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(一)課程設計理念
高職工商企業(yè)管理專業(yè)旨在培養(yǎng)工商企業(yè)人力資源管理、市場營銷、行政管理等方面所需的基層管理人員。為了讓學習內(nèi)容更好地滿足工商企業(yè)基層管理崗位的工作需要,課程設計的原則和標準應堅持校企合作的課程開發(fā)觀、職業(yè)能力本位的課程觀和行動導向的教學觀。校企合作的課程開發(fā)觀是指課程開發(fā)團隊在了解企業(yè)需求,把握專業(yè)培養(yǎng)目標的基礎上,深入到用人單位進行具體工作崗位的調(diào)查研究,進行職業(yè)崗位分析,由此歸納出崗位所需的知識、技能和素養(yǎng)等職業(yè)能力,最后由學校專業(yè)教師與企業(yè)法律事務專家共同設計課程標準。職業(yè)能力本位的課程觀即課程以履行企業(yè)市場營銷、人力資源管理、行政管理等崗位職責所需要的法律知識、能力為核心,進行課程內(nèi)容的選取、組織與訓練。行動導向的教學觀即課程在實訓教學中遵循“咨詢、計劃、決策、實施、檢查、評估”的邏輯程序,讓學生“獨立地獲取信息、獨立地制定計劃、獨立地實施計劃、獨立地評估計劃”,使學生在自己“動手”的實踐中,掌握專業(yè)技能,習得專業(yè)知識,從而構(gòu)建屬于自己的經(jīng)驗、知識與能力體系。
(二)課程設計思路
課程設計以工商企業(yè)管理專業(yè)人才培養(yǎng)目標為基礎,堅持“以法律應用為目的,理論夠用為度”的原則,以工商企業(yè)行政管理、市場營銷管理和人力資源管理崗位工作所需的經(jīng)濟法律、法規(guī)知識與能力為依據(jù),確定課程學習的知識、能力和素養(yǎng)目標,選取課程教學內(nèi)容,設計能力訓練情境和“學做合一”的課程考核評價方案,力求突出該課程涉法職業(yè)能力的培養(yǎng)目標。
二、課程設計的內(nèi)容
(一)基于工商企業(yè)基層管理職業(yè)能力需要設計課程目標
為了使課程能夠更有效地培養(yǎng)學生的企業(yè)崗位涉法工作能力,我們根據(jù)專業(yè)培養(yǎng)面向和培養(yǎng)目標,通過對富思特集團、湖北漢光科技股份有限公司、孝武集團等中小型企業(yè)的行政管理、市場營銷和人力資源管理等崗位的調(diào)查和崗位工作任務的分析,將上述崗位涉法的職業(yè)標準和能力要求轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟法課程的培養(yǎng)目標。具體如下:
1.職業(yè)知識目標。了解經(jīng)濟法律關(guān)系及其三要素;掌握公司和合伙企業(yè)設立的條件、程序、組織機構(gòu)等法律制度;了解合同的基本法律制度,掌握企業(yè)采購和銷售等合同的基本條款、合同簽訂的程序、合同的效力、合同的履行、合同的擔保及違反合同的法律責任;掌握各種不正當競爭行為的類型及法律責任和產(chǎn)品質(zhì)量責任的構(gòu)成要件;掌握專利權(quán)的授予條件和商標的構(gòu)成條件,熟悉專利權(quán)的申請和審批程序以及商標的認定程序;掌握勞動基準法律制度及勞動合同的簽訂、履行、解除和終止等法律規(guī)定,掌握勞動爭議的仲裁與訴訟等處理方式;掌握經(jīng)濟糾紛調(diào)解、仲裁和訴訟的基本法律制度等。
2.職業(yè)能力目標。能夠運用公司、企業(yè)的法律制度知識,協(xié)助解決公司、企業(yè)在設立、內(nèi)部機構(gòu)組建及其運行中的法律事務問題;能夠運用合同法律知識解決采購、銷售等合同訂立、履行過程中相關(guān)法律事務以及合同管轄地約定等合同風險防控問題;能夠運用市場運行相關(guān)法律制度協(xié)助處理企業(yè)經(jīng)濟活動中不正當競爭行為和產(chǎn)品質(zhì)量責任等現(xiàn)實問題;能夠運用專利法、商標法的知識協(xié)助處理企業(yè)專利、商標事務相關(guān)問題;具有勞動合同的訂立、履行、解除等管理能力和協(xié)助處理勞動爭議的能力;具有協(xié)助處理企業(yè)經(jīng)濟法律糾紛的能力等。
3.職業(yè)素養(yǎng)目標。培養(yǎng)學生的法律意識和法律思維;形成處理經(jīng)濟糾紛的法律職業(yè)素養(yǎng);形成從事經(jīng)濟法律事務所需要的職業(yè)敏感性。
(二)從工商企業(yè)基層管理崗位的典型工作任務出發(fā)設計課程內(nèi)容
工商企業(yè)管理專業(yè)的經(jīng)濟法課程的培養(yǎng)目標是為了讓學生掌握企業(yè)行政管理、營銷管理和人力資源管理崗位工作所需的經(jīng)濟法律、法規(guī)知識,并且具有運用這些經(jīng)濟法律、法規(guī)知識解決管理過程中出現(xiàn)的法律問題的能力和法律職業(yè)素養(yǎng)。因此,經(jīng)濟法課程的教學內(nèi)容必須根據(jù)該專業(yè)的培養(yǎng)方向和崗位典型工作任務來選取與崗位工作相聯(lián)系的經(jīng)濟、民商法律內(nèi)容作為課程內(nèi)容。我們據(jù)此設計了經(jīng)濟法律關(guān)系;公司、企業(yè)設立及內(nèi)部治理法律事務處理;企業(yè)合同法律事務處理;企業(yè)不正當競爭和產(chǎn)品質(zhì)量法律事務處理;企業(yè)專利、商標法律事務處理;企業(yè)勞動關(guān)系管理和勞動關(guān)系爭議法律事務處理;企業(yè)經(jīng)濟糾紛法律事務處理七個學習單元。這七個學習單元涉及的經(jīng)濟法律制度有公司法律制度、合伙企業(yè)法律制度、個人獨資企業(yè)法律制度、合同法律制度、反不正當競爭法律制度、產(chǎn)品質(zhì)量法律制度、專利和商標法律制度、勞動法律制度以及經(jīng)濟法律糾紛處理法律制度,而那些與崗位工作任務無關(guān)或關(guān)聯(lián)不大的企業(yè)破產(chǎn)法律制度、反壟斷法律制度、消費者保護法律制度、金融法律制度、對外貿(mào)易法律制度等都沒有納入,使得教學內(nèi)容更加貼近專業(yè)人才培養(yǎng)目標。
(三)基于職業(yè)能力培養(yǎng)目標設計課程能力訓練情境
職業(yè)教育作為一種培養(yǎng)個體完成具體任務的職業(yè)能力教育,應當把“做”變成教學的主要形式。我們根據(jù)工商企業(yè)基層行政管理、市場營銷和人力資源管理等崗位的典型涉法工作任務設計了七個課程能力訓練情境,即有限責任公司設立及內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)設置等法律事務的處理;合伙協(xié)議的簽訂;買賣合同的簽訂;企業(yè)不正當競爭法律事務的協(xié)助處理;企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量法律事務的協(xié)助處理;勞動合同簽訂及勞動關(guān)系管理事務處理;企業(yè)經(jīng)濟糾紛的協(xié)助處理。在訓練情境組織實施過程中,根據(jù)不同的情境任務采取不同的訓練方式,如角色扮演模擬、案例分析和模擬法庭等不同的訓練方式。如“有限責任公司設立及內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)設置等法律事務的處理”這一教學內(nèi)容的情境訓練,主要是在教師的指導下,通過角色扮演,由學生分組模擬設立有限責任公司、制定公司章程、建立公司的組織機構(gòu)。具體的訓練步驟為:①把學生分成幾個小組,每個小組模擬設立一家有限責任公司,第一次會議由組長主持,討論形成公司的名稱和住所、公司的經(jīng)營范圍、公司的注冊資本、股東的姓名和名稱、股東的出資方式以及出資額和出資時間、公司的機構(gòu)、議事規(guī)則等決議。②第二次會議由模擬出資最多的“股東”主持,討論股權(quán)轉(zhuǎn)讓、利潤分配、公司分立與合并等事宜。③每個小組根據(jù)會議形成的意見擬定公司章程。④把各自選舉出來的董事和監(jiān)事列入公司章程中,并準備報工商局設立登記。⑤小組匯報公司設立情況。整個訓練過程完成后每個小組形成公司章程、設立公司的申請書、公司的組織結(jié)構(gòu)圖、公司設立的可行性報告等可展示成果,最后由教師對每組的成果進行點評和總結(jié)。而對“企業(yè)經(jīng)濟糾紛的協(xié)助處理”教學內(nèi)容的訓練,則主要采用模擬法庭的形式,其訓練方式是教師組織模擬庭審,由學生分組模擬經(jīng)濟糾紛的審理,確定經(jīng)濟糾紛雙方公司的訴訟人、法院審判員、書記員等角色,每個學生搜集有關(guān)材料,研究有關(guān)法律。具體訓練步驟為:①選擇案例。②確定人選,分配角色。③組織材料(訴訟文書)。④排練(為開庭打基礎)。⑤組織開庭(庭審注意銜接緊湊連貫,按照法庭調(diào)查-法庭辯論-法庭調(diào)解-合議判決的程序進行)。⑥庭審總結(jié)。訓練完成后形成書、答辯狀、庭審記錄等可展示成果,最后教師對過程及成果進行點評和總結(jié)。通過上述“做”的訓練,有利于學生深入理解經(jīng)濟法律知識的內(nèi)涵,激發(fā)學生學習的動機,使學生快速進入到能力生長的路徑,直接體驗知識的實踐過程,形成靈活適應新情境的反應能力。同時,“做”的成果又是評價學生能力水平的重要和有效手段。
(四)基于能力本位的“學做合一”的課程考核評價設計
[關(guān)鍵詞]營銷職業(yè)崗位能力;高職經(jīng)濟法;教學改革;特色與創(chuàng)新
[中圖分類號]G71[文獻標識碼]A[文章編號]1005-6432(2013)9-0061-03
隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展,企業(yè)之間發(fā)生的經(jīng)濟糾紛越來越多,或多或少給企業(yè)造成了一定的經(jīng)濟損失,其中涉及營銷環(huán)節(jié)的經(jīng)濟糾紛居首位。高職營銷類專業(yè)的就業(yè)崗位群為銷售代表、業(yè)務主管、市場策劃、產(chǎn)品管理、售后服務等,這些崗位群需要具備溝通協(xié)調(diào)談判、客戶信息管理、銷售管理、產(chǎn)品設貨、市場調(diào)研、預防經(jīng)濟糾紛發(fā)生等能力。高職營銷類專業(yè)經(jīng)濟法教學應著眼于培養(yǎng)學生預防經(jīng)濟糾紛發(fā)生的能力,這就需要轉(zhuǎn)變高職經(jīng)濟法教學團隊教師的教學理念,選取營銷職業(yè)崗位能力所需的教學內(nèi)容,修訂營銷類專業(yè)經(jīng)濟法能力標準與教學實施綱要,完善教學手段與方法,制定科學合理的考核標準,這對于營銷專業(yè)人才培養(yǎng)目標的實現(xiàn),營銷專業(yè)學生依法經(jīng)商理念的樹立和預防經(jīng)濟糾紛發(fā)生能力的專業(yè)法律技能的培養(yǎng),預防和減少企業(yè)經(jīng)濟損失的發(fā)生,維護社會經(jīng)濟秩序和企業(yè)合法經(jīng)濟權(quán)益,建設和諧社會,具有重要的社會現(xiàn)實意義。
1經(jīng)濟法教學現(xiàn)狀分析
經(jīng)濟法課程是市場營銷、汽車技術(shù)服務與營銷、表演藝術(shù)(汽車營銷與模特藝術(shù))、電子商務、國際貿(mào)易、金融產(chǎn)品營銷、物流、工商企業(yè)管理、會計、財務等專業(yè)的職業(yè)能力支撐課,近幾年,經(jīng)濟法已進行了能力本位課程改革和院級精品課程建設,教學改革已取得了一定的成效,但經(jīng)濟法教學團隊的教師多為法學(法律)專業(yè)畢業(yè),在高職經(jīng)濟法教學中往往更多地注重經(jīng)濟法律知識的傳授,而對于高職經(jīng)濟法教學應為專業(yè)服務的理念則有所缺乏,對教學所服務的專業(yè)培養(yǎng)目標、就業(yè)崗位群、專業(yè)職業(yè)崗位能力的了解也缺乏全面性。因為要考慮多專業(yè)教學的需要,在教學內(nèi)容的選取上,往往是適用于各專業(yè)的通類的教學模塊。在經(jīng)濟法教學中,案例教學法是普遍采用的一種教學手段與方法,但使用的“案例”多為模擬案例,缺乏企業(yè)全息化案例,案例以教師收集為主,很少有學生的參與。課程考核方式主要采用課堂書面考核形式,分為應知考核與應會考核,即知識題與技能題兩大部分。
2營銷崗位法律需求調(diào)研情況分析
21調(diào)研基本境況分析
結(jié)合浙江物產(chǎn)《非法律人員法律知識》培訓課程的開發(fā),課題組深入物產(chǎn)國貿(mào)、中大股份、物產(chǎn)元通、物產(chǎn)金屬進行了深度訪談和問卷調(diào)查。調(diào)研對象公司業(yè)務人員,共48人,收回有效調(diào)查問卷33份。
從調(diào)查情況看,企業(yè)業(yè)務人員法律知識了解途徑:上網(wǎng)或看書查占545%;咨詢法律人士占485%;到相應的政府機關(guān)查詢占273%。比較了解的是《合同法》、《公司企業(yè)法》、《擔保法》,分別占455%;333%;273%。其中,有兩名被調(diào)查人員認為對現(xiàn)有法律法規(guī)都不是很了解,占6%。但是,在訪談中發(fā)現(xiàn),對以上法律中的一些基本概念還是有模糊的。
22企業(yè)營銷崗位法律知識需求情況分析
221物產(chǎn)國貿(mào)
國內(nèi)貿(mào)易碰到最多的《合同法》,主要涉及合同條款、合同的履行(特別是貨款的拖欠)、貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移、風險的轉(zhuǎn)移;還有擔保;買賣合同之格式條款。國際貿(mào)易中主要涉及仲裁地的約定;市場價格變動時的毀約情況。
222中大股份
認為需要了解《合同法》、《擔保法》、《金融法》等,主要涉及合同風險的防范。
223物產(chǎn)元通
認為需要了解《合同法》、《擔保法》、《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等內(nèi)容。
224物產(chǎn)金屬
認為需要了解《合同法》、《擔保法》、《物權(quán)法》。主要涉及合同的規(guī)范簽訂,包括現(xiàn)貨合同和合同的簽訂。
3基于營銷職業(yè)崗位能力的高職經(jīng)濟法教學改革目標
基于營銷職業(yè)崗位能力即預防經(jīng)濟糾紛發(fā)生能力的需要,從轉(zhuǎn)變高職經(jīng)濟法教學團隊教師的教學理念入手,對高職營銷專業(yè)經(jīng)濟法教學內(nèi)容的選取、教學手段與方法的完善、考核標準的制定等方面進行探索與實踐,培養(yǎng)營銷專業(yè)學生依法經(jīng)商意識和專業(yè)法律技能。
4基于營銷職業(yè)崗位能力的高職經(jīng)濟法教學改革內(nèi)容
41轉(zhuǎn)變高職經(jīng)濟法教學團隊教師的教學理念
高職營銷類專業(yè)經(jīng)濟法教學與法律類專業(yè)經(jīng)濟法教學的目的有所不同,前者為營銷專業(yè)人才培養(yǎng)服務,側(cè)重于預防經(jīng)濟糾紛發(fā)生能力的培養(yǎng);后者為法律專業(yè)人才培養(yǎng)服務,側(cè)重于解決經(jīng)濟糾紛能力的培養(yǎng)。因此,高職經(jīng)濟法教學團隊教師首先應轉(zhuǎn)變教學理念,充分了解營銷專業(yè)人才培養(yǎng)目標,及課程在專業(yè)中的定位。為此,課程負責人應負責課程組教師認真學習和探討市場營銷專業(yè)的專業(yè)培養(yǎng)計劃。
42選取營銷職業(yè)崗位能力所需的教學內(nèi)容
高職營銷專業(yè)經(jīng)濟法課程教學內(nèi)容的選取,應符合營銷職業(yè)崗位能力所需,即教學內(nèi)容與專業(yè)的契合。對現(xiàn)有適用于各專業(yè)的教學內(nèi)容進行調(diào)整,結(jié)合調(diào)研情況,企業(yè)營銷崗位所需經(jīng)濟法律知識需要,在充分了解營銷職業(yè)崗位所需能力的基礎上,并結(jié)合高級營銷員考證要求,選取教學模塊內(nèi)容。
經(jīng)濟法教學內(nèi)容分四大板塊:經(jīng)濟法基礎知識、市場主體法、市場行為法、市場秩序法,其中,經(jīng)濟法基礎知識主要包括法人、、財產(chǎn)所有權(quán)、債權(quán)等營銷活動中必須了解掌握的基本概念;市場主體法主要包括市場經(jīng)濟活動過程中參與市場經(jīng)濟活動的當事人,包括有限責任公司、股份有限公司、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等,要求學生掌握這些市場主體設立、運行、管理等過程中應遵守的基本規(guī)則;市場行為法主要包括《合同法》、《擔保法》、《商標法》、《票據(jù)法》等;市場秩序法主要包括《反不正當競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》。
43完善教學手段與方法
431案例教學法案例教學法已經(jīng)是經(jīng)濟法教學中普遍采用的一種教學手段與方法,我們改革的重點將是企業(yè)真實案例即全息化案例的收集與選用上,使案例更具真實性,以利于培養(yǎng)學生預防類似經(jīng)濟糾紛發(fā)生的能力;除教學團隊教師收集案例外,發(fā)動學生參與全息化案例的收集,經(jīng)教師指導后,在課堂上與同學分享。教師對案例分析主要起引導作用,不是直接分析答案,而是以總結(jié)糾錯為主。
另外,采用案例教學法也需要注意以下幾個問題:一是教師要給出案例問題的明確答案和法律依據(jù)。與其他學科中案例教學法的應用不同,《經(jīng)濟法實務》課程中案例問題的答案基本是明確的、唯一的,教師在每個案例教學后一定要給出明確的答案和相應的法律依據(jù)。二是注意循序漸進。教師要隨著《經(jīng)濟法》課程的逐步深入、學生經(jīng)濟法律知識的不斷增加,由簡單到復雜地應用案例教學法,給學生一個從了解、接受到熟練、掌握的適應過程。三是要避免使學生形成不正確的概括化認識??赡苣骋粌蓚€案例所展現(xiàn)出來的信息非常吸引人,學生也深受影響,但他在這一兩個案例上形成的概括化認識,遠遠不能說明經(jīng)濟法律的原理、概念,從而導致“過度概括化”現(xiàn)象的產(chǎn)生。應讓學生明確我國是成文法國家而不是判例法國家,是用法學原理和法律條文來分析解決案例,而不是借先前的判例來分析新的案例。
432多媒體教學法
經(jīng)濟法實務課程的特點在于隨著社會生活的變化和立法的需要,各類單行法律會不斷修改,而教材的制定由于各種各樣的原因無法及時更新,給教師教學帶來了不便。采用多媒體制作課件后可以及時對其進行更新,能夠做到電子教案與現(xiàn)行法律的同步。由于多媒體集文本、靜態(tài)與動態(tài)的視頻、音頻等多種媒體的優(yōu)勢于一體,是一種在功能上更為完善的信息傳遞體系,在課堂教學的有限時間內(nèi),可以通過圖片、文字的演示,通過超級鏈接各種相關(guān)資料和互聯(lián)網(wǎng)上的最新信息,傳遞給學生大量的信息,擴大了學生的知識儲備。多媒體教學也大大節(jié)省了板書時間,將老師從繁復的板書中解脫出來,以便集中精力給學生講解概念的內(nèi)涵等內(nèi)容,還可以彌補某些老師板書不夠清晰的不足。
433啟發(fā)式教學法
采用啟發(fā)式教學方法必須要有可供選擇的材料,重視選材的典型性和生動性。例如,合同生效的條件通過合同成立是一個事實問題,而生效則涉及法律問題,不同的人或在不同情況下訂立合同行為所具有的法律效力是有差異的,但有何差異,應與生活中的實例相聯(lián)系,使學生在心中提出疑問,產(chǎn)生尋求答案的渴望,激起學生的探索興趣。
434事務所咨詢式教學方法
事務所咨詢式教學方法是一種實踐教學法,是指可以參照律師事務所的咨詢模式,由學生定期在事務所輪流值班,接待有關(guān)人員咨詢,或當場處理有關(guān)經(jīng)濟法方面的糾紛、爭議。事務所咨詢式教學方法可以使學生靈活運用學習到的知識,使其對問題的認識加深并理解、鞏固,而且這種方法也往往能使學生遇到一些復雜、疑難問題,從而迫使學生查閱大量資料、請教老師、與同學探討等,容易調(diào)動學生學習興趣與求知欲。另外,這種方法處理業(yè)務的仿真性強,對培養(yǎng)學生的職業(yè)判斷能力、業(yè)務處理能力、人際交往能力也非常有益。但這種做法頗有難度,主要是咨詢、投訴人員的來訪頻率及提出問題的復雜性等,為保證律師事務所的業(yè)務量,接待時間也不宜過頻及過長。
44制定考核標準
依據(jù)營銷職業(yè)崗位能力和高級營銷員考證要求,制定考核標準。應知部分主要考核營銷職業(yè)崗位所需掌握的基本經(jīng)濟法律知識,以卷面筆試形式完成。重點是制定應會部分考核標準。
5基于營銷職業(yè)崗位能力的高職經(jīng)濟法教學改革特色與創(chuàng)新
(1)體現(xiàn)高職營銷類專業(yè)經(jīng)濟法教學團隊教師與法律類經(jīng)濟法教學團隊教師在教學理念上的差別,這是高職營銷類專業(yè)經(jīng)濟法教學改革的前提條件與根本保證。
(2)高職營銷類專業(yè)經(jīng)濟法教學內(nèi)容的選取,與營銷職業(yè)崗位能力和高級營銷員考證相結(jié)合,而不是通類的適用于各專業(yè)的教學模塊,充分體現(xiàn)課程為專業(yè)人才培養(yǎng)目標服務的宗旨。
(3)師生共同參與全息化案例的收集與分析,一方面,使教師有更多機會接觸企業(yè),提高經(jīng)濟法教師的實踐教學水平;另一方面,激發(fā)學生學習的積極性和主動性,更加明確學習目標,使整個教學事半功倍。
(4)學生在應會考核標準范圍內(nèi),自行收集、分析、總結(jié)企業(yè)營銷崗位容易發(fā)生的經(jīng)濟糾紛案例,這是對課程技能考核的一種嘗試。
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[關(guān)鍵詞]國際石油;合同;解決方式
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2015.12.160
傳統(tǒng)意義上的國際商事爭議主要有4個類型:國際買賣關(guān)系、國際運輸關(guān)系、國際保險關(guān)系、國際支付關(guān)系。近年來隨著國際工程承包項目的迅速擴大,工程承包項目的爭議也越來越突顯,石油工程服務合同作為工程合同的一種類型在石油勘探開發(fā)中也越來越多。工程服務承包方的設備歸屬,關(guān)系,合同本身的問題及工程服務中的質(zhì)量、工期、成本都成為糾紛的主要內(nèi)容。如何妥善處理這些爭議和糾紛是石油工程服務方在簽約及后續(xù)可能的爭議中必須要考慮的問題。本文結(jié)合近年來從事國際石油工程服務合同管理的實踐從以下幾個方面對該問題作一粗淺分析和探討。
1國際石油工程合同爭議概念
國際石油工程合同,是指注冊地分屬不同國家的石油公司和承包商為完成特定的石油工程相關(guān)工作(如設計、鉆、測、錄井等)所簽訂的明確雙方權(quán)利義務的服務合同。相應地,國際石油工程合同爭議,是指國際石油工程合同訂立、履行、變更、解除以及合同權(quán)利的行使過程中,合同當事人對于自己與他人之間的權(quán)利行使、義務履行與利益分配有不同的觀點、意見及請求的法律事實。國際石油工程合同具有工程規(guī)模大,設備材料消耗量大,法律風險高的特點,一旦發(fā)生糾紛,可爭議隱患處理不當,不僅會帶來承包方巨大的現(xiàn)實損失,也可能為日后的聲譽和利益帶來不利的影響。
2石油工程服務合同糾紛解決方式的現(xiàn)實意義
在國際石油工程合同中最常見的爭議解決方式條款的引用是:“凡因本協(xié)議引起的或與本協(xié)議有關(guān)的任何爭議,由雙方友好協(xié)商解決”,“協(xié)商不成時,雙方均有權(quán)向有管轄權(quán)的人民法院提訟”,或“協(xié)商不成時,雙方均同意提交××仲裁委員會仲裁”。
看似簡單而明確的合同條款,還是在操作中經(jīng)常出現(xiàn)問題。2005―2010年間,印尼石油工程服務市場中三個不同的國際石油工程合服務合同先后出現(xiàn)糾紛,由于服務方(承包方)在當?shù)責o公司,鉆機設備出口到資源所在國后,掛靠在服務的東道國公司名下,最終引起了歸屬權(quán)糾紛。看似相同的案件得卻得到了不同的結(jié)果,甲石油企業(yè)兩臺鉆機打得查無下落,乙企業(yè)的兩臺鉆機經(jīng)過3年的訴訟,以對方公司人員承擔刑事責任收回鉆機而告終,丙企業(yè)最終以將服務的設備賣給對方作為處置方式。又有在波斯灣地區(qū)提供石油工程服務的公司,由于權(quán)問題與兩外方發(fā)生爭議,引用了爭議解決條款,卻因敘之不明使仲裁條款出現(xiàn)瑕疵,影響爭議的順利解決。因此,在石油企業(yè)走出去的過程中,項目及合同發(fā)生爭議或糾紛后,妥善解決的前提之一就是選擇適當?shù)臓幾h解決方式。
3國際石油工程合同爭議解決途徑及訴訟方式的排除
合同爭議的解決方式不外四種:和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。
和解合同是糾紛當事人在自愿友好的基礎上,互相溝通、互相諒解,從而解決糾紛的一種方式。調(diào)解是指合同當事人對合同爭議,不能達成和解協(xié)議時,在第三方的主持下,自愿達成協(xié)議,以求解決糾紛的方法。這兩種解決方式不具有法律拘束力。
仲裁,是當事人雙方在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協(xié)議,自愿將爭議交給有權(quán)的仲裁機構(gòu)裁決,并負有自動履行義務的一種解決爭議的方式。訴訟,是指當事人將發(fā)生的爭議交由有權(quán)的法院,由法院通過行使審判權(quán),審理雙方爭議,作出有約束力的判決從而解決爭議的方式。
啟動法律程序解決爭議的方式不外是訴訟和仲裁兩種途徑。在越來越多的國際商事合同中,選擇仲裁作為最后的救濟方式是大多數(shù)當事各方的首選。筆者認為,仲裁也應成為國際石油工程項目中解決爭議方式的首要選擇。
國際民商事,尤其是商事活動中選擇仲裁排除訴訟有很多因素。除了法院作為國家司法機關(guān)其本身的主要職能是把更多的精力用于引導社會公正外,對純商事活動中的經(jīng)濟糾紛主要由以民間形式為主的仲裁機構(gòu)處理,法院通過對仲裁機構(gòu)的監(jiān)督行使其司法公正的職能。此外,不同國家的司法制度,如二審終局(我國在二審以外對錯誤案件還可以有再審);不同國家的不同訴訟程序,如訴訟管轄權(quán),外國人的民事法律地位(國民待遇及外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織的訴訟權(quán)利義務不同),國際司法協(xié)助;不同國家對外國法院的判決的承認和執(zhí)行不同;訴訟擔保制度;訴訟制度(律師或領事);甚至于外國國家的民事訴訟地位(豁免或限制豁免)都不盡相同或相差甚遠。這種基于國家為主的法院審理方式,與純商事經(jīng)濟糾紛仲裁裁決的審理方式,使當事人各方省去了若干大量的法律問題的識別。促使當事人選擇解決糾紛的民間機構(gòu)為源頭的仲裁方式,而放棄選擇訴訟途徑。當然,不排除當事人以自愿原則選擇訴訟解決糾紛的方式。
石油工程服務商事活動過程中的現(xiàn)實需要,仲裁是一種更有利的選擇。
首先,國際石油工程服務合同也是一種國際商事行為,采取意思自治適合解決糾紛??鐕?jīng)營中發(fā)生糾紛,通過訴訟解決意味著必然通過某特定國的法院審理,法院是具有很強的性國家司法審判機關(guān),不同國家訴訟規(guī)范相差很大,一方面程序問題復雜,實體問題需要甄別。同時商事行為的國際性可以選擇不隸屬于國家強制機關(guān)的仲裁機構(gòu),這種民間方式可以體現(xiàn)當事方意思自治,只要是雙方契約行為,仲裁結(jié)果就可以得到法院執(zhí)行。這種不受制于特定國家,但結(jié)果又有拘束力的仲裁方式符合國際石油工程合同的國際性和意思高度自治的要求。
其次,國際石油工程服務特點,仲裁解決爭議是有利于各方的選擇。保持友好關(guān)系,繼續(xù)合作的可能。國際石油工程服務合同是國際商事活動,同時又有別于一般商事活動的特殊性,國際石油工程合同的履行地為石油資源國,即世界石油資源國或服務對象的有限性、特定性。一般地,這種工程服務都是在國際石油工程(服務)公司為國際化大石油公司或某國家石油公司提供服務,各方透明性很強,石油工程服務方本著保有乙方的資信、聲譽的要求為甲方服務,在爭議發(fā)生后,也不希望就此終結(jié)與甲方的關(guān)系。
再次,仲裁方式不同于訴訟的特點有利于石油工程爭議方最終目的的實現(xiàn)。仲裁糾紛多以經(jīng)濟利益為爭議點,仲裁不以政治及其他意圖為目的,因此一般以不公開的方式進行。同時,當事方通常選擇有石油工程技術(shù)背景的專業(yè)技術(shù)人員或法律專家參與仲裁,這使得裁決有相當?shù)目煽啃院蜋?quán)威性。這種既能保證裁決的公正公平又有利于保守當事人的商業(yè)秘密,也有利于維護當事人的商業(yè)信譽的爭議解決方式,更有利于在解決當事方糾紛的基礎上,實現(xiàn)保護合作各方的合作關(guān)系目的的需要。
4國際石油工程合同選擇仲裁方式的注意事項
4.1國際石油工程合同仲裁的風險
工程合同的仲裁,和其他國際商事仲裁相似,締約方可以依自愿原則選擇仲裁機構(gòu)、仲裁員、仲裁地點和選擇仲裁程序,也可以選擇解決糾紛適用的法律。無論選擇哪個國家或地區(qū)的仲裁機構(gòu),都會有不同國籍的仲裁員通過審理形成有拘束力的仲裁裁決,并可依據(jù)1958年達成的《紐約公約》在100多個締約國得到承認和執(zhí)行。但凡事有其利必有其弊。根據(jù)國際慣例,法院對仲裁裁決的司法復審范圍僅限于對程序性問題的復審,即審查仲裁協(xié)議是否有效、仲裁的范圍是否屬于當事人的授權(quán)范圍、仲裁庭的組成、仲裁的運行程序等。至于實體性審查的問題,由于給予了當事人充分的自,法院沒有被授權(quán)對仲裁裁決進行實體性司法審查,并且仲裁庭的業(yè)務是一裁終局,本身是建立在其專業(yè)素養(yǎng)、社會聲望之上的,而一旦一個案件的錯誤導致不可逆轉(zhuǎn)。不論裁定的結(jié)果是否于當事方有利,都必須執(zhí)行,不能申請再裁定或法院審判。而法院的監(jiān)督也僅限于程序上的監(jiān)管,也就是說,仲裁形式上和程序上沒有錯誤,法院就不能撤銷,盡管錯誤,當事方也不再有其他救濟途徑。
4.2仲裁契約是合同選擇仲裁方式的要件
同國際上其他商事合同仲裁選擇相同,國際石油工程合同選擇仲裁解決糾紛的要件也是有效的仲裁約定,也以書面契約的方式來表現(xiàn)的。仲裁契約是一種明示的雙方合意表示。即當事各方以書面形式明確地表示該糾紛將由仲裁機構(gòu)進行裁決。這種契約的載體可以是協(xié)議書,也可以是仲裁條款,以至于往來函電都可以。各方在該要式約定中明確地表明將即將發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的與石油工程服務合同有關(guān)的爭議事項交由特定的仲裁機構(gòu)進行審理。這就是仲裁的嚴格的要件。此外,仲裁條款還有很強的獨立性,即使合同的無效、解除、終止不影響仲裁條款的效力。
可見有效的仲裁約定應當符合以下四個方面:第一,書面性;第二,明確的意思表示;第三,特定的仲裁事項;第四,指定的仲裁機構(gòu)。
在有些情形下,仲裁契約的瑕疵會影響其效力。比如,同時約定兩個仲裁機構(gòu)管轄,或沒有約定仲裁機構(gòu),再比如既約定了法院管轄權(quán)條款,又有仲裁條款,或沒有仲裁事項。這些情形都會導致仲裁約定的無效。只有在重新簽訂新的仲裁約定或?qū)Σ蛔阒庍M行補足明確后,瑕疵約定得到修復才具有法律效力。
有法律效力的仲裁協(xié)議和石油工程合同糾紛的當事人,推薦的仲裁契約表述應當包括:與由合同引起的或與之相關(guān)的爭議將由××仲裁機構(gòu)依其仲裁規(guī)則進行仲裁,仲裁裁決對爭議雙方有拘束力。值得注意的是,約定中還應當協(xié)議仲裁員的構(gòu)成方式。實務中,常常由于未約定仲裁員的組成方式而必須重新引用仲裁規(guī)則由當事人選定仲裁員,耗時很長。
4.3仲裁程序及裁決執(zhí)行中注意事項
爭議經(jīng)過仲裁庭或獨任仲裁員的審理,做出書面裁決。合同爭議仲裁審理中需要注意的是:該審理過程是否嚴格依據(jù)仲裁規(guī)則進行,是否是不公開審理,有沒有經(jīng)過質(zhì)證。當然,這個過程中,爭議雙方可以積極配合仲裁員(庭)進行有效的調(diào)解,以期達到解決分歧爭議的目的。仲裁裁決應當寫明裁決依據(jù)的理由。
法院對仲裁的司法審查主要包括三個方面,一是對仲裁協(xié)議效力的認定,如果認定仲裁協(xié)議無效,法院行使管轄權(quán);二是仲裁審理中的支持措施:應仲裁一方的要求對實施財產(chǎn)保全和證據(jù)保全;三是對裁決的撤銷權(quán)或不予執(zhí)行:撤銷只適用國內(nèi)裁決,程序不足的法院裁定不予執(zhí)行。由于中國法院有權(quán)撤銷本國的仲裁裁決,并且申請撤銷仲裁裁決是勝訴方和敗訴方都可以行使的權(quán)利,因此會造成一些人的錯誤認識,即各國法院都有撤銷仲裁裁決權(quán)。對于裁決的審查,1958年《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(下稱《紐約公約》)提供了兩種不同層次的裁判權(quán):第一層次為“首要裁判權(quán)”,據(jù)此權(quán)力,裁決地所在國或裁決所依據(jù)法律之國家的主管機關(guān)有權(quán)審查裁決書的效力,裁決可以被“不予執(zhí)行或撤銷”;第二個層次是“次要裁判權(quán)或執(zhí)行裁判權(quán)”,據(jù)此權(quán)力,享有首要裁判權(quán)的國家之外的其他所有公約締約國的適格法院依照《紐約公約》審查外國仲裁裁決的可執(zhí)行性。也就是說,法院對外國的裁決行使否定的權(quán)利是通過拒絕承認和執(zhí)行的權(quán)利來實現(xiàn)的。
根據(jù)1958年聯(lián)合國國際商事仲裁會議通過的《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(《紐約公約》)拒絕承認和執(zhí)行的情形主要有以下五種:一是約定無效;二是作為裁決執(zhí)行對象的當事人,沒有被給予指定仲裁員或者進行仲裁程序的適當通知,或者由于其他情況而不能對案件提出意見;三是裁決事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍;四是仲裁庭的組成或仲裁程序同當事人間的協(xié)議不符,或者當事人間沒有這種協(xié)議時,同進行仲裁的國家的法律不符;五是裁決對當事人還沒有約束力,或者裁決已經(jīng)由作出裁決的國家或據(jù)其法律作出裁決的國家的管轄當局撤銷或停止執(zhí)行。
值得注意的是,《紐約公約》又規(guī)定:依照該執(zhí)行國家的法律,爭執(zhí)的事項,不可以用仲裁方式解決;或者承認或執(zhí)行該項裁決將和這個國家的公共秩序相抵觸。都可不予執(zhí)行。
參考文獻:
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自國務院公布《中國(廣東)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》以來,廣東自貿(mào)區(qū)建設已有一年。成立以來,廣東自貿(mào)區(qū)大力推動金融創(chuàng)新,發(fā)展金融業(yè)態(tài)。截至2016年3月,廣東自貿(mào)區(qū)內(nèi)集聚了各類金融機構(gòu)和創(chuàng)新型金融企業(yè)42844家,金融創(chuàng)新創(chuàng)下全國多個第一。①金融企業(yè)的集聚和金融業(yè)態(tài)的迅速發(fā)展,意味著廣東自貿(mào)區(qū)內(nèi)的營商環(huán)境在不斷提升,因此吸引了眾多國內(nèi)外投資者“安家落戶”。在看到業(yè)績的同時,我們也不能忽視,隨著金融企業(yè)的增多,金融創(chuàng)新活動日益增多,金融糾紛也隨之增加,金融風險集聚效應更加明顯。這都對自貿(mào)區(qū)營商環(huán)境帶來了新的壓力和挑戰(zhàn),應當積極面對。
一、營商環(huán)境是衡量自貿(mào)區(qū)建設的重要指標
建立國際化、法治化的營商環(huán)境是我國深化改革的目標之一,也是我國自貿(mào)區(qū)建設的目的之一。營商環(huán)境的改善,將極大地提升市場效率,降低企業(yè)成本。正如世界銀行高級副行長兼首席經(jīng)濟學家考什克?巴蘇所指出的:一個經(jīng)濟體的成敗取決于多種變數(shù),其中往往被忽視的是那些方便企業(yè)和營商的具體細節(jié)。我指的是那些決定開辦企業(yè)的難易度、執(zhí)行合同的速度與效率、貿(mào)易所需要的文件等等的法規(guī)。在這些法規(guī)上做出改善實際上是沒有成本的,但卻能對促進增長與發(fā)展起到變革性的作用②。
目前,對營商環(huán)境評價標準最為系統(tǒng)、全面的是世界銀行每年公布一次的全球營商環(huán)境報告③。按照世界銀行的分析,營商環(huán)境通常包括開辦和注銷企業(yè)的流程和法律、與經(jīng)濟活動有關(guān)的各種行政許可,等等。除了較為宏觀的經(jīng)濟政策,細節(jié)性的法律條文雖然在平時看來對市場或GDP而言影響力有限,但是卻發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。法治運行順暢,那么經(jīng)濟的運行就會順利。否則,就會對經(jīng)濟發(fā)展造成負面影響,并且導致宏觀經(jīng)濟政策的作用大打折扣。因而,法治化是建設營商環(huán)境的應有之義,也是改善營商環(huán)境的基本價值所在。
二、建立金融糾紛多元化解決機制對自貿(mào)區(qū)營商環(huán)境改善意義重大
廣東自貿(mào)區(qū)由廣州南沙、深圳前海和珠海橫琴三個片區(qū)組成,按照建設方案,三個片區(qū)的定位各有側(cè)重:南沙側(cè)重于為先進制造業(yè)配套的服務型金融,前海側(cè)重于資本開放型金融,而橫琴側(cè)重于為國內(nèi)或跨國商品貿(mào)易提供貫徹貿(mào)易活動整個價值鏈的全面金融服務④。盡管廣東自貿(mào)區(qū)的三個片區(qū)的金融服務功能定位不同,但歸根結(jié)底都是要建立起高效率的現(xiàn)代金融服務業(yè),而這本身也是自貿(mào)區(qū)營商環(huán)境改善的重要內(nèi)容。建立現(xiàn)代金融服務業(yè),相應地有必要配套建設高效、便捷、公正的金融糾紛解決機制,這既是自貿(mào)區(qū)營商環(huán)境改善的應有之義,也是自貿(mào)區(qū)建設現(xiàn)代金融服務業(yè)的重要保障。
1.普通的金融糾紛解決機制難以完全適應和滿足自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的需要。自貿(mào)區(qū)建設奉行商事自由原則,通過設立“負面清單”來規(guī)范區(qū)內(nèi)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營行為,允許區(qū)內(nèi)的企業(yè)以相對更自由地模式運營。對于金融業(yè)而言,企業(yè)的經(jīng)營模式和業(yè)務種類更具有創(chuàng)新性,金融創(chuàng)新會更活躍,金融創(chuàng)新產(chǎn)品層出不窮。這些具有高度創(chuàng)新性的金融產(chǎn)品和業(yè)務必然專業(yè)性和復雜性更強,由此產(chǎn)生的金融糾紛也更為復雜,對糾紛解決的專業(yè)性要求更強,有必要建立更貼合自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新實際需求的金融糾紛解決機制。
2.多元化的金融糾紛解決機制有助于提升自貿(mào)區(qū)的商事效率。自貿(mào)區(qū)營商環(huán)境更強調(diào)效率,故而自貿(mào)區(qū)金融糾紛解決機制也需要特別注重糾紛解決的成本和效率問題。一般而言,以訴訟的方式解決金融糾紛歷時最長,并非最優(yōu)方式。盡管無論何時訴訟都是糾紛解決的最后底線,但是能夠以調(diào)解、仲裁等替代性的形式更有效率地解決金融糾紛,無疑是更契合自貿(mào)區(qū)建設的初衷。
3.建設國際化的營商環(huán)境要求自貿(mào)區(qū)金融糾紛解決機制要與世界接軌。國際上,由于強調(diào)效率和保密,商事糾紛的解決更多地以非訴訟的方式。例如,香港地區(qū)對金融糾紛采取先調(diào)解、后仲裁的程序。由于訴訟的結(jié)果要為其他國家或地區(qū)所認可,需要經(jīng)過一系列復雜的國際司法合作程序,難度較大、效率不高。采取調(diào)解的方式解決糾紛,更多地體現(xiàn)出糾紛主體間對糾紛解決方式的“合意”,其結(jié)果也容易得到參與調(diào)解的各方認可。
三、自貿(mào)區(qū)金融糾紛解決機制存在的問題
由于我國自貿(mào)區(qū)建設工作起步較晚,建設之初不少工作一片空白,可資借鑒的成功經(jīng)驗有限,存在的挑戰(zhàn)與困難都不可低估,在金融糾紛解決機制方面亦然。
1.替代性糾紛解決機制供給不足。相比較國內(nèi)其他自貿(mào)區(qū),廣東自貿(mào)區(qū)有其特殊的區(qū)位優(yōu)勢和發(fā)展定位,但在營商環(huán)境方面仍然有所不足。例如,在世界銀行的《全球營商環(huán)境報告》中,“執(zhí)行合同”⑤是其中一個主要指標。目前,雖然廣州在中國眾多城市的“執(zhí)行合同”指標中名列第一。但另一個指標――“司法質(zhì)量指數(shù)”⑥中,廣州遠遠不及上海、北京。通過兩個指標的對比可以發(fā)現(xiàn),“執(zhí)行合同”指標排名第一意味著廣州的法院系統(tǒng)在合同訴訟方面的效率是最高的,那么廣州在“司法質(zhì)量指數(shù)”指標中落后原因很可能是替代性糾紛解決的不足。
2.配套法制創(chuàng)新不足。廣東自貿(mào)區(qū)成立以來,主要的法律依據(jù)僅有廣東省政府頒布的《中國(廣東)自由貿(mào)易試驗區(qū)管理試行辦法》,配套文件不足導致許多新問題缺乏明確的法律規(guī)范和約束。在金融糾紛解決領域,訴訟和仲裁方面并沒有針對自貿(mào)區(qū)出臺特別的規(guī)定;行業(yè)協(xié)會主導的調(diào)解方面,廣東自貿(mào)區(qū)三個片區(qū)所在的行業(yè)協(xié)會出臺了有關(guān)自貿(mào)區(qū)的規(guī)定,但一來法律層級較低,二來內(nèi)容多是宣示性的,可操作性不強;在由行業(yè)主管部門受理投訴和由企業(yè)受理投訴方面,也沒有針對自貿(mào)區(qū)的特別規(guī)定。
3.與國際接軌不足。自貿(mào)區(qū)要建設國際化的營商環(huán)境,各項制度都應與國際對接。事實上,目前我國自貿(mào)區(qū)內(nèi)的法律制度并與國際法尚未對接,面臨非?,F(xiàn)實而困難挑戰(zhàn)⑦。眾所周知,美國、新加坡等發(fā)達國家由于國內(nèi)法律制度已經(jīng)和高標準國際貿(mào)易與投資規(guī)則一致,其設立的自由貿(mào)易區(qū)的區(qū)內(nèi)、區(qū)外在服務貿(mào)易、投融資制度等方面基本不存在法律沖突。作為國際法和國內(nèi)法對接的試驗區(qū),廣東自貿(mào)區(qū)盡管定位于粵港澳經(jīng)濟一體化示范區(qū),但是在法律上仍難以完成對接。例如,香港的金融糾紛調(diào)解中心有限公司自成立以來取得了顯著成效,如果能引進其作為廣東自貿(mào)區(qū)的金融糾紛調(diào)解的組織,無疑能增進自貿(mào)區(qū)金融糾紛調(diào)解的專業(yè)性和公信度,為自貿(mào)區(qū)金融糾紛的便利解決提供一個高效率的渠道。但是受限于《仲裁法》以及自貿(mào)區(qū)尚未對此類問題作出明確規(guī)定,如何引進境外金融糾紛解決機構(gòu)仍處在理論討論的層面。
四、廣東自貿(mào)區(qū)建立金融糾紛多元化解決機制的建議
未來建立一整套完善的金融糾紛多元化解決機制,既要結(jié)合廣東自貿(mào)區(qū)的區(qū)位特點和優(yōu)勢,又要從國情出發(fā),充分考量國家對廣東自貿(mào)區(qū)建設的要求和標準,發(fā)揮自貿(mào)區(qū)“先行先試”的作用,做到各方面協(xié)同發(fā)展。
1.做好頂層制度設計,明確自貿(mào)區(qū)內(nèi)金融糾紛多元化解決機制的價值定位
對于自貿(mào)區(qū)的金融爭端解決機制建設,應首先確定正確的價值追求和其內(nèi)涵,以此為指導指定各階段的機制建設⑧。時間是金融行業(yè)的重要價值尺度,自貿(mào)區(qū)更是追求時間上的高效率。自貿(mào)區(qū)的金融糾紛多元化解決機制,不僅要維護公平,更要追求高效。所以在制度設計上,必須作出清晰地定位,不能將各種糾紛解決機制搞成面面俱到的金融糾紛解決工具,而是能使各種糾紛解決機制在各自所側(cè)重的領域內(nèi)發(fā)揮效用即可。
此外,自貿(mào)區(qū)建設的主管機關(guān)應當意識到多元化的糾紛解決機制對于提升自貿(mào)區(qū)營商環(huán)境的重要性,在制定政策時要充分考慮到未來自貿(mào)區(qū)對金融糾紛多元化解決機制的需求,留足政策空間,做好頂層設計。
2.充分利用好自貿(mào)區(qū)的試驗權(quán)限,盡快出臺實施配套制度
作為國家第二批建設的自貿(mào)區(qū),廣東自貿(mào)區(qū)需要加快配套制度建設,通過建章立制使得自貿(mào)區(qū)內(nèi)的金融糾紛解決有章可循、有法可依。因此,有必要依據(jù)自貿(mào)區(qū)的特色建立健全各項配套制度。例如,盡快構(gòu)建廣東自貿(mào)區(qū)金融糾紛調(diào)解中心,由具有成熟經(jīng)驗的機構(gòu)來主導該中心的日常運作,并且對積極接受調(diào)解的企業(yè)給予一定的通關(guān)、稅收、投融資等方面的優(yōu)惠。在仲裁方面,一是要給予自貿(mào)區(qū)內(nèi)的企業(yè)更大的自主選擇仲裁權(quán)利,二是要積極發(fā)展網(wǎng)上仲裁、簡易速裁、臨時仲裁等新的仲裁形式和方式,使得企業(yè)參加仲裁更加便利。在訴訟方面,要注意自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)多是進行跨國(地區(qū))的貿(mào)易,涉外經(jīng)濟糾紛較多,多配備涉外經(jīng)濟案件的審判人員,配備翻譯等司法輔助人員,做好司法配套工作。
3.與國際接軌,大力發(fā)展替代性的金融糾紛解決機制
如前所述,由于自貿(mào)區(qū)更注重效率,所以非訴訟的替代性糾紛解決機制相對而言更適應自貿(mào)區(qū)建設的需要。替代性糾紛解決機制的建設過程中要注意與自貿(mào)區(qū)同步,與國際接軌。一是要主動遵循國際商事規(guī)則,尊重國際商事慣例,在調(diào)解和仲裁中適當借鑒和引用國際條約。例如,我國已加入《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》,那么要爭取做到我國仲裁機關(guān)和加入該公約的外國仲裁機構(gòu)之間裁決能互通互認;二是要充分踐行自由貿(mào)易之真諦,尊重企業(yè)自治,由糾紛雙方自行約定糾紛的解決方式;三是探索建立專業(yè)化的商事調(diào)解機構(gòu),將調(diào)解與仲裁、訴訟聯(lián)動合作,增強調(diào)解的威信度和公信力,以最便捷地方式為企業(yè)解決糾紛。
注釋:
①廣東自貿(mào)區(qū)金融改革創(chuàng)新創(chuàng)下多個全國第一廣東自貿(mào)區(qū)一年新增金融類企業(yè)2.5萬家[EB/OL].南方網(wǎng).http://economy.southcn.com/e/2016-04/22/content_146422384.htm.
②世界銀行《2015年營商環(huán)境報告》[eb/ol].中金在線.http://news.cnfol.com/guoneicaijing/20141212/19681552.shtml.
③世界銀行于2003年開始每年公布一次全球營商環(huán)境報告。這份報告在起初僅包括5項指標和133個經(jīng)濟體。2016年,這項報告已經(jīng)涵蓋11項指標和189個經(jīng)濟體。其中,納入評比的10項指標包括:開辦企業(yè)、辦理許可、得到電力、財產(chǎn)注冊、獲得貸款、保護少數(shù)投資者、納稅、跨境貿(mào)易、合同履行和辦理破產(chǎn)。另外報告也關(guān)注勞動力市場法規(guī)這一項指標,但并不納入衡量的體系當中。
④林江.廣東自貿(mào)區(qū)如何推動特色金融的創(chuàng)新和發(fā)展[J].金融經(jīng)濟,2015,17:14-16.
⑤“執(zhí)行合同”指標,針對的是合同執(zhí)行的效率。這一指標主要通過追蹤一起支付爭議案件,收集從原告向法院提交訴訟到最終獲得賠付所花費的時間、費用和步驟,以此來衡量不同地區(qū)的營商環(huán)境。
⑥司法程序質(zhì)量指數(shù)衡量的是每個經(jīng)濟體是否在其司法體系的四個領域中采取了一系列的良好實踐:法院結(jié)構(gòu)和訴訟程序、案件管理、法院自動化和替代性糾紛解決。
機動車借款抵押合同范文一甲方: (借款人.抵押人)
身份證號:
地址:
乙方
甲乙雙方經(jīng)協(xié)議一致就機動車輛抵押借款的事項達成如下合同:
第一條.甲方承諾在借款期間將本人所抵押車輛品牌: 型號 數(shù)量 臺機動車牌照號碼 車駕號碼
發(fā)動機號 抵押給乙方.抵押車輛評估價值: 萬 千 百 十 元
小寫( 元)
第二條.借款金額: 萬 千 百 十 元,月利率為 %于每月 號收取借款利息人民幣 萬 千 百 十 元。
第三條.經(jīng)雙方同意,甲方將借款本金和除首月利息余額打入乙方在 開的賬戶中,賬戶號為:
第四條.借款期限: 年 月 日至 年 月 日。借款不足三十天的 按三十天計息,超過三十天的按借款實際期限計息。
第五條.如甲方未能履行此約定,乙方有權(quán)單方提前終止合同并向甲方最索借款本金,利息,綜合費用及違約金,行駛抵押權(quán)。
第五條.抵押的范圍包括:
《機動車抵押借合同書》項下的借款本息與綜合服務:實現(xiàn)債權(quán)和抵押權(quán)的費用(包括抵押登記費,律師費,訴訟費,申請執(zhí)行費,拍賣或變賣費等),罰息,以及應支付的違約金,賠償金等。
第六條,雙方責任:
1,甲方保證對抵押機動車車輛依法享有所有權(quán)。在抵押前未將該物質(zhì)轉(zhuǎn)讓抵押,抵押擔保及依法保全等,無任何經(jīng)濟糾紛,如有糾紛甲方愿承擔全部責任。
2抵押車輛的保險,由甲方到保險公司辦理投保手續(xù)。保險費用由甲方負擔。
3抵押車輛在乙方封存。
4在抵押期間,乙方須妥善保管甲方交付的抵押車輛。若是由車輛自身原因或自然損壞,不可抗力的原因素造成的車輛損壞,免除乙方賠償責任。
5機動車抵押期間,如果價值有所減少,乙方認為有必要對機動車重新估計,甲方必須予以合作。重新估計后,乙方認為機動車價值不足以擔保其債權(quán)時,甲方必須提前還部分或全部借款。
6隨車手續(xù):由乙方保存。
7乙方行使抵押權(quán)處理抵押車輛所得價款,不足清償債務的,乙方有權(quán)另行追索。甲方承諾抵押物一旦被乙方行使抵押權(quán),甲方無條件,償還向乙方提供合法有效的過戶手續(xù)。
第七條.甲乙雙方在履行本合同中發(fā)生的爭執(zhí),由雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成,須在乙方所在地人民法院起訴。
第八條.本合同在甲方還清借款本金,綜合費用后,乙方將甲方提供的抵押物和證件等返還甲方。本合同自行終止。
第九條.本合同一式兩份,甲,乙雙方各執(zhí)一份以資信守。本合同未盡事宜,雙方以補充協(xié)議的方式另行約定。
第十條.提示條款
甲方已閱讀本合同所有條款,應甲方要求,乙方已經(jīng)就合同條款做了相應說明,甲方對本合同所有條款的含義及相應的法律后果已全部知曉,并予以充分,準確無誤的理解。
甲方:____ 乙方:____ __年 __ 月 __日
機動車借款抵押合同范文二甲方(抵押權(quán)人): 乙方(抵押人): 身份證號: 身份證號:
電話: 電話:
住址: 住址:
甲乙雙方以協(xié)商一致,就機動車輛抵押借款的事項達成如下協(xié)議:
一、乙方將現(xiàn)有車輛自愿抵押給甲方,車輛品牌 型號 車輛架號 發(fā)動機號 抵押車輛估價人民幣 元。
二、乙方借款人民幣 元,所借資金用于經(jīng)營需要,借款用期月日止。所借資金的利息為上打息。當乙方抵押期限到期,仍因?qū)嶋H困難無法如期償還借款本息,要求延長抵押期限時,乙方可以向甲方協(xié)商,如果甲方同意可重新簽定合同,如果甲方不同意,乙方將無條件還本息。。
三、如果合同期滿,乙方不能按時歸還借款本息,乙方違約,乙方應向甲方支付違約金人民幣終止合同,并向乙方追索借款本金、利息、綜合費用及違約金和行使抵押權(quán)。如果乙方違約甲方有權(quán)出售抵押車輛,并不承擔任何責任,如出售車輛所得價款不足以清償債務時,
甲方有權(quán)另行追索,乙方承諾抵押物一旦被甲方行使抵押權(quán),乙方無條件、無償向甲方提供合法有效的過戶手續(xù)。
四、乙方保證對抵押機動車輛依法享有所有權(quán),在抵押前未將該車輛轉(zhuǎn)讓抵押,抵押擔保及依法保全等,無任何經(jīng)濟糾紛,如有糾紛乙方愿承擔全部責任。
五、抵押車輛在甲方存放,乙方應將隨車手續(xù),原始單證,票據(jù)交由甲方保存,管理費用由甲方承擔。在抵押期間甲方不能使用該車輛,如果有人為損壞,經(jīng)雙方協(xié)商賠償或維修,在抵押期間若是由于車輛自身原因或自然損壞、不可抗力等因素造成的車輛損失,免除甲方賠償責任。
六、機動車抵押期間,如果價值有所減少,甲方認為有必要對機動車重新估價,乙方必須予以合作,重新估價后,甲方認為機動車不足以擔保其債務時,乙方必須提前償還部分或全部借款。
七、本合同在乙方還清全部借款本息、綜合費用后,甲方將乙方提供的抵押物和證件返還乙方,本合同自行終止。
甲方(抵押權(quán)人):
乙方(抵押人):
見證人:
年 月 日
機動車借款抵押合同范文三甲方;(出借人 )
身份證號碼:
住址:
乙方:(抵押人 )
身份證號碼:
住址:
甲乙雙方經(jīng)協(xié)商一致就機動車輛抵押借款的事項達成如下合同:
第一條、乙方承諾在借款期間將本人所抵押車輛品牌: 型號: 數(shù)量: 臺機動車牌照號碼: 車架號碼: 發(fā)動機號: 抵押給甲方,抵押車輛估計價值: 人民幣。
第二條、借款金額:(人民幣小寫) 元整, (人民幣大寫) 元整。
第三條: 借款期限: 年 月 日至 年 月 日。違約責任:如果乙方不能按期歸還欠款本息,違約金 元整,人民幣大寫 元整。
第四條:本合同期滿,如乙方未能履行此約定,甲方有權(quán)單方提前終止合同并向乙方追索借款本金、利息、綜合費用及違約金,行使抵押權(quán)。
第五條:雙方責任:
1、乙方保證對抵押機動車輛依法享有所有權(quán)。在抵押前未將該質(zhì)物轉(zhuǎn)讓抵押、抵押擔保及依法保全等,無任何經(jīng)濟糾紛,如有糾紛乙方愿承擔全部責任。
2、抵押車輛在甲方存放。
3、抵押車輛的保險,由乙方到保險公司辦理投保手續(xù)。保險費用由乙方負擔。
4、在抵押期間,若是由于車輛自身原因或自然損壞、不可抗力等因素造成的車輛損失、免除甲方賠償責任。
5、機動車抵押期間,如果價值有所減少,甲方認為有必要對機動車重新估價,乙方必須予以合作。重新估價后,甲方認為機動車不足以擔保其債權(quán)時,乙方必須提前償還部分或全部借款。
6、隨車手續(xù):由甲方保存。
7、甲方行駛抵押權(quán)處理抵押車輛所得價款,不足清償債務的,甲方有權(quán)另行追索。乙方承諾抵押物一旦被甲方行駛抵押權(quán),乙方無條件、無償向甲方提供合法有效的過戶手續(xù)。
第六條:甲乙雙方在履行本合同中發(fā)生的爭議,由雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成,須向甲方所在地人民法院起訴。
第七條:本合同在乙方還清借款本金,綜合費用后,甲方將乙方提供的抵押物和證件等返還乙方,本合同自行終止。
第八條:本合同一式兩份,甲、乙雙方各執(zhí)一份以資信守。本合同未盡事宜,雙方以補充協(xié)議的方式另行約定。
第九條:提示條款
乙方已閱讀本合同所有條款,應乙方要求,甲方已經(jīng)就合同條款做了相應說明,乙方對本合同搜索頁條款的含義及相應的法律后果全部知曉,并予以充分、準確無誤的理解。
第十條:、備注
乙方:___________廣告?zhèn)鞑ビ邢薰?(以下簡稱乙方)
經(jīng)雙方充分協(xié)商,根據(jù)《中華人民共和國合同法》相關(guān)規(guī)定,特簽署本合同。
一、 合同內(nèi)容:
1.___________________________質(zhì)量要求:
2.___________________________質(zhì)量要求:
3.___________________________ 質(zhì)量要求:
二、合同金額:
共計人民幣( 大寫 )_____________________(小寫 )____________________
三、付款方式:
1、本合同簽訂后,甲方支付合同總額的____%,即人民幣¥___________元(
大寫:_____________________元整)。
2、項目結(jié)束后甲方向乙方支付合同余款,
即人民幣¥______________元整(大寫:_____________________元整)。
四、責任與義務:
1. 乙方應按甲方要求按質(zhì)按量完成相關(guān)設計和制作工作。
2. 乙方需在規(guī)定時間(______年____月____日前)完成,并送交甲方簽字認可。
3. 甲方根據(jù)乙方需要提供相關(guān)資料,并承擔因版權(quán)、文責所引發(fā)的法律責任和經(jīng)濟糾紛。
五、產(chǎn)權(quán)約定:
甲方將委托設計的所有費用結(jié)算完畢后才享有著作權(quán),否則,乙方設計的作品著作權(quán)歸乙方,甲方對該作品不享有任何權(quán)利;甲方在余款未付清之前擅自使用或者修改使用乙方設計的作品而導致的侵權(quán),乙方有權(quán)依據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》追究其法律責任。
六、違約責任:
因設計和制作工作具有很大的特殊性,在經(jīng)過大量調(diào)研工作的同時更需設計師的精心創(chuàng)作,乙方在開始著手設計時就已經(jīng)在全面的履行合同,因此,甲方如提前終止合同,預付款乙方不予退還。
七、其他事項:
八、甲乙雙方如因履行本合同發(fā)生糾紛,應友好協(xié)商解決,如無果則提請法律途徑解決。
本合同壹式兩份,甲乙雙方各持對方簽字蓋章合同一份,均具有同等的法律效力。
甲方(蓋章): 乙方(蓋章):
代表簽名: 代表簽名:
地址: 地址:
電話: 電話:
【摘要】民間金融主要指在我國銀行保險系統(tǒng)、證券市場、農(nóng)村信用社以外的經(jīng)濟主體所從事的資金融通活動。其主要形式包括自由借貸、銀背、私人錢莊、合會、典當業(yè)信用、民間貼現(xiàn)等民間借貸組織。民間金融在我國存在和發(fā)展具有普遍性,特別是近些年來呈現(xiàn)日趨活躍的態(tài)勢。國際農(nóng)業(yè)發(fā)展基金的一份研究報告曾明確指出,中國民間金融市場的貸款是來自正式信貸機構(gòu)的4倍。
【關(guān)鍵詞】我國民間金融發(fā)展策略選擇
一、我國民間金融發(fā)展中存在的問題
1.民間金融未得到法律的保護
當前我國銀行業(yè)發(fā)展的一個重要問題是缺乏一個合理的體系,中國金融業(yè)形成了高度的壟斷局面和對民間金融的壓制,國有金融機構(gòu)處于絕對主導地位,雖然對金融業(yè)進行了股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化、投資主體多樣化的改革,一些中小金融機構(gòu)如城市商業(yè)銀行、農(nóng)村信用社等實際上還是準國有金融機構(gòu),更多還是官商,而不是金融商人??梢哉f,在我國,能夠得到法律認可、納入了政府監(jiān)管體系的金融機構(gòu),包括農(nóng)村信用社和城市信用社都成了官辦金融的性質(zhì),而民營金融機構(gòu)不能得到法律的認可。農(nóng)村合作基金會雖然得到了地方致府的認可,甚至被鄉(xiāng)政府直接控制,但同樣因為沒有獲得監(jiān)管部門的金融業(yè)務許可證而處于不合法地位,最后被作為非法金融組織取締。目前雖已引起重視,但由于缺乏法律保障,民間借貸市場還處于半地下狀態(tài)。由于對農(nóng)村有益、對農(nóng)民有利,我國民間金融始終客觀存在并頑強發(fā)展。又由于完全處于非法的狀態(tài),為高利貸的滋生創(chuàng)造了廣闊的空間和肥沃的土壤,其結(jié)果是不利于農(nóng)村經(jīng)濟的健康發(fā)展。
2.民間金融潛伏著金融風險,容易滋生個人非法金融問題
民間金融組織盡管逐步形成了與運行特點相適應的內(nèi)部管理體系,但由于資金來源和運用的巨大局限性,使資金鏈斷裂的可能性非常高。脫離法規(guī)和政府部門的保護,其合法的風險控制手段也比較有限。一旦風險失控,少數(shù)實際控制人會為其小團體或個人的利益鋌而走險,進一步擴大風險或直接從事犯罪活動,從而嚴重傷害其他參與人的利益。民間金融機構(gòu)的“地下性”,決定了其處于白色和黑色之間的灰色地帶。其所處的特殊地帶,決定了民間金融機構(gòu)很容易與“黑色”產(chǎn)生某種聯(lián)系。有一些人利用民間金融機構(gòu)的不透明性從事詐騙活動;還有一些民間金融機構(gòu)與地下經(jīng)濟關(guān)系密切,甚至被犯罪分子用于洗錢,刺激了地下經(jīng)濟和犯罪活動;更有一些民間金融機構(gòu)與黑社會勾結(jié),干擾了正常的社會秩序。
3.民間金融容易產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛
民間金融雖然一直比較活躍,但不具備合法地位,無法實現(xiàn)規(guī)范發(fā)展,是一種建立在“哥倆好”的非制度信任上的,且相當部分的民間借貸仍然采取了口頭約定等簡單形式,利率普遍較高,其粗陋的形式與較高的利率,既制約了資金需求,也成為眾多法律糾紛的根源。由于民間金融特別是民間借貸,大多是一種關(guān)系型的借貸方式,還款的激勵約束機制沒有得到硬化,當債務人預計到其違約收益遠遠高于其社會信用喪失的成本時,道德風險就會產(chǎn)生。許多無序的民間融資導致大量糾紛(如合同糾紛、利率糾紛、擔保糾紛和借據(jù)糾紛等)。民間借貸大多以借款人的信譽為基礎,借貸關(guān)系的締結(jié)少有抵押擔保,債權(quán)入對借款人的償債行為缺乏足夠的把握和制約能力。
4.民間金融對政府的宏觀調(diào)控活動產(chǎn)生影響
民間金融一定程度上會干擾政府的貨幣政策,擾亂正常金融秩序,政府的宏觀調(diào)控目標由于民間金融的影響可能難以實現(xiàn)。例如人民銀行正減少貨幣供給量,提高了再貼現(xiàn)率。正規(guī)金融機構(gòu)的利率也相應提高,而民間金融并未提高利率,于是正規(guī)金融提供的資金減少了,而民間金融提供的資金卻增加了。一些民間金融機構(gòu)從一開始就有先天的痼疾,脫離了中央銀行的監(jiān)管,業(yè)務經(jīng)營存在不規(guī)范,如高息攬存,盲目貸款。正規(guī)金融機構(gòu)的資金價格由國家確定,而民間借貸的利率是雙方自發(fā)商定,兩種定價方法存在天然矛盾。且民間借貸大都是在資金需求迫切,銀行無法解決的情況下發(fā)生,基本上是一個賣方市場,利率水平通常畸高,民間借貸形成的貨幣流量也難以預測和控制。
二、規(guī)范民間金融發(fā)展
1.盡快建立健全與民間金融相關(guān)的法律法規(guī)
應按照當前社會經(jīng)濟發(fā)展狀況適當修改1998年6月30國務院頒布施行的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》,建議國家各級立法和規(guī)章制度的制定部門,要按照職責權(quán)限,在深入調(diào)查研究的基礎上,完善有關(guān)法律和規(guī)章制度,進一步細化和明確界定合法與違法的界限,賦予民間融資合法的法律地位,并通過法律保護合約雙方的合法權(quán)益,以保證民間金融有合理的生存和發(fā)展空間。
2.規(guī)范民間金融,將民間金融納入金融監(jiān)管范圍
加強民間金融監(jiān)管,是在金融市場運作中保證民間金融機構(gòu)安全和提高資產(chǎn)質(zhì)量的內(nèi)在要求。要使民間金融活而不亂,實現(xiàn)發(fā)展、效率、穩(wěn)定三者的最優(yōu)結(jié)合,監(jiān)管方式的科學化和調(diào)控方式的靈活有效是最為關(guān)鍵的一環(huán)。政府在對民間金融監(jiān)管中應該擺正自身的位置,以引導、監(jiān)控為己任,而不是對其進行過多的干預。曾經(jīng)在廣大農(nóng)村興盛的農(nóng)村合作基金會衰敗的一個主要原因就是政府進行了過多的行政干預。前車之鑒應引以為戒。作為政府,要從完善法律、制度、政策人手,在嚴格市場準入條件、提高準備金率和資金充足率及實行風險責任自負的情況下,引導和鼓勵民營的小額信貸銀行、合作銀行、私人銀行等多種形式的民間金融健康發(fā)展,達到合法、公開、規(guī)范,并納入到金融體系中加以監(jiān)管,以增加金融服務供給。
如果說現(xiàn)代社會有什么特點,那么,首先應該是對權(quán)利的強調(diào)和保護上升到了前所未有的高度。權(quán)利,與其說是一種法律資格,不如說是一種人與人、人與社會關(guān)系的法律邊界,任何越界行為都要受到法律的制約。
在諸多權(quán)利中,土地權(quán)利被公認為是最重要的權(quán)利。然而,也許是因為太重要的緣故,對土地權(quán)利的確認也是社會經(jīng)濟法律生活中最艱難、最復雜的事情。進入21世紀的中國,似乎仍難擺脫這種困惑。土地權(quán)屬糾紛,繼50年代之后,再次走向前臺,成為社會矛盾的焦點。
一些相關(guān)資料顯示,全國每年民間調(diào)解的宅基地房屋糾紛數(shù)量,近十年來每年約55萬件以上,與土地有關(guān)的經(jīng)濟糾紛每年約為24.5萬件。國土資源行政主管部門每年調(diào)處的土地權(quán)屬爭議案件約3萬件。加上未經(jīng)行政機關(guān)、司法機關(guān)審理調(diào)解的各種土地糾紛,現(xiàn)實中每年發(fā)生的廣義的土地爭議在90萬件之上。其中,進入法律程序的土地糾紛案件約在30萬件以上。
“大量的土地糾紛都與權(quán)屬有關(guān)?!币晃欢嗄陱氖峦恋貑栴}研究的專家說,“即使一些看似不是權(quán)屬糾紛的土地爭議,其背后也都隱含著土地權(quán)屬問題。例如一些征地補償糾紛,最后也都落腳到權(quán)屬上?!?/p>
“南方某地,解放前當?shù)匾坏刂鹘夥徘皣T焯铮斐鲆淮笃?,解放后,這片土地被國家沒收,分給當?shù)剞r(nóng)村耕種。之后,從50年代開始,這片土地幾易其主,經(jīng)歷了合作社、生產(chǎn)隊、農(nóng)場、村民小組等組織的所有或使用。2003年國家要征用這片土地,面對可觀的經(jīng)濟補償,幾個村民小組和農(nóng)場都來主張權(quán)利,但又拿不出有力的證據(jù),爭訟數(shù)年無法解決。像這樣的土地權(quán)屬糾紛在全國極為普遍。”
正是這些權(quán)屬糾紛,給市場經(jīng)濟秩序和土地管理帶來了極大的危害。長期處于權(quán)屬爭議的土地無法正常進入市場,也影響了土地的使用效率。同時,按照現(xiàn)行法律規(guī)定,土地權(quán)屬爭議實行復議前置,首先通過行政復議和行政訴訟程序來解決。大量的土地權(quán)屬爭議,使土地管理部門陷入了無休止的案件調(diào)處的泥沼,正常的土地管理工作受到較大影響。據(jù)了解,自2006年以來,全國各地國土資源管理部門都成立了土地糾紛調(diào)處機構(gòu),一個縣市級土地管理部門每年調(diào)處土地糾紛案件少則幾十起,多則數(shù)百起。有些糾紛長達十幾年或更長,處理難度極大。
一位在基層國土資源部門工作多年的人士對此感慨頗多:“簡直無從下手,一些土地糾紛背負著沉重的歷史積淀和利益糾葛,稍有不慎,會引起更大的矛盾。本轄區(qū)有一宗從解放前就開始爭議的地塊,該地塊上數(shù)十年間發(fā)生過數(shù)次械斗,土地爭議變?yōu)樽谧迨莱稹,F(xiàn)在國家修高速公路要征用該地塊,利益面前,又是一個難解難分之局,處置協(xié)調(diào)難度之大可想而知。其實,很多土地案件都是既有權(quán)屬爭議,又有民事糾紛,甚至有刑事成分,決不是一個部門能夠解決的,即使解決,也可能是一個糊涂案,難以治本?!?/p>
其實,更大的影響則來自于土地權(quán)屬糾紛帶來的。進入21世紀,土地糾紛引發(fā)的高居各類之首,一批批農(nóng)民、城鎮(zhèn)居民因土地糾紛走上了漫長的上訪之路,對社會穩(wěn)定與發(fā)展造成較大的負面影響。
土地權(quán)屬糾紛:在歷史隱痛、制度變革與法律缺失之間
什么原因造成了如此多的土地經(jīng)濟糾紛?盡管專家學者其說不一,但社會共識是:權(quán)屬不清、界址不明和利益驅(qū)動等是直接原因。而背后卻有歷史、制度及法律等深層因素。
歷史原因是土地糾紛難以名狀的隱痛。30年的計劃經(jīng)濟,土地國有和集體所有制覆蓋了一切土地權(quán)益?!肮弊智疤嵯氯藗冊谟^念上對權(quán)利的漠視,直接導致了土地使用的隨意和無序。隨意平調(diào)、隨意調(diào)整、頻繁變更是那個時代土地使用的突出特征。今天是某生產(chǎn)隊的土地,明天就變成了大隊林場或縣、鄉(xiāng)的機關(guān)單位用地,且?guī)捉?jīng)變遷而無記錄、無資料、無證據(jù)。一塊地,今天你的、明天我的、后天他的,究竟是誰的,誰也說不清楚。改革開放以后,土地成了能帶來巨大收益的稀缺資源,歷史隱痛開始發(fā)作,積壓的權(quán)屬爭議在一個階段內(nèi)集中爆發(fā)也是必然。
有專家分析,在諸多的農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛案中,三分之二甚至更多的可以追朔到建國初期或五、六十年代,從而給現(xiàn)在的權(quán)屬處置帶來極大困難。可以說,今天的土地權(quán)屬處置,很大程度上是在消除歷史隱痛,而那段隱痛對糾紛各方都是難以名狀的。
如果說,大部分集體土地爭議源于歷史因素,而城市土地權(quán)屬爭議則在歷史原因上又增加了現(xiàn)代因素。國有企業(yè)改制、城鎮(zhèn)集體企業(yè)變革、私營企業(yè)的崛起,原企業(yè)與新設企業(yè)之間,母公司與子公司、總公司與分公司之間,事業(yè)單位與主管單位之間,城市原居民與新居民之間,一系列全新的經(jīng)濟關(guān)系中對土地權(quán)屬的訴求,構(gòu)成了城市土地權(quán)屬爭議的新特點。
歷史因素是永遠無法還原的,而制度的缺失則往往導致土地權(quán)屬糾紛的久拖難決。
可以說,盡管30年改革開放已經(jīng)取得了巨大成就,但土地權(quán)屬確認方面的制度與法律卻遠遠滯后于改革的步伐。
改革開放前,農(nóng)村集體土地確權(quán)的主要依據(jù)是1950年的《法》和1962年的《農(nóng)村工作條例(修正草案)》,即著名的“六十條”。此后,直到改革開放,確權(quán)制度一直處于缺失狀態(tài)。然而“六十條”對集體土地的“四固定”,并沒有擋住以后集體土地的頻繁變更。而且,我國《憲法》及相關(guān)法律至今也沒有徹底解決鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村、村民小組,哪一級才是集體土地的真正所有人――這一實質(zhì)性問題,從而為土地權(quán)屬糾紛埋下了隱患。
相應的,改革開放后的一系列法律,也都包含了對以往事實的認可或延續(xù)。以至于對土地權(quán)屬的管理分散存在于《土地管理法》、《森林法》、《農(nóng)村土地承包法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《海洋法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等多部法律法規(guī)之中。權(quán)屬的分散管理造成土地多頭登記和法律規(guī)定的相互沖突與矛盾?,F(xiàn)實中,經(jīng)常出現(xiàn)土地部門確權(quán)而林業(yè)、農(nóng)業(yè)部門不予認可的情況,使一些土地權(quán)屬糾紛久拖不決。
一些專家分析,隨著經(jīng)濟的發(fā)展,土地的價值越來越為社會各方所重視,而國家越來越嚴格的土地管理制度,更加劇了土地資源的稀缺程度,引發(fā)土地權(quán)屬爭議的潛在因素被激活,所以,今后相當長時期,土地權(quán)屬糾紛發(fā)生量仍會居高不下,同時,爭議的形式也將多樣化。這對現(xiàn)行的土地確權(quán)制度是一個挑戰(zhàn)。如果現(xiàn)行的土地權(quán)屬多頭管理、登記不統(tǒng)一問題不從制度上根本解決,土地權(quán)屬爭議將成為影響社會經(jīng)濟科學發(fā)展的重要因素。
“每一塊土地都有合法的身份證”,離現(xiàn)實還有多遠?
顯然,要有效化解土地權(quán)屬爭議的矛盾,就要使“每一塊土地都有合法的身份證”,明確了身份,也就有了權(quán)利邊界,法律保護才能變成現(xiàn)實。但要實現(xiàn)這個愿望,就必須建立科學的土地產(chǎn)權(quán)制度。從完善土地權(quán)利內(nèi)容體系、權(quán)利確認、登記發(fā)證,到權(quán)屬爭議的協(xié)調(diào)處理,有一套統(tǒng)一的行之有效的制度措施。
然而,這種理想的境界離現(xiàn)實到底還有多遠?
來自國土資源部地籍管理司的有關(guān)人士認為,土地產(chǎn)權(quán)制度建設的進程正在加快,愿望離現(xiàn)實也許并不太遠。
首先,土地產(chǎn)權(quán)體系框架已基本確立。我國《憲法》確立了土地公有制的地位,而《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《擔保法》、《農(nóng)村土地承包法》等對土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、抵押權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)等作了規(guī)定,確立了我國土地權(quán)利體系基本框架。隨著土地使用制度改革的深化,國家又出臺了許多行政法規(guī)、規(guī)章和政策,對國有土地使用權(quán)的內(nèi)容進行了細化。一個以土地公有制為主體、各種土地權(quán)利齊全的土地產(chǎn)權(quán)體系正在初步形成。
其次,土地登記法律法規(guī)逐步完善,土地登記發(fā)證工作取得顯著成效。從原國家土地管理局到現(xiàn)在的國土資源部,先后制定了《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》、《土地登記規(guī)則》、《土地權(quán)屬爭議調(diào)查處理辦法》、《土地登記資料公開查詢辦法》等一系列部門規(guī)章、規(guī)范性文件,使土地登記工作有了具體、可操作的依據(jù)。2007年11月,國土資源部了《土地登記辦法》,初步實現(xiàn)了與《物權(quán)法》的銜接。到目前,初步形成了以法律為核心,法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件為基礎的土地產(chǎn)權(quán)管理法律體系。
我國自1987年開始在全國全面開展土地登記發(fā)證工作,目前城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)和農(nóng)村集體土地使用權(quán)登記已經(jīng)制度化、經(jīng)常化。全國城鎮(zhèn)初始土地登記和農(nóng)村宅基地初始土地登記基本完成,變更土地登記得到加強,基本做到了變更一宗,登記一宗。農(nóng)村集體土地所有權(quán)登記發(fā)證已逐步在全國全面開展。
到2007年,國有土地使用權(quán)登記發(fā)證率達到87%;集體土地所有權(quán)登記發(fā)證率達到54%;集體建設用地使用權(quán)登記發(fā)證率達到73%;每年調(diào)處土地權(quán)屬爭議數(shù)萬起,并建立了土地登記資料公開查詢制度。這些成果為進一步完善土地產(chǎn)權(quán)制度打下良好的基礎。
再次,“二次土地調(diào)查”,人們寄予厚望。2007年7月1日,我國啟動了第二次全國土地調(diào)查。作為一項重大國情調(diào)查,不但能夠摸清土地利用現(xiàn)狀,為嚴格土地管理、加強和改善宏觀調(diào)控提供依據(jù),而且土地調(diào)查的過程也是一個厘清土地權(quán)屬、明晰土地界限、調(diào)處土地爭議、擴大土地登記覆蓋面的過程。屆時,“每一塊土地都有合法的身份證”也許將不再是一句空話。
現(xiàn)代確權(quán)制度:還有很長的路要走
盡管有諸多的成果,但與現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度要求相比,一切似乎才剛剛起步。
進一步完善土地權(quán)利體系,加快土地產(chǎn)權(quán)立法進程是當務之急。盡管現(xiàn)代土地產(chǎn)權(quán)體系已經(jīng)初步形成,但與市場經(jīng)濟、與科學發(fā)展觀的要求還有差距?,F(xiàn)行法律僅對土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、土地抵押權(quán)等進行了規(guī)定,但對于實際存在的土地空間使用權(quán)、耕作權(quán)、地役權(quán)、土地發(fā)展權(quán)等還沒有明確的規(guī)范,而這些權(quán)利恰恰是市場經(jīng)濟和法制社會不可或缺的。因此,有必要將這些權(quán)利充實到現(xiàn)有權(quán)利體系中來。
事實上,南京、杭州等大中城市已經(jīng)開始對地下空間進行拍賣,但如何進行土地產(chǎn)權(quán)確認和登記卻沒有一個權(quán)威的說法。
《物權(quán)法》第237條規(guī)定,土地建設用地使用權(quán)可以分層設置。按照這條規(guī)定建設用地有了立體概念。這就需要對其相關(guān)權(quán)利進行設定。一是明確土地所有權(quán)主體和所有權(quán)實現(xiàn)方式。按照“歸屬清晰”的要求,在堅持土地公有制的基本前提下,在法律上將國家土地所有權(quán)、集體土地所有權(quán)歸屬落到實處;進一步細化明確哪一級政府有資格行使對國有土地的支配權(quán)、收益權(quán),哪一級農(nóng)民集體真正享有土地所有權(quán)。二是按照“物權(quán)法定”的原則,根據(jù)實踐中已出現(xiàn)的土地權(quán)利情況,系統(tǒng)規(guī)范中國土地權(quán)利的主體、客體、內(nèi)容與限制、取得與喪失等問題。
實現(xiàn)土地產(chǎn)權(quán)統(tǒng)一管理,統(tǒng)一登記。隨著市場經(jīng)濟體制的不斷完善,土地產(chǎn)權(quán)交易日益頻繁,土地產(chǎn)權(quán)登記面臨著更高更廣的社會需求,這就需要加強土地登記立法,完善土地登記制度,提高土地登記的法律地位。同時,《物權(quán)法》已明確不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記的原則,為土地產(chǎn)權(quán)統(tǒng)一登記制度建設的推進提供了法律依據(jù)。而現(xiàn)實中大量的土地權(quán)屬糾紛又要求統(tǒng)一管理,依法處置,所以,土地產(chǎn)權(quán)統(tǒng)一登記已經(jīng)不能再等了。
一、WTO的基本情況
WTO全稱叫世界貿(mào)易組織。它是經(jīng)濟全球化的產(chǎn)物。
三十年代,世界各國紛紛提高關(guān)稅,扶持本國產(chǎn)業(yè)。二次世界大戰(zhàn)后,大家意識到保護主義不利恢復各國經(jīng)濟。于是在政治和經(jīng)濟上出現(xiàn)了重新整合的局面。政治上成立了聯(lián)合國。經(jīng)濟上,第一,用美元取代英鎊,用作世界貿(mào)易結(jié)算單位。反映出美國經(jīng)濟在二戰(zhàn)后取得霸主地位;第二,針對三十年代后期的貿(mào)易保護主義,成立了關(guān)貿(mào)總協(xié)定。從1948年1月開始,進行了8輪多邊全球性談判。到八十年代中期,該協(xié)定已越來越不能適應日益復雜的貿(mào)易活動。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面:1、在解決矛盾爭端的機制方面,沒有法律強制性手段??倕f(xié)定規(guī)定比較含糊,雙方一有爭端就解決不了。2、例外條款多,貿(mào)易大國利用例外條款來變相實施貿(mào)易保護主義。3、適用范圍有限,只適用于商品貿(mào)易,對紡織品貿(mào)易,知識產(chǎn)權(quán)等就管不了。
從1986年至1994年,開始了烏拉圭回合的談判。一談就談了八年,最后決定從1995年1月起成立了世界貿(mào)易組織取代關(guān)貿(mào)總協(xié)定,即WTO.聯(lián)合國叫加入方位成員國,WTO叫加入方位成員方,為什么呢?聯(lián)合國是具有獨立國家才能加入。WTO既有獨立國家,也有非獨立的地區(qū),如中國參加WTO后,我國臺灣也可以參加,但臺灣不能打著中華民國的主旗號,只能以臺澎金馬單獨關(guān)稅區(qū)的名義參加。現(xiàn)在,WTO的成員有135個,發(fā)達國家和地區(qū)有28個,不發(fā)達國家和地區(qū)有105個。
世貿(mào)組織與關(guān)貿(mào)總協(xié)定的區(qū)別:
一、在法律人格上,關(guān)貿(mào)總協(xié)定只是一個臨時適用的協(xié)定,不是一個正式的國際組織,沒常設機構(gòu)。WTO是一個常設的國際組織,在國際上有獨立的法人資格。在國際上獨立法人資格的經(jīng)濟組織有三個:WTO、國際貨幣基金組織和世界銀行。這三個經(jīng)濟支柱決定了全球經(jīng)濟發(fā)展的趨向。
二、在適用范圍上,總協(xié)定規(guī)范了貨物貿(mào)易,世貿(mào)組織不僅規(guī)定了貨物貿(mào)易,也規(guī)定了服務貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識保護以及與貿(mào)易有關(guān)的投資措施等。
三、在權(quán)威上,關(guān)貿(mào)總協(xié)定,各方要協(xié)商一致才能解決爭端。WTO不用協(xié)商一致。
四、成員構(gòu)成上,WTO比關(guān)貿(mào)總協(xié)定更為廣泛。關(guān)貿(mào)總協(xié)定被稱為富人俱樂部。
1995年以來,WTO解決國際爭端70多個,美國勝訴不多。印度與美國在WTO打了7個官司,勝訴率美國不如印度。印度也是一個發(fā)展中大國。我們應好好利用WTO規(guī)則,完全可以與美國和西方國家周旋。
WTO的五大職能:(1)組織制定和實施多邊的貿(mào)易規(guī)則;(2)組織多邊貿(mào)易談判;(3)通過貿(mào)易爭端解決機制,迅速有效地解決成員之間的貿(mào)易爭端;(4)通過貿(mào)易政策和機制,監(jiān)督各成員有關(guān)貿(mào)易的法律法規(guī)規(guī)章,推動各成員方不斷提高貿(mào)易政策的透明度;(5)通過與國際貨幣基金組織和世界銀行等有關(guān)國際組織的合作,有效地協(xié)調(diào)全球經(jīng)濟政策,促進全球經(jīng)濟發(fā)展,協(xié)調(diào)經(jīng)濟發(fā)展職能。
WTO的三項基本原則。(1)非岐視原則。這是WTO的基石。它要求成員不論大小、強弱,都應平等貿(mào)易往來。對其他成員不能岐視,對進口商品也不能岐視。體現(xiàn)在兩個待遇:一是最惠國待遇,二是國民待遇;(2)市場開放原則。也叫市場準入原則。主要體現(xiàn)關(guān)稅減讓,取消數(shù)量限制,取消配額,增強透明度;(3)公平競爭原則。WTO允許各成員方用關(guān)稅做貿(mào)易保護手段,但不允許采取不公正的貿(mào)易手段進行競爭,特別是不能用傾銷、政府補貼方式向其他成員銷售商品。WTO有個反傾銷協(xié)議,還有一個反政府補貼協(xié)議。公平競爭原則還規(guī)定,每個成員的貿(mào)易法律制度,必須由這個國際的中央政府統(tǒng)一頒布。
WTO的機構(gòu)組成:(1)部長會議。這是WTO的最高權(quán)利機構(gòu),由各成員方的部長組成,至少兩年舉行一次;(2)總理事會。日常工作主要由總理事會負責,對部長會議負責。有兩項工作:一是解決爭端,二是審查成員的貿(mào)易政策;(3)委員會。在部長會議設立四個委員會:貿(mào)易發(fā)展委員會、國際收支委員會、預算財務行政委員會;(4)秘書處。日常辦事機構(gòu),其首腦人物是總干事。
二、中國加入WTO的情況
我們是關(guān)貿(mào)總協(xié)定的發(fā)起人,以后被把持。臺灣離開聯(lián)合國后,我們和該組織就沒聯(lián)系。改革開放后,我們又進行了復關(guān)和入世的談判。從1986年到現(xiàn)在已長達14年。主要分成兩個階段:第一階段,1986年至1994年,談中國是不是一個市場經(jīng)濟國家。WTO規(guī)定,只有市場經(jīng)濟國家才能進入WTO.現(xiàn)在,這個問題已經(jīng)解決了。第二階段,1995年后,市場準入談判。主要是關(guān)稅減讓。我們加入WTO大基本原則有三條:第一條是關(guān)貿(mào)總協(xié)定是國際性組織,如沒有中國參加不完整;第二條是中國復關(guān)是以發(fā)展中國家身份參加的;第三條是中國加入WTO的權(quán)利和義務要平衡。
中國與美國談判,美國承諾什么呢?美國承諾給予中國條件最惠國的待遇,并同意逐步放寬對中國的技術(shù)限制。美國這些讓步是我們經(jīng)過多年的斗爭取得的。我們也讓步到2006年取消關(guān)稅配額管理。美國提出,農(nóng)產(chǎn)品、化工原料,中國要實行零關(guān)稅。我們的糧食價格比國際市場高,實行零關(guān)稅對我們的農(nóng)業(yè)打擊較大,那不行,于是我們承諾到2008年降到6.5.
三、中國加入WTO面臨的機遇與挑戰(zhàn)
加入WTO是改革開放的需要。加入WTO符合我國的根本利益??傮w來講,利大于弊。1、加入WTO將為我國的國民經(jīng)濟和對外經(jīng)貿(mào)發(fā)展營造一個有利的國際環(huán)境。可享受其他地區(qū)貿(mào)易自由化的好處。擴大出口,發(fā)展有優(yōu)勢的產(chǎn)品,如紡織、家電等產(chǎn)品。有利于我國吸收外貿(mào),有利于樹立我國開放、負責任的大國形象??衫肳TO避免與美國和其他國家因貿(mào)易問題發(fā)生正面沖突和對抗,有利于經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系非政治化,擴大海外市場。統(tǒng)計數(shù)字表明世界貿(mào)易量90%是在WTO的135個國家進行的。這就決定了我們不能永遠在WTO之外,參加WTO會有更多外資進來。世界上還沒有一個國家參加WTO后垮了。印度參加WTO后對美國岐視措施進行了控告。印度一票,美國也只有一票。
2、有利于加快我國改革開放的進程。我國加入WTO后,將進一步調(diào)整和完善社會主義市場經(jīng)濟的法律體系,各級政府部門也要對原有的經(jīng)濟管理方式進行調(diào)整,實行政企分開,創(chuàng)造平等競爭的機制,規(guī)范有序的市場環(huán)境,實行資源的合理配置,進而推進我國經(jīng)濟改革進程。加入WTO后,我國將進一步加大市場開放的力度,使我國可以利用國內(nèi)、國外兩個市場,兩種資源,有利于實行黨的十五大提出的全方位、多層次的開放格局。
3、有利于加快國內(nèi)結(jié)構(gòu)調(diào)整。根據(jù)WTO的規(guī)定和我國承諾的市場開放義務,外國的商品和服務可更多進入我國市場,我國的企業(yè)就可以學習別人的先進管理經(jīng)驗,改善企業(yè)的管理,推動現(xiàn)代企業(yè)制度的建立,促進我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和升級,增強我國經(jīng)濟的競爭實力。
4、有利于我國參與經(jīng)濟全球化。經(jīng)濟全球化是當前國際經(jīng)濟發(fā)展的趨勢,我國可在經(jīng)濟全球化中發(fā)展自己。加入WTO,有利于與跨國公司合作,跨國公司是經(jīng)濟全球化的主要動力,承諾按國際規(guī)則辦事才能提高跨國公司與中國合作的信心,只有承諾開放市場,跨國公司才有與中國合作的動力。只有加強中國企業(yè)與跨國公司的合作,中國才能成為世界主流動一部分。世界經(jīng)濟500強之一點別克公司已投資17億美元在上海浦東,其他還在門外觀望,一旦中國加入WTO,這些觀望者就會蜂擁進來。通過別克車的合資,我國的轎車技術(shù)一下就提高到九十年代中期的水平,長遠來說對我國是有利的。同時也表明我國已開始融入世界經(jīng)濟。
5、有利于海峽實行三通。中國大陸加入WTO后,臺灣只能以單獨關(guān)稅區(qū)加入,這樣臺灣就得按照WTO的規(guī)則與大陸貿(mào)易,不能禁止三通。
但也存在一下幾個問題:1、我國經(jīng)貿(mào)管理在一定程度上受WTO制約。2、我國企業(yè)將面臨更激烈競爭。我們是發(fā)展中國家,要有個過渡期。但這也是很快的。3、發(fā)生爭端時,可能出現(xiàn)對我們不利的結(jié)果。4、臺灣加入WTO后,會牽涉我們相當?shù)木?。眾所周知,中國只有一個,臺灣是中國領土不可分割的一部分,隨著中華人民共和國國力的進一步增強,臺灣在國際活動的空間越來越小了,但在加入WTO后,其與其他135個成員的貿(mào)易往來也將越來越密切,因此,我們必須注意他們通過商貿(mào)活動搞小動作。
中國的銀行業(yè)對外開放,也將產(chǎn)生積極作用,主要表現(xiàn)在以下幾方面:
1、增加外國資金的融資渠道。有利于增強國內(nèi)市場的實力,為我國境內(nèi)企業(yè),特別是外資企業(yè)增建新的融資渠道。對我國經(jīng)濟增長將會產(chǎn)生一定的促進作用。
2、有利于改善我國投資環(huán)境。外資銀行可較好適應本國跨國公司經(jīng)營的需要,滿足他們的融資需求。
3、對我國金融企業(yè)的發(fā)展具有促進作用。
四、做好中國加入WTO后的司法對策準備工作
1、深入研究WTO的規(guī)則在審判實踐中的運用。最高法院的調(diào)研題目中就有一個題目是中國加入WTO后的形勢和司法對策的問題。加入WTO后對我國的法制影響主要表現(xiàn)在人民法院和行政機關(guān)如何保證WTO的規(guī)則在中國實行。關(guān)鍵問題是國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題,涉及兩方面:一是在國內(nèi)如何適用國際條約;二是在國內(nèi)法與WTO規(guī)則沖突時如何優(yōu)先適用的問題。我們法院要關(guān)注的是WTO規(guī)則在何種情況下在國內(nèi)有效,在審判中可適用哪些國際規(guī)則,當國際規(guī)則與國內(nèi)法發(fā)生沖突時,法院應怎樣適用國際規(guī)則。
英美法系國家在適用國際條約時,有一種做法是把國際條約作為國內(nèi)法的一部分加以適用,或通過國內(nèi)程序,將國際規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。另一種做法是優(yōu)先適用國際法原則,這也是我們的做法。
對法院直接影響的是法院在處理涉外民事、經(jīng)濟糾紛案件時,可直接適用有關(guān)國際規(guī)則。在下面兩種情況可適用國際條約:一是國內(nèi)法沒規(guī)定,而國際條約有具體規(guī)定,則適用國際條約的規(guī)定;二是國際條約和國內(nèi)法有不同規(guī)定的,優(yōu)先適用國際條約的規(guī)定,但我國簽訂的國際條約中有聲明保留條款的除外。對法院的間接影響,主要是WTO規(guī)則被行政機關(guān)、權(quán)力機關(guān)立法后,國際規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的適用。
人民法院直接適用WTO規(guī)則有以下三方面:(1)與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議。各國法院在一定條件下有權(quán)下令處理銷毀盜版或假冒商品,并規(guī)定對商品仿冒和盜版的防止和處罰措施?,F(xiàn)銷毀盜版主要是工商部門,今后法院可直接搞。(2)反傾銷協(xié)議。這主要會引起行政訴訟。WTO規(guī)定,我國的反傾銷糾紛由外貿(mào)部門處理。政府外貿(mào)部門的反傾銷協(xié)議是對廠商進行的,可能出現(xiàn)這些廠商不服外貿(mào)部門的反傾銷處罰決定,而向法院提起行政訴訟。我們法院的職責是審查外貿(mào)部門取證的程序是否合法,適用法律是否準確。今后要按WTO規(guī)則搞,而不是××書記說了算。這是全新的概念。(3)關(guān)于非關(guān)稅壁壘的協(xié)議。WTO規(guī)定各國可能對貿(mào)易造成障礙的技術(shù)管理和法律問題,要進行處理。主要包括技術(shù)性的貿(mào)易壁壘、進口許可程序、海關(guān)糾紛規(guī)則等。這些規(guī)則一般由政府部門外國進口商和投資者實施的。這可能導致行政訴訟的發(fā)生。加入WTO后,我國在2005年后如再對進口商征收的關(guān)稅平均超過14%,就會被認為不符合WTO規(guī)則,可能會向我們法院提起行政訴訟。
2、調(diào)整審判力量,做好加入WTO后審判工作的組織準備??梢灶A測,加入WTO后,涉外經(jīng)濟糾紛,尤其是涉外知識產(chǎn)權(quán)的糾紛將會增多。國外的跨國公司對知識產(chǎn)權(quán)保護相當重視。我參觀了美國一家電腦公司,該公司與微軟相比差遠了,但國內(nèi)與其無法比,比四通大幾倍。該公司設有一個法律部,董事會給法律部一個原則:公司的產(chǎn)品將要銷售到哪里,法律部的觸角就要伸到哪里,公司的產(chǎn)品銷售到哪里,知識產(chǎn)權(quán)的保護的觸角就要伸到哪里,就是說法律要先行一步。而我們卻不是這樣,不管銷到國外還是國內(nèi),只要產(chǎn)品銷售得出去,錢能收回來,就不管了。同時,外資糾紛回增多。外資銀行進來了,跨國公司也進來了,這些外資公司間或與國內(nèi)的企業(yè)間的糾紛也會增多。涉及服務業(yè)的糾紛會增多,特別是保險、電訊、旅游等行業(yè)的糾紛都會增多。反傾銷的行政訴訟案件不可避免地會出現(xiàn)。糧食購銷糾紛會增多。企業(yè)的兼并破產(chǎn)等資產(chǎn)重組案件會繼續(xù)增多,難度也會增大,除國內(nèi)各種所有制企業(yè)破產(chǎn)外,外資企業(yè)破產(chǎn)也會增多。面對這些挑戰(zhàn),我們當務之急是調(diào)整審判力量,特別是中級法院、高級法院和最高法院都要重視起來,培養(yǎng)出一批專家型的法官。
3、加快審判方式改革步伐,大力提高辦案質(zhì)量、辦案效率,反對地方保護主義,確保司法公正。如果我們向地方保護主義屈服,將來總有一天,會給中國政府帶來被動的,會在WTO當被告的,千萬不能因小失大。