關(guān)于離婚的法律條文精選(九篇)

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第1篇：關(guān)于離婚的法律條文范文

關(guān)鍵詞：模糊詞語；婚姻法；功能

自然界中，客觀事物本身的模糊性是普遍現(xiàn)象。人們認識事物把握對象時，無法運用語言精而準地定義、指稱或描述現(xiàn)象，表達概念。此兩者本體的模糊與人認識上的模糊產(chǎn)生出了模糊語言。L. Zaden （1965） 是這樣給模糊類（fuzzy class）下定義的：“模糊類是指其界限不是涇渭分明地確定好了的類別”或者說“模糊類是指該類中的成員向非成員的過渡時逐漸的，而不是突然的”也就是說物體從屬于某個集合到不屬于該集合的轉(zhuǎn)變具有漸進性，絕非突然性。例如我們不可能在老年同中年之間劃一條固定的年齡界限，一邊屬于老年，一邊屬于中年，人的年齡從中年到老年的轉(zhuǎn)變必定要在這個大概的區(qū)間，不會是突然跳躍而變。伍鐵平強調(diào)Zaden所指的模糊詞是外延邊界不清，非一刀切，另基于Isreal Scheffler（1979） 的模糊理念，批評了國內(nèi)外一些學(xué)者對于模糊語言學(xué)同詞的概括性、歧義性混為一談。伍鐵平（1999）對模糊詞概念進行厘清：模糊詞是指內(nèi)涵不能確定，外延邊界不清，內(nèi)含的元素具有不完全歸屬于這個模糊集合的屬性的詞語。如高、矮、胖、瘦、老年、中年等。

而由國家權(quán)力機關(guān)制定的具有強制性社會行為規(guī)范的法律也不乏它們的身影。雖然是以“準確嚴謹”為靈魂的法律語言，其中一些由語言表達的法律問題本身就是模糊的，時而意義就相通，邊界不清。立法上需要這些具有概括性的詞語來包羅眾多的法律現(xiàn)象，還有些由于人們主觀認識的模糊，“輕微的”、“合理的”等模糊限制詞其語義邊界也是模糊的，“留下了廣泛和充分的空間，給執(zhí)法者一定的自由裁量權(quán)”（董曉波，2004）。這些詞在法律條文中隨處可見，不容忽視。故而探討模糊詞在法律條文中的翻譯具有十分重要的意義，有助于翻譯中恰當(dāng)?shù)厝∩嵩蓷l文語言的模糊性，正確地傳旨達意，最大化法律效力和功能。

一、模糊詞語的分類

伍鐵平（1999）按其是否有上限和下限可分為三種情況。如（1）下限無界限，而有上限的如高個子（人得高度是有限的）和老年（到死為止）。（2）上限無界限，有下限，如嬰兒（從出生算起）等。（3）上下限均無明顯界限，如中年，春夏秋冬等。此種分類非常形象、科學(xué)，但不便于翻譯時把握模糊詞，語言的轉(zhuǎn)換中也會模棱兩可。目的論代表（ Reiss， K. & Vermeer， H.，1984） 認為“翻譯策略的選擇應(yīng)當(dāng)視譯文目的而定，才能產(chǎn)生功能上可滿足需要的結(jié)果”。另外諾德 （Nord， 1991） 也強調(diào)“功能是翻譯最為重要的標準”。故本文以中國婚姻法為語料，在上述功能翻譯理論的指導(dǎo)下，按照模糊詞語語義模糊的功能性特征來分：

（一）通俗易懂的模糊詞

人們總是以為法律這樣以精確為生命線的語言必會對一些熟語等避而遠之。其實不然，許多非法律術(shù)語中不乏熟語，只是我們習(xí)焉不察。在中國婚姻法條例中，比如“感情破裂”、“屢教不改”等。

例1.《婚姻法》第4條：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系?！?/p>

“敬老愛幼”中的“老”與“幼”是年齡模糊詞，何為老？5、60歲還是6、70歲的才算呢，這之間沒有明顯的年齡分界，幼也同樣。該熟語意為“尊敬和供養(yǎng)老人，愛護和撫育子女”，語出《孟子?告子下》：“敬老慈幼，無忘賓旅?！薄熬蠢蠍塾住痹诖藯l文中的使用，因其已是我們中華民族的傳統(tǒng)美德之一，也是社會一直提倡的風(fēng)尚和倫理關(guān)系，便很容易理解這法律字里行間所表達的對家庭成員間的規(guī)范，對古代優(yōu)秀的道德遺產(chǎn)的繼承和發(fā)揚。我們把這類基于文化背景中的常識即可理解的修辭性或熟語并具有模糊性的詞語稱為通俗易懂的模糊詞。

（二）語義保護的模糊詞

例2.《婚姻法》第37條（離婚后的子女撫養(yǎng)）規(guī)定：“關(guān)于子女生活費和教育費的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求。”

此處的“必要”與“合理”究竟何時才為必要，超過了協(xié)議或原定數(shù)額的多少才算作合理的呢？這也就寬限了（離婚后的）子女對于生活費和教育費的要求了，是一種語義上對子女的保護。這類模糊詞的使用令法規(guī)變得靈活，是便于使法律更好地適應(yīng)多種變化的形式，也是法官在離婚案件中處理相關(guān)問題的自由裁量權(quán)使用的一個基礎(chǔ)，此類模糊詞語義上還隱含著對一方的特殊保護（往往是對弱勢群體婦女兒童的保護）。此類詞還有“適當(dāng)”，“較多”，“以內(nèi)”……

（三） 涵蓋精簡的模糊詞

誠如前文所述，模糊詞具有概括性。而法律法規(guī)正需要這樣具有概括性的詞語來涵蓋描述法律現(xiàn)象等，同時又可以達到精簡語言的目的。于是法律也不免諸如“前款”、“殘害”這些詞，即使它們都會產(chǎn)生內(nèi)涵、外延邊界不清。因而我們把這類模糊詞叫做涵蓋精簡的模糊詞。

二、模糊詞語的翻譯策略

不少學(xué)者提到的模糊詞翻譯策略大多都是模糊轉(zhuǎn)換為模糊語言，模糊轉(zhuǎn)換為精確語言，還有省譯等（余富斌，2000；董曉波，2011）。而本文將從與上述模糊詞的語義功能相配的角度提出其相應(yīng)的翻譯策略。

（一） 顯化策略

對于通俗易懂的模糊詞，我們不難發(fā)現(xiàn)它們主要指示的是內(nèi)容，因此翻譯的過程中也應(yīng)當(dāng)闡釋彰顯出模糊詞語所指的內(nèi)容。宋雷（2008）指出“法律翻譯在很大程度上也等同于法律闡釋”。另鑒于Enrique Alcaraz與Brain Hughes（2002）論述道“譯者有可能在目的語中找到對應(yīng)且符合法律文本的修辭性語言。然而譯者最明智的選擇還是采取盡可能直白的語言來翻譯而不是冒著帶有高度情感或想象力色彩的詞語與法律正式嚴肅的文體沖撞的危險?！币虼耍g時我們應(yīng)將這些熟語或修辭性語言轉(zhuǎn)換為最直白的語言顯化地傳達原語所指內(nèi)容，此法即稱為顯化策略。

例3. 《婚姻法》第32條（離婚訴訟）規(guī)定：“……（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”

將夫妻之間的感情比作玻璃杯或者其他易碎的物品會破裂。而破裂的形式多樣，程度也不同，是如同玻璃杯那樣破裂還是其他物體的破裂，其性質(zhì)與效果是不同的，其外延邊界也不清晰。因此破裂一詞是模糊詞。但其目的是易于我們理解夫妻婚姻感情不和以致要離婚的程度，是一組通俗易懂類模糊詞語。此英譯版就很好地用了顯化策略，茲如下：

Other circumstances that have led to the nonexistence of mutual affection as husband and wife.

nonexistence 搭配mutual affection就是“感情破裂”一詞直白的表達，相互情感的不復(fù)存在。而不是如有的英文版譯為“the shattering of mutual affection”，此處不同于“感情破裂”在中文中已很好地形成了人們?nèi)粘Ｉ钪械膽T用表達，作為常識。故而在中文的法律正式文體中也不會突兀，倒是便于大家理解了。而the shattering of mutual affection缺乏英文中的常識性的語義理解環(huán)境，反而與整個法律文體的正式性、準確性背道而馳了。因而用顯化策略能有效地將法律中這類通俗易懂的模糊詞表達出來。

（二）順應(yīng)策略

對于起語義保護作用的這類模糊詞，側(cè)重于語用上是否引起了相同的反應(yīng)，目的語是否也言語留有余地，保護了某一方或法律本身的利益，給了法官自由裁定的空間。因而我們可以運用順應(yīng)策略，即調(diào)整目的語，使其順應(yīng)此語境（包括語義，文體上）以求得在語用上相同的反應(yīng)。

例4.《婚姻法》第33條規(guī)定：“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外。”

此“重大”也是模糊詞。何為重大過錯，現(xiàn)實生活中雖可有上限，但難有下限，難以一標準來劃分“較嚴重過錯”與“重大過錯”。法規(guī)故意模糊，具有明顯的語義保護的功能，《婚姻家庭法》解釋此條文“體現(xiàn)了在離婚問題上對現(xiàn)役軍人的特殊保護，同時對非軍人一方離婚請求權(quán)的一種限制性規(guī)定……對穩(wěn)定軍心，鞏固部隊、國防、保護社會主義建設(shè)主力軍具有重要意義，也符合國家、人民的利益”（楊大文，2006）。

鑒于“重大過錯”此語義保護作用，唯有軍人過錯程度十分嚴重方可批準離婚。big mistakes和serious faults都不足以表達非常嚴重的過錯。serious在《牛津詞典》（第6版）的相關(guān)解釋：bad or dangerous。而對于grave的解釋：（formal） very serious and important； giving you a reason to feel worried. 可見grave在表示“嚴重”時要高于serious。故選用grave faults。對于這類有語義保護作用的模糊詞，我們不能簡單地用英文中相應(yīng)的近義詞來轉(zhuǎn)換，還需要順應(yīng)其功能特征，考量是否會引起同樣的法律效應(yīng)，故采用順應(yīng)策略。

（三）對等策略

對于涵蓋精簡的模糊詞語，在選取具有概括性的詞以轉(zhuǎn)換的同時，不能忽略語言形式的對等，這也是語言精簡功能的重要體現(xiàn)。我們需用對等策略，盡可能求得目的語與源語內(nèi)容、形式的對等。

例5. 《婚姻法》第7條“有下列情形之一的，禁止結(jié)婚：（一）直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親；”

“旁系血親指非直系血親而在血緣上和自己同出一源的親屬。所謂三代內(nèi)的旁系血親，是指從自己上溯至同一血源的親屬，再向下數(shù)兩代”（出自百度百科）。親屬稱謂也是伍鐵平（1999）探討的重要模糊詞，其包涵的所指也是模糊不清的，此“旁系親屬”就是一例。英譯是collateral relatives。雖形式對等，且collateral很好地傳達了“旁系”，但relatives指親屬之意，包括血親和姻親。應(yīng)參見：

“A marriage shall be null and void on the ground of kindred or affinity as provided in Schedule 5.按照附表5的定傺H或姻HPS的婚姻，即o效。”引自香港《婚姻法》（HK Marriage Ordinance Section 27 Invalid Marriages（1））

其中kindred表示血親，affinity表示姻親。故而運用“對等”策略，概括性的詞語也應(yīng)包涵同樣的語義，為了法律的精確性，不該輕易放大原語的語義。故而建議譯為collateral kindred。如此，其語義、形式都做到了對等。

三、結(jié)語

模糊詞的翻譯根據(jù)功能性的特征的不同采取相應(yīng)的策略時可以較好地展現(xiàn)其模糊詞語的功能與實現(xiàn)法律效力。但除了可以根據(jù)具體情況使用上述方法處理以使翻譯更為準確之外，譯者還要重視法律術(shù)語的約定俗成及復(fù)雜多變性。比如“專門地”，其英文就有專門的源于拉丁文中的ad hoc?！胺尚g(shù)語在不同的法域可能會有些差別，如dominion在民法中指的是完全的所有權(quán)；而在國際法中，指的是?！保ɡ铥悾?005）其實一些邏輯連接詞也會帶來模糊，也是難點，比如“或”在漢語中就有等同、選言、聯(lián)言還有或然性推理四種邏輯關(guān)系，比較復(fù)雜。本文囿于篇幅，未予以討論。真正做好法律翻譯，理論與實踐兩者要相得益彰，必須還需具備扎實的法律專業(yè)知識和相當(dāng)?shù)姆g技能。

參考文獻：

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[2] Reiss，K.& Vermeer，H. Grundlegung einer allgemeinen Translationstheories[M]. Tübingen： Niemeyer Press，1984.

[3] Nord，C.Text Analysis in Translation：Theory， Method-ology and Didactic Application of a Model for Translation-Oriented Text Analysis[M]. Amsterdam：Rodopi Press，1991.

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[6]董曉波.法律文本翻譯[M].北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社，2011.

[7]李麗.法律英語詞匯的特點及其翻譯[J].中國科技翻譯，2005（3）：16.

[8]伍鐵平.模糊語言學(xué)[M].上海：上海外語教育出版社，1999.

[9]楊大文.婚姻家庭法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.

第2篇：關(guān)于離婚的法律條文范文

筆者認為，離婚損害賠償制度指的是因自己的法定的過錯行為而導(dǎo)致自己或他人的婚姻關(guān)系終止并由此給婚姻關(guān)系中的另一方造成損害而必須承擔(dān)相應(yīng)民事法律責(zé)任的一項法律制度。

構(gòu)成離婚損害賠償需要具備以下幾個條件：

1　具有現(xiàn)實的法定的過錯行為。

2　具有客觀存在的損害事實，即婚姻關(guān)系中的一方因?qū)Ψ交蛩说倪^錯行為而受到的損失，包括了物質(zhì)上和精神上的損失。

3　具備兩個因果關(guān)系：第一，法定的過錯行為與婚姻關(guān)系終止(主要體現(xiàn)為離婚)之間的因果關(guān)系。第二，法定的過錯行為單獨和與離婚共同導(dǎo)致?lián)p害事實的發(fā)生。

4　當(dāng)事人主觀原因條件，包括過錯與無過錯。

二、離婚損害賠償?shù)墓δ芏ㄎ?/p>

離婚損害賠償制度并非為我國首創(chuàng)，其最早起源于1907年瑞士的民法典，具體為“因離婚而導(dǎo)致無過錯方的財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)受到侵害時，有過錯方應(yīng)給予無過錯方一定的損害賠償，或因離婚而導(dǎo)致無過錯方生活有重大損害的，無過錯方依法可向有過錯方要求一定的撫慰金?！痹撝贫葟囊淮_定就對社會制度尤其是婚姻家庭產(chǎn)生了深遠的影響。它的產(chǎn)生、發(fā)展和完善都促進了社會平等、和諧的進步和發(fā)展。離婚損害賠償，作為婚姻法中的一個責(zé)任行為，具有以下三項功能：

首先是損失物質(zhì)填補功能，主要體現(xiàn)為彌補無過錯方因過錯方的過錯行為而造成的物質(zhì)損失。離婚損害賠償是居于過錯方的法定過錯行為而給無過錯方造成了物質(zhì)上的損失，作為一項保護無過錯方的法律制度，離婚損害賠償首要的功能便是在于填補無過錯方的損失。通過補償損失，使得受害方的合法權(quán)益能得到法律上的救濟和補償。如因家庭暴力而導(dǎo)致離婚而提起的離婚損害賠償案件中，因過錯方積極的家庭暴力行為造成了無過錯方的物質(zhì)方面的損失，過錯方是必須承擔(dān)補償責(zé)任的。

其次是精神撫慰功能?；橐霾皇呛唵蔚膬尚越Y(jié)合。它是社會關(guān)系的基礎(chǔ)細胞，是家庭的源泉，是體現(xiàn)社會物質(zhì)功能良好結(jié)合，也是表現(xiàn)人的精神需要的一種結(jié)合?；橐鼋o予當(dāng)事人的，不單是物質(zhì)上的互相幫助、扶養(yǎng)，也給予當(dāng)事人之間一種精神的寄托和歸屬。離婚中的過錯方導(dǎo)致無過錯方的損失不僅是物質(zhì)上的損失，也包含了精神上的痛苦和內(nèi)心的創(chuàng)傷，而且這種痛苦和創(chuàng)傷并不是用金錢可以衡量得出的。但出于對當(dāng)事人內(nèi)心創(chuàng)傷的撫慰，法律也允許無過錯方得向過錯方提出精神損害賠償金，雖不能很好撫平其創(chuàng)傷和痛苦，但也可以使無過錯方獲得心理上的慰藉，平息其怨憤、報復(fù)感情的情緒，這對于社會的和諧穩(wěn)定具有重要的意義。

最后是教育、制裁、示警和宣傳功能。離婚損害賠償制度，作為一項法律責(zé)任制度，其功能不單在于保護無過錯方的合法利益，同時也在于它對于過錯方與其他公民和社會同樣有著重大的意義。第一，離婚損害賠償制度的設(shè)立，有力懲治和教育了過錯方，能促進良好的夫妻關(guān)系的存在和永續(xù)。第二，離婚損害賠償制度的設(shè)立，有利于預(yù)防其他公民產(chǎn)生離婚損害賠償?shù)姆ǘㄟ^錯行為，有利于防范出現(xiàn)離婚損害賠償?shù)姆ǘㄟ^錯行為，這可以促進家庭的和睦和溫馨。第三，通過制裁離婚損害賠償?shù)倪^錯方，可以起到宣傳社會主義和諧社會所提倡的婚姻方式，促進婚姻家庭的健康發(fā)展。

對于離婚損害賠償?shù)墓δ?，有些學(xué)者認為除前述功能外，還具有保障離婚后婦女兒童的生活，促進兒童的健康成長，同時具有保障經(jīng)濟上處于劣勢的無過錯方的后顧之憂，真正實現(xiàn)離婚自由這一基本原則。筆者認為，離婚損害賠償制度的功能定位并不能包含這兩種情況。原因在于：離婚損害賠償?shù)哪康脑谟谘a償、撫慰無過錯方以及預(yù)防、制裁有過錯方，至于涉及子女和經(jīng)濟處于劣勢的婦女日后生活利益是由其他婚姻法制度所保障的。離婚損害賠償制度僅僅是婚姻法責(zé)任制度中的一種，不可能也不能起到保障婚姻家庭的全部功能。

三、離婚損害賠償制度的完善

2001年婚姻法確立了離婚損害賠償制度對于我國婚姻家庭法的發(fā)展具有重要的作用，它極大地促進了我國離婚中無過錯方的合法權(quán)益保障制度的發(fā)展。但作為一項新生的制度，在產(chǎn)生后又經(jīng)過了這些年的時間上的磨練，也不斷突顯出其不足之處。為此，筆者認為可以從以下四個方面對離婚損害賠償制度進行完善。

第一，完善離婚損害賠償制度的責(zé)任主體范圍。按現(xiàn)行的《婚姻法》規(guī)定。離婚損害賠償制度的責(zé)任主體是合法有效的夫妻關(guān)系中有過錯的一方。這一規(guī)定明顯地將夫妻之外的第三人排除在離婚損害賠償制度的責(zé)任主體范圍之外。誠然，離婚關(guān)系到的主要是夫妻之間的利益。但客觀現(xiàn)實是，導(dǎo)致夫妻感情的破裂的原因不單是夫妻內(nèi)部原因，也包括了夫妻之外第三人的主動干預(yù)而導(dǎo)致的離婚。離婚損害賠償?shù)倪^錯行為既損害了無過錯方的人身財產(chǎn)利益，更是侵犯無過錯方作為配偶身份的利益，是一種侵權(quán)行為，離婚損害賠償是一種侵權(quán)損害賠償責(zé)任。侵權(quán)的賠償范圍并不像違約責(zé)任那樣有限定的責(zé)任主體，其具有責(zé)任主體的不確定性，任何人只要侵犯其權(quán)利就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，在離婚損害賠償責(zé)任中，第三人在主觀故意的情況下，如明知他人有配偶而與其重婚或同居，并促成他人與其原配偶離婚，第三人須與夫妻關(guān)系中有過錯方共同承擔(dān)責(zé)任，但應(yīng)區(qū)別于一般的連帶責(zé)任形式，而采取補充連帶責(zé)任形式，理由在于無過錯方的合法利益受損最主要最直接的原因在于其配偶的過錯行為。

第二，擴大離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ?，即擴大離婚損害賠償制度中的過錯行為范圍。按現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定，當(dāng)事人提出離婚損害賠償，其前提條件是其配偶存在著重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待和遺棄家庭成員這五種情況中的一種或數(shù)種，而不能基于其他的理由，即使其他的理由與這五種對于婚姻關(guān)系中的無過錯方的損害具有等量性、同質(zhì)性。這樣的規(guī)定在一定程度上減少了婚姻當(dāng)事人濫用離婚損害賠償制度，但更多是成為婚姻關(guān)系中無過錯方行使保障自己合法權(quán)利的障礙，使得離婚損害賠償制度不能發(fā)揮其應(yīng)有的功能作用。同時，這五種離婚理由也僅是婚姻法規(guī)定的離婚的理由中的部分，而法定的其他離婚理由同樣也可能造成跟這五種離婚理由相同甚至更為嚴重的損害，如吸毒惡習(xí)屢教不改，婚前隱瞞重大疾病，因感情不合分居滿兩年，、賭博等其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形等等。因此，筆者認為應(yīng)當(dāng)擴展離婚損害賠償制度的法定原因，可以采取補充列舉的方式，即在現(xiàn)有的法定原因后面增加隨著時間的推移而新產(chǎn)生的過錯行為，也可以采取增加概括性規(guī)定的方式，即在現(xiàn)有的法定原因條款后增加“其他具有與前五種過錯行為程度相當(dāng)?shù)那樾巍?。這樣才使得《婚姻法》符合現(xiàn)實的客觀情況，同時更好地保護婚姻關(guān)系中的無過錯方的合法利益。

第3篇：關(guān)于離婚的法律條文范文

這份刑事自訴狀的要素基本具備，格式大體規(guī)范，語句還算通順。事實部分敘述得比較清楚，將自訴人和被告人之間的關(guān)系，被告人犯罪的時間、地點、目的、手段、行為過程及后果都作了相應(yīng)的敘述。理由部分能概括被告人的犯罪事實，指出其違法性和社會危害性。最后，自訴人引用法律條文要求法院依法懲處，顯得順理成章，符合邏輯和事理。

但是，這份刑事自訴狀還存在一些明顯的失誤和欠缺，使該訴狀不夠?qū)I(yè)。

1．事實不夠明晰，證據(jù)不夠充分

（1）“對我進行打罵”、“借故毒打我”等表述，缺乏具體情節(jié)，比如：如何“打罵”、“借”的是什么“故”、如何“毒打”等都沒有具體表述，很難作為指控被告人犯罪的事實和依據(jù)。

（2）自訴狀先后提到趙某、朱某、李老師和殷某等四名證人，但是都沒有寫明他們的確切住址，有的甚至連姓名都沒有寫全，不符合自訴狀證據(jù)表述的要求。

（3）訴狀中稱“199×年8月，……事經(jīng)法院處理，……”卻沒有寫明法院的全稱及處理的確切結(jié)果，也沒有提供相關(guān)的書面證據(jù)。

（4）“再次逃到外地以夫妻名義非法同居長達一年余，……”“外地”究竟是何地，應(yīng)寫明具體地點，并提供證據(jù)來源，以便有效指控被告人的罪行。

2．案由定性不當(dāng)，援引法條欠妥

（1）該訴狀在案由、理由和指控中均以“妨礙婚姻家庭罪”的類罪名定性，這是不恰當(dāng)?shù)?。在?dāng)時施行的刑法中，確有“妨礙婚姻家庭罪”罪種。但是，在其下的“第一百八十條”明文規(guī)定有“重婚罪”（有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的），應(yīng)直接以重婚罪定性。在之后的《刑法修正案》中，已撤銷“妨礙婚姻家庭罪”罪種，而將“第二百五十八條重婚罪”置于“侵犯公民人身權(quán)利，民利罪”的罪種之下，如引自修改后，則是“無本之木，無源之水”。

（2）援引法條缺乏針對性。訴狀中所引用的關(guān)于暴力干涉婚姻和虐待家庭成員等法律條文，即便在當(dāng)時也不適用于本案。只要保留第一百八十條（修訂后的第二百五十八條）有關(guān)重婚罪的條款即可，因為本案被告人的行為符合重婚罪的構(gòu)成要件。

3．稱謂混亂，不合事理

（1）在訴狀正文中，對第一被告人的稱呼相當(dāng)混亂，有“林松”、“我愛人林松”、“我愛人”、“林”等等。在本案中，雙方當(dāng)事人的感情已完全破裂，訴狀中還以“我愛人”相稱，不合當(dāng)時的語境。在訴狀中，應(yīng)以“自訴人”、“被告人林松”等貫串全文，使行文莊重、準確、統(tǒng)一。

（2）“被告人張琴以我愛人是她表叔為由，繼續(xù)與林松通奸”，這一表述不合邏輯與常理，可以修改為“被告人張琴以被告人林松是其表叔為名，頻繁來往行繼續(xù)通奸之實”。

鏈接：怎樣寫刑事自訴狀

刑事自訴狀往往由該案件的自訴人或其法定人（含律師）書寫。如果由自訴人寫，那就要了解刑事自訴狀的內(nèi)容和寫作要求。

1．首部和尾部

（1）首部：①文書名稱，直書“刑事自訴狀”；②自訴人、被告人：寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)和住址。

（2）尾部：①寫明送達的法院名稱；②在右下方由自訴人簽名或蓋章，并注明年月日；③附項：寫明本狀副本幾份及其他。

2．正文

（1）案由和訴訟請求：①案由：準確具體地寫明罪名；②訴訟請求：訴訟請求要明確提出，但不要過于具體。

（2）犯罪事實和證據(jù)：①犯罪事實：被告人犯罪時間、地點、動機、目的、手段、行為過程、危害結(jié)果，被告人事后的態(tài)度等。要突出重點、詳略分明；②證據(jù)：物證要寫明具體事物的名稱和件數(shù)；證人姓名要準確無誤，住址要具體詳細；證據(jù)來源和取證方式要合理合法，一一交代清楚。事實和證據(jù)是正文的重點所在。

（3）理由和法律根據(jù)：①理由要與犯罪事實相一致，不能出現(xiàn)前后矛盾或脫節(jié)現(xiàn)象；②根據(jù)法律所援引法律條款要準確、具體、完整、有序。

3．注意事項

（1）注意刑事案件中自訴案件與公訴案件的區(qū)別。如果案情比較復(fù)雜，需要立案偵查的刑事案件，應(yīng)當(dāng)由檢察院提起公訴。

（2）刑事自訴案附帶民事訴訟的，民事賠償請求必須分開寫。所提出的請求要明確具體，不要含糊其詞。

（3）參考法律文書的寫作要求和相關(guān)例文，就可以寫出符合基本要求的刑事自訴狀。

原文節(jié)選

王紅訴林松、張琴重婚案刑事自訴狀

自訴人：王紅，女，30歲，漢族，××省××縣人，農(nóng)民，住本縣××鄉(xiāng)××村。

被告人：林松，男，34歲，漢族，××鄉(xiāng)獸醫(yī)站獸醫(yī)，住本縣××鄉(xiāng)××村。

被告人：張琴，女，29歲，漢族，××省××縣人，農(nóng)民，住本縣××鄉(xiāng)××村。

案由和訴訟請求

控告被告人林松、張琴犯妨礙婚姻家庭罪，請依法懲處。

事實與理由

我和被告人林松于198×年自愿登記結(jié)婚，婚后感情很好，并已有三個男孩，199×年×月，我家由××鄉(xiāng)××村遷居本縣××鄉(xiāng)××村時，尚留我愛人林松一人暫住××鄉(xiāng)，做獸醫(yī)工作。被告人張琴乘我遷走之機，便與我愛人勾搭成奸。199×年林松由××鄉(xiāng)××村回到××鄉(xiāng)××村與我共同生活，而被告人張琴以我愛人是他表叔為由，繼續(xù)與林松通奸，我敢怒而不敢言。為了達到他倆結(jié)婚的目的，張琴唆使林松對我進行打罵。同年秋，林松提出和我離婚，并說：“你不離我要犯錯誤?！蔽椅赐?，林就借故毒打我，我不堪忍受，曾投溝自殺，被趙某（同村村民）救出。199×年×月的一天被告人張琴從我家剛走，林松又提出和我離婚，我不同意，林說：“你不離叫我死，我也不讓你活?！绷炙杉从媚竟鲗⑽业耐却蚰[，被鄰居朱某拉開。199×年1月，林再一次提出和我離婚，并說：“我不與張結(jié)婚，張要死?！蔽胰圆煌怆x婚。同年4月的一天張從我家剛走，林又打我。張見我堅決不離婚，達不到她與林結(jié)婚的目的，就在同年5月又借故毆打我，并把我的腿打腫，被黃樓集小學(xué)李老師和殷某拉開。同年6月，林、張兩人一同逃至本縣方崗鄉(xiāng)高村林松的大姐家非法同居。199×年8月，張為了達到非法目的，又將我的面部打腫。事經(jīng)法院處理，責(zé)成張琴改正錯誤，要林松與我和好。可事后林與張仍不改悔，繼續(xù)通奸，再次逃到外地以夫妻名義非法同居長達一年余，并在此期間生了小孩。

被告人張琴明知林為有婦之夫，而與其通奸，乃至長期非法同居，伙同林多次對我進行打罵；被告人林松為了迫使我與他離婚，對我百般虐待。又因為林與張私奔，我和三個小孩，由于缺乏勞力，過著艱難困苦的生活，我和孩子的身心健康嚴重受損，后果極為嚴重。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百七十九條（修訂后為第二百五十七條）、第一百八十條（修訂后為第二百五十八條）、第一百八十二條（修訂后為二百六十條）之規(guī)定，被告人張琴與林松的行為已構(gòu)成了妨礙婚姻家庭罪，特向你院，請依法判決。

此致

××省××縣人民法院

附：本訴狀副本2份

自訴人：王紅

199×年×月×日

（文中人物皆為化名）

法律用語釋辨

刑事自訴狀：

指刑事自訴案件用的訴狀。所謂刑事自訴案件，必須具備三個條件：一是被害人（或單位）有證據(jù)證明；二是被告人侵犯了被害人的人身財產(chǎn)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的；三是公安機關(guān)或者人民檢察院不予追究，并已經(jīng)作出書面決定的。被害人及其法定人依照法定程序，向有管轄權(quán)的人民法院控訴被告人的犯罪行為，要求依法追究其刑事責(zé)任，為此而遞交的訴訟文書稱為刑事自訴狀。

告訴才處理：

指被害人或其法定人告訴才處理。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，告訴才處理的案件共有四種：即刑法分則第二百四十六條第1款規(guī)定的侮辱、誹謗案，第二百五十七條第一款規(guī)定的暴力干涉婚姻自由案，第二百六十條第一款規(guī)定的虐待案和第二百七十條規(guī)定的侵占他人財物案。這四種案件的犯罪情節(jié)比較輕，案情都比較簡單，一般不需要偵查即可查清案件事實，所以適宜人民法院直接受理。因此，它們往往都是刑事自訴案件，需要以直接遞交刑事自訴狀的程序提訟。

舉證責(zé)任：

舉證責(zé)任是指刑事訴訟中有關(guān)機關(guān)、當(dāng)事人所負有的向法院提供證據(jù)，以說明其訴訟主張成立的責(zé)任。如果負有舉證責(zé)任的一方?jīng)]有完全承擔(dān)這個責(zé)任，它的訴訟主張就不會被法院接受，將承擔(dān)敗訴的法律后果。

第4篇：關(guān)于離婚的法律條文范文

好心的同事給剛領(lǐng)證的小朱看了2013年新版婚姻法條款，其中關(guān)于房產(chǎn)部分的解釋，讓小朱非常胸悶。

“我和我老公的關(guān)系非常好，但是看到相關(guān)法律條文難免心寒。夫妻婚后吵架稀松平常，可是有了這部新婚姻法，讓我吵架不僅少了幾分底氣，更是令整個婚姻缺乏安全感?！睆男≈斓脑捳Z中能感受到，她對于財產(chǎn)沒有安全感，同時，心靈上更沒有安全感。

婚后如何保障女方權(quán)益

小朱今年25歲，和老公甜蜜相戀5年，今年6月正式登記結(jié)婚，婚禮的儀式打算明年辦理?；榍澳蟹绞赘顿徺I婚房，貸款也在婚前一并以男方個人名義申請，只是婚后實際是夫妻共同償還。小朱方面，女方父母考慮到男方結(jié)婚花銷不菲，原本提出以一塊上海牌照加一輛車作為女兒陪嫁。但雙方父母考慮到兒女新婚不久，車子的日常保養(yǎng)和開銷過大，緩幾年考慮置車或許更加合適。最終決定女方承擔(dān)婚房的裝修、家具和家電等費用，總共可能需要30萬元。

經(jīng)濟上的獨立給現(xiàn)代女性帶來了自信與堅強，其實在婚姻中也是如此。完全擁有房產(chǎn)的一方，在婚姻中會產(chǎn)生強勢地位的優(yōu)越感，而處于弱勢的一方，在婚姻中會明顯感覺到缺乏安全感。2013年新版婚姻法就會女方造成這樣的落差，相關(guān)規(guī)定指出，夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時可將該不動產(chǎn)認定為不動產(chǎn)權(quán)利人的個人財產(chǎn)，尚未歸還的部分貸款為不動產(chǎn)權(quán)利人的個人債務(wù)。如果婚內(nèi)女方共同歸還貸款的，那離婚后也只有補償權(quán)力，沒有房產(chǎn)的分割權(quán)利。這對于陪嫁出裝修和家電等一系列損耗品的小朱家來說，的確非常尷尬。

小朱向筆者表示，她其實只是想保障自己的權(quán)益。如果能和老公白頭到老地過一輩子，那是再好不過了，但現(xiàn)代社會的婚姻遭受著前所未有的沖擊，閃婚、閃離現(xiàn)象時有發(fā)生，想給自己多一點安全感，保障好自己的權(quán)益又何嘗有錯呢？

婚后如何理好個人財產(chǎn)

第5篇：關(guān)于離婚的法律條文范文

一、問題的提出

婚姻中，配偶雙方處于平等的法律地位?；橐鲫P(guān)系的建立和維護，需配偶雙方共同努力和經(jīng)營，如果一方因過錯導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，并給無過錯配偶方造成損害的，過錯方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。這種責(zé)任，在婚姻法律規(guī)范中，就是離婚損害賠償責(zé)任。我國現(xiàn)行《婚姻法》通過明確列舉的方式規(guī)定了在重婚等情形下導(dǎo)致離婚的損害賠償責(zé)任，保護了無過錯一方配偶。然而，列舉式的規(guī)定并不能很好的制裁社會發(fā)展中出現(xiàn)的各種破壞婚姻的情形，不能較為全面地保護無過錯的配偶，導(dǎo)致了大量的案件徘徊在法律的邊緣而無法得到規(guī)制。在我國民法典起草的熱浪中，應(yīng)適時對我國的離婚損害賠償責(zé)任制度進行修訂，以求更好地適應(yīng)社會的發(fā)展，更好地保護無過錯配偶方，構(gòu)建和諧的婚姻家庭關(guān)系。

二、離婚損害賠償理論概述

(一)離婚損害賠償?shù)母拍?/p>

離婚損害賠償是基于離婚這一事實而存在的。離婚，是配偶雙方在婚姻期間依法解除婚姻關(guān)系的法律行為。離婚損害賠償，是指由于配偶一方因過錯實施違法行為而導(dǎo)致對配偶另一方合法權(quán)益造成現(xiàn)實的侵害，從而使合法的婚姻關(guān)系破裂， 于此情形下，無過錯的配偶方便可請求過錯方承擔(dān)因其過錯行為所帶來的賠償責(zé)任。我國現(xiàn)行《婚姻法》第46條對離婚損害賠償責(zé)任進行了明確的列舉性規(guī)定，而對于列舉之外的情形，則不能適用離婚損害賠償責(zé)任。

(二)離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

離婚損害賠償責(zé)任除具備一般的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之外，也有其自身特殊的構(gòu)成部分。

1.須有法定的違法行為

什么樣的過錯行為是婚姻法所規(guī)定的引起離婚損害賠償?shù)倪`法行為?對此，我國現(xiàn)行《婚姻法》第46條進行了明確的列舉規(guī)定：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的行為。只要發(fā)生上述行為中任何一種行為，無過錯方就能在離婚時請求離婚損害賠償。如果過錯配偶方實施了這四種行為之外的行為，如通奸、賭博、等行為的，即使是導(dǎo)致了婚姻關(guān)系的破裂而離婚的，無過錯配偶方仍不能在離婚時請求損害賠償。

2.須存在損害事實

損害事實是過錯配偶方對無過錯配偶造成的財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。離婚財產(chǎn)損害，一個是因違法行為的實施導(dǎo)致了無過錯配偶方現(xiàn)存利益的貶損，即直接損失;另一個是無過錯配偶方為了減少其現(xiàn)存利益的貶損而采取的防止性措施所額外支出的財產(chǎn)，即間接損失。 非財產(chǎn)損害，即精神損害，是指過錯行為對無過錯方所導(dǎo)致的精神利益受損，其包括如權(quán)、名譽權(quán)等的精神利益損失和如因與第三人同居行為、有重婚行為、遺棄、虐待家庭成員等行為致使婚姻關(guān)系破裂而離婚從而產(chǎn)生的精神痛苦。

3.需要具備因果關(guān)系

只有因為過錯配偶方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間實施了重婚等法定行為從而導(dǎo)致兩人婚姻關(guān)系破裂而離婚的，此時無過錯配偶方才有權(quán)請求過錯方承擔(dān)賠償責(zé)任，也就是說因為過錯行為導(dǎo)致了離婚，在兩者之間是引起與被引起的關(guān)系的，才有損害賠償適用的余地。

4.需具備主觀過錯

在離婚損害賠償責(zé)任承擔(dān)的問題上，過錯配偶方須是存在故意的主觀過錯才能請求損害賠償，即過錯配偶方對于其實施的重婚等法定行為時，其主觀心理應(yīng)該是希望或放任的心態(tài)，對于將要發(fā)生的導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的違法行為，過錯方往往是采取一定措施促成違法行為的發(fā)生或者是采取放任的行為，因此，在主觀存在故意的情況下造成的違法行為，需要過錯配偶方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如果過錯配偶方對于婚姻關(guān)系的破裂是一種過失心態(tài)，即對于違法行為的發(fā)生不存在主觀故意或間接故意的，則導(dǎo)致的離婚中是不能請求損害賠償責(zé)任的。

5.離婚

離婚損害賠償責(zé)任區(qū)別于一般侵權(quán)責(zé)任的一個重要特點是離婚這一行為的存在。一般的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成只需上述四個要件即可，而只有在主張離婚的情形下，離婚損害賠償責(zé)任才有適用的法律空間。 因為，離婚損害賠償責(zé)任的產(chǎn)生是基于婚姻關(guān)系的破裂，只有在破裂導(dǎo)致離婚時，無過錯配偶方才能請求因離婚而給其在物質(zhì)上和非物質(zhì)上所造成的損害，才有適用離婚損害賠償責(zé)任的環(huán)境。

三、我國離婚損害賠償制度存在的問題及完善建議

(一)我國離婚損害賠償制度存在的問題

我國關(guān)于對離婚損害賠償制度的相關(guān)規(guī)定，分布在現(xiàn)行《婚姻法》及其三個司法解釋中?，F(xiàn)行《婚姻法》第46條規(guī)定了四種情形下的離婚損害賠償請求權(quán)，三部司法解釋又進一步明確了主張損害賠償?shù)闹黧w僅限于無過錯配偶方，以及只能在離婚時才有權(quán)請求，除此之外，則不能適用離婚損害賠償請求權(quán)。通過現(xiàn)有的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)我國離婚損害賠償責(zé)任制度還存在著以下的問題和不足：

第一，離婚損害賠償?shù)姆ǘㄟm用情形較少。從適用情形看， 離婚損害賠償適用于《婚姻法》第46條所列舉的四種適用情形，而對于除這四種情形外的其他情形導(dǎo)致離婚的，受害配偶方則不能要求過錯方承擔(dān)離婚損害賠償。然而，現(xiàn)實中卻存在著大量的除上述四種違法情形之外的、導(dǎo)致婚姻當(dāng)事人婚姻關(guān)系破裂而造成損害的過錯行為，典型的如與他人通奸、長期賭博、、向?qū)Ψ诫[藏有傳染疾病歷史且在結(jié)婚后傳染給健康的另一方而致使其健康權(quán)益受到侵害等行為。 由此可見，這種列舉式的立法方式無法窮盡所有，不能真正的保護無過錯配偶方。

第二，請求離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體范圍狹窄。在我國，有權(quán)請求法院作出賠償判決的權(quán)利主體僅僅限于婚姻關(guān)系中無過錯方配偶，除此之外家庭的其他成員，如父母、子女等主體，即使其受到了過錯配偶方違法行為的侵害，基于現(xiàn)有法律規(guī)定的限制，這些主體在配偶雙方離婚時是不能享有請求離婚損害賠償權(quán)的，而只能根據(jù)民法的相關(guān)規(guī)定針對過錯配偶方的違法行為單獨提起一般的侵權(quán)損害賠償之訴。而一般的侵權(quán)責(zé)任根本無法很好的保護受侵害的家庭成員的合法權(quán)益。

(二)我國離婚損害賠償制度的完善建議

1.擴大離婚損害賠償適用的法定情形

我國現(xiàn)行《婚姻法》通過明確列舉的方式僅規(guī)定了有限的四種法定情形能夠適用離婚損害賠償責(zé)任，無過錯配偶方只能因為過錯配偶方的上述四種情形導(dǎo)致的離婚才能請求賠償判決，這對于無過錯配偶方不能很好地保護其合法權(quán)益。況且，隨著社會的發(fā)展，民眾思想開放的同時各種腐朽的思想和行為也在不斷地影響著民眾的婚姻關(guān)系，因此，為了充分保護婚姻關(guān)系中弱勢方的合法權(quán)益，應(yīng)擴大法定過錯行為的范圍，將那些常見的危害婚姻的違法行為納入到離婚損害賠償?shù)倪m用范圍中，如與他人通奸、長期賭博、、向?qū)Ψ诫[藏有傳染疾病歷史且在結(jié)婚后傳染給健康的另一方而致使其健康權(quán)益受到侵害、長期吸食以及隱瞞婚姻的精神疾病或者在生理上存在疾病且婚后未能治愈等行為的，這樣方能更為全面的規(guī)制破壞婚姻的違法行為，更好地保護無過錯配偶方的合法權(quán)益。

基于這樣的考慮，在立法設(shè)計上，可以借鑒國外的立法模式，采取列舉性規(guī)定和原則性概括規(guī)定相結(jié)合，一方面通過法律條文明確列舉，將現(xiàn)實社會中常見的、多發(fā)的導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的過錯違法行為進行列舉，同時，以一個總括性的法條對沒有列舉到的以及隨著社會發(fā)展而有可能出現(xiàn)的過錯違法行為都囊括在內(nèi)。關(guān)于適用情形的規(guī)定，可以參照夏吟蘭教授的觀點：在離婚案件中，如果符合下述情形之一的，受侵害的一方配偶享有權(quán)利請求法院要求過錯配偶方賠償其所遭受的來自財產(chǎn)和精神方面的損害：(1)對家庭成員實施暴力的;(2) 與正?；橐鲫P(guān)系之外的人同居的;(3)具有重婚行為的;(4) 對家庭成員遺棄、虐待的;(5) 導(dǎo)致離婚的其他重大過錯情形。

2.拓寬請求權(quán)利主體的范圍

引發(fā)離婚的原因很多，其中與他人同居以及重婚行為涉及到的主體僅限于配偶雙方和第三者，而家庭暴力、遺棄、虐待行為涉及到的主體不僅僅限于上述主體，現(xiàn)實中這些行為也是經(jīng)常作用于家庭中的子女、老人等家庭其他成員。實踐中亦不乏夫妻因一方對孩子、父母等家庭其他成員實施暴力而引起婚姻關(guān)系破裂的情形。這種情形下，家庭中的子女、父母的權(quán)益也同樣受到侵害。在這種情況下，配偶的子女、父母應(yīng)當(dāng)同樣享有權(quán)利成為離婚訴訟的主體參與到訴訟中，其以共同當(dāng)事人的法律地位而行使請求權(quán)，請求過錯方配偶對他們合法權(quán)益造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.將第三者有選擇性的納入到離婚損害賠償義務(wù)主體中

第三者在明知配偶一方存有合法夫妻關(guān)系的情況下，仍與之發(fā)生重婚行為等破壞婚姻關(guān)系的，在此情形下，第三者是否需要加入到承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體當(dāng)中，有“肯定說”與“否定說”的區(qū)分?？隙ㄕf認為，因為有第三者的參與，過錯配偶方才能與第三者發(fā)生、保持不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系，兩者共同的行為侵犯了無過錯配偶方合法的婚姻權(quán)益，他們的行為符合共同侵權(quán)的構(gòu)成要件，因此第三者應(yīng)當(dāng)同過錯配偶方共同承擔(dān)責(zé)任。這不僅制裁了實施侵權(quán)行為的主體，又利于防止第三者破壞婚姻行為的發(fā)生。否定說則認為，在法律上，第三者不是一個真正的法律術(shù)語。第三者產(chǎn)生原因，應(yīng)區(qū)分不同的情況而對其制裁。產(chǎn)生第三者的情形總體上可分為兩大類，一類是被動情形下的第三者，另一類是主動情形下的第三者。對于前者，多是在不知情的情況下成為第三者，有配偶的一方隱瞞其已婚事實而與其交往，最終導(dǎo)致離婚。此情形的第三者，在整個行為中其一直是不知情的，對于婚姻關(guān)系的破裂不具有明確的意識，因此，對于被動下的第三者不應(yīng)通過法律的手段進行懲罰。而對于后者，其作為第三者，是在明知有配偶的情形下仍維持不合法的兩性關(guān)系，其對于離婚有明確的預(yù)見可能性，存在明顯的故意，并有維持兩性關(guān)系的行為，因此，對此種第三者應(yīng)通過法律的手段進行懲罰。如其行為構(gòu)成了《刑法》中有關(guān)重婚罪的規(guī)定，則應(yīng)對其追究刑事責(zé)任。如未達到《刑法》重婚罪規(guī)定的要求，但基于其與過錯配偶方的共同侵權(quán)行為，無過錯配偶便可根據(jù)我國《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》中相關(guān)條文的有關(guān)共同侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定主張侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

       完善我國的離婚損害賠償責(zé)任制度，適應(yīng)更好的適應(yīng)社會的發(fā)展，保護合法的婚姻家庭。

 

第6篇：關(guān)于離婚的法律條文范文

2001年4月，新修訂的《婚姻法》首次將探視權(quán)寫入法律條文，自此填補了我國探視權(quán)制度的空白。雖然探視權(quán)制度的確立帶來了深遠的影響，但它依然有不足之處。本文在了解國外探視制度的基礎(chǔ)上，客觀分析了我國探視權(quán)制度的價值與不足，得出完善我國探視權(quán)制度的有效建議。

【關(guān)鍵詞】

婚姻法；探視權(quán)；不足；完善

一、探視權(quán)的概述

（一）探視權(quán)的概念

探視權(quán)，是指離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方享有的與未成年子女探視、聯(lián)系、會

面、交往、短期共同生活的權(quán)利。

（二）探視權(quán)制度的價值

探視權(quán)制度的正式確立，不僅是因為立法時機的成熟，更是大勢所趨。它的價值體現(xiàn)在以下方面：

1、探視權(quán)制度完善了監(jiān)護制度

離婚后，父母仍是子女的法定監(jiān)護人。但因為子女只能與一方同時生活，在沒有溝通和交流的情況下，另一方很難保障監(jiān)護權(quán)的有效行使。有了探視權(quán)，不直接撫養(yǎng)子女的一方也有了與子女再相處的機會，可以了解子女的思想動態(tài)和身體狀況，最大程度地行使監(jiān)護權(quán)。

2、增設(shè)探視權(quán)有助于保護各方當(dāng)事人的利益

我國設(shè)立探視權(quán)制度的主要目的是保護子女不受到父母離婚的影響，能夠在父母共同的關(guān)愛下身心健康成長，同時有助于雙方的親情維系。法律明確規(guī)定探視權(quán)制度，起到威懾違反義務(wù)人、定紛止?fàn)幍淖饔?，從而有效維護了未與子女共同生活的父或母一方的合法權(quán)益。

3、增設(shè)探視權(quán)消除了輪流撫養(yǎng)的弊病

如今解決子女撫養(yǎng)問題，最常見的是離婚雙方達成輪流撫養(yǎng)協(xié)議。但由于頻繁更換學(xué)習(xí)環(huán)境，容易使子女產(chǎn)生不穩(wěn)定感，更嚴重的，還會給子女的心靈留下陰影。法律規(guī)定探視權(quán)制度，不僅解決了父母之間的問題，也能給子女一個穩(wěn)定的成長的環(huán)境，不會讓子女有居無定所的錯覺。

二、我國探視權(quán)制度規(guī)定之不足

（一）探視權(quán)主體范圍不合理

1、將祖父母、外祖父母排除在探望權(quán)權(quán)利主體之外

根據(jù)《婚姻法》第38條第一款的規(guī)定，我國探視權(quán)主體具有特定性，只限于未與子女一起生活的父或母，祖父母、外祖父母或其他人一律不能行使探視權(quán)。這一方面與世界各國普遍賦予父或母以外的其他親屬以探視權(quán)的立法趨勢不相符合，另一方面有違我國國情、人倫和法律精神，也有違我國民事立法倡導(dǎo)的權(quán)利與義務(wù)相一致原則。

2、義務(wù)主體范圍過窄

在現(xiàn)實生活中，單親家庭中的孩子大多是跟著祖父母、外祖父母一起生活。而祖父母、外祖父母可能由于愛子心切，在直接撫養(yǎng)子女一方同意的情況下，拒絕另一方前來探望。這是在生活中經(jīng)常發(fā)生的。不能由于探望權(quán)的義務(wù)主體只限于直接撫養(yǎng)子女的父或母而讓權(quán)利受到阻礙。所以，這些與孩子共同生活在一起的人理應(yīng)成為義務(wù)主體。

（二）對探視權(quán)的中止規(guī)定過于簡單籠統(tǒng)

根據(jù)《婚姻法》第38條的規(guī)定，父或母對子女探視權(quán)中止的事由，只簡單地規(guī)定為“不利于子女身心健康的”。這規(guī)定得含糊、籠統(tǒng)，缺乏可操作性，給法院的審判工作帶來困難。因為不同的法官在對同一情形是否屬于“不利于子女身心健康”，會有不同的認識，形成不同的判決。

（三）有關(guān)對探視權(quán)的強制執(zhí)行規(guī)定缺乏可操作性

《婚姻法》第48條關(guān)于探視權(quán)強制執(zhí)行的規(guī)定過于概括，沒有對阻礙探視權(quán)實現(xiàn)的一方的行為作出約束，使探視權(quán)形同虛設(shè)，很多探視權(quán)執(zhí)行案件難以起到理想的效果。

三、我國探視權(quán)制度的完善建議

我國探視權(quán)制度的不足，使得探視權(quán)制度在司法實踐中未發(fā)揮出應(yīng)有的作用。結(jié)合國

外的經(jīng)驗和我國實際國情，在加大普法力度的同時，提出以下建議。

（一）適當(dāng)擴大探視權(quán)的主體范圍

1、將探視權(quán)有條件地賦予祖父母、外祖父母、其他近親屬

賦予祖父母、外祖父母、其他近親屬探視權(quán)，有利于祖孫之間或其他親屬關(guān)系的親情維系，利于未成年子女的成長。但也有必要對祖父母、外祖父母、其他近親屬探視權(quán)的賦予做必要的限制，具有以下情形的方可被賦予探視權(quán)：一是不直接與子女共同生活的父或母一方為無民事行為能力人或限制民事行為能力人；二是不直接與子女共同生活的父或母一方有可以體諒的原因，難以行使探視權(quán)的；三是不直接與子女共同生活的父或母一方死亡或失蹤的；四是之前子女由祖父母、外祖父母、其他近親屬實際撫養(yǎng)，有一定感情基礎(chǔ)的；五是其他有利于子女身心健康的其他情形。

2、對義務(wù)主體做擴大解釋

考慮到現(xiàn)實生活中可能發(fā)生的情況，為了保證探望權(quán)權(quán)利主體的利益和探望權(quán)的順利行使，應(yīng)將義務(wù)主體解釋為與子女共同生活在一起的長輩，包括直接撫養(yǎng)子女一方的父或母、祖父母、外祖父母等其他近親屬。

（二）細化探視權(quán)的中止事由

由于現(xiàn)有法律對探視權(quán)的中止事由采取了概括式的立法模式，沒有列舉出“不利于子女身心健康”的具體情形，極易造成理解上的偏差和適用上的混亂，給司法審判工作帶來了許多不便。因而我們要認真總結(jié)審判經(jīng)驗，參照學(xué)理解釋，整理出有關(guān)中止事由的具體情形。

（三）改進探視權(quán)執(zhí)行的相關(guān)措施

1、調(diào)解確定為執(zhí)行前的必經(jīng)程序

確立探視權(quán)的初衷是為了促進父母與子女的交流，如果被強制執(zhí)行，反而得不到良好效

果。而調(diào)解則最有利于化解矛盾，使各方意見得到統(tǒng)一。因此，調(diào)解應(yīng)當(dāng)作為執(zhí)行工作的必經(jīng)前置程序，納入到探視權(quán)的執(zhí)行中。如果最終不能達成調(diào)解協(xié)議，再按照原有的判決書內(nèi)容強制執(zhí)行。

2、充分發(fā)揮社會力量

我們應(yīng)借助幼兒園、學(xué)校、青少年權(quán)益保障部門等社會力量，聘請心理、法律等方面的專家組成專門工作組，協(xié)助司法部門開展探視權(quán)的執(zhí)行工作。探視權(quán)的執(zhí)行是一個長期的行為，單靠法院一次又一次的強制執(zhí)行，不但加重司法成本，且不能形成長期有效的機制。但如果讓上述這些孩子相對熟悉、親近的機構(gòu)承擔(dān)一定的協(xié)助義務(wù)，不但能有效開展執(zhí)行工作，而且能降低司法成本。

參考文獻：

[1]呂虹.試論我國探視權(quán)制度及其完善.中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006

第7篇：關(guān)于離婚的法律條文范文

在河北省檔案館保存的清代珍貴檔案中，有關(guān)于當(dāng)時婚姻制度的一些記錄。其中，清朝道光年間獲鹿縣關(guān)于男女完婚必須以婚書為憑的告示，向我們明確展示了封建社會婚姻結(jié)成所需遵循的制度規(guī)定。告示內(nèi)容是這樣寫的：“夫婦為人倫之始閨門端萬化之原是以禮重親迎詩始關(guān)雎易云夫婦之道不可以不以誠以夫婦者人間之天倫也自當(dāng)慎之于納彩問名之際以免爭訟于親迎奠之時本縣批閱婚姻詞訟查其證據(jù)往往無婚書之憑又無聘儀之據(jù)止以婦女做媒含糊應(yīng)允以致訟端迭出甚致經(jīng)年不息男不得娶女不能嫁以致怨女曠夫各不相安此豈父母愛子之心耶合行出示曉諭為此示仰闔邑軍民人等知悉自示之后爾等或聯(lián)姻或締陳始固憑于媒妁之言彼此訂定繼當(dāng)防夫人情之多變歲月遷流惟早立婚書各無翻悔宜先有聘敬更誰得猜嫌此舉世之人情定婚之大體惟是家有貧富聘禮則豐吝不拘女男婚書以庚帖為定勿得交稱眷弟遂為永盟如果喜結(jié)姻親必?zé)o異議本縣深憫爾等爭訟為之特立章程一則以聘禮為憑一則以婚書為準庶乎爭端弗起然后始許議親各宜凜遵毋違特示”。

根據(jù)告示內(nèi)容我們可以看出，在當(dāng)時社會中，男女雙方結(jié)成姻親是由媒人說媒，父母決定。告示中所提及到的“納彩、問名”是古代婚姻禮儀，一般從議婚到完婚需要經(jīng)歷納彩、問名、納吉、納征、請期、親迎六種禮儀。納彩，是指男方請媒人到女方家提親；問名，是指女方答應(yīng)議婚后男方請媒人問女方名字、生辰等，以卜吉兇；納吉，是指卜得吉兆后與女方訂下婚約；納征，又稱納幣，是指男方送聘禮到女方家；請期，是男方攜禮到女方家商定婚期；親迎，是婚期之日男方迎娶女方?！傲Y”隨著朝代更替，根據(jù)時代特點也有所變化，官家貴族和平民百姓家婚姻禮儀的要求也有不同。在清代“六禮”有所簡化，清朝后期由于社會動蕩，更是逐漸衰落。

《大清律例?戶律?婚姻》規(guī)定：“若許嫁女已報婚書及有私約而輒悔者，笞五十，若再許他人，未成婚者，杖七十，已成婚者，杖八十，男家悔者，罪亦如之，不追財禮”。婚約之外另有婚書，依清律規(guī)定和民間習(xí)慣，婚書由男女雙方主婚人、媒妁畫押。一般情況下，男方之家給予女方的聘禮情況應(yīng)在婚書中有所說明?；闀皇絻煞荩信p方家長各執(zhí)一份。

在另外一份卷宗中，記錄有同治年間兩家因婚姻嫁娶問題而產(chǎn)生矛盾，男方控訴女方悔婚，請求縣衙裁定的案件。我們來看看這起案件的起因及縣府的處理過程。檔案中訴狀原文是這樣陳述的：“具稟人 張樹 年二十二歲 住南杜村 稟為據(jù)情硬行退親叩懇做主傳訊事緣 身自幼憑白耀成媒說西里村劉橛橛之胞妹劉氏為婚 迄今十?dāng)?shù)余年 今擇期抬娶 被伊阻擋 伊稱伊家素常奉教 既要擇期抬娶 亦隨伊奉教三年后再行結(jié)親 況身現(xiàn)執(zhí)伊家立給兄親婚書為證又有媒證可憑 彼時向其理較 奈伊不服 出言不遜硬要與身退親 明是強惡不依理法 且身年幼孤立難當(dāng) 事出無奈 為此據(jù)情叩乞仁明大老爺恩準原情訊斷施行上稟 同治六年十月初九”

這起案件的大概情況是：原告是南杜村張樹，被告是西里村劉橛橛的胞妹劉氏。兩人年幼時由白耀成說媒，定下婚約，并且當(dāng)時立有婚書。如今，張樹想要與劉氏完成婚約，但是劉家以信教為由，要求張樹信教三年后才能將劉氏娶回，張樹認為這不合理法，雙方因此發(fā)生矛盾，劉家強行要悔婚，張樹遂將劉氏狀告上縣府。

根據(jù)卷宗記錄，我們可以大概了解到案件的處理過程?？h府先是派人到雙方所在村，實地調(diào)查情況，確定張樹陳述的情況是否屬實。差役接到命令后前往南杜村、西里村調(diào)查，傳喚南杜村鄉(xiāng)長和西里村鄉(xiāng)長了解情況。兩位鄉(xiāng)長陳述：劉氏悔婚且出言不遜確為事實，張樹手中也確實有與劉氏的結(jié)親帖。劉家說明悔婚的原因一是因為信教，二是因為張樹門戶不清，所以不愿結(jié)親。張、劉兩方各執(zhí)一詞，無法達成調(diào)解。之后，差役又傳喚劉橛橛進行調(diào)查，劉橛橛敘述悔婚原因是：父親生前將妹妹劉氏許配給張樹，在同治二年（即1863年）張樹曾在家中窩贓賊匪。后來張樹因父親關(guān)系謀得主教差使后，并沒有痛改前非，仍然不務(wù)正業(yè)，結(jié)果被開除?？吹綇垬涞姆N種作為，父親認為他行事不正，不同意張樹與妹妹的婚事。父親身故后，雙方退婚，各不相干。沒想到張樹出爾反爾不承認退婚的事情，要強行迎娶，并誣告劉家悔婚。案件的調(diào)查過程就是這樣，在案卷上我們看到最后的批示是：“案已批傳虛實集訊自明毋庸多讀”。雖然案卷中并沒有明確說明這起悔婚案的最終判定，但我們根據(jù)之前告示內(nèi)容和這些記錄也可對結(jié)果了解一二。

事實上，我國各個朝代都有關(guān)于婚姻方面的制度，隨著朝代的更迭，婚姻制度也隨著封建制度不斷演進。清代婚姻制度是一夫一妻多妾制，還有包辦婚姻的門當(dāng)戶對、童養(yǎng)媳制度。清朝的法定結(jié)婚年齡是男十六歲，女十四歲?！案改钢钡姆饨òk婚姻依然是婚姻的基本特征，長輩掌握晚輩的主婚權(quán)是清朝法律的規(guī)定。"嫁娶皆由祖父母、父母主婚；祖父母、父母俱無者，從余親主婚。其夫亡攜女適人者，其女從母主婚。”封建國家法律賦予長輩對晚輩的主婚權(quán)，同時也要求主婚權(quán)的行使必須符合國家法律有關(guān)規(guī)定。對于諸如嫁娶違律、隱瞞殘疾、老幼、庶出、過房、乞養(yǎng)等情況，主婚人要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在清代以前家長的主婚權(quán)已經(jīng)存在，到了清朝之時，家長主婚權(quán)在法律上明確規(guī)定下來。家長主婚權(quán)實際上就是父母的包辦婚姻權(quán)。中國父母幾千年來一直掌握著這個大權(quán)，到清朝時，則不管在法律條文上，還是在社會實際方面，都達到了登峰造極的地步，充分表現(xiàn)了封建社會后期家族本位主義的進一步泛濫。婚姻制度由于剝奪了當(dāng)事人的自，從而使男女私定終身的情況被視為非法。男女的私自結(jié)合，不僅為輿論所不齒，而且也是國家法律規(guī)定強制離異的情形之一?；榧s、婚書與聘財是婚姻成立的條件，婚約一經(jīng)成就，男女無論任何一方均不得反悔。婚約約定的主要內(nèi)容之一就是嫁娶日期，期約未至男家不得強娶，期約已至女家不得拖延。若男家強娶或女家故意拖延，主婚人笞四十。男方無故超過婚約約定的婚嫁期限五年不娶，及未婚夫逃亡三年不歸者，女方可以另行擇配，但須官府對男方情況予以核實并出具證明。

第8篇：關(guān)于離婚的法律條文范文

一、關(guān)于道德規(guī)范法律化及其適用

新《婚姻法》有一個十分明顯的特點，就是堅持法治與德治相結(jié)合。這一特點，集中體現(xiàn)在總則中的第4條指導(dǎo)性的規(guī)定，即“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，相互尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老受幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的家庭關(guān)系?！边@條規(guī)定充分說明，立法者已經(jīng)把道德規(guī)范法律化，把家庭美德納入了法律調(diào)整的范圍。因此，這些道德規(guī)范已經(jīng)不再是一般的社會道德，或者單純倡導(dǎo)性條款，而是法律化的道德，屬于法律調(diào)整的規(guī)范，按法律要求應(yīng)當(dāng)遵守的道德。

大家知道，法律與道德都屬于上層建筑，都是維系社會正常關(guān)系的社會規(guī)范?；橐黾彝リP(guān)系是社會關(guān)系的重要組成部分，婚姻是家庭的基礎(chǔ)，家庭是社會的細胞，調(diào)整和規(guī)范婚姻家庭關(guān)系，既要靠法律，也要靠道德，二者缺一不可。這是由于涉及婚姻家庭方面的問題，既有保障人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的問題，也有思想品德，舊的習(xí)俗方面的問題，因此，既要有法律強制性的規(guī)范，也要有道德勸導(dǎo)的規(guī)范。家庭美德作為道德規(guī)范，與法律規(guī)范在性質(zhì)上是有區(qū)別的，這種差別不容忽視?，F(xiàn)在的問題是：當(dāng)?shù)赖乱?guī)范納入了法律規(guī)范，上升為法律條文，會不會發(fā)生質(zhì)的變化。也就是說，它是不是仍屬于一般的道德規(guī)范，而不屬于法律規(guī)范，不具有法律規(guī)范所特有的強制性。對這個問題，許多人存在不同的看法。具體說，對《婚姻法》第4條的規(guī)定，不少人認為，本條是純屬倡導(dǎo)性的規(guī)定，是與德治相結(jié)合的體現(xiàn)，是道德規(guī)范而不是法律規(guī)范。還有人認為，盡管把道德規(guī)范上升為法律規(guī)定，但并不能因此改變道德規(guī)范的性質(zhì)，它既不具有法律規(guī)范的強制力，也不能因為規(guī)定在法律上就成了法定的義務(wù)。但是也有人認為，這種上升為法律規(guī)定的道德規(guī)范，是已經(jīng)將那些經(jīng)過社會檢驗和篩選，又經(jīng)過實踐證明行之有效的、為廣大人民群眾所接受的一些社會公德納入法律調(diào)整的范圍，上升為法律規(guī)定，或者說轉(zhuǎn)化為法律規(guī)定。因此，這些道德規(guī)范就不再同于一般的道德規(guī)范，而是已轉(zhuǎn)化為法律，具有了法律的表現(xiàn)形式和法律效力，也就具有了法律規(guī)范所特有的權(quán)利和義務(wù)的含義，賦予了它法律的屬性，是法律化了的道德。一旦違反這條規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)受到法律的追究，承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。這種觀點是正確的。但是也應(yīng)當(dāng)說明，新《婚姻法》第4條由于是把道德規(guī)范上升為法律，因此，比較抽象、比較原則，在審判實踐中適用這一條規(guī)定時，必須有相應(yīng)的具體行為。比如，第4條規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重”，如果違反這一規(guī)定，必須要有不忠實、不尊重的具體行為才能依法追究。所以，在適用法律時，就既要適用本條的原則規(guī)定；又要運用具體行為的法律規(guī)定。只有在這種情況下，這一道德法律化的規(guī)定，才能成為一種法定的義務(wù)，而不只是向人們宣告一般的倡導(dǎo)，或只是一種內(nèi)在的信念。誠然，如果僅僅是違反第4條規(guī)定，而沒有相應(yīng)的具體行為，不但不能以違反法定義務(wù)或者以侵權(quán)而給予制裁、懲罰，或追究其他法律責(zé)任，就是單獨提起訴訟，法院也由于缺乏具體的訴訟請求而不能立案受理。這就如同《民法通則》第4條所規(guī)定的“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則”，《合同法》第5條、第6條、第7條中所規(guī)定的“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則”、“誠實信用原則”、“尊重社會公德”等條文一樣，雖然都屬于法律化了的道德條款，是一種法定義務(wù)，但并不是具體的民事行為，因而單獨提起訴訟就不符合《民事訴訟法》第108條的規(guī)定。作為道德法律化的條款，法律與道德是相互滲透、相互結(jié)合，違反法律的行為，就必然是違反道德的行為；但違反道德的行為，不是必然就是違反法律的行為。即使是已經(jīng)成為法律規(guī)定的道德規(guī)范也是有區(qū)別的。當(dāng)然，這并不意味著我們在執(zhí)法指導(dǎo)思想上忽視這些道德條款，更不能認為不直接為此承擔(dān)民事責(zé)任，就不能給黨紀、政紀方面的處分。

二、關(guān)于無效婚姻和可撤銷婚姻的規(guī)定與適用

新《婚姻法》確立了無效婚姻和可撤銷婚姻制度，這是原《婚姻法》所沒有的新規(guī)定。我國1950年和1980年的兩部《婚姻法》，都規(guī)定了一夫一妻的婚姻制度，以及必須符合法定婚齡結(jié)婚和禁止結(jié)婚的條件，違反這些規(guī)定，按新《婚姻法》的規(guī)定就是無效婚姻和可撤銷婚姻，應(yīng)當(dāng)宣告婚姻關(guān)系無效，或者五條件取消違法的婚姻關(guān)系。不過作為對《婚姻法》的解釋，這并不是新規(guī)定，早在1952年，當(dāng)時中央人民政府內(nèi)務(wù)部、司法部在解答未達婚齡的離婚案件處理問題時就指出：“《婚姻法》頒布后，未達婚齡而私行結(jié)婚或同居的早婚男女，任何一方提出離婚時，應(yīng)視為婚姻無效，無于條件取消其違法婚姻關(guān)系?！钡@只是答復(fù)意見，在《婚姻法》上并沒有規(guī)定，也沒有形成制度。新《婚姻法》則明確規(guī)定：重婚的；有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的；婚前患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚齡的。凡是有上述情形之一的，婚姻無效。新《婚姻法》還規(guī)定，因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關(guān)或人民法院請求撤銷該婚姻。無效或被撤銷的婚姻，自始無效，當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。新《婚姻法》對無效和被撤銷的婚姻后財產(chǎn)的處理也作了明確的規(guī)定。但是，對無效或被撤銷的婚姻，除法律己明確規(guī)定之外，在實際執(zhí)行中還有若干問題需進一步明確。一是誰有權(quán)申請宣告婚姻無效或者撤銷，也就是說，除了婚姻關(guān)系的當(dāng)事人之外，是否還允許其他利害關(guān)系人提出申請？二是婚姻無效的情形在申請時已經(jīng)消失的，是否還認定婚姻無效？三是對因脅迫結(jié)婚而請求撤銷婚姻關(guān)系的，如何認定脅迫？哪些人有權(quán)申請撤銷？對被非法限制人身自由的當(dāng)事人請求撤銷婚姻的時間，自恢復(fù)人身自由之日起一年內(nèi)提出，這一年的時間其性質(zhì)是訴訟時效還是除斥期間？等等。所有這些問題，《婚姻法》沒有明確規(guī)定，而在實際執(zhí)行中又必須予以明確的問題。對申請婚姻無效，除了婚姻關(guān)系的當(dāng)事人之外，還應(yīng)當(dāng)允許其近親屬有權(quán)提出申請，比如監(jiān)護人等。因為婚姻無效的情形，實際是法律禁止結(jié)婚或不具備結(jié)婚條件，屬于公法調(diào)整范圍，允許近親屬有權(quán)提出申請，既有利于維護法律的嚴肅性，保證法律的正確貫徹執(zhí)行，又有利于保護婚姻關(guān)系當(dāng)事人和近親屬自身的權(quán)利，包括身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系方面的權(quán)利。在審判實踐中，需要特別指出的是：對判決婚姻無效要十分慎重，尤其對那些未達法定婚齡而“結(jié)婚”的男女，如果在人民法院判決作出前雙方已經(jīng)達到了法定的結(jié)婚年齡，無論是否經(jīng)婚姻登記機關(guān)進行了登記，也無論是男女一方未達法定婚齡，還是雙方未達法定婚齡，只要是在判決作出前，已符合法定結(jié)婚條件，就不能再宣告婚姻無效，而是應(yīng)當(dāng)按照《婚姻法》第11條的規(guī)定，責(zé)令去婚姻登記機關(guān)進行登記，不管是原來沒有進行過婚姻登記，還是欺騙了婚姻登記機關(guān)進行了登記，為了維護法律和婚姻登記的嚴肅性，都應(yīng)當(dāng)重新或者補登記。對未到法定婚齡的男女已經(jīng)“結(jié)婚”，在宣告婚姻無效時之所以要重視婚姻的實質(zhì)要件，這是新《婚姻法》的重要立法精神，如果我們把未達法定婚齡而“結(jié)婚”的男女，在判決時已經(jīng)達到法定婚齡而宣告婚姻無效，就等于宣告已符合結(jié)婚條件的家庭為非法，也會使一些不很穩(wěn)定的家庭加速分裂，甚至可能給重婚找到借口，所以，對“結(jié)婚”時未達法定婚齡的，宣告婚姻無效要嚴格審查，慎重從事。

新《婚姻法》規(guī)定，因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關(guān)或人民法院請求撤銷婚姻。這里首先要明確什么是受脅迫。根據(jù)有關(guān)司法解釋，受脅迫是指婚姻關(guān)系中一方以給另一方本人及其近親屬的生命健康、人身自由、名譽、財產(chǎn)等方面造成損害進行威脅，迫使其違背婚姻自由的原則而結(jié)婚。在這里，婚姻關(guān)系的一方，宜作比較寬泛的解釋，即不僅應(yīng)包括婚姻關(guān)系的當(dāng)事人，還應(yīng)當(dāng)包括婚姻關(guān)系當(dāng)事人的近親屬；不僅應(yīng)當(dāng)包括對人身權(quán)利的損害進行威脅，還包括以對財產(chǎn)的損害進行威脅，從而達到結(jié)婚的目的。由于因受脅迫而結(jié)婚的，顯然與無效婚姻在程度和范圍上對近親屬以及社會各方面造成的影響都會有所不同，但無論采取何種手段，對本人或近親屬進行哪方面的損害，其目的還是為了達到使婚姻關(guān)系的當(dāng)事人一方違反結(jié)婚自愿原則而結(jié)婚的目的。如果不是以此為目的而進行威脅，就不屬于“因脅迫而結(jié)婚”，也就不屬于《婚姻法》調(diào)整的范圍。因此，因脅迫而請求撤銷該婚姻的主體，不應(yīng)當(dāng)是婚姻關(guān)系以外的人，而只能是受脅迫結(jié)婚的本人，如果受脅迫者被非法限制人身自由，應(yīng)當(dāng)自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出，這里規(guī)定的一年，為除斥期間，不發(fā)生中止、中斷、延長的問題。

三、關(guān)于夫妻財產(chǎn)的具體規(guī)定與處理原則

新《婚姻法》與原來兩部《婚姻法》相比，在夫妻財產(chǎn)制上完善了許多。1950年頒布的《婚姻法》，只對夫妻共有財產(chǎn)作了原則規(guī)定。1980年頒布的《婚姻法》，規(guī)定了夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外，這使得《婚姻法》上第一次有了夫妻約定財產(chǎn)制。但同時也規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期所得的財產(chǎn)均為法定夫妻共有財產(chǎn)，按照最高人民法院的司法解釋，如果夫妻共同生活時間較長，婚前一方的個人財產(chǎn)就會轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)，比如一方婚前個人所有的財產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營、管理的，房屋和其他價值較大的生活資料經(jīng)過8年，貴重生活資料經(jīng)過4年，可視為夫妻共有財產(chǎn)?；楹?年內(nèi)雙方對婚前一方所有的房屋進行過修繕、裝修、原拆原建，離婚時未變更產(chǎn)權(quán)的，房屋仍歸產(chǎn)權(quán)人所有，增值部分中屬于另一方應(yīng)得的份額，由房屋所有權(quán)人折價補償另一方；進行過擴建部分的房屋應(yīng)按夫妻共同財產(chǎn)處理。這些規(guī)定，實際上對約定財產(chǎn)制作了很大的限制。

1980年第二部《婚姻法》頒布以來，隨著我國改革開放和經(jīng)濟的發(fā)展，夫妻婚前、婚后財產(chǎn)日益豐富，財產(chǎn)關(guān)系也日趨復(fù)雜，不但有各種不同財產(chǎn)形式和數(shù)額巨大的夫妻共有財產(chǎn)和婚前個人財產(chǎn)，而且有個人特有財產(chǎn)，這就給夫妻約定財產(chǎn)制帶來了很大的發(fā)展空間，不但夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的共同財產(chǎn)需要有約定，夫妻婚前個財產(chǎn)需要有約定，而且對夫妻個人特有的財產(chǎn)也需要約定。約定財產(chǎn)制是現(xiàn)代社會夫妻財產(chǎn)制度發(fā)展的趨勢，體現(xiàn)了對財產(chǎn)所有權(quán)的保護力度，強調(diào)對財產(chǎn)所有者個人對財產(chǎn)獨立的支配權(quán)。也可以說，為了使財產(chǎn)更加個性化，給予更有力的法律保障。所以，新《婚姻法》規(guī)定，夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)可以約定，個人婚前財產(chǎn)和個人特有財產(chǎn)也可以約定。這就大大擴大了約定財產(chǎn)制的內(nèi)容。新《婚姻法》第十七條具體列舉了夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金；（二）生產(chǎn)經(jīng)營收益；（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益；（四）繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)，不能作為夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有；（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)。新《婚姻法》第十九條還增加了夫妻一方特有財產(chǎn)的內(nèi)容，即一方婚前財產(chǎn)；一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費用；遺囑或贈與合同中確定歸夫或妻一方的財產(chǎn)；另一方專用的生活用品；其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財產(chǎn)。對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的財產(chǎn)，夫妻均可以約定，這是新《婚姻法》對約定財產(chǎn)制的一個重大發(fā)展。至于夫妻對財產(chǎn)是約定還是不約定，當(dāng)事人有權(quán)自由決定，法律并沒有強制性的規(guī)定。由于夫妻對財產(chǎn)的約定，不但對夫妻任何一方具有約束力，而且在一定條件下可以對抗第三人，因此，應(yīng)當(dāng)采取書面形式，也就是說夫妻對財產(chǎn)的約定是一種要式行為。如果沒有約定或約定不明確的，就適用夫妻法定財產(chǎn)的規(guī)定。

夫妻財產(chǎn)不僅是涉及夫或妻的婚前財產(chǎn)，夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)，而且涉及到夫妻離婚時的財產(chǎn)分割。夫妻結(jié)婚時和婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)性質(zhì)，在一定意義上已經(jīng)對離婚時財產(chǎn)的分割有預(yù)決的意義。但兩者既有聯(lián)系，又有區(qū)別，處理的原則是不同的，夫妻離婚財產(chǎn)分割，在充分考慮到保護子女和婦女的權(quán)益前提下，有約定的從約定。所以，新《婚姻法》增加了這方面的保護力度。比如夫妻離婚時，對共同財產(chǎn)在協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決；一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時有權(quán)向另一方請求補償，這對保護女方權(quán)益也是十分有利的。在處理夫妻財產(chǎn)適用法律時，還有兩個問題，值得特別注意：一是新《婚姻法》第17條第二款規(guī)定：“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)?！庇腥苏J為，這一規(guī)定就是指有權(quán)任意處分夫妻共有財產(chǎn)，只是這種處分是不是有效待定，也就是夫或妻雖然有權(quán)處分，但處分可能是無效的。很顯然，這種理解是不準確的，既然法律規(guī)定有權(quán)處分，或者通過司法解釋為有權(quán)處分，就不能說處分無效。所以，確切地說應(yīng)當(dāng)是有權(quán)按照夫妻共同財產(chǎn)的處分原則進行處分，說明處分是受限制的，任何一方都無權(quán)損害另一方的利益而任意處分。二是新《婚姻法》第19條第三款規(guī)定，“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償?！边@又是一項新的規(guī)定，對此規(guī)定中“第三人知道的”如何判斷，什么情況下就認定為“第三人知道”，這也是需要明確的問題。“第三人知道”不包括應(yīng)當(dāng)知道即通過其他事實推定出其知道，這是在適用這一規(guī)定時必須首先明確的問題。從實際情況看，對夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期所得的財產(chǎn)進行約定，甚至對婚前財產(chǎn)、婚姻存續(xù)期間特定歸一方所有的財產(chǎn)進行約定，夫妻以外的人是很難知道的，當(dāng)前也沒有要求其進行公示，即使對這種約定進行了公證，或者有其他形式的登記，第三人也是難以知道的。事實上對大多數(shù)夫妻來說，他們也不會愿意將這種約定進行公示。因此，在夫或妻一方對外負有債務(wù)時，債務(wù)人是很難知道他們在婚姻存續(xù)期間所得的財產(chǎn)是否有約定，在此情況下，如果苛求于債權(quán)人或其他第三人知道，或者推定他們應(yīng)當(dāng)知道，就勢必容易造成損害債權(quán)人或其他第三人的利益，使其合法債權(quán)得不到法律的有效保護，也容易使夫或妻以有約定為借口而逃避債務(wù)。所以，第三人是否明知，應(yīng)當(dāng)是由夫或妻已明白、清楚地告知了第三人。是否已告知，也應(yīng)當(dāng)由夫或妻負舉證責(zé)任，否則就不能以有約定而對抗第三人。

四、關(guān)于離婚的有關(guān)規(guī)定及相關(guān)問題的處理

新《婚姻法》對與離婚相關(guān)的問題，增加了不少新的內(nèi)容。大家知道，實行婚姻自由，這是《婚姻法》的一條重要原則，婚姻自由既包括結(jié)婚自由，也包括離婚自由。離婚有兩種形式，一種形式是男女雙方自愿離婚；另一種形式是男女一方要求離婚，而另一方不同意離婚，因而向法院提起離婚訴訟。前者雙方需要通過婚姻登記機關(guān)登記準予離婚，或者通過人民法院調(diào)解離婚；后者則只有由人民法院判決。人民法院審理離婚案件，掌握離與不離的界限，或者說判斷該離還是不該離的標準，仍然是看夫妻感情是否確已破裂，如夫妻感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚，這是1980年頒布的《婚姻法》與新《婚姻法》一致的規(guī)定。所以，在離婚的標準界限上，兩部《婚姻法》沒有任何變化，也就談不上離婚條件是嚴了還是寬了的問題。從審判實踐來說，自1980年《婚姻法》頒布以來，一直是強調(diào)以夫妻感情是否確已破裂作為離與不離的標準。堅持離婚自由，讓當(dāng)事人告別那些已經(jīng)“死了”的婚姻，但也盡可能維持婚姻家庭穩(wěn)定，避免草率離婚，給雙方及子女帶來不幸。對于在離婚條件上所謂的“唯理由論”，早巳被審判實踐所摒棄。

新《婚姻法》除了規(guī)定感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚外，還具體規(guī)定有下列情形之一，調(diào)解無效的，也應(yīng)準予離婚：（一）重婚或有配偶者與他人同居的；（二）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；（四）因感情不和分居滿二年的；（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。此外，一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，也應(yīng)準予離婚。以上這些規(guī)定，是新《婚姻法》增加的內(nèi)容，也是審判實踐經(jīng)驗的總結(jié)，早在1989年最高人民法院在《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》的司法解釋中，就已作出了明確的規(guī)定，說明準予離婚的情形并不完全是按照過錯原則來決定的。對于因上述幾種情形之一而導(dǎo)致離婚的，是把有無過錯區(qū)分開來，無過錯方有權(quán)在離婚時請求損害賠償。也就是說，有過錯和損害賠償是因果關(guān)系：有過錯才賠償，無過錯不賠償；有過錯并導(dǎo)致離婚才賠償，雖有過錯，但未導(dǎo)致離婚不賠償。由此可見，因過錯而導(dǎo)致離婚的損害賠償，只能發(fā)生在夫妻之間，不應(yīng)當(dāng)向夫妻以外的第三人請求損害賠償，即使第三人對造成夫妻離婚有過錯，也不能構(gòu)成新《婚姻法》所規(guī)定的損害賠償。對于有過錯一方導(dǎo)致離婚的，無過錯方作為原告提出損害賠償，這是符合法律規(guī)定的，也是沒有疑問的。但是，當(dāng)無錯方作為被告時，能不能提出損害賠償，可能有不少人會提出置疑。在這種情況下，按照新《婚姻法》第44條及相關(guān)條文的規(guī)定精神，對這項訴權(quán)應(yīng)當(dāng)給予保護，人民法院可以與離婚訴訟一并審理。這里需要指出的是必須判決準予離婚，如果是判決不準離婚，則不應(yīng)當(dāng)單獨判處賠償，這也是主訴訟與附帶訴訟的關(guān)系，有如判決不準離婚，就不發(fā)生分割夫妻財產(chǎn)和子女歸誰直接撫養(yǎng)一樣。此外，對于有的當(dāng)事人在離婚時沒有提出損害賠償?shù)?，而在離婚后又提出請求是否受理，也需要根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定作出回答。為了保護無過錯方的合法權(quán)益，離婚后在法定期間內(nèi)提出的，應(yīng)當(dāng)允許。但期限最長不應(yīng)超過一般訴訟時效期間。如果無過錯方作為被告在一審期間沒有提出損害賠償，而在二審時提出，如何處理，這在新《婚姻法》中未作明確規(guī)定。由于離婚訴訟是一種復(fù)合之訴，事實狀態(tài)與法律關(guān)系相一致，所以，如果二審不能達成調(diào)解協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，以便更好地保護無過錯方的合法權(quán)益，也有利于進行道德和法制的宣傳教育。至于這類案件的賠償范圍，除了物質(zhì)賠償外，還可以請求精神損害賠償，并可以適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》。

第9篇：關(guān)于離婚的法律條文范文

內(nèi)容提要： 近年來，我國房地產(chǎn)市場總體呈現(xiàn)著過熱的態(tài)勢，無論是商品房抑或二手房，其成交價格居高不下，且在北京、上海、深圳等城市尤為明顯。而房地產(chǎn)市場的過度繁榮也對我國經(jīng)濟的良性發(fā)展造成了一定程度的負作用。國家出臺一系列宏觀政策抑制房價不合理增長，其中又以通過稅收杠桿抑制房屋出賣人獲利為最重要方式之一。但是，伴隨著2007年10月1日《物權(quán)法》開始施行，這一系列稅收政策將極有可能成為一紙空文?！段餀?quán)法》第十九條將極有可能為房屋出賣人合理避稅、惡意逃稅打開方便之門。而通過對第十九條條出限制性司法解釋，則完全可以彌補由條文本身產(chǎn)生的漏洞。

房屋，作為社會尤其是個人財富的重要形態(tài)，承載著權(quán)利人大部分的財產(chǎn)價值，其取得、變動、登記等事項不僅關(guān)系到普通老百姓的財產(chǎn)利益，更關(guān)乎整個社會經(jīng)濟秩序乃至政治秩序的穩(wěn)定與繁榮。房地產(chǎn)市場過冷或過熱，均將對百姓個人和國家整體產(chǎn)生不良影響。自改革開放以來，尤其是自步入二十一世紀后，我國房屋買賣市場及其活躍，房價在部分城市幾乎成跳躍性增長。國家相關(guān)各部委針對房地產(chǎn)開發(fā)商、建筑商、房屋出賣人、房屋買受人等不同環(huán)節(jié)分別或共同出臺了眾多宏觀調(diào)整性政策法規(guī)以此穩(wěn)定房價。其中，又以2005年5月9日出臺的《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部等部門關(guān)于做好穩(wěn)定住房價格工作意見的通知》（以下簡稱《意見》）為典型性代表。但是，由于即將施行的《物權(quán)法》第十九條的出臺，國家的若干法規(guī)、政策很可能達不到預(yù)期效果，其對二手房交易市場的沖擊將更為顯著。wWw.133229.Com

一、我國現(xiàn)行房地產(chǎn)買賣涉及的主要稅費

鑒于二手房市場作為普通公民個人出賣房產(chǎn)獲利的主要市場，稅收種類、稅率高低對于百姓個人賣房收入及買方支出起著巨大作用。即，二手房市場的宏觀調(diào)控主要依賴于稅收政策調(diào)劑。依據(jù)我國《個人所得稅法》、《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》、《城市私有房屋管理條例》等法律法規(guī)，以北京地區(qū)為例，于2005年5月9日以前，北京市房地產(chǎn)交易主要涉及稅費[1]包括：

同時，依據(jù)《意見》中的有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)今在北京地區(qū)二手房市場購買房屋，如該房產(chǎn)自產(chǎn)權(quán)人獲得后已滿兩年期，則轉(zhuǎn)讓該房產(chǎn)涉及主要稅費為：

1、營業(yè)稅＝售房價×5％。

2、印花稅＝售房價×0.5‰

3、個人所得稅：售房價-原購房價-合理費用（當(dāng)初業(yè)主購房時所產(chǎn)生的稅費，即：契稅＋印花稅）×20%

對于以囤積房屋，企盼獲得巨額利潤的出賣人而言——房產(chǎn)購得后未滿兩年即出賣者，以一套價值200萬房產(chǎn)為例，買受人與出賣人分別涉及稅率稅費為：

買方須繳納的稅費：

1、契稅1.5％即200萬元×1.5％＝30000元

2、印花稅0.05％即200萬元×0.05％＝1000元

以上2項與《意見》實施前保持不變，合計稅率：1.55％，合計支出（含交易管理費）：30000+1000+2000＝33000元。

賣方須繳納的稅費：

1、印花稅0.05％即200萬元×0.05％＝1000元

2、個人所得稅（該物業(yè)未住滿5年，并且不是業(yè)主唯一住房的情況下，實行全額征收個人所得稅。稅率從現(xiàn)行的1.3％下調(diào)到1％）即200萬元×1％＝20000元（新增）

3、營業(yè)稅5％即200萬元×5％＝100000元

4、教育及城市建設(shè)稅0.5％即200萬元×0.5％＝10000元

其中，3和4兩項現(xiàn)時均統(tǒng)稱為“營業(yè)稅”，進行捆綁征收，因此現(xiàn)行公布的最新營業(yè)稅率為5.5％，合計稅率：6.55％，合計支出（含交易管理費）：1000+20000+100000+10000+2000＝123000元。

在此次二手房交易中，國家對于出賣人和買受人共計稅率8.1%，可收繳總稅費156000元。這種較為高的稅率和相對較高的稅費總額不僅能有效抑制二手房市場的過渡炒作，也是國家一筆數(shù)額不小的財政收入。在實務(wù)中，為了規(guī)避如此高的稅率，出賣人通常會選擇與買受人達成私下協(xié)議，壓低房屋買賣合同中的成交金額，通過其他方式由買方補足成交價格與房屋實際價格的差價，即所謂的“高價低賣”。雖然此種做法會給買賣雙方帶來一定風(fēng)險，如一方違約后的賠償問題、買方未及時足額補足差價等，但是由于買賣雙方大多出于信任，且此種做法規(guī)避稅費較多，仍有眾多二手房交易采此種做法。但是，如果上文中的交易行為發(fā)生于2007年10月1日后，依筆者以為，買賣雙方總計需繳納稅可能為0元。

二、《物權(quán)法》中“變更登記”制度的法律實務(wù)作用

《物權(quán)法》第十九條第一款規(guī)定：權(quán)利人、利害關(guān)系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項有錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機關(guān)應(yīng)該予以更正。本條文的出臺標志著“我國的不動產(chǎn)登記規(guī)則中已經(jīng)建立了更正登記制度”[2].所謂“更正登記”，也稱“強制登記”，是指對錯誤登記的改正登記[3].建立更正登記（亦稱“變更登記”）的主要目的在于：

1、避免由于登記機關(guān)工作人員疏忽、過失，當(dāng)事人采取欺騙手段或與登記機關(guān)工作人員惡意串通等原因造成登記錯誤；

2、登記權(quán)利人出于客觀或主觀等原因，無意或蓄意申請登記，導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿記載權(quán)利人只是“名義權(quán)利人”、“形式權(quán)利人”，而真實的權(quán)利人無法通過物權(quán)公示來實現(xiàn)自己的物權(quán)。更正登記制度為真實權(quán)利人提供了通過公法行為恢復(fù)、保護、實現(xiàn)自己權(quán)利的途徑。

不動產(chǎn)登記薄上記載某人享有某項物權(quán)時，推定該人享有該權(quán)利[4].也就意味著即使登記有錯誤也推定登記的權(quán)利狀態(tài)與實際權(quán)利狀態(tài)相吻合。在現(xiàn)實中，登記絕對不出差錯只是一種理想狀態(tài)?！段餀?quán)法》出臺以前，法律對不動產(chǎn)登記機構(gòu)的職責(zé)、登記要件和登記審查標準等沒有明確的規(guī)定，各地登記機構(gòu)掌握的尺度寬嚴不一，許多登記機構(gòu)一般只對申請人提供的有關(guān)必要材料是否齊備進行審核，沒有將詢問當(dāng)事人納入登記程序，也不對不動產(chǎn)的狀況進行實地查看，因此導(dǎo)致不動產(chǎn)登記過程中出現(xiàn)較多的錯誤記載事項[5].依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定和實際做法，房屋被登記機關(guān)錯誤登記時，因登記機關(guān)頒發(fā)房屋產(chǎn)權(quán)證的行為系具體行政行為，真正的房屋產(chǎn)權(quán)人只能通過行政訴訟程序，請求人民法院依法撤銷登記機關(guān)錯誤頒發(fā)的房屋產(chǎn)權(quán)證，再由登記機關(guān)重新登記[6].通過訴訟的方式更正登記內(nèi)容中的錯誤事項，不僅從法律成本上看權(quán)利人要付出相對較大的代價，而且由于訴訟程序較為嚴格，所需時間也相對較長，這將對不動產(chǎn)流轉(zhuǎn)效率和公示公信力產(chǎn)生較大的影響，容易造成相對人放棄購買該不動產(chǎn)，致使權(quán)利人蒙受不必要之損失。而通過更正登記制度的建立，賦予利益相關(guān)人以申請變更之權(quán)利，結(jié)合異議登記制度，從而有效的解決了這些問題。至于此種申請變更請求權(quán)之性質(zhì)，由于學(xué)界存在較多爭議，本文不作探討。

實務(wù)中，不僅出現(xiàn)過諸如不動產(chǎn)面積、位置等事項出現(xiàn)登記錯誤，同樣也出現(xiàn)過登記簿記載權(quán)利人與不動產(chǎn)實際權(quán)利人不同之現(xiàn)象。如夫妻結(jié)婚前由一方全額出資購房，為表達愛意，登記簿記載權(quán)利人為其伴侶。若干年后二人離婚，登記簿記載之權(quán)利人聲稱此房產(chǎn)為屬婚前財產(chǎn)，主張其獨自享有該不動產(chǎn)物權(quán)。如無變更登記制度，實際出資人即房屋真實權(quán)利人很難取得所有權(quán)。應(yīng)該說，《物權(quán)法》第十九條為解決類似現(xiàn)象的立法目的是好的，但是，由于條文自身的缺陷，此種制度建立后很可能引出更為嚴重之問題。

三、《物權(quán)法》第十九條第一款之文意分析

依據(jù)條文，申請變更登記的主體為權(quán)利人和利害關(guān)系人；申請變更登記前置條件在于：申請主體“認為”登記簿記載事項有誤；登記機關(guān)予以履行變更登記義務(wù)為：登記簿記載權(quán)利人出具書證“或”有證據(jù)證明確有登記錯誤；如滿足上述條件，所產(chǎn)生的法律后果為：登記機關(guān)“必須”做出變更，即“應(yīng)當(dāng)予以變更”。由于我國尚未出臺《物權(quán)法》相關(guān)司法解釋，《物權(quán)法》條文本身也為作說明，在第十九條第一款中，存有若干較為模糊概念。

首先，“權(quán)利人”、“利害關(guān)系人”之界限和各自范圍未予以明確?！皺?quán)利人”包括所有權(quán)人自毫無疑義，問題在于用益物權(quán)人是否也可以“權(quán)利人”名義申請變更，對于“權(quán)利人”之身份審查采取何種方式也不明確。用益物權(quán)人如無法以“權(quán)利人”名義申請變更登記，轉(zhuǎn)而以“利害關(guān)系人”名義申請，是否可被接受？作者以為，依立法者本意，“利害關(guān)系人”應(yīng)僅指與登記錯誤事項有關(guān)之人員。但是，由于條文中沒有相關(guān)限制，與不動產(chǎn)有關(guān)的其他人員是否也屬“利害關(guān)系人”不甚明確。如，與不動產(chǎn)存在利益關(guān)系的利益相關(guān)人——房屋潛在買受人是否也可以作為“利害關(guān)系人”申請變更登記？或者說，買受人和出賣人串通，共同編造其他理由證明買受人為“利害關(guān)系人”或“權(quán)利人”，以此申請變更登記。而由于未明確“權(quán)利人”、“利害關(guān)系人”之界限和各自范圍，即使雙方惡意串通，也難于追求其法律責(zé)任。

第二，所謂“認為”應(yīng)指申請人主觀認定，不需要其他任何證據(jù)支持其因何“認為”。買受人冒稱自己為利害關(guān)系人或權(quán)利人，且認為登記簿記載權(quán)利人有誤，即可以向登記機關(guān)申請變更登記。在這一過程中，不需要履行任何法律程序，也不存在任何法律障礙；而記載權(quán)利人（實際為房屋出賣人）只需明確做出“同意變更”的意思表示書證即可，而無需闡明“同意變更”理由。登記機關(guān)也無法、無義務(wù)對該書證做出任何性質(zhì)的審查。而“或”字更賦予了權(quán)利人完全無義務(wù)提供任何證據(jù)證明自己做出同意變更的事實根據(jù)。

第三，即使登記機關(guān)基于內(nèi)部規(guī)定，要求申請變更登記的申請人必須同時提供登記簿記載之權(quán)利人同意變更書證和證明登記確有錯誤之證據(jù)，由于未具體規(guī)定由何種機關(guān)認定該證據(jù)之效力，依據(jù)現(xiàn)行法律條文完全有可能由登記人員自主認定。這必將導(dǎo)致申請人與登記人串通，以達到變更之目的。如果由法院審核該證據(jù)之效力，必然要求申請變更主體先行到法院起訴后，法院方可進行認定。這顯然與《物權(quán)法》中異議登記制度相沖突①。

最后，法律語境中之“應(yīng)當(dāng)”基本等同于“務(wù)必”、“必須”，均表示法律主體基于特定條件必須履行某種義務(wù)。此即意味著當(dāng)變更登記申請人滿足變更條件后，登記機關(guān)不得基于其他非法定理由拒絕做出變更登記。房產(chǎn)買受人與出賣人串通后，只需滿足上文所分析之各種條件，即可以順利變更房屋登記簿所登記之各項事項。

四、利用“變更登記”規(guī)避稅費之具體辦法

登記簿記載權(quán)利人與實際權(quán)利人不同，主要基于三種情況：第一，登記機關(guān)工作人員因疏忽等原因造成；第二，真實權(quán)利人或記載權(quán)利人單方行為導(dǎo)致記載情況與實際情況不同。前者如前文所舉夫妻購房一例，后者大多屬記載權(quán)利人蓄意侵占他人財產(chǎn)。在某些特殊情況下也存在記載權(quán)利人出于不知情等善意理由不知道真實權(quán)利人是誰。而此種情況所涉及的最大問題在于記載權(quán)利人與善意第三人發(fā)生基于該不動產(chǎn)的處分合同，在變更登記后其合同效力如何的問題[7].因該問題涉及較多復(fù)雜因素，且與本文主旨關(guān)系不大，本文不作探討。而無論記載權(quán)利人與真實權(quán)利人基于以上哪種情況產(chǎn)生不同，通過第十九條均可尋求到解決途徑，且條文基于此兩種假設(shè)之設(shè)立也無甚漏洞。問題在于第三種情況：登記簿記載權(quán)利人與實際權(quán)利人之不同源于雙方共同協(xié)商之。記載權(quán)利人與實際權(quán)利人完全可以利用上文分析之法律條文漏洞，惡意申請變更登記，而此種做法的直接后果即在于：導(dǎo)致個人出售其所擁有房屋買賣雙方可完全避稅！

以前文所舉蓄意賣房（房產(chǎn)購得后未滿兩年即出賣）為例。買受人總計須支出價款：200萬（房屋價值）+33000元（稅費總計）=203.3萬元。出賣人實際收到價款：200萬（房屋價值）-123000元（稅費總計）=187.7萬元。由于曾經(jīng)較為盛行的“假贈予”等規(guī)避稅費的方式存在較多風(fēng)險，相關(guān)各部委、各地方政府也已出臺了相關(guān)的規(guī)章制度來制止這種現(xiàn)象的發(fā)生②，本文不再就與“假贈予”相類似的做法加以分析，僅針對《物權(quán)法》第十九條第一款之遺漏擬定一“合法”規(guī)避稅費之買賣方式。

如果買賣雙方私下達成協(xié)議，不簽訂購房合同，通過辦理不動產(chǎn)變更登記，直接將房產(chǎn)過戶，同樣可以達到買賣合同的效果，且雙方均可獲得更好的收益。價值200萬房產(chǎn)買賣雙方達成以195萬成交，實際操作如下：

房屋記載所有權(quán)人（出賣人）出具同一變更之相關(guān)書證③，在將該書證交由申請人（買受人）的同時④，買受人與出賣人簽訂一無附加條件之債權(quán)協(xié)議⑤：買受人從出賣人處借款195萬⑥，同時規(guī)定合同最遲履行日期及到期不履行后，借款人（買受人）按延遲天數(shù)每天付給出借人（出賣人）法律規(guī)定之最高利息⑦。買受人持同意變更登記之書證辦理房屋變更登記手續(xù)后，履行債權(quán)合同，即支付出賣人（權(quán)利人）195萬元，該買賣交易完成。

如果出賣人較為擔(dān)心辦理變更登記手續(xù)后，買受人不能及時履行該債權(quán)合同（即不能及時付清房屋價款），乃至于買受人轉(zhuǎn)移個人財產(chǎn)，造成履行不能之現(xiàn)象，以至于出賣應(yīng)得之利益無法實現(xiàn)，可在簽訂債權(quán)協(xié)議的同時，簽訂一質(zhì)押合同⑧，同時移轉(zhuǎn)質(zhì)押物⑨。待買受人辦理不動產(chǎn)變更登記完成后，買受人依債權(quán)合同還款195萬，出賣人返還質(zhì)押物，此次房屋買賣交易結(jié)束。

無論以上何種方式，買受人少支出8.3萬元，出賣人多收入7.3萬元，國家損失稅費總計15.6萬元！而且通過上文的分析，應(yīng)無較大風(fēng)險。雖然在操作過程中會略微繁瑣，但買賣雙方均可獲得較多的額外收益。尤其對于不動產(chǎn)價值較高之買賣，此種做法無疑具有更大的吸引力。

五、對《物權(quán)法》第十九條第一款缺失之完善建議

筆者以為可通過兩種方式完善上文所分析之條文缺失，防止出現(xiàn)利用該條法律規(guī)避稅費之現(xiàn)象。

第一，通過司法解釋，明確“事項錯誤”之準確含義和范疇。《物權(quán)法》第十九條第一款中之缺失根源即在于未對“事項錯誤”這一概念做出明確限定。依據(jù)《物權(quán)法》第十一條，不動產(chǎn)登記簿至少要記載：權(quán)屬證明、不動產(chǎn)界址和不動產(chǎn)面積。由于不動產(chǎn)登記簿作為不動產(chǎn)公示憑證，所記載之事項必然較多、較繁、較雜。不可能通過法律條文明確所有記載事項，因此也不可能通過列舉方式限定“事項錯誤”范圍。依通常理解，任何事項一旦記載錯誤，均可以成為“事項錯誤”。但是，筆者認為，錯誤事項產(chǎn)生之基礎(chǔ)在于不動產(chǎn)登記整體有效，只是在眾多記載事項中某項或某幾項存在錯誤，即登記存在瑕疵。此種瑕疵理應(yīng)不影響不動產(chǎn)登記簿的整體公示效果。換而言之，只有不動產(chǎn)登記簿登記有效，才存在“事項錯誤”或“錯誤事項”。而不動產(chǎn)登記簿的首要作用應(yīng)是明確不動產(chǎn)所有權(quán)之歸屬[8].即，只有不動產(chǎn)所有權(quán)人記載正確，不動產(chǎn)登記簿方發(fā)生效力，進而方可產(chǎn)生不動產(chǎn)登記“事項錯誤”。因此，不動產(chǎn)登記簿記載之可變更登記事項即“事項錯誤”不應(yīng)包括不動產(chǎn)權(quán)利人記載錯誤這一事項。如登記簿記載之權(quán)利人申請變更登記之事項為不動產(chǎn)權(quán)利人，登記機關(guān)理應(yīng)予以拒絕。記載權(quán)利人應(yīng)對原不動產(chǎn)登記申請注銷，由真實權(quán)利人依據(jù)《物權(quán)法》第十一、第十二條及其他相關(guān)法律法規(guī)重新申請登記，登記機關(guān)對真實權(quán)利人所提供之各項材料進行實質(zhì)審查。利害關(guān)系人同樣不得基于登記簿記載權(quán)利人錯誤這一事項申請變更登記。利害關(guān)系人應(yīng)適用《物權(quán)法》第三十三條，基于“物權(quán)的歸屬”“發(fā)生爭議”，直接到法院提起物權(quán)歸屬確認訴訟，由法院做出物權(quán)所有權(quán)歸屬之判決。登記機關(guān)必須依法院之判決做出是否變更不動產(chǎn)權(quán)利人之決定。

第二，通過建立法定公證制度，由法定公證機關(guān)確認物權(quán)登記所需各種材料之真實性。實務(wù)中，登記機關(guān)難于對所有登記材料進行實質(zhì)審查，登記申請人較為容易通過提供虛假材料來實現(xiàn)登記之目的，登記簿所記載之事項也必然會出現(xiàn)大量虛假事實。而登記的真實性是貫徹公信力的內(nèi)在需求，對登記真實性的“放任”必然會破壞登記的可信度，并使靜的安全受到極大威脅[9].各國多將公證作為登記申請的預(yù)置環(huán)節(jié)，由公證機構(gòu)審核引致不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律行為或者相關(guān)證據(jù)。當(dāng)立法把公證機關(guān)的實質(zhì)審查作為一種制度規(guī)定下來，并且與物權(quán)登記制度銜接，這種公證和登記的結(jié)合，就構(gòu)成了“法定公證”制度的重要組成部分。在法定公證制度下，公證是進行不動產(chǎn)物權(quán)變動登記之前必須經(jīng)過的一個前置性程序，公證機關(guān)對引起物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的原因行為，典型如契約等進行實質(zhì)性審查，而國家登記機關(guān)只對提交登記的申請及有關(guān)材料進行形式審查或稱“窗口式審查”[10].通過公證機構(gòu)對記載權(quán)利人所出具之同意變更書證及其他相關(guān)證據(jù)的真實性做出實質(zhì)審查，確認其真實性，由登記機關(guān)據(jù)此做出是否變更登記之決定。

通過以上措施，理應(yīng)可以避免本文中所提出之避稅問題，并且不會影響《物權(quán)法》所設(shè)立的“更正登記”之立法目的及具體制度，立法者似應(yīng)予以考慮。

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注釋：①依據(jù)《物權(quán)法》第十九條第二款規(guī)定：不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請異議登記。登記機構(gòu)予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不起訴的，異議登記失效。即，申請人只有在申請異議登記后方能到法院就登記錯誤事項起訴記載權(quán)利人，而申請人申請異議登記的前提為記載權(quán)利人不同意做出變更登記。如果記載權(quán)利人出具書證同意申請人做出變更登記，申請人就不存在申請異議登記之理由，也就無法進而起訴記載權(quán)利人，證據(jù)真?zhèn)我簿蜔o從確認了。如果申請人不通過申請異議登記，直接到法院起訴記載權(quán)利人進而確認，筆者以為，依據(jù)現(xiàn)行法律，此種訴訟沒有法律依據(jù)，且記載權(quán)利人出具的證據(jù)已表明其同意申請人（起訴人）的變更請求（訴訟請求），不存在權(quán)利爭議，訴訟也就毫無意義了。

②如國務(wù)院六部委聯(lián)合出臺的《意見》中，明確界定了對于通過繼承、遺囑、離婚、贍養(yǎng)關(guān)系和直系親屬贈與取得的房屋，和對于其他無償受贈方式取得的房屋，如旁系親屬、朋友、陌生人等之間的贈與取得的房屋之購房時間作了不同的規(guī)定，并根據(jù)不同時間的確定方式設(shè)置了房屋贈與后變更所有權(quán)人時所涉及的不同稅率、稅費，特別針對“假贈與”這一現(xiàn)象設(shè)置了更為高額的稅率、稅費，以此抑制這一現(xiàn)象。

③變更登記之必備要件。

④“同時”可保障權(quán)利人（出賣人）在交出同意變更書證后，不會因無其他任何補償憑證而白白失去房產(chǎn)，即“一手交書證，一手交欠據(jù)”。

⑤通過建立債權(quán)協(xié)議，以保障出賣人即記載權(quán)利人做出變更登記后，出賣人依該債權(quán)協(xié)議順利取得房屋價款，以防止在變更登記做出后，買受人拒不付款。如附加諸如“房屋權(quán)利人變更后該協(xié)議生效”等條文，該合同依據(jù)合同法屬惡意欺詐，騙取國家財產(chǎn)，當(dāng)然無效，因此不得附加條件。

⑥此195萬實為房屋交易成交價格。

⑦出賣人交出書證后，買受人可隨時持此書證辦理變更登記手續(xù)，出賣人則存在不能及時或則價款（欠款）之風(fēng)險。因此，訂立債權(quán)合同最遲履行日期實則為買受人支付房屋價款之最后日期，如超過此日期則買受人要多付給出賣人價款以作補償。此合同條款之設(shè)立，一方面可保證買受人及時付清房屋價款，又可督促買受人盡快辦理房屋變更登記手續(xù)，縮短交易時間，減少交易風(fēng)險。