司法救濟制度精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的司法救濟制度主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：司法救濟制度范文

【關鍵詞】仲裁；司法；救濟；完善

一、民商事仲裁與司法終局辨析

隨著我國社會的發(fā)展，以及法治的進步，社會糾紛的發(fā)生與解決不再是為社會所輕視，傳統的“厭訟”觀念得到了有效的改觀，普通群眾通過司法途徑，解決糾紛成為一種普遍的社會觀念。其中，仲裁與司法是兩類重要的糾紛解決機制。在我國的仲裁制度發(fā)展上，現在仲裁機構從過去的國家機構的組成部分，變?yōu)楝F在的民間機構。所謂仲裁是指“仲裁是區(qū)別于司法的糾紛解決機制，它以糾紛雙方當事人事先達成的有效仲裁協議為依據，排除司法管轄，而由非官方的仲裁庭進行審理，并作出對雙方當事人均有約束力的裁決。”《仲裁法》以法律的形式賦予了民商事仲裁裁決終局的效力。《仲裁法》第9條規(guī)定：“仲裁實行一裁終局的制度，裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院的，仲裁委員會不予受理。裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執(zhí)行的，當事人就該糾紛可以根據雙方重新達到的仲裁協議申請仲裁，也可以向人民法院?！彼痉ńK局，是法治發(fā)展的重要體現，也是當前世界范圍內普遍認同的一種觀念，終局性是現代司法的根本屬性。一切案件或糾紛，一旦進入司法程序，由司法機關依法作出生效的判決、裁定或決定，便應得到最終解決或平息，任何機關和個人都不應再作處理，以維護法律的權威，維護社會關系的穩(wěn)定。

二、民商事仲裁的內容

仲裁作為一種糾紛解決機制，其本身程序的要求低，以及高效公正的特點，對進入司法程序的糾紛進行了有效的分流，這對于緩解司法機關的裁判壓力，并在當前對于解決社會糾紛具有重要的意義?；凇吨俨梅ā返囊?guī)定，仲裁在社會生活中扮演著越來越重要的角色，依據《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民，法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁”。依據這條規(guī)定，對于仲裁的進行明確了三條原則：一是發(fā)生糾紛的雙方當事人必須是民事主體，包括國內外法人、自然人和其他合法的具有獨立主體資格的組織；二是仲裁的爭議事項應當是當事人有權處分的；三是仲裁范圍必須是合同糾紛和其他財產權益糾紛。此外《仲裁法》從反面對婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛；依法應當由行政機關處理的行政爭議等內容不予受理。其中，仲裁進行很重要的內容就是雙方協商一致基礎上，在仲裁協議基礎上申請的仲裁。這是對當事人意思自治的再次宣示。仲裁在于司法機關的職權分工上，仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。仲裁庭有權確認合同的效力。當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定；另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。

三、司法對民商事仲裁救濟制度的完善

（1）合理地界定我國司法機關對仲裁裁決的監(jiān)督范圍。我國《仲裁法》應對我國法院對仲裁裁決的監(jiān)督范圍重新進行界定。應當規(guī)定，人民法院對仲裁裁決的監(jiān)督對象只能是程序問題，而不包括實體問題和法律適用問題。因為有權審查仲裁裁決的法院既可能是本國法院，也可能是外國法院，若以實體公正為法院審查仲裁裁決的基點，實際上等于要求仲裁員對案件事實的認定和法律適用符合全世界的法律觀，這顯然是不現實的。沒有合理而明確的監(jiān)督范圍，這直接導致司法機關對仲裁裁決的監(jiān)督沒有一個可依據的標準，這對于仲裁的救濟是很危險的。（2）細化對仲裁裁決不予執(zhí)行的司法救濟范圍。仲裁裁決在一般情況下具有終局的效力，但是也有例外。依據《仲裁法》的相關規(guī)定，裁定不予執(zhí)行的法定事由包括：無仲裁條款或協議；仲裁庭的組成或仲裁的程序違反法定程序的；認定事實的主要證據不足的；適用法律確有錯誤的；仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，，枉法裁決行為的?！坝纱宋覀兛梢钥闯?，法院此時對仲裁權的監(jiān)督，是對仲裁權的實現的監(jiān)督，雖然這種監(jiān)督也是被動的，但其監(jiān)督范圍擴大了，此時的監(jiān)督，不僅有程序上的監(jiān)督，也有實體方面的監(jiān)督。法院在此階段對仲裁的監(jiān)督，是對仲裁公正的最終保障?！钡?，申請不予執(zhí)行對于一項仲裁裁決的效力已經到了即將實現的邊緣，作為司法對仲裁的最后救濟和監(jiān)督手段，對仲裁裁決的不予執(zhí)行應該更加細化以及范圍放寬。

參考文獻

第2篇：司法救濟制度范文

關鍵詞：衡平法救濟模式；衡平價值；司法制度完善

英美法律體系中的衡平法一直是一個重要的存在，其彌補了普通法、制定法的僵硬與保守，在平衡利益權衡事宜和實現社會公正方面有著不可磨滅的作用。我國在具體的司法實踐中也借鑒了相類似的思想，法官可以依據個案平衡原則進行適當的自由裁量，靈活運用法條解決實際問題，平衡社會利益。對英美法系中衡平法的法律價值及其社會效用加以認識和探究，可以幫助我們更好理解我國法律制度中個案平衡原則的適用與發(fā)展，更好把握個案正義與社會正義的“平衡點”。

一、衡平法司法救濟模式發(fā)展

（一）普通司法救濟的僵化

普通法源于習慣法，是將習慣法中所體現的普遍正義抽象出來，希望借于一系列司法程序、形式等表面上的正義，將各種習慣蘊含的價值表現。強調形式主義是普通法日趨成熟的標志，限制了當時一些地區(qū)過于自由散漫的司法審判形式，使得當事人獲得更加公正的司法救濟。然而隨著時間的發(fā)展，普通法的一些缺點也逐漸暴露，過于苛刻的司法理念使得普通法缺少柔性，在司法實踐中，尤其是一些個案的正義無法通過普通法進行伸張。普通法的僵化，為衡平法的發(fā)展提供了一個重要契機。普通法的僵化在訴訟制度中的體現即為令狀制的僵化，具體表現為：法官不能及時制訂新令狀；令狀種類固化，內容單一，形式刻板。而這些因素導致當事人的合法權益無法受到應有的保護，很多訴求被排除在司法的大門外。

另外，實體法調整內容的局限性也在普通法適用過程中逐漸顯現出來。當時大部分普通法規(guī)制的對象為不動產，關于契約和侵權的相關規(guī)定不全面。再加上侵權行為發(fā)生的復雜性，合同的意定性、自由性，也使得刻板的法條無法合理適當調整當事人之間的利益關系。用法律來調整社會關系的制度體系亟待完善。

（二）衡平法救濟原理

衡平法在有關財產利益、財產原則以及違反禁令和依照信托的相關法律行為上起著重要的衡平作用。其主要救濟形式包括法院的禁令、特定履行、更正以及廢除。當事人可以在自己的意思表示范圍內，通過為一定的法律行為表現出自己的意志。例如廢除相關合同，更正因為程序瑕疵但曾經達成的協議的內容。同時法院也可以強制執(zhí)行相關命令，例如命令特定履行人對合同履行義務，或者裁定一人或數人為或不為某些事。禁令只能為強制執(zhí)行或保護某項普通法上或衡平法上的權利才能做出。

現代衡平法依舊以司法判例為基礎，由司法解釋和相關法律適用原則組成。衡平法以其簡便的程序形式，對實體權利內容的深度考量，以及相關利益的平衡與對實體公正的維護，對維護當事人合法權益，推動社會發(fā)展有著不可估量的作用。

相較于普通法，衡平法的救濟方式更加靈活多樣。產生衡平法的社會因素主要是資本主義的發(fā)展，普通法的救濟方式已經無法解決一些新的社會矛盾，調整新出現的社會關系，而衡平法賦予大法官很大的自由裁量的權力，以“公正”和“良心”向當事人的訴求予以司法幫助，完善了司法救濟體系。另外，衡平法追求實質正義，與普通法關注程序正義有所區(qū)別。法律的終極價值是為當事人提供公平與正義，但是由于法律條文的高度抽象性，僅憑法律規(guī)則進行裁判在某些個案中并不能很好體現公正這一價值。因此衡平法的出現能夠很好地克服法律的剛性這一特點，將“自然正義”引入司法裁判中，讓大法官實現個案正義和社會正義的動態(tài)平衡。從價值取向來看，衡平法更注重效率與實質正義之間的平衡，而較少關注形式與過程的嚴苛。

二、衡平法司法救濟模式對我國司法制度的價值導向

（一）中國古代法制史中的衡平救濟思想體現

中華文化源遠流長形成其一脈相承的獨特的法律文化體系。在遠古中國的國家和法主要是在戰(zhàn)爭和延續(xù)氏族傳統的基礎上形成的，法或者說相關制度的存在主要是以維護氏族穩(wěn)定為目的，古代司法活動中常以解決糾紛為重點，而不是企圖以通過解決糾紛建立一套影響當事人和他人未來行為的規(guī)范，而這種解決糾紛的體制背后是由法官的“仁義”和“理”等類似于自然正義的概念作支撐。另外，中國傳統文化中便有“中庸之道”，即不偏不倚，折中調和的衡平思想，即要求君主以和諧和衡平為目標調整社會關系。綜上，中國傳統的“衡平”司法來源于以儒家倫理綱常為主流的多元思想影響，司法官基于天理、國法、風俗、人情等因素的綜合考量，對具體案件做出符合統治階級現實要求的審判。雖然與英國“衡平法”的發(fā)展有著截然不同的路徑，但是殊途同歸，采用更加務實、靈活的法律適用方法。

（二）衡平法救濟理念對當代中國法制發(fā)展的影響

我國當代的法律體系主要是以制定法為主體的一元法律體系，對于法官在具體案件審理中關于如何緊密圍繞制定法、適用制定法有著較為嚴格的規(guī)定，限制了法官自由裁量權的行使。雖然這樣表面上看似維護了制定法的權威和尊嚴，實際上容易造成具體問題得不到充分合理的解決，利益主體之間的矛盾得不到化解，很容易引起上訴、再審程序的啟動，對于司法資源的過度使用也同樣會導致司法權威性受損。因此法官在審理案件時將個人能動性與法律穩(wěn)定性相結合是衡平價值賦予司法實踐主動創(chuàng)造能力的具體體現。

在具體案件的審理中，司法裁判運用的個案平衡原則能很好反映出衡平價值。個案平衡原則主要適用于同一位階上相沖突的法的價值，需要司法裁判官綜合考量主體的情況、需求與利益，以使得解決方案能兼顧雙方利益，做到定紛止爭。例如在某些侵權案件的事后賠償問題的劃分上，法官可能會基于被侵權人的利益損害比以及侵權行為人的賠償能力等多方面因素給出具體的賠償方案。有時候基于公平責任原則還會讓侵權人自己承擔一部分風險責任。這都是基于衡平考量的結果。司法的能動性要求法官的司法行為為立法者與普通大眾之間建立起溝通的橋梁，使法律更好運用到解決民眾的糾紛中去。

三、衡平法對于中國司法制度的具體構造的影響

（一）自由裁量權的合理運作

英國衡平法制度的發(fā)展契機來源于法律的保守性與穩(wěn)定性致使法律本身不能與時俱進，隨著社會變化而及時作出相應改變，因此需要一個更為靈活的法律制度體系來彌補剛性的法律體制的不足。另外法律自身的僵化體制表現在其目的是建立一個普遍適用的規(guī)范體系，不可避免會忽視個案的特殊性，完全適用嚴格主義規(guī)范會造成個案正義難以實現。我國當前實施的法律中沒有對自由裁量權的明確規(guī)定，在司法實踐中法官在行使自由裁量權的范圍模糊，權力界限不清，使得司法裁判文書的撰寫以及裁判理由的闡述存在困難，具體裁判也主要囿于法律條文的條條框框。但從另一方面來看，沒有對于法官自由裁量權的相應指引和規(guī)定，會導致自由裁量權的濫用，造成司法腐敗的可能。因此建立我國司法審判自由裁量權的合理運作機制非常重要。

（二）職權主義和當事人主義相結合的訴訟制度模式建立

當事人訴訟主義在促進個案公正和利益衡平方面有著不可估量的作用。首先，當事人主導辯論確保了雙方當事人處于一個平等的訴訟主體地位，在庭辯活動中據理力爭維護自身權益不受外界干擾，此外還能依照自己的意志處分相應的權利。其次，有利于實體正義的實現。就案件事實來看，當事人主義訴訟模式比職權主義訴訟模式更有助于發(fā)現案件的客觀事實。在搜集證據這一程序中，當事人雙方為了勝訴，會積極參與訴訟活動，證據收集，向法院舉證等。職權主義的訴訟模式雖然容易使法官產生先入為主的預斷，并且與現代程序所要求的中立、平等、充分參與等有一定的差距，但職權主義的訴訟模式也具有許多優(yōu)點：如法官適當參與和介入，可以對案件的調查進展和基本情況有所了解，避免在庭審過程中被當事人及其辯護律師的訴訟技巧所蒙蔽，也可以給予適當的闡釋和引導，平衡當事人參加訴訟的能力。因此我國在訴訟制度改革方面，可以考慮吸收借鑒當事人主義訴訟模式的可取之處，取長補短，實現現代審判制度公正、效率的要求。

（三）案例指導制度的建立與完善

判例是英美法系法律的主要淵源，其強調法律的靈魂，不是邏輯而是經驗的價值取向，以及其注重具體問題具體分析的靈活性和司法能動性的實踐優(yōu)勢，對于我國司法制度的發(fā)展和完善有著較高的參考與借鑒價值。

1.彌補制定法的滯后性

衡平法與制定法的創(chuàng)設目的，表現形式的不同，共同維護了法律制度的整體統一。一個穩(wěn)定的法律體系有利于從整體架構上把握社會發(fā)展的總體模式和方向，可以在經濟或者政治動蕩時期快速實現對社會的有效控制，而判例是由司法審判機關作出的對于具體問題統一適用的參考范式，有助于彌補制定法在社會動態(tài)情況下無法應急作出相應補救措施的弊端。正因為判例制度的靈活和變通性質使其具有推動法律體系與時俱進，連續(xù)發(fā)展的重要作用。

2.實現個案利益的衡平

判例制度可以通過限縮或放寬對制定法的解釋來技術化處理相關利益糾紛，實現個別案件的正義。普通制定法規(guī)定的是對社會關系的普遍調整方式，主要是為實現社會的普遍正義，但很有可能會忽視個案的特殊性，進而在調整具體案件時難免會出現利益失衡，不正義的判決。

判例制度為實現個案正義和普遍正義提供了一個制度天平，方便法官在制定法的普遍適用性和具體案件實際情況中找到平衡點，使得當事人的合法權利不會受到法律的欺凌。

3.統一法律的適用

判例法的靈魂在于其判例具體的推理過程和理由。法官通過參考先例，包括先例的說理內容以及先前判決中根據案件事實、適用法律到最終判決結果的推理脈絡，考察在先例中主要的爭議焦點以及法官選擇適用法律的正當性和合理性，來判斷目前的案件是否與先例有相似的爭議以及先例對于本案的參考價值具體有多大。我國案例指導制度的出現也是對自身法律體系的發(fā)展和完善，相較于司法解釋這一法律淵源來看，案例指導制度的優(yōu)點可總結為兩方面，第一，案例指導制度為保障特殊案件判決的一致性提供了具體參考模式，在一些情況下，抽象的司法解釋難以解決具體實踐的適用困境，如果有活生生的案例展現在法官面前，可能更具有情境還原感和案件相似度的比較，便于法官在特殊案件面前做出大致的決斷；第二，案例指導制度與成文法相結合可以提供給當事人更全面可靠的司法救濟，不會出現個案利益失衡，甚至是制定法侵害當事人權益的可能性；在保障個案正義的同時實現社會普遍正義之價值。案例指導制度是在不改變我國成文法體系情況下對于司法救濟制度的完善。

四、結語

英美法系中衡平救濟思想對我國的司法建設具有很好的借鑒意義，從我國的法文化的歷史基礎和哲學價值來看，衡平價值思想深深植根于我國一脈傳承的社會精神之中，我國有著發(fā)展“衡平”法律體系的文化歷史背景；從現實發(fā)展來看，衡平價值對完善我國法律體系具有正面的積極促進的作用，可以在維護我國現有的以成文制定法為基礎的法律結構之上，通過司法審判官的能動性，對于個案的特殊情況進行救濟，從而提高普通民眾對于法律的信賴度，更好地維護我國法律體系的權威性。

參考文獻： 

[1]李原泉.衡平法司法救濟模式探析[D].中國優(yōu)秀碩士論文庫，煙臺大學，2013年3月. 

[2]公丕祥主編.法理學[M].復旦大學出版社，2016年版. 

[3]顧元.中國傳統衡平司法與英國衡平法之比較——從“同途殊歸”到“殊途同歸”[J].比較法研究，2004年7月刊. 

第3篇：司法救濟制度范文

【關鍵詞】 法人人格否認制度 適用條件 完善建議

一、公司法人人格否認的內涵

公司人格否認，是指當公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任來逃避債務，嚴重損害債權人利益時，債權人可以越過公司的法人資格，直接請求濫用公司人格的股東對公司債務承擔連帶責任的法律制度。從本質上講，公司法人人格否認制度就是對某一特定的情形下己喪失絕對獨立人格特征之法人權責狀態(tài)的一種補充，它通過否定僅有獨立人格之形式而無人格之實的公司法人人格，將公司法人背后的真正現有責任的股東揭示出來，并使其由原來承擔有限責任的責任范圍轉為承擔無限責任。

二、公司法人人格否認適用的情形

1、公司法人人格否認制度僅適用于具體的個案

公司法人人格獨立是原則，對人格的否認是例外。即使是例外個案，也并不是對某一公司人格的徹底否定。所以，它只能適用于特定的、個別的具體情形的案件。

2、法人人格否認適用的具體情形

（1）法人財產與股東財產的混同

財產混同包括利潤混同，債務混同，債務主體混同，財務管理不獨立等多方面。首先，是公司利潤的混淆，即公司所得的利潤或收益沒有嚴格按照公司法進行區(qū)分。這種混淆既可以是股東主觀上有使兩者利益混淆的想法，也可以是股東采取的措施使兩者之間產生客觀上的混淆。一旦出現公司和股東利益上的混淆，那么就有可能出現股東卷款而逃的情況，使公司債權人所擁有的債權處于非常不利的地位。其次，是公司與股東在債務上的混同。兩者在債務上的混同，主要是指公司和股東在債務上不進行區(qū)分，將兩者的債務合為一體。再次，是公司的財務管理不獨立。如沒有將公司的財務會計賬簿和股東的財務會計賬簿分開，公司的財務會計賬簿所記載的事項和股東的財務會計賬簿所記載的事項重合等。

（2）出資不實

出資不實是指股東違反公司章程的規(guī)定或低于法律規(guī)定的最低限額進行虛假出資和抽逃出資的行為。主要表現為以虛假的實物投資手續(xù)騙取驗資報告或公司登記或在公司成立或資本驗資之后，將繳納的出資抽回的行為。實踐中很多的資本顯著不足發(fā)生在公司成立之后，股東抽逃出資。這種情況一旦發(fā)生，實際是股東將經營的風險轉嫁給公司的債權人，進行法人人格否認。

三、我國公司法人人格否認制度在理論上的缺陷

1、主體范圍不明確

首先，我國公司法明確規(guī)定濫用公司法人人格的主體是公司的股東。而公司董事、高級管理人員因其不具有法定的身份，不屬于公司法人人格否認中的侵權主體。而他們只能適用公司法的相關規(guī)定來追究其責任，這些違法主體應該承擔什么責任以及如何承擔，公司法沒有明確的規(guī)定。

其次，公司人格被濫用的受害者，可以是受到損害的自愿債權人和非自愿債權人，也可以是特定的利害關系人。公司法只規(guī)定了債權人利益受損時的救濟途徑，而沒有對特定利害關系人的權利如何保護作出規(guī)定。

2、債權人利益保護不充分

我國公司法還指出，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。該規(guī)定的“嚴重損害債權人利益”中的“嚴重”的表述是一個沒有具體量化的概括性標準，到底達到什么程度才算嚴重，法律沒有明確規(guī)定。

3、立法考慮欠全面

2005年《公司法》對設立公司的門檻進一步降低，規(guī)定凡是可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產均可以出資，并且增加了公司回購自己股本的場合。此舉對鼓勵股東充分利用公司制度，提高公司設立和運營效率具有積極意義。但從另一個方面看，設立公司門檻的降低也為更多人利用公司形式攫取不當利益提供了便利，特別是在現有法律規(guī)定不完備，缺乏對因濫用行為而遭損失的債權人利益、社會公共利益的法律救濟的現狀下，極易造成股東為了追求個人私利而無視道德規(guī)范和社會責任的局面。

四、完善我國公司法人人格否認制度的幾點建議

1、完善我國相關立法

立法機構應盡快在法律條文中細化公司法人人格否認制度的規(guī)定。首先，應明確人格否認制度的基礎條件，只要股東濫用公司法人獨立地位或者利用濫用股東有限責任任何一項，既可適用本制度追究股東的責任。其次，應對“嚴重損害公司債權人的利益”的“嚴重”程序作出明確的界定。應將原有立法模糊的情形進行細化和量化，使得任何事件的發(fā)生都有法可依，減少模糊界定的情況。最后，應明確主體范圍。權利遭受損害的債權人，不應僅僅指公司債權人，還應包括代表國家利益的政府機關、其他利害關系人。

2、完善公司治理結構

首先應嚴格遵守分離原則。即股東必須嚴格遵守分離原則，與公司財產分離。這要求做到公司財產所有權與股東的股權徹底分離、股東財產權與股東的經營權徹底分離。其次應完善公司激勵和約束機制。雖然公司法對股東會、董事會和監(jiān)事會的權力進行了清晰的界定，但在公司的實際運行過程中，大股東實際控制公司對公司的經營管理進行指揮干涉，董事越權代為行使本應由股東大會行使的決策權，監(jiān)事會越權干預公司的實際經營管理現象十分普遍。因此，必須通過有效的約束機制來對上述行為的發(fā)生進行規(guī)制。

第4篇：司法救濟制度范文

“中間性保險”與重復保險

“肯定說”的主要理由是:人身價值也有客觀評價標準;人身保險的射幸性質高于財產保險?，伂嫝灐罢壑姓f”認為，是否適用復保險之規(guī)定，不應從財產保險或人身保險的形式分類來決定，而是應當看保險的實質是否在于填補損失來決定。傷害保險或疾病保險雖然是人身保險的一種，但是就醫(yī)療費用部分而言，實在具有財產保險的性質，醫(yī)療費用的給付，目的只在填補支付醫(yī)療費的損失，不得雙重或者多重給付，以致受益人獲得不當得利。瑏瑢還有學者從外國法例與學者通說、人身價值有客觀評價標準、醫(yī)療給付之性質等方面對此加以論證?，伂崲炘谖覈侗ｋU法》中，重復保險是“財產保險合同”項下的一項制度，于人身保險似無適用之余地。然而筆者認為，就“中間性保險”而言，不宜一概排除重復保險規(guī)則之適用。其一，保險法對復保險之規(guī)定，系“基于損害填補原則，為防止被保險人不當得利，獲致超過其財產上損害之保險給付，以維護保險市場交易秩序，降低交易成本與健全保險制度之發(fā)展，而對復保險行為所為之合理限制”?，仮灛幰虼?，重復保險規(guī)則所應關注的并非某一保險的“財產”或“人身”屬性，而是其所填補的損害究系“具體損害”還是“抽象損害”(損害在客觀上是否能夠以金錢作精確計算)。一般而言，財產保險之目的在于填補具體損害(財產損失)，故應有復保險之適用;人身保險之目的在于填補抽象損害(人身損害)，故不應有復保險之適用。但人身保險中的抽象損害，應系指死亡和殘疾而言，即人的生命和健康不能以金錢價值衡量，因此對于人壽保險及健康保險、意外傷害保險中的死亡、殘疾部分，只能實行定額給付，且無超額保險和復保險之限制;而其中的醫(yī)療費用部分，則不屬于抽象的人身損害，而是具體的財產損失，因此，其不應排除損害填補原則之適用，亦即存在超額保險問題，故應受復保險規(guī)則規(guī)制。其二，健康保險和意外傷害保險雖屬人身保險，但其中的醫(yī)療給付實為財產保險。在人身保險、財產保險的“二分法”下，人身保險即“對人保險”，其保險標的(保險事故發(fā)生之本體)為“人的壽命和身體”;財產保險即“對物”保險，其保險標的為“財產及其有關利益”(《保險法》第12條第3款、第4款)。健康保險和意外傷害保險既為人身保險，其保險標的即為“人的身體”。這一判斷在邏輯上可謂完全正確，但卻未能全面準確揭示健康保險和意外傷害保險之保險標的的真實面目。實務上的健康保險和意外傷害保險，按其保險金給付模式可分為定額給付型保險和費用補償型保險。在定額給付型保險中，保險人于特定保險事故(通常指因疾病或意外傷害身故、身殘)發(fā)生時，向受益人支付預先約定數額的保險金，作為對被保險人抽象損害之補償，其保險標的為“人的壽命和身體”，不問是否造成財產損失，保險人均負給付義務。例如:被保險人自意外傷害發(fā)生之日起180日內因同一原因死亡的，本公司按保險金額給付死亡保險金。被保險人自意外傷害發(fā)生之日起180日內因同一原因身體殘疾的，本公司根據本保險合同所附《人身保險殘疾程度與保險金給付比例表》的規(guī)定，按保險金額及該項殘疾所對應的給付比例給付殘疾保險金。而在費用補償型保險中，保險人僅在約定限額內對因保險事故(疾病、意外傷害)而實際發(fā)生的醫(yī)療費、住院費、手術費等費用予以補償。例如被保險人因意外傷害經醫(yī)院診斷必須住院治療，本公司按下列公式計算的意外傷害住院日額保險金金額向受益人給付住院日額保險金。即:意外傷害住院日額保險金金額=實際住院天數×住院保險金日額?，仮灛徸鳛榇隧棻ｋU的保險標的，前述醫(yī)療費、住院費、手術費等費用，并非抽象的人身損害，而是具體的財產損失，故而其雖名為對人保險，實為財產保險。因此，損害填補原則及復保險規(guī)則，于此自當有其適用余地。

“中間性保險”與保險代位權

第5篇：司法救濟制度范文

Abstract: Valuation of risk enterprises is a fatal aspect, to some extent, in decision making of risk investment, especially relating to the quit of risk capital from risk enterprises. Based on the characters of value added of risk enterprises, it could be divided into three parts, that is, net assets, assets spread and option spread accordingly. Then some corresponding models were set up with the method of discounted cash flow, which also were used in the applied case analyzing in the final part of the paper.

關鍵詞：風險投資；創(chuàng)業(yè)公司；公司價值；價值度量

Key words: risk investment；risk enterprises；enterprise value；valuation

中圖分類號：F275 文獻標識碼：A文章編號：1006-4311（2010）32-0038-02

1問題的提出

風險投資（Venture Capital）始于20世紀40年代美國硅谷的建設中，1946年美國ARD公司的成立標志著風險投資的開始。1957年美國哈佛大學教授喬治•多維特等人投資7萬美元于美國數據公司普通股，14年后他們獲得了469億美元的回報。為此，使眾多的投資者對風險投資產生興趣，并積極投入這一行業(yè)，促進了風險投資的發(fā)展。2004年美國風險投資機構3000多家，風險投資的資金2000多億美元，風險投資已經成為美國中小公司籌資資金的一條重要渠道。我國于20世紀80年從國外引進風險投資，1986年我國設立第一家風險投資公司：中國新技術創(chuàng)業(yè)投資公司，目前我國擁有風險投資公司300多家，風險投資資金總額500多億元。2004年6月25日我國深圳證券交易所首次開放中小公司版市場，2009年10月23日開放創(chuàng)業(yè)板，為我國中小公司發(fā)展開辟了一條新的籌資渠道。我國風險投資的起步較晚，由于發(fā)展中缺乏完善的公司價值評估機制和方法體系，致使風險投資的運作困難，失敗率較高。因此，在這種情況下，研究風險投資中創(chuàng)業(yè)公司的價值增值及其度量，完善創(chuàng)業(yè)公司的價值評估方法，是一項十分重要和迫切的課題。

2創(chuàng)業(yè)公司的價值構成

根據美國有關部門的統計，風險投資的成功率僅有大約20%，但由于風險投資項目一旦開發(fā)成功，其創(chuàng)業(yè)公司的價值增速度很快，投資者的回報率極高，因此使得眾多的風險投資者難以放棄。假如某項風險投資項目適合市場的需要，創(chuàng)業(yè)公司的凈資產價值為VN，由未來收益的現金流決定的公司內在價值為VI，則稱VI-VN為資產溢價；由于大多的風險投資者是依靠創(chuàng)業(yè)公司上市后出售其所持有的股份實現退出的，創(chuàng)業(yè)公司的股份化使得公司價值產生了形同于股票期權的實物期權溢價，這部分價值用f表示，其價值的大小取決于多種因素。則創(chuàng)業(yè)公司溢價總額的計算公式為：

ΔV=（VI-VN）+f（1）

2.1 創(chuàng)業(yè)公司的凈資產價值（VN）任何公司從事生產經營活動都必須要投入一定的資本，根據公司法的要求實收資本還必須要符合法定資本金的要求，隨著公司持續(xù)經營不斷產生出的盈利又使所有者權益得以不斷增加。創(chuàng)業(yè)公司的凈資產價值就是所有者權益價值，反映自有資本的來源和水平，是公司價值增值的基礎價值。

2.2 創(chuàng)業(yè)公司的資產溢價（VI-VN）創(chuàng)業(yè)公司的實際價值一般通過公司的價值評估來確定，這個評估價值實際上是內在價值，通常用未來現金流貼現的方法度量，根據公司未來現金流的不同可分別采用自由現金流、權益現金流和調整現金流三種方法，同時，不同的現金流方法采用不同的資本成本率進行貼現。在一般情況下，公司的評估價值大于其賬面的凈資產價值，這個價值差額被稱為資產溢價，是公司價值的基本增值內容。

2.3 創(chuàng)業(yè)公司的期權溢價（P）在風險投資中，創(chuàng)業(yè)公司的投資者以股票的形式持有公司股權，使得創(chuàng)業(yè)公司存在著一種等同于股票期權的實物期權價值。由于這種實物期權價值可以給風險投資者帶來未來的增長收益，故被稱為期權溢價。當然，創(chuàng)業(yè)公司的這種期權價值帶有很大的不確定性，從理論上講它是發(fā)展的期望價值，由原始投資和創(chuàng)業(yè)公司長期的生產經營活動所形成的獲利能力及其增長比率來決定。

傳統的公司價值構成只把全部價值區(qū)分為凈資產價值和商譽價值兩部分，這樣做雖然方便于會計的賬務處理，確不利于公司價值的增值管理。本文把創(chuàng)業(yè)公司的價值構成區(qū)分為凈資產價值、資產溢價和期權溢價三部分，其目的在于強調公司價值增值管理的重要性，從而探索公司市場價值高于其內在價值的主要原因。

3創(chuàng)業(yè)公司價值增值的度量

3.1 創(chuàng)業(yè)公司的內在價值度量國外對公司內在價值度量通常采用現金流貼現的方法，根據美國著名經濟學家T. Copeland和J. Weston的研究成果，在利用現金流貼現的方法進行公司價值評估時，一般將要評估公司的內在價值分為兩部分：一部分是根據預先確定的某個可預見期間內運營活動預計能創(chuàng)造的凈現金流量的折現價值，稱為預測期價值現值，預測期長度一般為5-10年；另一部分是在可預見期間以后公司持續(xù)經營所創(chuàng)造的價值，稱為 “余值”。如果采用自由現金流貼現方法，用FCF1表示由目前盈利水平決定的自由現金流的初始值，預測期為m年，g1為預測期內自由現金流的增長速度，g2為持續(xù)經營期間自由現金流增長速度，W為非營運資金，則創(chuàng)業(yè)公司內在價值的計算公式可以表示為：

V=+-D+W（1）

式中k為加權資本成本，由負債成本和權益成本加權計算取得。如果用D表示負債資本，S表示權益資本，相應的資本成本率分別為kD和kS，則加權資本成本可以表示為：

k=•kD+•kS（2）

3.2 創(chuàng)業(yè)公司資產溢價的確定創(chuàng)業(yè)公司的資產溢價是內在價值與凈資產價值之間的差額。內在價值通過價值評估確定，凈資產價值一般通過資產負債表取得，表現為總資產價值與負債價值的差額，實際計算時用所有者權益系數（1-R）與總資產的乘積確定，R為負債比率，則創(chuàng)業(yè)公司的資產溢價度量公式應當表示為：

ΔVIN=VI-S（1-R）（3）

3.3 創(chuàng)業(yè)公司增長期權價值的度量如果把創(chuàng)業(yè)公司的投資作為公司的原始股份考慮，預計公司在短期內可以實現上市，投資者的股份可以通過證券市場退出。則創(chuàng)業(yè)公司便具有形似股票的期權價值，若原有投資B是一個標準Brown運動，假定t時刻股票價格S滿足隨機微分方程：

dS=μSdt+σSdB（4）

式中μ為公司股票價值的期望值，σ為標準差，設f是一個基于S的看漲期權或其他衍生證券的價格，變量f是S和t的一個函數?？紤]變量f和S的離散形式，公司上市前的平均投資收益率為r，根據證券組合的理論，析可以得到Black-Scholes微分方程為：

+rS+σ2S2=rf（5）

在考慮歐式看漲期權價值時，到期日期望價值為：E[max(S-X)]，S為時刻T的股票價格，X為股票執(zhí)行價格，根據邊界條件解這個微分方程，得到期權定價方程為：

f=e-r （T-t）[S•N（d1）er （T-t）-X•N（d2）]（6）

其中：

d=ln（SX）+（r+σ）（T-t）•σ，d=d-σ。

N（d1）、N（d2）為d1和d2的正態(tài)分布值，可查正態(tài)分布表得到。在實際計算期權價值時，X取創(chuàng)業(yè)公司的市場價值，S取創(chuàng)業(yè)公司的內在價值，則公司的增長期權價值就比較容易計算了。

4創(chuàng)業(yè)公司價值評估的實例分析

上海某創(chuàng)業(yè)公司成立于2004 年4 月，注冊資本50 萬元，2000 年開始獲得風險投資，2009年資本總額達到6800萬元，負債率為40%，根據資產負債表和利潤表得到2009年的自由凈現金流量為350萬元，在預測期內創(chuàng)業(yè)公司的主要經濟指標按g1=20%的速度增長，折舊率按15%增長，所得稅率為T=33%，加權資本成本k=10%，可預測年限為10年；若預測期以后的持續(xù)經營期不限，相應的投資收益增長率g2小于加權資本成本，根據預測結果大約為5%；如果創(chuàng)業(yè)公司預計在5年后上市，上市時的預計市場價值為46000萬元人民幣，公司發(fā)行在外的股票數為10000萬股，非營運資產忽略不計。采用自由現金流方法度量其內在價值，將其未來現金流區(qū)分為預測期和持續(xù)經營期兩個階段，預測期為10年，則自由現金流量折現值見表1。

根據自由現金流計算表，預測期內凈現金流的現值之和為Vm=6454萬元，由于第10年的自由現金流量為2226萬元，則公司持續(xù)經營價值為：

TV==×0.3855≈18021（萬元）

由以上兩段計算的結果，扣減負債，不考慮非營運價值，便可以確定該創(chuàng)業(yè)公司的內在價值為：VI=Vm+TVn-D+WCn=6454+18021-6800×0.4=21755（萬元）。由此可以看出，創(chuàng)業(yè)公司預測期過高的投資收益增長率，使公司未來余值的預期增大，如果不能實現經營期間的預期增長率投資的風險是很大的，這也是風險投資企業(yè)的特點所在。根據創(chuàng)業(yè)公司已知的資料，評估的內在價值為21755萬元，五年上市后的市場價值為46000萬元，如果創(chuàng)業(yè)公司自由現金流測算的標準差為0.5，公司前5年的平均投資收益率為20%，根據公式（6）則有：

d=ln（2175546000）+（0.2+0.5×0.5）×5•0.5

≈0.7837

d=d-σ=0.13-0.5×=-0.3343

f=e-0.2×5[21755×N（0.7837）e0.2×5-46000×N（-0.3343）]

≈10797（萬元）

由此可以確定創(chuàng)業(yè)公司的總價值為：V=VI+f=21755+10797=32552（萬元），從價值評估的情況來看，該公司需要股東投資6800（1-40%）4080萬元，在預定投資目標下，目前的內在價值為21755萬元，5年上市后的市場價值為4.6億元，具有很好的投資回報。但達不到預定投資目標就會產生很大的投資風險。

5結論

隨著我國市場經濟的發(fā)展和世界經濟一體化程度的加深，風險投資將會逐步成為我國中校高新技術產業(yè)發(fā)展的一種主要形式。由于風險投資的成功率較低，要降低風險投資中創(chuàng)業(yè)公司的投資風險，就必須要及時有效地對創(chuàng)業(yè)公司進行價值評估，根據評估價值與市場價值的對比分析估算投資風險。本文應用自由現金流理論構建模型度量創(chuàng)業(yè)公司的內在價值，以此確定其資產溢價，并應用期權理論構建模型度量創(chuàng)業(yè)公司的增長期權溢價。所構建的度量模型充分體現了創(chuàng)業(yè)公司價值增值的特點和風險管理的要求，為風險投資商和公司經營者度量創(chuàng)業(yè)公司價值，以避免或減少投資風險提供了一種有效的定量分析手段。

參考文獻：

[1]Copeland T, Koller T, and Murrin J．Valuation：Measuring and Managing the Value of Companies[M]．New York：John Wiley & Sons, 2000.

[2]Gregory A．“An examination of the long run performance of UK acquiring firms，”Journal of Business Finance and Accounting．1997，24（7）：971-1002.

第6篇：司法救濟制度范文

關鍵詞：民事訴訟復議；司法行為；司法救濟

一、民事訴訟復議的含義及特征

1、含義民事訴訟復議是指當事人不服人民法院的具體司法行為，依照法定程序向作出該司法行為的人民法院或者上一級人民法院提出申請，人民法院對該司法行為重新審查并作出處理的一項法律制度。2、特征1）事訴訟復議制度是一種司法救濟制度隨著我國科學文化以及法學教育的深入發(fā)展，司法人員的綜合素質逐步提高，這很有利于我國司法實踐的發(fā)展。但是，人民法院也不會因此避免作出錯誤的決定、裁定等。民事訴訟訟復制度的確立，就賦予了人們通過復議的方式向人民法院申請糾正錯誤或不當的決定、裁定等，從而有效地保護當事人的合法權益。因此，民事訴訟復議是我國司法救濟制度的重要制度之一。2）訟復議程序有嚴格的規(guī)定作出具體司法行為的人民法院或者上一級人民法院來決定是否啟動程序；由當事人請求人民法院作出的準許民事訴訟復議提出申請；當事人對罰款或拘留的決定不服的，只能向作出原決定的人民法院的上一級人民法院申請復議。3）權利人主動申請民事訴訟復議程序的啟動以相對人提出復議申請為前提。人民法院才可能對相關司法行為進行重新審查并作出相應的處理。

二、申請復議的條件

民事訴訟復議制度的申請只有符合法律規(guī)定的條件才能引起復議程序的啟動。具體說來，申請民事訴訟復議的條件主要有以下幾個方面：1、申請復議的客體必須是依法允許申請復議的決定或裁定申請復議的客體式特定的，只有法律明文規(guī)定的決定或裁定才可以適用申請民事訴訟復議制度。根據民事訴訟法的規(guī)定，可以申請復議的客體有五種：第一，駁回回避申請的決定；第二，財產保全的裁定；第三，先予執(zhí)行的裁定；第四，罰款的決定；第五，拘留的決定。2、必須有適格的申請人。申請民事訴訟復議的人必須是享有申請復議權而且實施了申請復議行為的具體司法行為的公民、法人或其他組織。3、必須向法定的法院申請復議申請民事訴訟復議的人只能向法律明確規(guī)定的人民法院申請復議。具體說來主要有以下幾種情況:對駁回回避申請的決定和財產保全或先予執(zhí)行的裁定不服，申請人應向作出決定或裁定的人民法院申請復議；對罰款或拘留的決定不服。申請人應向作出決定的人民法院的上一級人民法院申請復議。對于不予受理，駁回和有關管轄權異議的裁定,申請人向作出裁定的人民法院的上一級人民法院申請復議。4、有具體的復議請求和事實理由申請人在向人民法院申請復議時，必須有具體的復議請求和事實理由，這是申請人提出申請時必須具備的實質性要件。

三、民事訴訟復議制度的功能

1、為當事人提供了全新的救濟途徑民事訴訟復議制度作為我國救濟制度的一種有效途徑，是救濟程序的延續(xù)和完善，也是法院等司法機關工作情況的監(jiān)督和制約，深刻的體現了權利制約權利的思想。2、保障了訴訟權利人的合法利益在以前救濟制度的框架下，一方面當事人很難有效的參與到程序當中來，另一方面確保當事人或利害關系人在權利遭受損害時的合法權益。民事訴訟復議制度的相關規(guī)定，使當事人不服人民法院的具體司法行為時，可以就此向相應的人民法院申請復議，賦予了當事人新的必要救濟渠道，體現了程序正義的本質要求，從而在一定程度上保障了訴訟權利人的合法利益。3、規(guī)范了司法機關的活動在以前的司法模式下，對于司法機關的相關活動缺乏應有的監(jiān)督。民事訴訟復議制度下的救濟制度，就使得司法機關的相關活動受到訴訟當事人的監(jiān)督，完善了我國的監(jiān)督制度與救濟制度的內容，賦予了訴訟權利人有效的救濟渠道，增強了司法工作人員的責任意識，使其在實行司法活動的過程中，必須依法行使職權，進而體現了程序正義的根本性要求。

四、我國民事訴訟復議制度的完善

民事訴訟復議制度對于保護訴訟權利人的合法權利、加強當事人對人民法院的監(jiān)督以及體現司法公正等方面都有舉足輕重的作用。但是，在我國目前的司法實踐中，民事訴訟復議制度還不夠完善，在執(zhí)行的過程中存在著諸多的問題,從而不能使其功能充分發(fā)揮。筆者認為，結合司法實踐我們應從以下幾個方面進行完善：第一，在適用民事訴訟復議制度時，我們首先應當明確民事訴訟復議制度與其他相關救濟制度在適用中的界限。第二，我國民事訴訟制度對于該制度的具體運行程序規(guī)定的較為模糊，對于其功能的全面發(fā)揮是很有阻礙的，因此我國民事訴訟復議制度應該進一步具體規(guī)定和完善。第三，對于民事訴訟復議制度應該作出更加詳細的程序性規(guī)定，也就是通過程序規(guī)定來保障民事訴訟復議制度，使得程序性權利救濟的設更加簡單快捷，從而有利于當事人在權利遭受侵害時，能夠得到有效的救濟?？傊?，從司法救濟的角度來看，民事訴訟復議制度適應了當前在司法實踐中，當事人對于權利救濟的需要，也符合了司法程序自身的發(fā)展規(guī)律要求。一方面，有利于當事人更加便利得對人民法院行使職權的監(jiān)督，進而促使人民法院正確作出裁判、維護司法權威；另一方面，也有利于訴訟當事人運用快捷有效的方式對自己的合法權利進行保護。隨著司法實踐的不斷發(fā)展，人們在訴訟程序方面的維權意識不斷得到提高，這也是司法進步發(fā)展的重要標志。

參考文獻

[1]張衛(wèi)平：《民事訴訟法司法解釋》，中國法制出版社，2015年3月。

[2]鄭世保：《再論民事執(zhí)行檢察監(jiān)督和民事執(zhí)行救濟的序位關系》，載《法商研究》，2015年第4期。

[3]朱新林：《論民事執(zhí)行救濟制度體系》，載《法律適用》2015年第7期。

[4]廖永安,雷勇：《論我國民事訴訟復議制度的改革與完善》，載《法律科學》，2008年第3期。

[5]黃良友：《論民事訴訟復議制度》，載《現代法學》，1995年第6期。

[6]湯維建：《民行檢察監(jiān)督的發(fā)展規(guī)律》，載《人民檢察》2011年第21期。

第7篇：司法救濟制度范文

林承鐸

去年的十二月十一日,是中國加入世界貿易組織滿三年的日子,在這個日期以后,中國即將步入WTO的后過渡期,對于知識產權部分的立法以及執(zhí)法將逐步的完善與改進,這對于逐步確立市場經濟的中國來說,有著必要性與緊迫性,今年的一月五號,在隨著富有見證中國改革開放自由經濟的北京秀水市場閉市通知其執(zhí)行力度來看,中國對于知識產權的保護,已經是下了最大的決心,并且,在全國近一段時期以來加大一系列的打擊盜版、保護商標使用權、維護專利權人的權利動作之中,比較重要的部分,我們可以歸納出幾項發(fā)展特點:

第一就是司法審查制度的確立:

司法審查的制度也就是被侵害人向專門履行司法職能的司法機關，請求制止行政機關權利的不正當使用。因為在相較于立法機關以及行政機關當中,司法機關在我國被認為是較前兩個機關要稍微弱勢一些,因為之前的著作權法、專利法、商標法都比較輕司法救濟而側重行政保護,這也是我國的知識產權執(zhí)法的特色,但是在中國的綜合國情來看,行政救濟在一定程度上也有他的優(yōu)點,例如是在打擊盜版、查處qq假冒商品方面，行政執(zhí)法擁有司法救濟所無可比擬的優(yōu)勢。其優(yōu)勢體現在于反應的時間比較快,并且所需要的財力物力相對于司法救濟要少,在缺乏專門的知識產權法庭的司法結構當中,有著他一定的優(yōu)勢,但是問題是,假使做出行政行為的行政機關沒有相對的機關來作為其行政執(zhí)法的審查機構的話,很可能會走向權力的濫用并且不利于保障當事人合法的權利.

新《專利法》第41條第2款規(guī)定：“專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內向人民法院。”該法第46條第2款、第55條也有同樣規(guī)定。新《商標法》第43條第2款規(guī)定：“當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內向人民法院?！痹摲ǖ?6條、第49條、第50條也有同樣的規(guī)定。新《著作權法》第55條規(guī)定：“當事人對行政處罰不服的，可以自收到行政處罰決定書之日起三個月內向人民法院。”這些條款，明確表明了司法審查制度在我國知識產權法上的確立。但是,WTO法律對知識產權的國際保護中規(guī)定了行政復審與司法審查兩種途徑,所以,在原有的側重行政復審的原則上,建立了同步并行的司法審查制度.這個原則相對的也滿足了TRIPS的原則,該協議第三部分“知識產權執(zhí)法“第41條中（4）項規(guī)定了相應的司法審查條款,即“對于行政的終局決定以及至少對案件是非的初審司法判決的法律問題，訴訟當事人應有機會提交司法當局復審?！?/p>

其中比較有名的就是在法院未進行訴訟之前,代表司法機構執(zhí)法權的法官可以頒布的訴前禁令(Conjection)與程序性命令的證據保全制度,也就是裁定被告在一段時間之內為某項行為或不為某項行為的強制性的禁令,但是相對的,假使相對人最后被裁定或判定沒有違反知識產權的法令,并且因為訴前禁令最后卻導致損失時,有權向提出訴前禁令請求權的請求人提出補償性請求.

第二就是禁止行政機關權力濫用與司法救濟制度的建立:

基本上,禁止行政機關的權力濫用與司法救濟制度的建立體現在民事與行政程序及救濟中,并且在TRIPS協議第三部分知識產權執(zhí)法中也明白地要求各成員國通過司法機關的司法審查制度來更良好的履行其訴權保護程序公正和司法救濟的協議.在大陸法系國家當中,應當注意的是行政機關在為行政行為過程中過多的針對事實行為而采取的執(zhí)法手段,應該限制的是行政機關的行政行為,因為行政機關并不是司法機關,對于給予當事人司法救濟以及對于行政機關所做出的行政行為的司法裁量權應該留給司法機關來行使,過多的關注在事實行為來說由中國加入WTO的后過渡期淺析中國知識產權的發(fā)展進程與相關限制

林承鐸

去年的十二月十一日,是中國加入世界貿易組織滿三年的日子,在這個日期以后,中國即將步入WTO的后過渡期,對于知識產權部分的立法以及執(zhí)法將逐步的完善與改進,這對于逐步確立市場經濟的中國來說,有著必要性與緊迫性,今年的一月五號,在隨著富有見證中國改革開放自由經濟的北京秀水市場閉市通知其執(zhí)行力度來看,中國對于知識產權的保護,已經是下了最大的決心,并且,在全國近一段時期以來加大一系列的打擊盜版、保護商標使用權、維護專利權人的權利動作之中,比較重要的部分,我們可以歸納出幾項發(fā)展特點:

第一就是司法審查制度的確立:

司法審查的制度也就是被侵害人向專門履行司法職能的司法機關，請求制止行政機關權利的不正當使用。因為在相較于立法機關以及行政機關當中,司法機關在我國被認為是較前兩個機關要稍微弱勢一些,因為之前的著作權法、專利法、商標法都比較輕司法救濟而側重行政保護,這也是我國的知識產權執(zhí)法的特色,但是在中國的綜合國情來看,行政救濟在一定程度上也有他的優(yōu)點,例如是在打擊盜版、查處qq假冒商品方面，行政執(zhí)法擁有司法救濟所無可比擬的優(yōu)勢。其優(yōu)勢體現在于反應的時間比較快,并且所需要的財力物力相對于司法救濟要少,在缺乏專門的知識產權法庭的司法結構當中,有著他一定的優(yōu)勢,但是問題是,假使做出行政行為的行政機關沒有相對的機關來作為其行政執(zhí)法的審查機構的話,很可能會走向權力的濫用并且不利于保障當事人合法的權利.

新《專利法》第41條第2款規(guī)定：“專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內向人民法院?！痹摲ǖ?6條第2款、第55條也有同樣規(guī)定。新《商標法》第43條第2款規(guī)定：“當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內向人民法院。”該法第46條、第49條、第50條也有同樣的規(guī)定。新《著作權法》第55條規(guī)定：“當事人對行政處罰不服的，可以自收到行政處罰決定書之日起三個月內向人民法院?！边@些條款，明確表明了司法審查制度在我國知識產權法上的確立。但是,WTO法律對知識產權的國際保護中規(guī)定了行政復審與司法審查兩種途徑,所以,在原有的側重行政復審的原則上,建立了同步并行的司法審查制度.這個原則相對的也滿足了TRIPS的原則,該協議第三部分“知識產權執(zhí)法“第41條中（4）項規(guī)定了相應的司法審查條款,即“對于行政的終局決定以及至少對案件是非的初審司法判決的法律問題，訴訟當事人應有機會提交司法當局復審?！?/p>

其中比較有名的就是在法院未進行訴訟之前,代表司法機構執(zhí)法權的法官可以頒布的訴前禁令(Conjection)與程序性命令的證據保全制度,也就是裁定被告在一段時間之內為某項行為或不為某項行為的強制性的禁令,但是相對的,假使相對人最后被裁定或判定沒有違反知識產權的法令,并且因為訴前禁令最后卻導致損失時,有權向提出訴前禁令請求權的請求人提出補償性請求.

第8篇：司法救濟制度范文

【關鍵詞】關聯交易 市場經濟 《公司法》

【中圖分類號】F12 【文獻標識碼】A

在市場經濟發(fā)展進程中，關聯交易憑借其效率優(yōu)勢，在降低企業(yè)生產成本，提升競爭力等方面，發(fā)揮積極效應，但伴隨企業(yè)邁向集團化發(fā)展趨勢，再加上關聯交易本身的隱蔽性、復雜性等特點，容易讓不法之徒鉆法律空子獲得不正當利益?！吨腥A人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）作為規(guī)制關聯交易的基礎法律，有必要采取科學有效的措施，提高關聯交易的《公司法》規(guī)制水平，構筑穩(wěn)健的市場經濟秩序。

發(fā)揮好《公司法》的效用，更好開展關聯交易，打擊非法關聯交易

關聯交易呈現兩面性特點，合法關聯交易能提高企業(yè)運作能力，提高競爭力。反之，則損害相關人利益，并破壞社會主義市場經濟秩序，為此應進行法律規(guī)制。

非法關聯交易容易出現一系列的經濟、社會等問題，違背公司設立初衷，不利于實現經濟穩(wěn)健增長與社會穩(wěn)定。因此，必須在關聯交易中引入《公司法》，從而確保市場經濟的平穩(wěn)增長，維護社會的和諧穩(wěn)定?！豆痉ā肥且?guī)定各類公司的設立、活動、解散及其他對外關系的法律規(guī)范的總稱，是市場的主體法。其意義是鼓勵投資創(chuàng)業(yè)，強化公司的意思自治，加強對債權人的保護。與此同時，也對中小股東利益有所保護，為公司社會責任和職工提供保護措施。因而，發(fā)揮好《公司法》的效用，將有助于更好開展關聯交易，打擊非法關聯交易。

目前《公司法》對關聯交易規(guī)制的不足

質詢權制度設計過分強調抽象?！豆痉ā返牡诰攀?、一百五十一條明確指出了涉及股東質詢權制度，然而，從司法實踐的角度來說，股東質詢權案例不多，這可能與我國傳統文化、思維方式等存在一定關系。參加股東大會的中小股東不愿意或者不敢對公司經營情況質詢董事、高管及監(jiān)事，一般情況下，實行明哲保身的基本原則，情愿將法律給予的權利視作形式。究其原因，是該制度設計過分抽象，缺失救濟制度，并且沒有明確規(guī)定股東質詢權的權利行使主體、行使時機及范圍，尤其是對權力受到侵害時采取的救濟措施沒有明確規(guī)定，操作性不強。

《公司法》法人人格否認制度的操作性差?！豆痉ā反_定了法人人格否認制度，但操作性不強。例如，使用理由、范圍等多方面的問題依舊需要改進。實務方面，法官并不對這一規(guī)則了解或全面把握，大部分對條款適用還在觀望，需要有司法解釋。此外，適用《公司法》法人人格否認制度，需要明確限定，未能動搖公司存在的責任之基。再如，從《公司法》整體來看，雖然第一條界定了保護企業(yè)債權人合法權益，但涉及到具體債權人利益保護，尤其是當前涉及到的眾多關聯交易中，如何科學保護債權人的權益，法律條款并不完備，自然而然不能為債權人提供司法救濟。

《公司法》規(guī)制關聯交易的舉措

完善《公司法》中關聯交易的法律法規(guī)。可借鑒國外立法經驗，并結合我國實際情況，修訂完善我國的《公司法》，全面規(guī)范關聯交易，這一做法也能為完善其他部門法提供經驗，同時，也使關聯交易的法律規(guī)制更為科學有效。《公司法》對關聯交易開展專章立法，一是針對關聯交易的概念、范圍等進行明確規(guī)定。二是明確關聯交易的信息披露原則、公平原則、保護債權人利益原則等相關原則。三是完善信息披露制度、關聯股東董事會回避表決制度、股東代表訴訟制度、司法審查制度等。四是適當留下制度接口，將《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》、《中華人民共和國個人所得稅法》、《中華人民共和國稅收征收管理法》、《中華人民共和國會計法》等法律實現銜接，建立法治體系。從邏輯上來說，關聯交易規(guī)制系統應該是嚴密、完整的制度體系?！豆痉ā穼﹃P聯交易加以規(guī)范與管控，一般包含事前、事中與事后三個階段，分別是事前防御，要求明確主體義務，對導致公司利益非法關聯交易轉移應禁止；事中監(jiān)督是強調在關聯交易中應進行監(jiān)控，對表決排除機制予以完善，規(guī)范不平等交易；事后救濟則關注在利益失衡之后，提供司法救濟。

完善股東質詢權制度。當前，公司適用企業(yè)全部與經營相分x的原則，公司經營權管控重點在董事會，這使董事會、股東會所掌握的企業(yè)運轉信息不均衡，導致董事會借助優(yōu)勢地位觸犯股東正當權益。《公司法》對股東質詢權制度規(guī)定較抽象，因此，需要對這一制度加以修訂，包含質詢權制度的主體、時機、程度，以及司法救濟等多個方面。第一，確定質詢權行使的時機、主體。從《公司法》完善的視角將股東質詢權限定在股份有限公司召開大會時，以及固定在股東大會召開中，這樣不僅能確保公平與效率，避免制定的質詢權制度限于形式，保護好各股東合法權益。第二，明確質詢權的行使范圍、說明程度。質詢事項范圍應明確實際標準，并不能直接將質詢權的股東主觀動機作為判定標準，也不能將這一主觀認知作為判斷標準，而是以股東對股東大會中的具體事宜，開展識別或理解的客觀現實需要為基本標準。第三，質詢權的司法救濟。不存在救濟就沒有權利，質詢權本質是私權，需要適用科學的保障舉措，發(fā)揮其最大功能。《公司法》在明確質詢權行使的情況下，對其受到不法侵害時，應采取救濟措施，特別是處在中心位置的訴訟救濟。鑒于存在對董事、監(jiān)事拒絕回應的情況，《公司法》中對股東大會中的撤銷，以及無效決議應加以規(guī)范。無效決議對企業(yè)、股東將造成很大損失，因而，必須由董事、監(jiān)事來開展賠償，建立司法救濟系統。

提高《公司法》法人人格否認制度操作性。衡平法是法官在強調個案公平正義，借助自由裁量權彌補法律漏洞救濟的手段。衡平法是在普通法不能完全救濟受害人時，法官堅持用公平原則進行處理，彌補普通法律不足，顯示判例法的效能。《公司法》法人人格否認制度本質是對衡平法原則的適用，展示公平交易原則。從價值層面來看，法律追求公平正義。在司法救濟中，《公司法》法人人格否認制度是不被侵犯的公平正義，這是重要的法理基礎。與此同時，《公司法》法人人格否認制度需要對訴訟的主觀要件進行完善，這因濫用公司獨立人格行為而出現主觀故意，關鍵是如何舉證，從目前司法技術出發(fā)，采用舉證責任倒置的原則能進行科學處置。我國是成文法國家，《公司法》對該制度進行明確規(guī)定的情況下，應通過實踐來進一步完善，明確其適用的范圍，以及適用的理由，確定《公司法》獨立人格情形，確保司法實踐中對這一制度的理解與適用。

總之，在明確關聯交易中引入《公司法》規(guī)制，有利于促進經濟增長，維護社會穩(wěn)定，完善《公司法》的現實需要。但是，充分考慮目前《公司法》對關聯交易規(guī)制中質詢制度的設計較抽象、《公司法》法人人格否認制度的操作性不強等不足之處，就必須通過建立以《公司法》為基礎的關聯交易的法律系統、完善股東質詢權制度，以及提高《公司法》法人人格否認制度操作性等措施，全面提高《公司法》規(guī)制關聯交易水平。

（作者單位：吉林大學法學院）

【參考文獻】

①金明：《從關聯交易規(guī)制缺陷探究〈公司法〉改進之路》，《長白學刊》，2012年第6期。

第9篇：司法救濟制度范文

關鍵詞：公司僵局；司法救濟；司法解散

中圖分類號：D916 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）12-0-01

公司作為法人，其重要的特征就是其自身作為一個法律實體與作為法律實體的成員或者職能機關的個人相分離。從社會產物的層面來看，法律賦予它不同于其組成成員或職能機關的獨立意志，并可能通過為它設置的個人或機關活動，在現實社會中擁有具有效力的活動范圍。但是，公司與成員或機關之間獨立只是相對而言的。當公司內部就決議不能形成一致意見時，公司所謂的總意思便成為無源之水，無本之木，難以形成。公司僵局便是公司喪失其意思，導致無效的一種情形。

一、公司僵局的概念

我國對于公司僵局的研究比較滯后，這一法律術語仍未正式被立法所采用。公司僵局這一概念內涵如何主要有如下幾種觀點：

1.公司僵局即因股東間或公司管理人員之間存在的矛盾致使公司無法正常運轉，股東會或董事會拒絕參會而無法有效召集，即使能夠召集也不能形成最終結果，使得公司事務處于癱瘓狀態(tài)。

2.它是指由于股東或董事之間發(fā)生糾紛，使公司運營處于僵持狀況，不能按照法定程序作出決策，陷入無法正常運轉甚至癱瘓的事實狀態(tài)。

3.它是指由于內部一個或多個派別的股東或董事反對公司政策的某個方面，影響了公司的正常經營管理活動的狀態(tài)。

公司僵局概念的內涵只有在明確了它自身的獨有特征之后，才有可能得到準確界定。筆者認為將其定義為：由于股東之間的對峙所導致的公司無法正常決策經營的僵持狀態(tài)。

二、公司僵局的司法救濟

從理論界諸種學說來看，公司僵局的救濟方式大體可以分為司法救濟與非司法救濟，后者主要有章程規(guī)定、調解、仲裁，它應在公司僵局的解決中發(fā)揮重要作用。一般而言，可能的司法救濟措施主要有以下四種：

1.指定公司管理人

指定公司管理人制度指的是，法院根據股東申請或公司的實際情況，任命一位中立的管理人接管公司財產及運營，以解除公司陷入的經營危機。

這一制度作為解決司法僵局的舉措之一已經得到境外立法例及司法實踐的認可。但是存在的一個問題是，如何保證財產管理人保持中立，為公司利益行事。若要發(fā)揮這一救濟措施的功效，筆者認為宜設置相對專業(yè)的財產管理人篩選制度。

2.強制公司分立

這種救濟措施是指，法院根據股東的請求，通過對符合分立條件的公司判令其一分為二或者一分為多的方法來解決。

若強制公司分立僅僅為形式化的分立判決，實效不大，還會產生其他連鎖的糾紛；若需要實現通過訴訟實質性分立公司的目的，法院將面臨一系列難以完成的任務——畢竟設立過程本身就是一項浩大的工程，而法院對商業(yè)事務并不熟悉。

3.強制股權收購

強制股權收購，又可稱為強制股權置換，指的是法院通過判決令公司或股東以特定的合理價格收購股東所持有的股份或股權，從而讓一方退出公司，以化解公司僵局。

此外，還有司法解散這一最終救濟措施。下文將予以具體闡釋，此不贅述。

三、我國公司僵局司法救濟制度之完善

就我國公司法中對公司僵局救濟的規(guī)定有以下兩種觀點：第一，只是公司法第183條所規(guī)定的司法解散；第二，公司法第75條亦可以加以適用。筆者認為，公司法第75條的立法目的主要立足于保護中小股東利益，且其行文已經限定了回購請求權的適用前提是形成特定的決議，恐怕難以擴張解釋適用于公司僵局。因此應當認為，前一種觀點更具合理性。

我國司法解散制度及其完善：

1.司法解散的規(guī)定

公司法第一百八十三條以及公司法解釋（二）第一至五條均有所規(guī)定。

2.該規(guī)定的具體適用

由上述規(guī)定可知，我國僅以持股比例對請求主體進行限制，并未針對持股期限、請求權對象有所規(guī)定。

理論和實務中主要有兩種不同的觀點：第一，股東為被告，公司為第三人。這種觀點認為，解散公司之訴屬于公司內部糾紛，而公司作為獨立主體的法人只是在對外活動中方有此資格，對內不具有獨立的意志。公司只是利害關系主體。第二，股東、公司為共同被告。這種觀點認為，首先，在公司司法解散的訴訟中，股東的直接請求是解散公司，終結其法人資格，是最直接的利害關系人。而一旦公司的人格消滅，其他股東與公司的股權關系以及股東之間的法律關系也隨即終結，勢必影響到他們的財產權益關系和人身關系。因此股東和公司應當作為共同被告。

筆者認為后一種觀點較之前者更具有合理性。將公司排除于被告之外的觀點將公司僵局限定在對立的股東之間，它的理論基礎是商事公司的契約性質。這在一般司法僵局場合尚有其合理性。但公司解散之訴對于公司利益影響甚巨，股東之間要承擔的后果是財產利益的重新分割，而公司則要面臨人格喪失的風險。嚴格而言，它既是針對其他股東，更是針對公司。況且，公司具有獨立的人格，針對消解人格的解散之訴，應具有獨立當事人地位，而非不完全的第三人地位——由于我國第三人制度之不完善，將公司作為第三人明顯不利于公司之保護。

前述第一種觀點之所以否認公司的被告地位，很重要的原因在于公司僵局場合難以決定何者代表公司。應該說，公司代表問題是將公司列為第三人亦需要面對和解決的?，F實中，存在作為法定代表人的董事未參與公司僵局的可能，此時董事可徑直作為代表參與訴訟。在法定代表人已經卷入公司僵局對立之中的公司，可以有兩種處理方式：一是當事人協商確定中立之第三人；二是法院從公司管理人員或者獨立案外人中指定。

參考文獻：