,并非對物權(quán)公示原則的破壞,而是對物權(quán)公示原則的有益補充。其一,因人民法院的法律文書、人民政府的征收決定、繼承等引起的物權(quán)變動,或有公權(quán)力介入,或有法律依據(jù),物權(quán)變動本身已經(jīng)具有很強的公示性,從而不必進(jìn)行登記或者交付而直接生效。其二,不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付作為公示手段,雖然具有使權(quán)利關(guān)系明晰和保護(hù)交易安全的優(yōu)點,但因其要求過于嚴(yán)格,也給當(dāng)事人帶來不便,不盡符合交易便捷的要求。因此,在將登記和交付作為物權(quán)變動生效要件的同時,對本身已經(jīng)符合公示要求的物權(quán)變動,例外地承認(rèn)不以登記和交付作為生效要件,可以彌補公示要件主義過于嚴(yán)格的缺憾。[6]筆者認(rèn)為,僅就因生效法律文書引起的物權(quán)變動而言,此類物權(quán)變動之所以無須以法定的公示方法作為要件,關(guān)鍵在于這類物權(quán)變動是司法裁判權(quán)、仲裁裁決權(quán)、強制執(zhí)行權(quán)行使的結(jié)果,屬于基于公權(quán)力行使而發(fā)生的物權(quán)變動。[7]若此類物權(quán)變動仍需公示要件,則與裁判的形成力相矛盾。判決的形成力,在我國又稱判決的變更力,是指形成判決所獨具的依判決的宣告而引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的效力。[8]判決的形成力于判決確定時發(fā)生,不需要通過強制執(zhí)行。一般情況下,形成判決的形成力及于當(dāng)事人和任何第三人。此外,由于我國《物權(quán)法》第 31 條規(guī)定非依法律行為取得物權(quán)后再行處分的必須進(jìn)行宣示登記,否則不發(fā)生物權(quán)效力,因此,這種物權(quán)變動雖然缺少公示,但一般不會損及交易安全,另行公示已無必要。
《物權(quán)法》第 28 條所規(guī)定的因人民法院、仲裁委員會的法律文書引起的物權(quán)變動屬于非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動,這種物權(quán)變動具有以下特征: 其一,從物權(quán)變動的發(fā)生原因來看,這種物權(quán)變動基于公權(quán)力行使而發(fā)生,而非基于法律行為。若僅通過判決或裁決的強制執(zhí)行力實現(xiàn)法律行為所欲的物權(quán)變動,則這種變動仍屬于基于法律行為的物權(quán)變動。如一方當(dāng)事人因未履行買賣合同約定的義務(wù),法院判決一方當(dāng)事人協(xié)助另一方辦理不動產(chǎn)過戶登記,或者判決一方當(dāng)事人將某動產(chǎn)交付于另一方當(dāng)事人,這種物權(quán)變動的原因系合同,而非司法裁判。其二,從物權(quán)變動的構(gòu)成要件來看,基于法律文書發(fā)生物權(quán)變動的原因在于判決的形成力,故這種物權(quán)變動不必公示,物權(quán)變動自法律文書生效時當(dāng)然發(fā)生,無須通過執(zhí)行程序予以實現(xiàn); 基于法律行為的物權(quán)變動,在發(fā)生訴訟的情況下則存在判決的履行問題,物權(quán)變動仍然采公示要件主義,履行行為( 交付或登記)即為公示方法。其三,從物權(quán)變動的時間來看,基于法律文書發(fā)生的物權(quán)變動于法律文書生效時發(fā)生; 基于法律行為的物權(quán)變動于公示完成時發(fā)生,即動產(chǎn)為交付完成時,不動產(chǎn)為轉(zhuǎn)移登記完成時。
三、引起物權(quán)變動的法律文書是指形成性文書
第7篇：法律條文范文
規(guī)則是社會存在的基礎(chǔ)?，F(xiàn)代社會是法制社會，以法律作為社會主要規(guī)范是法制社會的標(biāo)志。現(xiàn)代人需要在法律規(guī)則之下去進(jìn)行一系列社會活動，這要求每一個社會個體都必須學(xué)習(xí)一定的法律知識，學(xué)習(xí)法律首先要樹立規(guī)則觀念。中學(xué)階段是學(xué)生人生觀、世界觀形成的重要時期，培養(yǎng)學(xué)生的規(guī)則觀念十分重要。語文作為中學(xué)階段培養(yǎng)學(xué)生思想情感的重要科目，理所當(dāng)然肩負(fù)起培養(yǎng)學(xué)生規(guī)則觀念的重任。如何在語文教學(xué)中培養(yǎng)學(xué)生規(guī)則觀念成了在語文學(xué)科教學(xué)中滲透法制教育亟待解決的問題。
一、規(guī)則觀念對社會個體的重要性
法制社會要求人們以法律作為自己行為的準(zhǔn)則，法律是實質(zhì)就是一種規(guī)則。樹立相應(yīng)的規(guī)則觀念才可能理解法律存在的意義和作用，才可能遵紀(jì)守法。認(rèn)同一種限制自己行為的規(guī)范需要從心里去理解才可能接受。如果我們只知道某種規(guī)范是這樣的，而不知道這種規(guī)范對社會存在的必要性和意義，我們很難從心里去接受，當(dāng)然不可能自覺遵守。這種情況下社會個體便是被強制遵守這項規(guī)范，盡管法律具有強制性，但法律不希望都用本文由收集整理強制手段來迫使人們?nèi)プ袷厮?/p>
對于規(guī)則而言，從心里去理解、接受并自覺遵守顯然是該規(guī)則追求的最高境界。法律作為一種規(guī)則，形成自覺遵守法律規(guī)范是法律追求的最高境界。在整個法律體系中，有些法律本身難以憑借強制性強迫人們遵守，民法中的一些具有選擇性的規(guī)范就需要憑借人們的規(guī)則觀念去維護(hù)。即使具有很大強制性的刑法在司法過程中也需要靠人們的自覺遵守才能建立起良好的社會秩序?？傊?，社會個體的規(guī)則觀念決定了一個社會的法制水平和法治程度。只有社會個體具備較高的社會規(guī)則觀念，自覺遵守法律法規(guī)，才能真正形成法制社會。
二、初中階段是樹立學(xué)生規(guī)則觀念的重要時期
從心理學(xué)角度看，初中階段是學(xué)生形成較為穩(wěn)定的人生觀、世界觀的重要時期。伴隨著心理成長，規(guī)則觀念應(yīng)該在學(xué)生認(rèn)識人生、認(rèn)識社會中起到重要作用。在初中階段培養(yǎng)學(xué)生的規(guī)則觀念，用以指導(dǎo)其對人生對社會的認(rèn)識和評價，決定自己在社會中扮演的角色和行為具有不可替代的作用。
我國的義務(wù)教育階段的教育情況決定了在初中開設(shè)一門純粹的法學(xué)課不現(xiàn)實。同時，法學(xué)的深奧性和復(fù)雜性也不適合初中學(xué)生進(jìn)行專門學(xué)習(xí)。法學(xué)是一門實踐性很強的科學(xué)，理論和實踐相結(jié)合才能真正理解法律。法學(xué)的很多基本原則都是建立在實踐的基礎(chǔ)上的，具備一定的生活閱歷是理解法學(xué)的基礎(chǔ)。在很多國家（比如美國）就規(guī)定要專門學(xué)習(xí)法學(xué)必須取得大學(xué)以上學(xué)歷。一定的理論知識則是判斷法律規(guī)范的正義和價值的關(guān)鍵。初中學(xué)生生活實踐不夠豐富，在對社會問題的認(rèn)識上處于形成時期，要理性地認(rèn)識社會和人生還具有一定的困難，逐步培養(yǎng)學(xué)生認(rèn)識法律的一些基本常識、樹立規(guī)則觀念是初中階段語文學(xué)科滲透法制教育的重要任務(wù)。規(guī)則觀念是理解法律原則的基礎(chǔ)，在初中階段學(xué)科滲透法制教育過程中，我們不能也做不到讓學(xué)生一下子理解和把握那么深奧和復(fù)雜的法律 。但是培養(yǎng)初中生的規(guī)則觀念，為學(xué)生進(jìn)一步學(xué)習(xí)和掌握法律法規(guī)有很大幫助。
三、初中階段語文學(xué)科滲透法制教育不能僅限于對規(guī)則的介紹
法律沒有一定社會實踐經(jīng)驗和理論儲備，是很難理解如此規(guī)定意義和作用的。不信服這樣的規(guī)范，自然會產(chǎn)生抵觸情緒，降低守法的自覺性。在初中語文教學(xué)中滲透法制教育不能單純地介紹對于什么問題有什么樣的規(guī)范，需要引導(dǎo)學(xué)生理解這些規(guī)范的社會意義和社會價值，理解這些規(guī)范的合理性，在學(xué)生心里形成規(guī)則觀念。培養(yǎng)學(xué)生的規(guī)則觀念也不僅限于現(xiàn)有法律對語文課本中某問題已有的相關(guān)規(guī)范，一些還沒有相關(guān)法律條文進(jìn)行規(guī)制的問題也可以引導(dǎo)學(xué)生討論是否可以設(shè)置一定的法律規(guī)范規(guī)制該事物，使之更加合理有序。
涉及到現(xiàn)有法律條文對文中問題已有規(guī)定的，需要引導(dǎo)學(xué)生對該法律條文產(chǎn)生的背景、法律條文的合理性、社會意義等進(jìn)行解釋，讓學(xué)生從心里去接受該法律條文。《傷仲永》一文中，仲永本該讀書，但其父不使學(xué)，在當(dāng)時的社會沒有一個規(guī)范去約束這樣的行為。如果放到今天，《中華人民共和國義務(wù)教育法》將對仲永父親的行為進(jìn)行限制?！吨腥A人民共和國義務(wù)教育法》規(guī)定適齡兒童有讀書的權(quán)利，家長有送孩子讀書的義務(wù)。如果我們僅僅這樣告訴學(xué)生，那么這樣的法律條文在學(xué)生心里存在的時間可能不會很長。同時，學(xué)生對這樣的規(guī)定有什么社會意義也更難以理解。如果結(jié)合社會實際，
告訴學(xué)生，這樣的法律條文就源于仲永這樣的事例，一個天生聰慧的孩子由于沒有讀書而成為普通人，罪魁禍?zhǔn)妆闶亲约旱母赣H“不使學(xué)”。因此，從保護(hù)社會人才的角度設(shè)置這樣的規(guī)范，可以保證社會人才不被埋沒；從社會個體權(quán)利義務(wù)角度看，人生而平等，受教育是每一個社會個體應(yīng)有的權(quán)利。對于孩子，他們要實現(xiàn)這樣的權(quán)利，其監(jiān)護(hù)人應(yīng)該盡到自己的監(jiān)護(hù)責(zé)任。因此法律規(guī)定了孩子有讀書的權(quán)利，家長有送孩子讀書的義務(wù)，權(quán)利性規(guī)定從正面引導(dǎo)社會個體正確行使自己是權(quán)利，義務(wù)性規(guī)定則從反面禁止義務(wù)人不盡自己是義務(wù)。這樣的權(quán)利義務(wù)規(guī)定，規(guī)范了社會管理機構(gòu)的社會社會職能，明確了家長剝奪孩子讀書權(quán)利的非法性，可以防止仲永之類的事件再次發(fā)生。
第8篇：法律條文范文
一、“含糊其詞”的表現(xiàn)
(一)“不當(dāng)”是含糊的表現(xiàn)。行政復(fù)議法第一條“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為”中的“不當(dāng)”一詞在法律中沒有明確的規(guī)定,在理論上沒有一致的觀點,在實踐中沒有判斷的標(biāo)準(zhǔn)。由于沒有判斷“不當(dāng)”行為的標(biāo)準(zhǔn),因而在實踐中極少見到行政復(fù)議制度糾正不當(dāng)行政行為的案例。
(二)“其他”是含糊的表現(xiàn)。行政復(fù)議法若干條文中出現(xiàn)的“其他”一詞讓人感覺到是一種“含糊其詞”的表現(xiàn)。如:行政復(fù)議法第三條規(guī)定:行政復(fù)議機關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機構(gòu)具體辦理行政復(fù)議事項,履行下列職責(zé):……(七)法律、法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。其中,“其他”一詞即屬于一種含糊表述。
(三)“不可抗力”是含糊的表現(xiàn)。行政復(fù)議法第九條“因不可抗力或者其他正當(dāng)理由耽誤法定申請期限的,申請期限自障礙消除之日起計算”中的“不可抗力”讓人有含糊感。目前,只有民法通則對“不可抗力”一詞作出了明確規(guī)定,包括行政復(fù)議法在內(nèi)的行政法律對此則沒有規(guī)定。民法通則規(guī)定的“不可抗力”是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況,那么政策的變化、新法律的頒布是否屬于不可抗力?對此,民法通則沒有作出具體規(guī)定,行政復(fù)議法更沒有規(guī)定。因而,行政復(fù)議法將民法通則中原本就含糊的概念再籠統(tǒng)地照搬的作法更是增加了人們的含糊感。
(四)“正當(dāng)理由”是含糊的表現(xiàn)。行政復(fù)議法多個條文中規(guī)定的“正當(dāng)理由”一詞給人以“含糊”之感。行政復(fù)議法第九條、第二十條、第三十二條中均有“正當(dāng)理由”一詞,如:第二十條“行政復(fù)議機關(guān)無正當(dāng)理由不予受理的,上級行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其受理”中的“正當(dāng)理由”給人有含糊感。由于行政復(fù)議法沒有明確規(guī)定“正當(dāng)理由”的情形,從而使得人們在行政復(fù)議實踐中很難把握何種理由屬于“正當(dāng)理由”,何種理由屬于“不正當(dāng)理由”。
(五)“近親屬”是含糊的表現(xiàn)。行政復(fù)議法第十條“有權(quán)申請行政復(fù)議的公民死亡的,其近親屬可以申請行政復(fù)議”中的“近親屬”是一種含糊的規(guī)定,其含糊性表現(xiàn)在兩方面,一是沒有指出“近親屬”的范圍,如:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女是否均屬于近親屬?具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬是否也屬于近親屬?二是沒有規(guī)定近親屬在行政復(fù)議程序中行使權(quán)利的順序。
(六)“必要時”是含糊的表現(xiàn)。行政復(fù)議法第二十條、第二十二條中均有“必要時”的規(guī)定,如:第二十條:“必要時,上級行政機關(guān)也可以直接受理?！庇捎诜蓷l文中沒有具體規(guī)定“必要時”的具體情形,因而使得人們很難遇到“必要時”。
(七)“認(rèn)為”是含糊的表現(xiàn)。行政復(fù)議法第二十一條中的“認(rèn)為”是一種含糊規(guī)定。該條規(guī)定:“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行;但是,有下列情形之一的,可以停止執(zhí)行:(一)被申請人認(rèn)為需要停止執(zhí)行的;(二)行政復(fù)議機關(guān)認(rèn)為需要停止執(zhí)行的;(三)申請人申請停止執(zhí)行,行政復(fù)議機關(guān)認(rèn)為要求合理,決定停止執(zhí)行的;(四)法律規(guī)定停止執(zhí)行的。”將停止執(zhí)行的情形僅用“認(rèn)為”二字予以規(guī)定,過于籠統(tǒng)、含糊。
(八)“一定期限”是含糊的表現(xiàn)。行政復(fù)議法第二十八條“決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的,可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為”中的“一定期限”是十分明顯的含糊規(guī)定。
二、對“含糊其詞”的分析
(一)“含糊其詞”的類型。綜觀行政復(fù)議法中的含糊規(guī)定,可以歸納為如下幾類:一是顯性含糊。即法律條文直接表現(xiàn)出的含糊。如:“必要時”、“一定期限”即屬于這種類型。二是隱性含糊。這種含糊在具體的法律條文中沒有直接表現(xiàn)出來,只有在深入理解法律條文,或者是在具體適用法律條文時才能感覺到其“含糊”。如:行政復(fù)議法第二條“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益”中出現(xiàn)的“具體行政行為”即屬于這種情形。人們在第一次讀到這一條文時,普遍感到很欣慰,認(rèn)為行政復(fù)議法對行政復(fù)議的對象作出了明確的規(guī)定,即公民、法人或者其他組織可以對“具體行政行為”申請行政復(fù)議,然而當(dāng)人們進(jìn)一步在法律條文中查找關(guān)于具體行政行為的定義時,才發(fā)現(xiàn)行政復(fù)議法中的“具體行政行為”實際上是一個很不“具體”的概念。三是必要的含糊。如:行政復(fù)議法第六條規(guī)定了行政復(fù)議范圍,其第十一項規(guī)定:“認(rèn)為行政機關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”。該項規(guī)定中出現(xiàn)了“其他”這一含糊表述,由于法律條文不可能窮盡列舉每一種具體行政行為,因而在列舉了主要的行政行為后,用“其他”這一含糊性詞語作兜底規(guī)定是一種必要的含糊。相對而言,行政復(fù)議法的一些條文中出現(xiàn)的“必要時”,則是一種“不必要”的含糊。
(二)出現(xiàn)“含糊其詞”的原因。筆者粗略分析后,感到行政復(fù)議法中之所以出現(xiàn)了“含糊其詞”的規(guī)定,一是受理論研究發(fā)達(dá)程度的制約,在立法時出現(xiàn)了“含糊其詞”。如:由于理論界至今沒有對具體行政行為的概念形成通說,因而早在十余年前頒布的行政復(fù)議法自然不可能對這一概念作出明確的規(guī)定。二是行政復(fù)議的實踐經(jīng)驗不足。由于行政復(fù)議制度在我國建立的時間較晚,因而行政復(fù)議法條文中出現(xiàn)的“正當(dāng)理由”、“必要時”等含糊性規(guī)定,或許就是由于缺乏對實踐經(jīng)驗的總結(jié)而導(dǎo)致的。三是受其他法律的影響。如:行政訴訟法第二十四條規(guī)定:“有權(quán)提起訴訟的公民死亡,其近親屬可以提起訴訟?！毙姓?fù)議法第十條規(guī)定:“有權(quán)申請行政復(fù)議的公民死亡的,其近親屬可以申請行政復(fù)議?！睂Ρ群蟀l(fā)現(xiàn),這兩個條文的表述如出一轍。
三、“含糊其詞”帶來的影響
筆者感到,行政復(fù)議法條文中出現(xiàn)的不必要的“含糊其詞”,直接降低了行政復(fù)議法的質(zhì)量,影響了行政復(fù)議制度的公信力,限制了行政復(fù)議制度功能的發(fā)揮。
筆者試舉一例,以期說明“含糊其詞”對行政復(fù)議實踐的影響。2002年7月,當(dāng)時的太原聯(lián)通公司發(fā)出通告,聲稱自當(dāng)年8月1日起向手機用戶收取來電顯示費,標(biāo)準(zhǔn)為每月6元。一名用戶以違約為由將這家公司起訴到當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ?該公司提出的答辯理由是未違約,原因是此項收費經(jīng)過了山西省物價局的批準(zhǔn),該公司還將山西省物價局的批文作為證據(jù)提交到人民法院。這名用戶看到批文后,以山西省物價局的審批行為違法為由向當(dāng)時的國家發(fā)展計劃委員會提出了行政復(fù)議申請,申請國家發(fā)展計劃委員會撤銷山西省物價局的批準(zhǔn)行為。國家發(fā)展計劃委員會審查的結(jié)果是不予受理,理由是山西省物價局的審批行為不屬于“具體行政行為”。得到這樣的結(jié)論后,該用戶對行政復(fù)議制度很失望,他認(rèn)為山西省物價局針對聯(lián)通公司收取來電顯示費事項作出的審批行為明顯屬于具體行政行為,國家發(fā)展計劃委員會以“不屬于具體行政行為”為由不受理此案,實際上表明國家發(fā)展計劃委員會不想處理這一涉及面、影響面極廣的“燙手山芋”。該用戶轉(zhuǎn)而求助于行政訴訟法,向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟,申請人民法院撤銷國家發(fā)展計劃委員會的不予受理決定,判決其受理行政復(fù)議申請。而北京市第一中級人民法院最終也是以“不屬于具體行政行為”為由作出了不予受理的裁定。此案表明,由于行政復(fù)議法對“具體行政行為”這一概念沒有明確規(guī)定,從而導(dǎo)致行政復(fù)議機關(guān)提出的“不屬于具體行政行為”的理由不能說服申請人,使得申請人對行政復(fù)議制度大失所望。此外,由于沒有啟動行政復(fù)議程序,上級行政機關(guān)自然不可能按照這一程序?qū)ο录壭姓C關(guān)行政行為的合法性進(jìn)行審查。這種情況,必定影響行政機關(guān)依法行政水平的提高。
第9篇：法律條文范文
關(guān)鍵詞 文義解釋 積極意義
中圖分類號：D90 - 055 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
法律解釋應(yīng)該遵循一定的規(guī)則或者方法，即按照什么樣的方法解釋法律能得出最為恰當(dāng)?shù)姆ɡ砗x。只有在文義解釋不能清楚的解釋法律條文含義或者說有其他的排除文義解釋的理由時，才有必要考慮其他解釋方法。梁慧星教授也曾經(jīng)指出：“民法解釋學(xué)上有一項重要原則：無論采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果都不得違背法律條文可能的文義?！?/p>
一、文義解釋成為最基本的法律解釋方法的必然性
文義解釋，是指法官從法律規(guī)范所使用文字的通常含義來確定法律真實意思的解釋方法。構(gòu)成法律條文的語言，或多或少總有不明確的地方，語言的核心部分，其意義是明確的，但其邊緣意義則是不清楚的，適用法律時首先應(yīng)闡明法律條文的字面意義。
文義解釋作為最基本的法律解釋方法有著客觀上的必然性。
首先，文本的字面含義通常就是立法者的真實意圖。在人民法院每年審理的幾百萬件案件中，在絕大多數(shù)情況下，法律文本的字面含義就是法官所欲尋求的法律文本的真實含義，即立法者的立法意圖。真正需要到文字背后去找立法意圖的只是少數(shù)案件。這一現(xiàn)象說明了文義解釋法所蘊含的一個前提性論斷：如果法律文本是清楚的，則應(yīng)循文本之含義，無需再作解釋。
其次，文義解釋是法治社會所要求的。在法治社會，法律是至高無上的，人民的行為要受到法律的規(guī)制，而遵守法律的前提就要求法律是清楚明白，能為一般人民所理解的?？梢姡逦髁说姆纱朕o是法律受到尊重的形式要求，而文義解釋又是實現(xiàn)這一要求的基本方式。德國法學(xué)家恩吉施也認(rèn)為解釋須接受文義的約束，這是法律思維的最主要形式，是法治國家的核心內(nèi)容。
最后，文義解釋成為最基本的解釋方法是由法官地位所決定的。法官被稱為是法律的奴仆，立法機關(guān)的傳聲筒。 法官不像議員或是人大代表那樣是人民選出來的，是民意的代表，法官的選任不具有民意性，法官的任命主要取決于他們的中立性和職業(yè)化。這要求法官在進(jìn)行法律解釋時要從法律規(guī)范的字面含義出發(fā)尋求法律條文的真實含義，而不能離開法律條文對法律規(guī)范進(jìn)行隨意的解釋。
本應(yīng)成為法官首選解釋方法的文義解釋在司法實踐中并沒有被正常的運用，雖然這跟文義解釋本身的局限性有關(guān)，但是有的案件中，使用文義解釋就可以清楚的知曉法律規(guī)范的真實含義，不需要再使用其他解釋方法，并且一些法律條文如果舍棄文義解釋，而使用其他解釋方法則會出現(xiàn)與法律文本不一致或是背離的含義。上海愛邦鋁箔制品公司一案的判決就說明了這一點。
二、司法實踐中法院判決對文義解釋的舍棄
2006年11月24日，上海市食品藥品監(jiān)督管理局金山分局的執(zhí)法人員到上海愛邦鋁箔制品有限公司食堂進(jìn)行檢查時，發(fā)現(xiàn)該公司食堂未取得有效食品衛(wèi)生許可證而供應(yīng)職工飯菜，金山分局根據(jù)《食品衛(wèi)生法》第27條第1款、第40條和《食品衛(wèi)生行政處罰辦法》第7條第3款和第11條第1款第2項及第2款規(guī)定，作出行政處罰決定，對該公司食堂予以取締并罰款2千元。該公司不服，提起行政復(fù)議，復(fù)議機關(guān)維持了原行政處罰決定。該公司繳納罰款后，向上海市金山區(qū)人民法院提訟。
上海市金山區(qū)人民法院審理認(rèn)為，原告開辦食堂涉及眾多職工，其食品衛(wèi)生事關(guān)公共安全，與食堂是否營利無關(guān)，應(yīng)屬公共食品衛(wèi)生監(jiān)管領(lǐng)域，故原告提出其非營利性食堂不受該法限制的意見，與法有悖。根據(jù)《食品衛(wèi)生法》第27條，第54條，衛(wèi)生部《餐館業(yè)和集體用餐配送單位衛(wèi)生規(guī)范》和《上海市食品經(jīng)營衛(wèi)生許可證發(fā)放管理辦法》的規(guī)定，食堂應(yīng)辦理食品衛(wèi)生許可證。駁回原告訴訟請求。判決后原告不服，提起上訴。上海市第一中級人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。
對于法院為何作出食堂應(yīng)辦理食品衛(wèi)生許可證的判決，首先來看《食品衛(wèi)生法》第27、54條的規(guī)定。
第27條第1款規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)和食品攤販，必須先取得衛(wèi)生行政部門發(fā)放的衛(wèi)生許可證方可向工商行政管理部門申請登記。未取得衛(wèi)生許可證的，不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動。”第2款規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營者不得偽造、涂改、出借衛(wèi)生許可證?！钡?4條規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營者，指一切從事食品生產(chǎn)經(jīng)營的單位或者個人，包括職工食堂、食品攤販等?！?/p>
對于這幾個法律條文的解釋，法院運用了反對解釋和體系解釋的方法，法官認(rèn)為，根據(jù)第27條第2款的規(guī)定，對其進(jìn)行反對解釋，即凡食品生產(chǎn)經(jīng)營者均須擁有衛(wèi)生許可證，否則就不可能有偽造、涂改、出借等行為，對于食品經(jīng)營者，第54條中又規(guī)定食品經(jīng)營者包含職工食堂，結(jié)合第27條和54條可得出，職工食堂須擁有衛(wèi)生許可證。
在這個案例中，法官運用反對解釋和體系解釋方法得出的結(jié)論明顯是與27條第1款對于衛(wèi)生許可證取得主體的直接規(guī)定相違背的。而出現(xiàn)在這樣的結(jié)果的原因不得不說是法官在解釋時直接忽略了對第27條第1款的文義解釋，濫用了反對解釋和體系解釋。適用反對解釋的前提是其適用范圍是封閉的，即若A能推出B，則非A也能推出非B。 顯然在這個案例中食品生產(chǎn)經(jīng)營者負(fù)有不得偽造衛(wèi)生許可證的義務(wù)并不能得出它有領(lǐng)證的義務(wù)，二者并沒有邏輯上A則B的關(guān)系。在單一條文不足以清楚的表明其自身含義的時候，聯(lián)系前后條文，運用體系解釋得出這一條文的真實含義，這種情況下適用體系解釋的方法是可取的，但是在本案中卻用不到體系解釋。因為第27條第1款對于必須取得衛(wèi)生許可證的主體有明確的規(guī)定，不存在任何歧視，通過文義解釋就能清楚的知道這一條文的含義。而根據(jù)第27條第1款的文義解釋可知，領(lǐng)取衛(wèi)生許可證的主體只包括列舉出的食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)和食品攤販，職工食堂不需要領(lǐng)取衛(wèi)生許可證。
解釋法律首先要考慮其文義，而在不宜作文義解釋，或者法律規(guī)定的文義需要以其他方法進(jìn)行印證時，才須考慮其他解釋方法。正如一句法諺說的：“文義如非不明確，即應(yīng)嚴(yán)守?！?當(dāng)完全放棄文義解釋，只采用其他方法解釋法條時就會出現(xiàn)像上述案例一樣的情況，得出的結(jié)論與法條本身表達(dá)的含義相違背，使人們對法律規(guī)則含義的預(yù)期受到影響，使法的可預(yù)測性大打折扣。
三、文義解釋的積極意義
文義解釋的積極意義在于：限制了法官和行政官員以法律應(yīng)當(dāng)如何的個人觀點取代立法機關(guān)觀點的余地；激勵了立法機關(guān)在立法時保持明確和仔細(xì)，認(rèn)真遣詞造句，盡量避免隱晦的措辭；法院在遵循法律措辭的通常語義時，不再需要對最終目的的合理性以及手段的適當(dāng)性作出其自己的立法性判斷。 更重要的是，文義解釋使人們能夠直觀地了解法律，明白如何約束自己的行為而不違反法律。
文義解釋的這些優(yōu)點來自于對法律規(guī)范的常義解釋，之所以對法律規(guī)范進(jìn)行直譯是為了防止解釋的任意性，肆意的法律解釋不僅會影響到法律的權(quán)威，更會使法律變成一紙空文，人們也不會根據(jù)法律來規(guī)制自己的行為，就會出現(xiàn)徒有法律而無可依的局面。黃茂榮教授也認(rèn)為，人們一旦把直譯演變?yōu)橐庾g，就可能解釋出“惡魔”，而惡魔的出現(xiàn)就可能導(dǎo)致任意，法律的規(guī)范作用就會喪失。為了防止解釋的任意性，就必須強調(diào)文本對解釋者的約束作用。 因此，任何解釋都應(yīng)當(dāng)從法律規(guī)范的條文出發(fā)，法律規(guī)范的文義是所有解釋的出發(fā)點和歸宿，文義解釋是法律解釋的優(yōu)先選擇。
（作者：南京大學(xué)法學(xué)院10級法律碩士）
注釋：
梁慧星.消費者權(quán)益保護(hù)法第49條的解釋適用.梁慧星主編.民商法論叢（第20卷）.第402頁.
[德]恩吉施,鄭永流譯.法律思維導(dǎo)論.法律出版社,2004年版，第66頁以下.
陳金釗.文義解釋：法律方法的優(yōu)位選擇.文史哲.2005年第6期.
參見梁慧星.裁判的方法.法律出版社2003年版，第172頁以下.
鄭玉波.法諺（二）.法律出版社2007年版，第34頁.
