民訴訴訟法精選(九篇)
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第1篇：民訴訴訟法范文
民事，我的簡(jiǎn)單理解就是民間之事，涉及平等主體間的法律關(guān)系，而不牽扯公共政治。自羅馬法始把法律分為公法和私法，民法作為私法，以私法自治為要旨，人們得以享有廣泛的自主權(quán)利，可以為自己的幸福而追求、奮斗。耶林號(hào)召人們“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”，主要就是指這個(gè)權(quán)利。劉凱湘老師在講授民法時(shí)特別強(qiáng)調(diào)民法的這一精神品格在中國(guó)現(xiàn)代化過(guò)程中的特殊意義。雖然私權(quán)至上原則在西方已經(jīng)有所緩和，但在一片專制主義幽靈不散的土地上，權(quán)利仍然有待張揚(yáng)而非限制。訴訟，這兩個(gè)字給我的第一影響就是一架天平——而非劍或者盾牌——的形象。訴訟的本質(zhì)特征在于：有平等對(duì)抗的雙方當(dāng)事人，有獨(dú)立、中立的第三方作為裁判，裁判在聽(tīng)取雙方的辯解的基礎(chǔ)上作出裁決。訴訟作為一種社會(huì)爭(zhēng)端的最后解決手段，作為正義的最后一道防線，固然是因?yàn)橛袊?guó)家強(qiáng)制力為后盾，但一個(gè)很重要的原因是訴訟具有一種天然的內(nèi)在屬性，即公正。按照私法自治的原則，私法主體之間的利益追求和調(diào)整原則上應(yīng)由相關(guān)當(dāng)事人自行解決。民事糾紛是平等主體間的有關(guān)財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系的糾紛，國(guó)家對(duì)其不宜直接干預(yù)，因此，法律賦予人們以訴權(quán)和自由處分權(quán)。民事訴訟法只有充分保障人們的訴權(quán)和自由處分權(quán)，才能體現(xiàn)以權(quán)利為本位的宗旨。在這個(gè)意義上說(shuō)，可能當(dāng)事人主義的、對(duì)抗式的訴訟才算得上真正的訴訟。陳瑞華老師說(shuō)過(guò)，在某種意義上講，訴權(quán)才是最重要的人權(quán)。在發(fā)生糾紛的時(shí)候，在權(quán)利受到侵犯的時(shí)候，獲得一個(gè)hearing（聽(tīng)審）的機(jī)會(huì)，獲得一個(gè)公平裁判的機(jī)會(huì)，可能比其它救濟(jì)更重要。雖然這是從刑事訴訟上講的，但是在民事訴訟中，公權(quán)力嚴(yán)守中立，維護(hù)公平，保障當(dāng)事人的自由處分權(quán)，維持他們之間的平等對(duì)抗，就更顯得必要了。
我在前文中一直用“裁判”這個(gè)詞，而不是“審判”。這兩個(gè)詞的差異背后實(shí)際上含義深遠(yuǎn)。裁判一詞表明了一種超脫的態(tài)度，而審判則蘊(yùn)含著職權(quán)主義的沖動(dòng)。權(quán)力天性有一種擴(kuò)張的欲望，卻不說(shuō)刑事訴訟中法官、檢察官以“打擊犯罪、為民除害”為己任，按耐不住超職權(quán)的沖動(dòng)，視嫌疑人、被告人為“萬(wàn)惡的罪人”，不除之不快，即便是在民事訴訟中，面對(duì)平等主體之間的“私事”，法官們總是主動(dòng)出擊，他們調(diào)查取證，控制和主宰法庭調(diào)查和辯論，當(dāng)事人的自由處分權(quán)往往被漠視。當(dāng)然，這幾年隨著審判方式改革的風(fēng)起云涌，各種改革模式不斷花樣翻新，試圖開(kāi)創(chuàng)一個(gè)“走向權(quán)利的時(shí)代”。然而進(jìn)步相對(duì)于現(xiàn)狀仍嫌不足，一些根本性的問(wèn)題沒(méi)有被觸動(dòng)，如司法權(quán)的地方化、行政化、官僚化，法院不獨(dú)立，黨委、政府等權(quán)勢(shì)機(jī)構(gòu)可以隨便插手，施予影響等。而在審判監(jiān)督上,監(jiān)督主體眾多、多管齊下的機(jī)制似乎并沒(méi)有發(fā)揮很好的作用，反而問(wèn)題多多。人大的個(gè)案監(jiān)督，媒體的過(guò)度參與影響了審判獨(dú)立；再審的啟動(dòng)途徑過(guò)多且次數(shù)不受限制，造成終審不終；強(qiáng)調(diào)以事實(shí)為根據(jù)，苛求法律事實(shí)與客觀事實(shí)的一致，強(qiáng)調(diào)有錯(cuò)必糾，而有錯(cuò)必糾又缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，忽視了裁判的穩(wěn)定性和終局性；等等。
檢察院是我國(guó)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在我們這樣一個(gè)不重視制衡而強(qiáng)調(diào)監(jiān)督的國(guó)家，具有特殊的地位。我國(guó)的檢察制度既有歷史傳統(tǒng)的影響，又深受蘇聯(lián)的影響，曾一度規(guī)定了極其厲害的一般監(jiān)督?！疤K維埃之眼”在蘇聯(lián)是警察國(guó)家最得力的專制工具之一，看過(guò)奧維爾的《一九八四》，就會(huì)不禁然想起那張恐怖的大幕。我國(guó)古代的監(jiān)察制度的眼光雖然主要集中在官員身上，但卻只是為了君主的專制統(tǒng)治服務(wù)。因此我們不得不對(duì)我國(guó)現(xiàn)在的檢察制度進(jìn)行一些反思，使之符合現(xiàn)代國(guó)家的要求。
關(guān)于民事檢察制度，民事訴訟法只是原則性的規(guī)定檢察院有權(quán)對(duì)民事審判活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)監(jiān)督的范圍、方式，各方面有不同的理解。檢察院一方認(rèn)為他們不但可以對(duì)法官的違法違紀(jì)和其他不正當(dāng)行為進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)合乎民訴法第185條規(guī)定的情況提起民事抗訴，還應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起或參與民事訴訟，并引用國(guó)外的“民事檢察制度”來(lái)進(jìn)行論證。而法院一方認(rèn)為檢察院的抗訴必然引起再審，可能影響其獨(dú)立審判，檢察院直接提起或參與民事訴訟更不足取。兩院在民事檢察制度上常常各執(zhí)一詞，爭(zhēng)論不休，尤其是檢察院方面為自己尷尬的境地感到委屈甚至憤怒。一方面它是專職的監(jiān)督機(jī)關(guān)，另一方面它的被監(jiān)督者又往往不買(mǎi)他的帳。但我們是否應(yīng)當(dāng)嘗試著去反思一下是不是它的觸角伸得太長(zhǎng)了。
有學(xué)者提出，審判權(quán)的獨(dú)立行使應(yīng)排斥外在的監(jiān)督和干預(yù)，監(jiān)督對(duì)象應(yīng)聚焦于法官的違法違紀(jì)和其他不正當(dāng)行為，對(duì)錯(cuò)誤裁判的糾正應(yīng)歸于上訴和申請(qǐng)?jiān)賹彽染葷?jì)程序。法律監(jiān)督不能涵蓋民事訴權(quán)，檢察機(jī)關(guān)不是民事主體，不能直接提起或參與訴訟，而法院內(nèi)部由法院院長(zhǎng)或上級(jí)法院直接啟動(dòng)再審的做法也不符合民事審判的自身要求?？扇〉氖墙⒁援?dāng)事人上訴或申請(qǐng)?jiān)賹彏橹?、檢察機(jī)關(guān)有限的提起民事抗訴為輔的制度，建立司法懲戒制度，堅(jiān)持事后監(jiān)督和依法監(jiān)督的原則，任何國(guó)家機(jī)關(guān)的監(jiān)督僅限于法官的“非裁判性瀆職行為”，而不得對(duì)其合法裁量權(quán)范圍內(nèi)的事指手劃腳。
第2篇：民訴訴訟法范文
此模式由前蘇聯(lián)開(kāi)創(chuàng)并為包括中國(guó)在內(nèi)的社會(huì)主義國(guó)家所沿襲；另一種是除上述社會(huì)主義國(guó)家以外的其他國(guó)家采用的模式，即時(shí)效只能由當(dāng)事人主張，法院不能主動(dòng)援用，也不能依職權(quán)駁回原告的請(qǐng)求。兩種模式的區(qū)別在于法官在處理時(shí)效問(wèn)題上職權(quán)的大小，前者強(qiáng)調(diào)法官積極行使職權(quán)，是典型的超職權(quán)主義的體現(xiàn)，后者則是強(qiáng)調(diào)法官在時(shí)效問(wèn)題上采取消極、中立的處理方式，由當(dāng)事人主張，是對(duì)法官職權(quán)的約束，是當(dāng)事人主義理念的體現(xiàn)。
我國(guó)最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)民事訴訟法)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》153條規(guī)定，法院在受理超過(guò)時(shí)效的案件后，會(huì)依照職權(quán)審查，如果發(fā)現(xiàn)沒(méi)有中止、中斷、延長(zhǎng)事由的，則會(huì)判決駁回訴訟請(qǐng)求。這樣的處理方式與民事訴訟的一些基本理念是相悖的，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
一、與訴訟要件、權(quán)利保護(hù)要件審查的沖突
根據(jù)日本民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，訴訟過(guò)程分為三個(gè)階段：首先訴訟必須適法提起(第一階段)，使訴訟適法提起的要件稱為”要件”；其次，一旦具備這一要件，事件便系屬法院，其系屬在程序上必須適法(第二階段)，所具備的要件稱為”訴訟要件”。經(jīng)過(guò)以上的階段，最后就原告的請(qǐng)求進(jìn)行審理、判決(第三階段)。要使法院裁判原告的請(qǐng)求有理，必須滿足實(shí)體法上的構(gòu)成要件，使其主張得到認(rèn)可，這稱為”權(quán)利保護(hù)要件“。是否具備訴訟要件由法院依職權(quán)進(jìn)行審查，若審理發(fā)現(xiàn)不具備訴訟要件，則以駁回的判決終結(jié)訴訟。若是權(quán)利保護(hù)要件，則并非是法院依職權(quán)主動(dòng)審查的對(duì)象，而是由兩造當(dāng)事人根據(jù)各自的主張，提供證據(jù)材料來(lái)使法官作出裁判。
有人會(huì)有疑問(wèn)，說(shuō)我國(guó)并不存在日本那樣的”三階段構(gòu)造”，實(shí)則不然。當(dāng)事人去法院的時(shí)候，立案庭的工作人員會(huì)對(duì)狀和其他材料進(jìn)行審查，若不符合要求，會(huì)讓當(dāng)事人補(bǔ)充，這實(shí)則是對(duì)要件的審查。關(guān)于訴訟要件的審查適用于訴訟系屬的各個(gè)階段，《民訴意見(jiàn)》135條規(guī)定”立案后發(fā)現(xiàn)不符和受理?xiàng)l件的，裁定駁回”，可視為是對(duì)訴訟要件的審查。接下來(lái)在法庭審理過(guò)程的活動(dòng)便是對(duì)權(quán)利保護(hù)要件的審查。
筆者認(rèn)為訴訟活動(dòng)區(qū)分三個(gè)階段的理念在于，民事訴訟是平等主體間請(qǐng)求法院解決糾紛的方式，當(dāng)事人在訴訟能力上是平等的(這是理想模式)，所以法官在訴訟過(guò)程中不應(yīng)過(guò)分干預(yù)當(dāng)事人的活動(dòng)，如果職權(quán)干預(yù)過(guò)多則會(huì)被認(rèn)為是偏袒一造，會(huì)讓最終敗訴方當(dāng)事人內(nèi)心有所懷疑和難以接受。但作為訴訟活動(dòng)進(jìn)行的前提是該訴訟是符合法律規(guī)定的訴訟要求的，對(duì)這些前提事項(xiàng)的審查則要求法院職權(quán)的積極參與，這樣可以使那些不符合要求的訴訟被止步與訴訟之外，遏制當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，避免司法資源的無(wú)端浪費(fèi)。
從以上的分析中，我們不難發(fā)現(xiàn)時(shí)效的問(wèn)題并非是”訴訟要件”，那么法官是不能依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行審查，并直接作出裁判的。作為”權(quán)利保護(hù)要件”，應(yīng)該由當(dāng)事人進(jìn)行主張，那么我國(guó)目前采取的法院職權(quán)審查的作法是值得商榷的。我國(guó)民事訴訟活動(dòng)在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)采超職權(quán)主義模式，法官有很大的主動(dòng)權(quán)，兩造當(dāng)事人的訴訟主體地位被嚴(yán)重忽視，隨著西方當(dāng)事人主義模式理念的影響，我國(guó)的審判活動(dòng)進(jìn)行了很大的改革，開(kāi)始強(qiáng)調(diào)對(duì)法官的約束和對(duì)當(dāng)事人主體地位的重視，但還是保留著一些法官職權(quán)主義的痕跡。
二、與辯論主義、程序保障的沖突
辯論主義要求法院只以當(dāng)事人主張的事實(shí)作為裁判的基礎(chǔ)；當(dāng)事人雙方無(wú)爭(zhēng)議的事實(shí)，法院也不能懷疑；當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的事實(shí)，法院只能以當(dāng)事人聲明和提出的證據(jù)予以認(rèn)定。這體現(xiàn)了對(duì)法院職權(quán)的約束。
我國(guó)在時(shí)效問(wèn)題上采取法院主動(dòng)審查并作出裁判的規(guī)定明顯違背了這一原則。第一，在被告方?jīng)]有來(lái)得及提出時(shí)效問(wèn)題之前，法院主動(dòng)審查是否有時(shí)效中止、中斷和延長(zhǎng)的事由，顯然有悖于以當(dāng)事人主張的事實(shí)作為裁判的依據(jù)的理念。第二，在沒(méi)有確定時(shí)效問(wèn)題是否會(huì)是當(dāng)事人爭(zhēng)議的事實(shí)之前，法院主動(dòng)審查并作出裁判，顯然有悖于當(dāng)事人無(wú)爭(zhēng)議的事實(shí)，法院不能懷疑的理念。第三，超過(guò)訴訟時(shí)效，且無(wú)中止、中斷和延長(zhǎng)事由本應(yīng)是被告的抗辯事由，法院主動(dòng)審查是否有時(shí)效中止、中斷和延長(zhǎng)的事由，有越俎代庖的嫌疑，主動(dòng)尋求對(duì)被告方有利的證據(jù)，對(duì)于原告方而言，顯然有失公平，原告內(nèi)心對(duì)這一結(jié)果也是難以信服的。
當(dāng)今世界各國(guó)的訴訟活動(dòng)都強(qiáng)調(diào)程序正義，呼吁”正義要以一種看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)”。程序正義的實(shí)現(xiàn)要求賦予兩造當(dāng)事人更充分的程序保障。程序保障需要通過(guò)當(dāng)事人積極參與訴訟來(lái)實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有充分的機(jī)會(huì)來(lái)陳述自己的主張和提出證據(jù)，訴訟審判的結(jié)果必須建立在當(dāng)事人所提出的主張及證據(jù)的基礎(chǔ)之上。當(dāng)事人主張及證據(jù)的提出，往往是在與對(duì)方當(dāng)事人開(kāi)展的攻擊防御中才能得到充分和完整的體現(xiàn)。
我國(guó)在時(shí)效問(wèn)題上采取法院主動(dòng)審查并作出裁判的規(guī)定并沒(méi)有遵從程序參與原則。被告方在法庭上沒(méi)有對(duì)原告的主張?zhí)岢隹罐q的機(jī)會(huì)，原告方針對(duì)法院在對(duì)其作出不利裁判前也沒(méi)有抗辯的機(jī)會(huì)。從這個(gè)意義上講，被告的訴訟主體地位是被忽視的，原告的訴訟主體地位也沒(méi)有得到充分的實(shí)現(xiàn)，法院硬生生剝奪了被告在庭審中充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性提出主張和證據(jù)的機(jī)會(huì)，整個(gè)訴訟呈現(xiàn)出一邊倒的態(tài)勢(shì)，這與形式正義的要求不相符。
三、與既判力的沖突
既判力理論是民事訴訟中的一個(gè)重要的理論，是基于國(guó)家司法權(quán)的權(quán)威，出于訴訟經(jīng)濟(jì)和法的安定性。具體講，表現(xiàn)為不準(zhǔn)進(jìn)行再次訴訟的消極作用(一事不再理)和拘束后作裁判的積極作用。一般認(rèn)為既判力的時(shí)點(diǎn)以口頭辯論終結(jié)時(shí)為準(zhǔn)，我國(guó)法官對(duì)時(shí)效問(wèn)題作出的判決是在審查后直接作出，那么也就意味著是在兩造當(dāng)事人口頭辯論前作出，那么這個(gè)駁回訴訟請(qǐng)求的判決有既判力嗎?如果有既判力，那么意味著原告不能再以同樣的訴訟請(qǐng)求、訴訟理由被告；反之，原告可以再次。
我國(guó)目前的通說(shuō)認(rèn)為在時(shí)效已過(guò)的情況下，駁回訴訟請(qǐng)求的判決意味著原告喪失了勝訴權(quán)，實(shí)則就是原告敗訴。法院主動(dòng)審查時(shí)效，使得原告的勝訴或敗訴很大程度上取決于法院，有比較大的隨意性，法院不是當(dāng)事人，我們不可能期待法院盡心盡力調(diào)查(這種調(diào)查職責(zé)首先是有問(wèn)題的)，在原告沒(méi)有充分行使訴訟權(quán)利的前提下，作出對(duì)其不利的判決結(jié)果。一般民眾根據(jù)樸素的想法估計(jì)也難以接受。
若承認(rèn)既判力的約束，則意味著原告對(duì)在沒(méi)有充分行使訴訟權(quán)利的前提下獲到的判決不能重復(fù)，意味著原告只能損失5000元的債權(quán)。
第3篇：民訴訴訟法范文
第一節(jié)一般規(guī)定
第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認(rèn)定公民無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主案件，適用本章規(guī)定。本章沒(méi)有規(guī)定的，適用本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。
第一百六十一條依照本章程序?qū)徖淼陌讣?，?shí)行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨(dú)任審理。
第一百六十二條人民法院在依照本章程序?qū)徖戆讣倪^(guò)程中，發(fā)現(xiàn)本案屬于民事權(quán)益爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)特別程序，并告知利害關(guān)系人可以另行。
第一百六十三條人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起三十日內(nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長(zhǎng)的，由本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)。但審理選民資格的案件除外。
第二節(jié)選民資格案件
第一百六十四條公民不服選舉委員會(huì)對(duì)選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區(qū)所在地基層人民法院。
第一百六十五條人民法院受理選民資格案件后，必須在選舉日前審結(jié)。
審理時(shí)，人、選舉委員會(huì)的代表和有關(guān)公民必須參加。
人民法院的判決書(shū)，應(yīng)當(dāng)在選舉日前送達(dá)選舉委員會(huì)和人，并通知有關(guān)公民。
第三節(jié)宣告失蹤、宣告死亡案件
第一百六十六條公民下落不明滿二年，利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。
申請(qǐng)書(shū)應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明失蹤的事實(shí)、時(shí)間和請(qǐng)求，并附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書(shū)面證明。
第一百六十七條公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存，利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。
申請(qǐng)書(shū)應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明下落不明的事實(shí)、時(shí)間和請(qǐng)求，并附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書(shū)面證明。
第一百六十八條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個(gè)月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個(gè)月。
公告期間屆滿，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)被宣告失蹤、宣告死亡的事實(shí)是否得到確認(rèn)，作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請(qǐng)的判決。
第一百六十九條被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現(xiàn)，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷(xiāo)原判決。
第四節(jié)認(rèn)定公民無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力案件
第一百七十條申請(qǐng)認(rèn)定公民無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關(guān)系人向該公民住所地基層人民法院提出。
申請(qǐng)書(shū)應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明該公民無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的事實(shí)和根據(jù)。
第一百七十一條人民法院受理申請(qǐng)后，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)被請(qǐng)求認(rèn)定為無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進(jìn)行鑒定。申請(qǐng)人已提供鑒定結(jié)論的，應(yīng)當(dāng)對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行審查。
第一百七十二條人民法院審理認(rèn)定公民無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應(yīng)當(dāng)由該公民的近親屬為人，但申請(qǐng)人除外。近親屬互相推諉的，由人民法院指定其中一人為人。該公民健康情況許可的，還應(yīng)當(dāng)詢問(wèn)本人的意見(jiàn)。
人民法院經(jīng)審理認(rèn)定申請(qǐng)有事實(shí)根據(jù)的，判決該公民為無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力人；認(rèn)定申請(qǐng)沒(méi)有事實(shí)根據(jù)的，應(yīng)當(dāng)判決予以駁回。
第一百七十三條人民法院根據(jù)被認(rèn)定為無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監(jiān)護(hù)人的申請(qǐng)。證實(shí)該公民無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經(jīng)消除的，應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷(xiāo)原判決。
第五節(jié)認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主案件
第一百七十四條申請(qǐng)認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主，由公民、法人或者其他組織向財(cái)產(chǎn)所在地基層人民法院提出。
申請(qǐng)書(shū)應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明財(cái)產(chǎn)的種類、數(shù)量以及要求認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主的根據(jù)。
第4篇：民訴訴訟法范文
關(guān)鍵詞：民事訴訟 民事訴訟法律關(guān)系 法律關(guān)系 訟法律關(guān)系和其他法律關(guān)系一樣, 都以一定
一、民事訴訟法律關(guān)系的概念界定
民事訴訟法所調(diào)整的訴訟法律關(guān)系，在大陸法系國(guó)家以及我國(guó)的民事訴訟法理論體系中占有重要的地位，它對(duì)訴訟法律關(guān)系內(nèi)容和范圍的確定，在一定程度上反映了各國(guó)民事訴訟法的立法目的和模式，且對(duì)相關(guān)學(xué)說(shuō)和司法實(shí)踐產(chǎn)生了重大的影響。法院與當(dāng)事人的訴訟行為，各個(gè)訴訟階段和民事審理工作本身只是訴訟的外在方面，而訴訟是一個(gè)產(chǎn)生著、發(fā)展著和消滅著的整體，要透過(guò)現(xiàn)象來(lái)看清其本質(zhì)。法院與當(dāng)事人在訴訟法律關(guān)系中地位平等, 當(dāng)事人享有訴訟權(quán)利, 法院承擔(dān)訴訟義務(wù)。
在我國(guó)，民事訴訟法律關(guān)系，就是指民事訴訟法律、法規(guī)所調(diào)整的人民法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人之間存在的以訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)為內(nèi)容的具體社會(huì)關(guān)系。民事訴訟法律關(guān)系和其他法律關(guān)系一樣，都以一定的法律規(guī)范的存在為前提，是人們依法進(jìn)行一定的活動(dòng)以解決一定法律事實(shí)所形成的社會(huì)關(guān)系。
二、民事訴訟法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容
民事訴訟法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容是構(gòu)成民事訴訟法律關(guān)系必不可少的要素也是重要組成部分。
1、民事訴訟法律關(guān)系的主體
民事訴訟法律關(guān)系的主體，是指民事訴訟權(quán)利的享有者和民事訴訟義務(wù)的承擔(dān)者。根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，可以成為民事訴訟法律關(guān)系的主體有各級(jí)人民法院、人民檢察院、訴訟參加人以及訴訟參與人。在民事訴訟中還有第三人參加,可能有人參加,還可能會(huì)有證人、鑒定人和翻譯人員等,他們也有一定的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù),因此是主體，只是他們的作用以及地位和案件的當(dāng)事人存在很大的不同，但并不能忽略他們。人民法院在訴訟過(guò)程中處于一個(gè)比較明顯的主導(dǎo)地位，但這并不意味其他訴訟主體的地位就不如人民法院，法院所發(fā)揮的作用和職能是法律所賦予它的，并且不能濫用。不管是什么人或組織都必須遵守法律，這也是我國(guó)依法治國(guó)的目的所在。
2、民事訴訟法律關(guān)系的客體
民事訴訟法律關(guān)系的客體，是指民事訴訟法律關(guān)系主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)所指向的對(duì)象。那么，這個(gè)對(duì)象具體又是什么，有人主張是實(shí)體法律關(guān)系，有的認(rèn)為民事訴訟法律關(guān)系的客體是案件事實(shí)和實(shí)體權(quán)利的請(qǐng)求，還有的則認(rèn)為,是案件事實(shí)和實(shí)體法律關(guān)系，各種說(shuō)法不一，但就我而言，我認(rèn)為還是案件的事實(shí)和解決最重要，每個(gè)案件的情況都不一樣，不能夠一概而論，要看當(dāng)事人的訴求是什么，民事訴訟法律關(guān)系的客體很復(fù)雜，所以我認(rèn)為應(yīng)該是一種源于案件事實(shí)的實(shí)體請(qǐng)求。這正是法院所必須做好的工作。
3、民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容
民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容是指民事訴訟法律關(guān)系的主體在訴訟中享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的訴訟義務(wù)。我認(rèn)為這理解起來(lái)并不難。比如，根據(jù)我國(guó)民事訴訟法，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利有：委托訴訟人，申請(qǐng)回避， 提供證據(jù)， 進(jìn)行辯論，請(qǐng)求調(diào)解，提起上訴等。民事訴訟法律關(guān)系主體的訴訟權(quán)利和義務(wù)是對(duì)應(yīng)的，法院的職責(zé)就是保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利， 為當(dāng)事人排憂解難。
三、民事訴訟法律關(guān)系的理論意義
現(xiàn)在隨著市場(chǎng)的開(kāi)放程度，與世界各國(guó)的聯(lián)系日益密切，人們的法律觀念也逐步加深，其中就包括了訴訟觀念，民事訴訟對(duì)于解決人們?nèi)粘Ｉ钪袪?zhēng)議糾紛有很好的幫助。在民事訴訟中，當(dāng)事人與法院作為民事訴訟中至為重要的訴訟主體， 對(duì)于民事訴訟的整個(gè)運(yùn)行共同發(fā)揮著重要而不可或缺的作用。由二者構(gòu)成的訴訟共同體的依法協(xié)同運(yùn)作， 推動(dòng)著訴訟的進(jìn)程和促使紛爭(zhēng)的順暢、及時(shí)、妥當(dāng)?shù)亟鉀Q。這使得民事訴訟法律關(guān)系相關(guān)問(wèn)題的研究和民事訴訟法律關(guān)系理論的學(xué)習(xí)都更具有特別的現(xiàn)實(shí)意義。
民事訴訟法律關(guān)系的民事訴訟實(shí)踐有密切聯(lián)系，研究民事訴訟法律關(guān)系因素的既有重要的理論意義，又有重要的實(shí)踐意義，這主要表現(xiàn)在有利于我們正確理解和掌握民事訴訟法的立法精神和實(shí)質(zhì)。有利于更好的維護(hù)人訴訟主體的訴訟權(quán)利，人民法院依法行使審判權(quán)，正確履行職責(zé)。還有利于引導(dǎo)訴訟主體正確行使訴訟權(quán)利和自覺(jué)履行訴訟義務(wù)。人民法院和當(dāng)事人等訴訟參與人在訴訟中必須嚴(yán)格遵照法律辦事，自覺(jué)承擔(dān)訴訟義務(wù)和維護(hù)自己的合法訴訟權(quán)利，因?yàn)榉申P(guān)系是一種帶有強(qiáng)制性和法定性的一種社會(huì)關(guān)系。民事訴訟法律關(guān)系的研究有助于完善訴訟結(jié)構(gòu)的設(shè)定以及訴訟主體及其彼此之間訴訟權(quán)利與義務(wù)的配置更為科學(xué)化和效率化。民事訴訟法律關(guān)系的理論意義十分重大、深遠(yuǎn)，這需要我們學(xué)好民事訴訟法的相關(guān)理論知識(shí)，打好堅(jiān)實(shí)的理論知識(shí)基礎(chǔ)，才能夠研究的更為深入和透徹。
參考文獻(xiàn)：
[1]田平安．民事訴訟法律關(guān)系論[J]．現(xiàn)代法學(xué)，2007
第5篇：民訴訴訟法范文
一、在民事訴訟法律關(guān)系理論的研究上存在多種不同的學(xué)說(shuō)
民事訴訟法律關(guān)系是指民事訴訟法律規(guī)范所調(diào)整的以訴訟上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，民事訴訟法律關(guān)系理論是關(guān)于民事訴訟法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容三要素及其性質(zhì)和特點(diǎn)等方面的理論。該理論的著眼點(diǎn)是把訴訟看作程序主體之間的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系的性質(zhì)上，也即這種訴訟法律關(guān)系是誰(shuí)與誰(shuí)之間的關(guān)系存在不同的認(rèn)識(shí)，形成不同的學(xué)說(shuō)。
第一種是一面關(guān)系說(shuō)，認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是原告同被告之間的法律關(guān)系，法院是訴訟的裁判者和客觀仲裁者，法律關(guān)系不存在于法院與當(dāng)事人之間。第二種是二面關(guān)系說(shuō)，認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是一種公權(quán)關(guān)系，原告與被告之間不存在直接的訴訟關(guān)系，訴訟法律關(guān)系只能是原告和被告分別同法院之間的兩面訴訟關(guān)系。第三種是三面關(guān)系說(shuō)，即認(rèn)為法院與當(dāng)事人之間、當(dāng)事人彼此之間形成三面的訴訟法律關(guān)系。另外，前蘇聯(lián)將訴訟法律關(guān)系看作不僅是法院同原告、被告之間的關(guān)系，而且是法院同一切訴訟參加人之間的關(guān)系，是一系列的多元法律關(guān)系。與三面關(guān)系說(shuō)的區(qū)別在于，除了原告、被告同法院之間發(fā)生訴訟上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之外，其他訴訟參與人與法院之間也存在訴訟法律關(guān)系，但沒(méi)有承認(rèn)原告、被告之間以及他們同其他訴訟參與人之間的訴訟法律關(guān)系。
我國(guó)民事訴訟法較早地研究了民事訴訟法律關(guān)系問(wèn)題，反映了我國(guó)法制建設(shè)的進(jìn)步。我國(guó)傳統(tǒng)的民事訴訟法律關(guān)系理論將民事訴訟法律關(guān)系看作人民法院同一切訴訟參加人之間存在訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。①以新民訴法的制定與頒布為契機(jī)，我國(guó)民事訴訟學(xué)界及實(shí)務(wù)中開(kāi)展了以弱化法院職權(quán)為主要內(nèi)容的審判方式改革大討論，并以1998年最高人民法院《關(guān)于民事審判方式改革的若干規(guī)定》為成就的階段性成果。就民事訴訟法律關(guān)系理論的研究而言，學(xué)界也開(kāi)始重視訴訟中當(dāng)事人之間的相互關(guān)系，有的學(xué)者提出將民事訴訟法律關(guān)系分為審判法律關(guān)系和訟爭(zhēng)法律關(guān)系兩部分，認(rèn)為審判法律關(guān)系是法院同當(dāng)事人及其他訴訟參與人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系；訟爭(zhēng)法律關(guān)系是指當(dāng)事人之間，當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。②也有學(xué)者提出了大致相同的觀點(diǎn)。③這些觀點(diǎn)都反映了我國(guó)民事審判方式改革的成果，體現(xiàn)了當(dāng)事人的訴訟行為對(duì)法院審判行為的約束。但是它無(wú)法實(shí)現(xiàn)民事訴訟法律關(guān)系理論同其他民事訴訟理論問(wèn)題的協(xié)調(diào)，無(wú)法實(shí)現(xiàn)民事訴訟理論的完整與統(tǒng)一，因而它們沒(méi)有從根本上割裂同傳統(tǒng)民事訴訟法律關(guān)系理論的聯(lián)系?；谝陨显颍覀冋J(rèn)為借鑒德國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟理論的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在新形勢(shì)下可以將民事訴訟法律關(guān)系界定為法院與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
二、我國(guó)傳統(tǒng)民事訴訟關(guān)系理論的形成是建國(guó)初期的意識(shí)形態(tài)、經(jīng)濟(jì)體制和法律體制受蘇聯(lián)模式影響的結(jié)果
民事訴訟法律關(guān)系的概念最早是由德國(guó)學(xué)者比洛夫在1868年的《訴訟抗辯和訴訟要件論》一文中提出的。在訴訟法律關(guān)系概念提出以前，德國(guó)民事訴訟法學(xué)界占支配地位的是訴訟行為論，學(xué)者們將民事訴訟理解為一個(gè)個(gè)孤立的訴訟行為。比洛夫受德國(guó)民法的民事法律關(guān)系理論的啟示創(chuàng)建了民事訴訟法律關(guān)系論。④在民法中民事法律關(guān)系理論的提出旨在協(xié)調(diào)民事主體論、民事行為論、民事權(quán)利論和民事責(zé)任論，從而實(shí)現(xiàn)整個(gè)民法理論的協(xié)調(diào)與完整。⑤所以民事訴訟法律關(guān)系理論的提出不僅在客觀上將各個(gè)孤立的、互不聯(lián)系的訴訟行為聯(lián)系起來(lái)，而且其根本的目的還在于實(shí)現(xiàn)訴訟法律關(guān)系論同訴權(quán)論、訴訟目的論的協(xié)調(diào)。對(duì)此，江偉教授在《中國(guó)民事訴訟法專論》的訴訟標(biāo)的篇中從訴訟標(biāo)的與訴訟法律關(guān)系的方面給予了充分的論述。一面說(shuō)的訴訟法律關(guān)系同舊訴訟標(biāo)的說(shuō)和私權(quán)訴權(quán)有密切的聯(lián)系，并且與實(shí)體訴權(quán)論相協(xié)調(diào)。而同二面說(shuō)的訴訟法律關(guān)系理論相對(duì)應(yīng)的則是訴訟標(biāo)的訴訟法說(shuō)、訴權(quán)公權(quán)說(shuō)以及訴訟目的秩序維護(hù)說(shuō)。這也是旨在說(shuō)明當(dāng)事人實(shí)施積極訴訟行為的訴訟狀態(tài)說(shuō)之所以在德國(guó)難以取得立足之地的根本原因。因?yàn)楸嚷宸騽?chuàng)建了訴訟法律關(guān)系理論，歷史學(xué)派的薩維尼進(jìn)一步推廣與發(fā)展了訴訟法律關(guān)系的理論，薩維尼才被稱為德國(guó)的訴訟法之父。
民事訴訟法律關(guān)系理論產(chǎn)生及其發(fā)展的另一個(gè)極為重要的原因或者說(shuō)目的，就是旨在分析、梳理行使審判權(quán)的權(quán)力主體法院同行使訴權(quán)的權(quán)利主體當(dāng)事人之間的相互關(guān)系。“訴訟權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系結(jié)構(gòu)歷來(lái)是訴訟法律關(guān)系理論所要解決的課題。訴訟法律關(guān)系在本質(zhì)上系訴訟權(quán)與審判權(quán)相克相生的關(guān)系?！V訟法律關(guān)系可以準(zhǔn)確地界定為：訴訟程序規(guī)范所調(diào)整的作為權(quán)利載體的權(quán)利主體與作為權(quán)力載體的訴訟客體之間的事實(shí)關(guān)系和價(jià)值關(guān)系?！雹迣?duì)此，意大利民事訴訟法學(xué)訴訟民主主義派的代表莫諾？卡佩萊蒂也認(rèn)為民事訴訟制度的中心問(wèn)題是法官與當(dāng)事人相互之間的地位問(wèn)題，這也是民事訴訟理論著力解決的對(duì)象：“毫無(wú)疑問(wèn)，民事訴訟中法官與當(dāng)事人的地位問(wèn)題，是一切民事訴訟制度的中心問(wèn)題，它揭示了民事訴訟與人類歷史上對(duì)一些重要的政治、思想問(wèn)題不斷變化的解決方式之間的密切聯(lián)系?！雹?/p>
蘇聯(lián)社會(huì)主義革命以后，蘇聯(lián)的民訴理論，在原俄國(guó)民事訴訟法的基礎(chǔ)上，吸收了德國(guó)的訴訟法律關(guān)系理論，并且將其進(jìn)行了脫胎換骨的改造。蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)界的代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為：“民事訴訟法律關(guān)系是發(fā)生在法院同原告、法院同被告、法院同國(guó)家管理機(jī)關(guān)、法院同當(dāng)事人的人、法院同每個(gè)訴訟參加人之間的關(guān)系，”⑧并認(rèn)為法院在整個(gè)訴訟中居于絕對(duì)的主導(dǎo)和支配地位。顯然，蘇聯(lián)的民事訴訟法律關(guān)系同德國(guó)的民事訴訟法律關(guān)系理論有不同的著眼點(diǎn)?？梢哉f(shuō)德國(guó)的訴訟法律關(guān)系理論，旨在協(xié)調(diào)各民李訴訟法律理論，統(tǒng)籌各訴訟主體的訴訟行為。而蘇聯(lián)的民事訟訴法律關(guān)系理論的直接目的卻是為法院對(duì)訴訟的干預(yù)和支配提供理論依據(jù)。既然當(dāng)事人與其他訴訟參與人參加訴訟的目的都是協(xié)助法院查明案情、適用法律，以最終實(shí)現(xiàn)對(duì)違法行為的制裁和對(duì)蘇維埃社會(huì)主義共和國(guó)利益的維護(hù)，那么代表蘇維埃政權(quán)的法院就必然地在訴訟中居于支配地位、主導(dǎo)地位，包括當(dāng)事人在內(nèi)的所有其他訴訟參與人必然處于從屬的、輔助的地位，這從阿？阿？多勃羅沃里斯基關(guān)于檢察院參訴的目的與地位的論述中可見(jiàn)一斑。蘇聯(lián)的民事訴訟法律關(guān)系的理論也同列寧論述的“我國(guó)不承認(rèn)一切私的東西”的理論相時(shí)應(yīng)。
建國(guó)以后，我們不僅在意識(shí)形態(tài)上輸入了列寧的指導(dǎo)思想，在法律體制的建立上也照搬了蘇聯(lián)模式，無(wú)論是當(dāng)時(shí)的意識(shí)形態(tài)亦或是當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)體制都在客觀上支持民事訴訟中的超職權(quán)主義，法院解決糾紛在根本上不是被看作解決糾紛的司法機(jī)關(guān)，而是表征為行政機(jī)關(guān)的組成部分。這可以從法院領(lǐng)導(dǎo)的產(chǎn)生、法院體制的設(shè)里、法院上下級(jí)之間的關(guān)系方面得到印證。法院對(duì)整個(gè)民事訴訟的方方面面施加積極的影響，不僅證據(jù)的取得由法院以職權(quán)為之，而且實(shí)體審理的范圍也由法院酌定，甚至訴訟程序的發(fā)動(dòng)也由法院依職權(quán)為之。當(dāng)事人在某種意義上成了案外人，其參訴的基本功能被定位于協(xié)助人民法院查明案情。正是同這一背景相適應(yīng)，我國(guó)民事訴訟的傳統(tǒng)理論一致將民事訴訟法律關(guān)系界定為人民法院同當(dāng)事人及其訴訟參與人之間所發(fā)生的受民事訴訟法調(diào)整的訴訟權(quán)利與訴訟義務(wù)關(guān)系。并且認(rèn)為該法律關(guān)系的主要特征是體現(xiàn)了權(quán)力性質(zhì)，人民法院在其中居于主導(dǎo)和支配地位。
三、將民事訴訟法律關(guān)系界定為法院與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，能夠正確反映民事訴訟的規(guī)律
以往我們將民事訴訟法律關(guān)系界定為人民法院同當(dāng)事人及其訴訟參與人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并在法院與當(dāng)事人的相互關(guān)系中，片面強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)，不符合民事訴訟解決平等主體之間私權(quán)糾紛的本質(zhì)，不能體現(xiàn)民事訴訟特殊的質(zhì)的規(guī)定性。而我們所倡導(dǎo)的三面說(shuō)，在法院與當(dāng)事人的關(guān)系中，既承認(rèn)法院在整個(gè)訴訟程序中的指揮權(quán)，又承認(rèn)當(dāng)事人的訴訟主體地位。強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求、提出的證據(jù)對(duì)法院的約束，強(qiáng)調(diào)法院在司法解決民事糾紛中的被動(dòng)性、消極性、中立性。能夠體現(xiàn)民事訴訟的特殊的質(zhì)。因?yàn)槊袷略V訟的對(duì)象是平等主體之間的私權(quán)糾紛，當(dāng)事人在訴訟中起著決定作用，而法院行使國(guó)家司法權(quán)，為了保證司法公正的實(shí)現(xiàn)，并有效的解決糾紛，法院對(duì)訴訟程序有支配權(quán)、指揮權(quán)。國(guó)外學(xué)者正是基于此才將民事訴訟的基本原則概括為三點(diǎn)。其一，法院只能在當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的范圍內(nèi)解決糾紛，對(duì)當(dāng)事人沒(méi)有提出請(qǐng)求的內(nèi)容，法院不能依職權(quán)為判斷。這被稱為處分權(quán)主義；其二，法院對(duì)當(dāng)事人沒(méi)有主張的事實(shí)即使取得心證也不能作為裁判的證據(jù)，對(duì)于當(dāng)事人沒(méi)有爭(zhēng)議的事實(shí)應(yīng)當(dāng)排除于當(dāng)事人的爭(zhēng)點(diǎn)之外，這叫辯論主義。廣義的辯論主義包括處分權(quán)主義；其三，法院對(duì)訴訟的進(jìn)行有指揮權(quán)，這稱為職權(quán)進(jìn)行主義，同職權(quán)進(jìn)行主義相對(duì)應(yīng)的是當(dāng)事人進(jìn)行主義。⑨同時(shí)，我們同樣關(guān)注當(dāng)事人在訴訟中的相互關(guān)系，認(rèn)為只有承認(rèn)當(dāng)事人之間訴訟法律關(guān)系的存在，才能夠解釋訴訟中當(dāng)事人之間合意管轄、和解行為，才能夠說(shuō)明當(dāng)事人之間無(wú)爭(zhēng)議的事實(shí)的法律約束力，正確理解對(duì)一方提出的證據(jù)不予質(zhì)證、異議所產(chǎn)生的認(rèn)同證據(jù)的證明的效果。當(dāng)事人之間的訴訟法律關(guān)系能夠?qū)υV訟雙方的攻擊、防御和訴訟的三角架構(gòu)做出解釋。我們不僅承認(rèn)兩種訴訟法律關(guān)系的存在，而且強(qiáng)調(diào)兩種法律關(guān)系的相互聯(lián)系、相互制約。在這種關(guān)系中，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系在一定程度上制約法院的審判行為。例如，對(duì)于當(dāng)事人的自認(rèn)，法院必須承認(rèn)其效力，并受其約束，從而當(dāng)事人之間的關(guān)系，在一定程度上決定了法院與當(dāng)事人相互關(guān)系的性質(zhì)。而法院與當(dāng)事人之間的相互關(guān)系服務(wù)于當(dāng)事人之間的相互關(guān)系，并為之給予引導(dǎo)，目的是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間私權(quán)糾紛的徹底解決。這樣的訴訟法律關(guān)系不僅使訴訟解決糾紛同訴訟外解決糾紛聯(lián)系起來(lái)，而且也能夠真正建立起法院與當(dāng)事人三角構(gòu)架的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)。
四、將民事訴訟法律關(guān)系界定為法院與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有助于實(shí)現(xiàn)訴訟法律關(guān)系理論同其他民事訴訟理論的協(xié)調(diào)與衡平
在訴訟目的論方面，我國(guó)有傳統(tǒng)的多元目的論和新興的一元目的論。就一元目的論，其代表為利益保障目的論和糾紛解決的目的論。10就目前來(lái)看，糾紛解決目的論由于能很好地同國(guó)外民訴理論對(duì)話，相對(duì)來(lái)說(shuō)有較大的市場(chǎng)。由于三面訴訟法律關(guān)系說(shuō)能夠把訴訟解決糾紛同訴訟外解決糾紛聯(lián)結(jié)起來(lái)，實(shí)現(xiàn)了訴訟法律關(guān)系理論同訴訟目的論的協(xié)調(diào)。在訴訟標(biāo)的論方面，我國(guó)主要有傳統(tǒng)的舊實(shí)體法說(shuō)的訴訟標(biāo)的論和新二分肢說(shuō)的訴訟標(biāo)的論。舊實(shí)體法說(shuō)由于不利于糾紛的一次性解決，在國(guó)內(nèi)外民事訴訟法界已不占主流地位，而新二分肢說(shuō)則能夠克服其他訴訟標(biāo)的說(shuō)的缺陷，能夠很好地完成訴的識(shí)別功能三面訴訟法律關(guān)系說(shuō)由于在當(dāng)事人之間的訴訟法律關(guān)系之上承認(rèn)法院審判權(quán)的積極功能，有利于實(shí)現(xiàn)同新的訴訟標(biāo)的理論的協(xié)調(diào)。因?yàn)榉ㄔ簩徟袡?quán)的導(dǎo)入使得當(dāng)事人的請(qǐng)求建立在訴訟法之上，而不是建立在實(shí)體法之上，當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或訴的聲明對(duì)整個(gè)訴訟有重要的意義。這樣訴訟標(biāo)的論就不可能在純粹實(shí)體法域里尋求依據(jù)，而只能在訴訟法域里尋求支撐點(diǎn)。在訴權(quán)理論上也是如此。
此外應(yīng)當(dāng)看到德、日等國(guó)的民事訴訟法律關(guān)系理論都將其他訴訟參與人排除于民事訴訟法律關(guān)系之外，特別是日本的法律狀態(tài)說(shuō)，完全將訴訟看成當(dāng)事人為避免不利的訴訟后果而采取的系列訴訟行為的總和。可是他們又都承認(rèn)其他訴訟參與人參與的必要性，德國(guó)民事訴訟法第二編第一章設(shè)專節(jié)對(duì)人證和鑒定分別作了規(guī)定，法國(guó)新民事訴訟法則將之規(guī)定在第二編的審前預(yù)備措施中。那么，如何界定其他訴訟參與人參訴的性質(zhì)就成為我們必須解決的一個(gè)問(wèn)題。
其他訴訟參與人參訴性質(zhì)在不同的訴訟模式里略有不同。在英美法系國(guó)家，證人、鑒定人等的參訴一般由當(dāng)事人延請(qǐng)，訊問(wèn)也首先由延請(qǐng)證人出庭的一方當(dāng)事人或他的律師進(jìn)行，并將其作為主訊問(wèn)。“除非得到所有訴訟當(dāng)事人同意，在民事案件中法院無(wú)權(quán)傳喚證人，但能對(duì)證人作進(jìn)一步的訊問(wèn)”。11固而在英美國(guó)家證人等的參訴，更多表現(xiàn)為他們與一方當(dāng)事人發(fā)生的平等關(guān)系。在大陸法系國(guó)家，其他訴訟參與人參訴一般由當(dāng)事人申請(qǐng)，并由法院依職權(quán)傳喚。如德國(guó)民事訴訟法第373條規(guī)定：“申請(qǐng)人證應(yīng)表明證人牲名，并提出向證人詢問(wèn)的事實(shí)。”第377條規(guī)定： “對(duì)證人的傳票，應(yīng)由書(shū)記科根據(jù)證據(jù)裁定作成，并依職權(quán)送達(dá)?！狈▏?guó)新民事訴訟法也明確規(guī)定證人、鑒定人出庭均由法庭職權(quán)傳喚。該法第206條規(guī)定：任何人依法受到要求出庭作證時(shí)，均有義務(wù)作證。第263條規(guī)定：“在經(jīng)過(guò)驗(yàn)證或咨詢?nèi)圆蛔阋圆榍迨聦?shí)的情況下，始有必要命令進(jìn)行鑒定?！逼渌V訟參訴人表面上與法院發(fā)生法律關(guān)系，實(shí)際上其他訴訟參與人都是與當(dāng)事人一方發(fā)生法律關(guān)系。其他訴訟參與人參訴的支出及合理的報(bào)酬，是由法院支出，但最終卻以訴訟費(fèi)用的形式交給敗訴的當(dāng)事人承擔(dān)。勝訴當(dāng)事人對(duì)于自己申請(qǐng)的證人等費(fèi)用，實(shí)際上也可以理解為作為訴訟損失的一種補(bǔ)償，由敗訴方當(dāng)事人支付。
各國(guó)民事訴訟法均對(duì)證人拒證、作偽證規(guī)定了種種制裁措施，那么是否可以就此得出結(jié)論，其他訴訟參與人必然同法院之間發(fā)生了訴訟法律關(guān)系呢？我們認(rèn)為證人拒證及作偽證等在本質(zhì)上都可以看作妨害民事訴訟的行為，既然法院對(duì)旁聽(tīng)群眾、協(xié)助調(diào)查人、協(xié)助執(zhí)行人的制裁不能得出結(jié)論說(shuō)以上人員均屬于民事訴訟法律關(guān)系的主體，那么我們?yōu)楹我欢ㄒ獙⒎ㄔ旱倪@種制裁作為其他訴訟參與人成為訴訟法律關(guān)系主體的重要依據(jù)呢。
在法學(xué)及其他研究領(lǐng)域，長(zhǎng)期以來(lái)，我們常常追求放之四海而皆準(zhǔn)的理論模式，結(jié)果往往是照顧到了理論的表面完整性，而失去了理論自身的目的，導(dǎo)致理論研究的形而上學(xué)和機(jī)械性，民事訴訟理論中長(zhǎng)期倡導(dǎo)的客觀事實(shí)說(shuō)就是典型的一例。因此，立足于民事訴訟法律關(guān)系理論的目的，我們認(rèn)為民事訴訟法律關(guān)系應(yīng)界定為法院與當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人相互之間發(fā)生的三面關(guān)系。
注釋：
①柴發(fā)邦：《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社，1992年版，42頁(yè)。
②劉榮軍：《程序保障論的理論視角》，法律出版社，1999年版，188一221頁(yè)。
③蔡彥敏：《對(duì)民事訴訟法律關(guān)系若干問(wèn)題的再思考》，載于《政法論壇》，2000，2，80一86.
④張衛(wèi)平：《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都人民出版社，1993，54一58頁(yè)。
⑤江偉：《中國(guó)民事訴訟法專論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998，61一116頁(yè)。
⑥章武生等：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社，2000，16頁(yè)。
⑦卡佩萊蒂：《當(dāng)事人基本程序保障與未來(lái)民事訴訟》，法律出版社，2000，53頁(yè)。
⑧[蘇]阿？阿？多勃羅沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟法》，李衍譯，常怡校，法律出版社，1985，42頁(yè)。
⑨白綠鉉：《比較訴訟法的新視殲》，載于《外國(guó)法評(píng)譯》，1998，1，9頁(yè)。
⑩李祖軍：《民事訴訟目的論》，法律出版社，2000，5頁(yè)。
第6篇：民訴訴訟法范文
這是最重要的調(diào)解法,是其它調(diào)解法的基礎(chǔ)。大量的糾紛通過(guò)法官的法理釋明而讓當(dāng)事人得到一個(gè)“說(shuō)法”。法官只有通過(guò)審理在查明事實(shí)分清是非的基礎(chǔ)上,進(jìn)行以案講法,講明本案的法律規(guī)定及這樣規(guī)定的法學(xué)理論所在,讓當(dāng)事人通過(guò)打官司知其然且知其所以然,老百姓接受普法教育后,明白這次官司輸了等于在法律上交了學(xué)費(fèi)。此法需要法官有深厚的法學(xué)功底。在司法實(shí)踐中,未經(jīng)審判且事實(shí)未查清之前即召集庭前調(diào)解,其調(diào)解效果不甚理想。
二、直接陳述法
直陳法就是在調(diào)解糾紛時(shí),調(diào)解人員以直截了當(dāng)?shù)卣f(shuō)明調(diào)解意見(jiàn)的方式,對(duì)當(dāng)事人施加積極的心理影響。直陳方法的運(yùn)用,主要針對(duì)雙方當(dāng)事人對(duì)糾紛的不同認(rèn)識(shí),根據(jù)有關(guān)法律和道德規(guī)范以及當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣等,調(diào)解人員直接而明確地闡明自己對(duì)糾紛起因和雙方責(zé)任的看法,以及對(duì)糾紛的調(diào)解意見(jiàn)。在調(diào)解一些比較簡(jiǎn)單,雙方的是非、責(zé)任又比較明顯的糾紛時(shí),常采用這種方法。直陳法的運(yùn)用,要注意雙方當(dāng)事人的接受、理解能力,以及調(diào)解時(shí)的情境因素,要給對(duì)糾紛負(fù)責(zé)任的一方當(dāng)事人留一定的“面子”。
三、換位思考法
俗話說(shuō),當(dāng)家方知柴米貴,養(yǎng)兒才知父母恩。這就是說(shuō),只有在一個(gè)人扮演了某種角色以后,才能真正體驗(yàn)到作為該種角色的認(rèn)識(shí)與情感。在進(jìn)行民事調(diào)解,轉(zhuǎn)變當(dāng)事人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)時(shí),將雙方當(dāng)事人在現(xiàn)實(shí)中所扮演的角色,在假想中將位置轉(zhuǎn)換,使當(dāng)事人處在對(duì)方的角色地位來(lái)認(rèn)識(shí)問(wèn)題,也就是角色換位。例如,在調(diào)解贍養(yǎng)糾紛時(shí),采用子女與父母的角色換位,轉(zhuǎn)變不盡孝道的當(dāng)事人的認(rèn)識(shí);在調(diào)解買(mǎi)賣(mài)合同糾紛時(shí),采用買(mǎi)賣(mài)雙方角色換位,使各自站在對(duì)方的角色地位想問(wèn)題,就比較容易做到相互理解和認(rèn)同。
四、過(guò)錯(cuò)剖析法
一般來(lái)說(shuō),民事訴訟中原、被告雙方均存在一定的過(guò)錯(cuò),只不過(guò)是雙方承擔(dān)責(zé)任的多少不同罷了。由于雙方對(duì)責(zé)任分擔(dān)產(chǎn)生爭(zhēng)議,原告往往都是責(zé)任小的一方,其起訴至法院,就是要法官作出公正的裁判。比如在處理人身?yè)p害賠償類糾紛時(shí),一般都是雙方分擔(dān)責(zé)任,很少有一方承擔(dān)全部責(zé)任的案件。因此在法庭調(diào)查結(jié)束后,主審法官便可作一個(gè)小結(jié),對(duì)責(zé)任大的一方進(jìn)行批評(píng)教育,此后也要指出過(guò)錯(cuò)小的一方在本案中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。總之,只要出于公心、居于中立地位,說(shuō)幾句公道話,盡管雙方都受到批評(píng),只要責(zé)任劃分得清楚,他們還是認(rèn)同的。在此基礎(chǔ)上,根據(jù)雙方過(guò)錯(cuò)大小、經(jīng)濟(jì)承受能力等因素進(jìn)行調(diào)解,一般都能達(dá)到較好的效果,標(biāo)的較小的案件甚至可以當(dāng)庭清結(jié)。
五、冷處理法
一般情況下,對(duì)民事案件的調(diào)解宜早不宜遲。對(duì)外力影響小、訴訟標(biāo)的較小的案件在立案初期調(diào)解,效果會(huì)更好;但有些案件則相反,宜采用冷處理法。比如離婚案件,多年的夫妻從走向婚姻殿堂到走進(jìn)法院大門(mén),雙方必定經(jīng)歷了激烈的思想斗爭(zhēng)和心理矛盾過(guò)程,有的是因?yàn)榕c對(duì)方父母關(guān)系僵化造成的,有的則是由于一時(shí)誤會(huì)或一時(shí)沖動(dòng)所致,還可能兩頭受氣,此時(shí)宜采用冷處理的辦法,叫雙方回去考慮一段時(shí)間。在這段時(shí)間里,雙方的親屬、朋友、同事、同學(xué)等身邊的人必定會(huì)做一些和解工作,同時(shí)也幫助雙方解開(kāi)一些疙瘩和消除一些誤會(huì)。之后,有的當(dāng)事人會(huì)主動(dòng)來(lái)撤訴,沒(méi)有完全想通的當(dāng)事人也會(huì)有不同程度地動(dòng)搖,主審法官可趁熱打鐵、加大調(diào)解力度,這樣,雙方和好的可能性便大大增加。但冷處理需要注意的是,不能久“冷”而不處理,同時(shí)要避免久調(diào)不結(jié),尤其是要避免超審限的現(xiàn)象發(fā)生。
六、親情融化法
對(duì)婚姻家庭糾紛,可爭(zhēng)取雙方的家庭成員及親朋好友進(jìn)行勸說(shuō)感化當(dāng)事人,使雙方清除舊怨,重歸于好。多數(shù)當(dāng)事人在訴訟中會(huì)求助至親好友助陣,與其讓這些親朋好友在背后出歪招,還不如大方地邀請(qǐng)他們?cè)诠_(kāi)場(chǎng)合在調(diào)解桌上獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策,如沒(méi)有象樣的“計(jì)策”,那就主動(dòng)聽(tīng)從法官的好建議,去做做己方當(dāng)事人的思想工作。
七、背靠背法
這是最常用的調(diào)解法。有經(jīng)驗(yàn)的法官在庭審中引導(dǎo)當(dāng)事人“面對(duì)面”爭(zhēng),讓雙方有話講夠,有氣泄完,然后引導(dǎo)雙方面對(duì)現(xiàn)實(shí)。而雙方當(dāng)事人在場(chǎng)都不愿先講心里話,作出讓步。法官應(yīng)及時(shí)安排“背靠背”分頭調(diào)解,這樣既可防止雙方爭(zhēng)吵,又可聽(tīng)取當(dāng)事人在庭上不愿說(shuō)或不便說(shuō)的話。然后法官對(duì)一方當(dāng)事人在本糾紛中的過(guò)錯(cuò)與否及處理的利弊得失作出分析評(píng)判,當(dāng)事人易于接受,并易于接受法官的主導(dǎo)意見(jiàn)。
八、趁熱打鐵法
調(diào)解案件經(jīng)過(guò)幾個(gè)回合,雙方的契合點(diǎn)幾乎相近時(shí),如下班時(shí)間已到,法官應(yīng)發(fā)揚(yáng)不怕吃苦,連續(xù)作戰(zhàn)的工作作風(fēng),堅(jiān)持調(diào)解下去。一旦達(dá)成協(xié)議,要當(dāng)機(jī)立斷,一錘定音,現(xiàn)場(chǎng)制作調(diào)解書(shū),當(dāng)即送達(dá),以防夜長(zhǎng)夢(mèng)多,出現(xiàn)反悔現(xiàn)象。千萬(wàn)不要等到下個(gè)工作日再調(diào)。象這種情況,如果不加班加點(diǎn),當(dāng)事人可能會(huì)接觸一些不懂法律的親屬、朋友,他們會(huì)對(duì)案件的處理發(fā)表一些不同看法,很容易使當(dāng)事人的心理產(chǎn)生動(dòng)搖,等到法院上班時(shí)間一到,當(dāng)事人的意見(jiàn)會(huì)發(fā)生一些變化,所做的調(diào)解工作就會(huì)前功盡棄,無(wú)形中增加了法官的工作量。
九、借助外力法
第7篇：民訴訴訟法范文
論文關(guān)鍵詞 民事訴訟法修正案 惡意訴訟 規(guī)制
在現(xiàn)代社會(huì)，訴訟作為一種糾紛解決手段，其對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)和公民權(quán)利的保護(hù)具有及其重要的作用，是法律所內(nèi)含的公平正義價(jià)值得以在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中實(shí)現(xiàn)的重要機(jī)制。然而，在特定情況下，一些別有居心的人為實(shí)現(xiàn)其非法目的而惡意串通利用訴訟機(jī)制侵害他人利益。這種情況的存在，不僅侵害了訴訟當(dāng)事人的利益，還擾亂了訴訟秩序，損害了司法公正和司法權(quán)威。為有效規(guī)制惡意訴訟，民事訴訟法修正案增加了惡意訴訟的法律責(zé)任，這個(gè)規(guī)定是民事訴訟法修正案的亮點(diǎn)，但該規(guī)定之不足也不容忽視。
一、惡意訴訟概述
所謂惡意，即是指為法律或道德不相容的內(nèi)心意思，此意思或具有為自己獲取不當(dāng)利益之目的，或?yàn)樽非笏死嬖馐軗p害之事實(shí)的發(fā)生。惡意訴訟即是行為人在其非法目的的驅(qū)動(dòng)下，惡意串通向法院提起訴訟或?yàn)槠渌V訟活動(dòng)，通過(guò)訴訟程序使他人合法利益遭受損失的行為。 從表面上看，惡意是一項(xiàng)具有“合法性”的行為。具體而言，我國(guó)法律賦予了公民提起訴訟的權(quán)利，我國(guó)民事訴訟法明確規(guī)定了提起民事訴訟的要件，這些事實(shí)僅為形式上的要件，公民在符合這些要件的情況下即可以提起民事訴訟，法院在受理時(shí)僅審查這些要件是否齊全，而不審查這些要件本身是否是真實(shí)的和合法的。從這個(gè)角度而言，惡意訴訟在其表面形式上體現(xiàn)為法律關(guān)系主體對(duì)其訴訟權(quán)利的行使。然而，惡意訴訟又是一種“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，由于其目的不具有正當(dāng)性，這種目的上的不正當(dāng)蝕了惡意訴訟之合法性基礎(chǔ)，從而使其成為程序法上的違法行為。惡意訴訟作為一種違法行為，其所侵犯的客體有兩種，其一是訴訟當(dāng)事人的合法利益，其二是國(guó)家司法秩序，即惡意訴訟同時(shí)擾亂訴訟秩序，侵害司法權(quán)威。
二、民事訴訟法修正案第112條規(guī)定的惡意訴訟構(gòu)成要件
民事訴訟法修正案第112條規(guī)定，當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過(guò)訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。根據(jù)該條之規(guī)定，我們即可以分析出惡意訴訟之構(gòu)成要件：
（一）惡意訴訟的主體要件
惡意訴訟的主體必須為兩個(gè)或兩個(gè)以上的民事主體。這是因?yàn)?，根?jù)《民事訴訟法》第112條之規(guī)定，惡意訴訟的構(gòu)成要求當(dāng)事人之間有“惡意串通”，惡意串通作為一種雙方行為，其只有兩個(gè)或兩個(gè)以上的主體才能實(shí)施，單個(gè)主體則不可能存在“串通”。另外，惡意訴訟的主體還需要具有民事行為能力，其由于年齡或智力方面的原則無(wú)認(rèn)知能力或認(rèn)知能力不全。在此種情況之下，法律當(dāng)然不能對(duì)認(rèn)知能力不全的人作出否定性的評(píng)價(jià)。在行為人無(wú)民事能力的情形下，行為人所為的“惡意串通”行為，以其無(wú)民事能力而撤銷(xiāo)，此種情形第三人亦可以得到救濟(jì)。
（二）惡意訴訟的主觀要件
《民事訴訟法》第112條之規(guī)定惡意訴訟的構(gòu)成要求當(dāng)事人之間有“惡意串通”，因此，惡意訴訟之行為人在其主觀上必須具有共謀的故意。具體而言，在惡意訴訟中，惡意串通雙方對(duì)串通行為存在認(rèn)知，并就行為之做出形成了合意。即是說(shuō)，雙方對(duì)損害第三人權(quán)益存在著“合謀”。在惡意串通中，惡意串通的雙方存在意思聯(lián)絡(luò)是其構(gòu)成惡意串通的基本要素。所謂意思聯(lián)絡(luò)，即是指串通的雙方都能夠認(rèn)知到自己的行為可能造成第三人利益的損害，并就實(shí)施該損害他人之行為達(dá)成了合意，進(jìn)而共同實(shí)施該行為以達(dá)成其目的。在這種情況下，惡意串通在其主觀要件下即類似于刑法中的共同犯罪，實(shí)施串通的行為人尤如共同犯罪人，其即對(duì)損害之發(fā)生存在故意，又就行為之實(shí)施達(dá)成了合意。
（三）惡意訴訟的行為要件
惡意訴訟中，當(dāng)事人的行為首先是一種損害行為，即是指對(duì)他人利益具有毀損性的行為，該行為之發(fā)生能夠致使他人利益的減損。另外，惡意訴訟行為還應(yīng)當(dāng)是一種通謀的行為。所謂的通謀，正如上文所述，是指行為基于行為人之意思聯(lián)絡(luò)而做出，即雙方在形成合意的基礎(chǔ)上共同而為的損害行為。在現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)事人的通謀行為往往以秘密的方式進(jìn)行，第三人難以覺(jué)察，亦難以舉出直接的證據(jù)予以證明。
（四）惡意訴訟的結(jié)果要件
惡意訴訟要求有損害結(jié)果的發(fā)生。不同的惡意訴訟行為具有不同的損害事實(shí)。在有些惡意訴訟案件中，行為人之行為可能損毀對(duì)方當(dāng)事人的聲譽(yù)，造成其名譽(yù)權(quán)的損失；在有些惡意訴訟案件中，行為人的行為則可能促使司法機(jī)關(guān)扣押對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或查封其經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，造成對(duì)方當(dāng)事人之可得利益的損失。需要注意的是，惡意訴訟行為所侵害的客體不僅包括民事主體之人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，亦包括對(duì)司法秩序的破壞，因而從這個(gè)角度而言，惡意訴訟的損害事實(shí)包括了對(duì)司法秩序的破壞和對(duì)司法資源的浪費(fèi)。只有損害事實(shí)的發(fā)生，行為人的行為才可以構(gòu)成惡意訴訟行為。
三、民事訴訟法對(duì)惡意訴訟規(guī)制的不足與完善
（一）民事訴訟法對(duì)惡意訴訟規(guī)制的不足
應(yīng)該說(shuō)，民事訴訟法修正案新增了關(guān)于惡意訴訟規(guī)制的規(guī)定，這個(gè)條款是相對(duì)于原來(lái)的民事訴訟法而言，專門(mén)規(guī)定了惡意訴訟責(zé)任，因而有利于防范惡意訴訟行為的發(fā)生。然而，民事訴訟法修正案對(duì)惡意訴訟之規(guī)制仍然存在缺陷，其主要缺陷即表現(xiàn)為沒(méi)有對(duì)惡意訴訟形成多方位的規(guī)制。具體而言，民事訴訟法修正案第112條規(guī)定了惡意訴訟之法律后果，主要包括罰款、拘留乃至承擔(dān)刑事責(zé)任。這些規(guī)制，可以視為對(duì)惡意訴訟之事后規(guī)制。然而，筆者認(rèn)為，惡意訴訟作為一種違法行為，民事訴訟法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制則不僅應(yīng)當(dāng)通過(guò)法律責(zé)任之設(shè)置來(lái)實(shí)現(xiàn)，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定訴訟過(guò)程中的規(guī)制手段，從而從根本上杜絕惡意訴訟行為的出現(xiàn)。
（二）民事訴訟法對(duì)惡意訴訟規(guī)制的完善
1.完善證據(jù)交換程序
在我國(guó)民事訴訟實(shí)踐中，在立案之后、法庭審判之前，雙方當(dāng)事人進(jìn)行一次證據(jù)交換，從而使雙方當(dāng)事人及其律師了初步了解對(duì)方提出的事實(shí)證據(jù)，進(jìn)而確保庭審程序的順利進(jìn)行。筆者認(rèn)為，我國(guó)民事訴訟法應(yīng)當(dāng)充分利用現(xiàn)有的證據(jù)交換程序，建構(gòu)起防止惡意訴訟進(jìn)行的程序性機(jī)制。 具體言之，我國(guó)民事訴訟法應(yīng)當(dāng)規(guī)定一方當(dāng)事人申請(qǐng)進(jìn)行證據(jù)交換的，法院應(yīng)當(dāng)組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)交換；在證據(jù)交換中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)將其所有的證據(jù)提交交換，不提交交換的不能作為定案的證據(jù)?；谶@樣的規(guī)定，訴訟當(dāng)事人就為實(shí)現(xiàn)勝訴則必須于庭前交換證據(jù)，而對(duì)于惡意串通提起訴訟的，其往往缺乏相應(yīng)的證據(jù)，因而法官則可以在庭前證據(jù)交換環(huán)節(jié)中識(shí)別當(dāng)事人是否為惡意訴訟。如法官認(rèn)為當(dāng)事人為惡意訴訟的，則可要求惡意訴訟當(dāng)事人在限期內(nèi)提交足夠的證據(jù)，如該當(dāng)事人無(wú)法提交，則駁回該案起訴。
2.設(shè)立訴訟擔(dān)保制度
第8篇：民訴訴訟法范文
送達(dá)是指人民法院依法定方式將訴訟文書(shū)送交當(dāng)事人或其他訴訟參與人的一種訴訟活動(dòng)，是民事訴訟中一項(xiàng)基礎(chǔ)性訴訟制度，也是法院一項(xiàng)根本的訴訟活動(dòng)，貫穿民事訴訟的始終，影響整個(gè)民事訴訟活動(dòng)的進(jìn)程，不僅關(guān)系到當(dāng)事人雙方訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，也直接制約和影響著民事裁判的質(zhì)量和效率
【關(guān)鍵詞】概念 送達(dá)回證 模式 主體 方式 特征 效力 原則 問(wèn)題 完善建議 結(jié)語(yǔ)
送達(dá)是指人民法院依法定方式將訴訟文書(shū)送交當(dāng)事人或其他訴訟參與人的一種訴訟活動(dòng)，是民事訴訟中一項(xiàng)基礎(chǔ)性訴訟制度，也是法院一項(xiàng)根本的訴訟活動(dòng)，貫穿民事訴訟的始終，影響整個(gè)民事訴訟活動(dòng)的進(jìn)程，不僅關(guān)系到當(dāng)事人雙方訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，也直接制約和影響著民事裁判的質(zhì)量和效率。但長(zhǎng)期以來(lái)，由于重實(shí)體輕程序觀念的影響，民事送達(dá)程序未能受到應(yīng)有的重視，立法雖然規(guī)定了一些送達(dá)方式，但不夠詳盡實(shí)用，導(dǎo)致司法實(shí)踐中產(chǎn)生了一些問(wèn)題，如送達(dá)地點(diǎn)過(guò)于苛刻、留置送達(dá)程序繁瑣、公告送達(dá)欠缺規(guī)范性等的問(wèn)題。因而，作為保障司法程序公正之一的送達(dá)程序在現(xiàn)代司法理念的框架下，顯示出其改革的必要性。筆者結(jié)合司法審判工作經(jīng)驗(yàn)、學(xué)術(shù)理論界主流觀點(diǎn)和民事訴訟送達(dá)實(shí)踐現(xiàn)狀，于本文僅就民事訴訟送達(dá)制度作出系統(tǒng)研究，期作美芹之獻(xiàn)，供學(xué)術(shù)理論界和司法實(shí)務(wù)界參考。
一、送達(dá)的概念
民事訴訟中的送達(dá)，是指法院按照法定程序和方式，將訴訟文書(shū)送交當(dāng)事人或其他訴訟參與人的行為。
二、送達(dá)回證
送達(dá)回證，是人民法院用以證明完成了送達(dá)行為的格式化的訴訟文書(shū)，其基本內(nèi)容包括：送達(dá)法院的名稱，受送達(dá)人，送達(dá)的訴訟文書(shū)的名稱，送達(dá)的處所和時(shí)間，送達(dá)的基本情況，受送達(dá)人或有關(guān)見(jiàn)證人的簽名或蓋章。
三、送達(dá)模式
送達(dá)模式可以分為依職權(quán)送達(dá)、依申請(qǐng)送達(dá)和當(dāng)事人送達(dá)。英美法系國(guó)家采當(dāng)事人主義送達(dá)模式，訴訟當(dāng)事人有義務(wù)將訴狀副本等送達(dá)被告。在英、美等國(guó)家，當(dāng)事人無(wú)法送達(dá)的情況下，可以申請(qǐng)要求法院送達(dá)，即為依申請(qǐng)送達(dá)。大陸法系國(guó)家采職權(quán)主義送達(dá)模式，法院依職權(quán)進(jìn)行送達(dá)，當(dāng)事人不承擔(dān)送達(dá)義務(wù)。我國(guó)采取職權(quán)主義送達(dá)模式。
四、送達(dá)主體
我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定的送達(dá)機(jī)關(guān)只有一個(gè)即人民法院，對(duì)送達(dá)人則未予明確，實(shí)踐中執(zhí)行送達(dá)任務(wù)的通常是案件的承辦法官和書(shū)記員或司法警察。
五、送達(dá)方式
根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，人民法院送達(dá)的方式有以下七種：
（一）直接送達(dá)
《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定了直接送達(dá)方式。直接送達(dá)又稱交付送達(dá)，是指人民法院派專人將訴訟文書(shū)直接交付給受送達(dá)人簽收的送達(dá)方式。直接送達(dá)是送達(dá)方式中最基本的方式。即是說(shuō)凡是能夠直接送達(dá)的，就應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)，以防止拖延訴訟，保證訴訟程序的順利進(jìn)行。在一般情況下，受送達(dá)人是公民的，由該公民直接簽收。該公民不在時(shí)可交由與其同住的成年家屬簽收。但是，在離婚案件中，本人不在，如果家中沒(méi)有其他成年家屬，只有對(duì)方當(dāng)事人的，不宜采用由對(duì)方當(dāng)事人簽收的方法，因?yàn)殡p方有利害關(guān)系；受送達(dá)人是法人的交由其法定代表人或者該法人負(fù)責(zé)收件的人簽收；受送達(dá)人是其他組織的交由其主要負(fù)責(zé)人或者該組織負(fù)責(zé)收件的人簽收；受送達(dá)人有訴訟人的，可以交由其簽收；受送達(dá)人已向人民法院指定代收人的，由代收人簽收。但是，根據(jù)《民訴意見(jiàn)》第八十四條規(guī)定，調(diào)解書(shū)應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)當(dāng)事人本人，不適用留置送達(dá)因?yàn)檎{(diào)解書(shū)一經(jīng)接受，即發(fā)生法律效力；當(dāng)事人如果不接受，即視為調(diào)解未能成立。但同時(shí)規(guī)定，當(dāng)事人本人因故不能簽收的，可由其指定的代收人簽收。
（二）留置送達(dá)
《民事訴訟法》第八十六條及《民訴意見(jiàn)》第八十一條至八十三條規(guī)定了留置送達(dá)方式。留置送達(dá)，是指受送達(dá)人無(wú)理拒收訴訟文書(shū)時(shí)，送達(dá)人依法將訴訟文書(shū)放置在受送達(dá)人的住所并產(chǎn)生送達(dá)的法律效力的送達(dá)方式。但是《民訴意見(jiàn)》第八十四條規(guī)定，調(diào)解書(shū)應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)當(dāng)事人本人，不適用留置送達(dá)。
（三）協(xié)議送達(dá)
協(xié)議送達(dá)也稱"電子送達(dá)"?！睹袷略V訟法》第八十七條規(guī)定了協(xié)議送達(dá)方式。協(xié)議送達(dá)就是經(jīng)受送達(dá)人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認(rèn)其收悉的方式送達(dá)訴訟文書(shū)的方式。協(xié)議送達(dá)需要注意：傳真、電子郵件等新的送達(dá)方式采取的是到達(dá)主義，收到方有效，也就是說(shuō)，采用協(xié)議送達(dá)方式的，以傳真、電子郵件等到達(dá)受送達(dá)人特定系統(tǒng)的日期為送達(dá)日期；判決書(shū)、裁定書(shū)、調(diào)解書(shū)不得采用協(xié)議送達(dá)方式。
（四）委托送達(dá)
《民事訴訟法》第八十八條和《民訴意見(jiàn)》第八十六條規(guī)定了委托送達(dá)方式。委托送達(dá)送達(dá)，是指負(fù)責(zé)審理該民事案件的人民法院直接送達(dá)訴訟文書(shū)有困難時(shí)，依法委托其他人民法院代為送達(dá)。委托送達(dá)與直接送達(dá)具有同等法律效力。負(fù)責(zé)審理該民事案件的人民法院稱為委托法院，接受送達(dá)任務(wù)的法院稱為受托法院。委托送達(dá)應(yīng)當(dāng)出具委托函，并附相關(guān)的訴訟文書(shū)和送達(dá)回證。受送達(dá)人在送達(dá)回證上簽收的日期為送達(dá)日期。
（五）郵寄送達(dá)
《民事訴訟法》第八十八條和《民訴意見(jiàn)》第八十六條規(guī)定了郵寄送達(dá)，是指直接送達(dá)訴訟文書(shū)有困難的，人民法院將所送達(dá)的文書(shū)通過(guò)郵局并用掛號(hào)信寄給受送達(dá)人的方式。實(shí)踐表明，法院采用郵寄送達(dá)通常是受送達(dá)人住地離法院路途較遠(yuǎn)，直接送達(dá)有困難時(shí)所采用的一種送達(dá)方式。根據(jù)《意見(jiàn)》第八十六條的規(guī)定，郵寄送達(dá)，應(yīng)當(dāng)附有送達(dá)回證。掛 號(hào)信回執(zhí)上注明的收件日期與送達(dá)回證上注明的收件日期不一致的，或者送達(dá)回證沒(méi)有寄回的，以掛號(hào)信回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。
（六）轉(zhuǎn)交送達(dá)
《民事訴訟法》第八十九條、第九十條、第九十一條、《民訴意見(jiàn)》第八十七條規(guī)定了轉(zhuǎn)交送達(dá)方式。轉(zhuǎn)交送達(dá)，是指人民法院將訴訟文書(shū)送交受送達(dá)人所在單位代收，然后轉(zhuǎn)交給受送達(dá)人的送達(dá)方式。轉(zhuǎn)交送達(dá)有三種情況：1、受送人是軍人，通過(guò)其所在部隊(duì)團(tuán)以上單位的政治機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交；2、受送達(dá)人被監(jiān)禁的，通過(guò)其所在監(jiān)所轉(zhuǎn)交；3、受送達(dá)人被采取強(qiáng)制性教育措施的，通過(guò)其所在強(qiáng)制性教育機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)交。代為轉(zhuǎn)交的機(jī)關(guān)、監(jiān)所、機(jī)構(gòu)收到訴訟文書(shū)后，必須立即交受送達(dá)人簽收，并以其在送達(dá)回證上簽收的時(shí)間為送達(dá)日期。
（七）公告送達(dá)
《民事訴訟法》第九十二條、《民訴意見(jiàn)》第八十九條規(guī)定了公告送達(dá)方式。公告送達(dá)，是指法院以張貼公告、登報(bào)等辦法將訴訟文書(shū)公諸于眾，經(jīng)過(guò)一定時(shí)間，法律上即視為送達(dá)的送達(dá)方式。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，采用公告送達(dá)必須是受送達(dá)人下落不明，或者用前五種方式無(wú)法送達(dá)時(shí)，才能適用的送達(dá)方式。公告送達(dá)，自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過(guò)六十日，即為公告期滿，視為送達(dá)?！睹裨V意見(jiàn)》第九十條，人民法院在定期宣判時(shí)，當(dāng)事人拒不簽收判決、裁定書(shū)的，應(yīng)視為送達(dá)，并在宣判筆錄中說(shuō)明。
六、送達(dá)的特征
（一）送達(dá)是法院的職權(quán)行為。因此，當(dāng)事人向法院送交訴訟文書(shū)的行為不是送達(dá)。
（二）送達(dá)應(yīng)當(dāng)依法定的程序和方式進(jìn)行，未按法定的程序和方式進(jìn)行送達(dá)不產(chǎn)生送達(dá)的法律后果。
（三）送達(dá)的對(duì)象是當(dāng)事人以及訴訟參與人，遞交的是訴訟文書(shū)和法律文書(shū)。
七、送達(dá)的效力
送達(dá)的效力是指訴訟文書(shū)或法律文書(shū)送達(dá)后所產(chǎn)生的法律效果。送達(dá)的效力因所送達(dá)的訴訟文書(shū)或法律文書(shū)的內(nèi)容不同，而有不同的體現(xiàn)。送達(dá)的效力有以下幾方面的表現(xiàn)：
（一）判決書(shū)、調(diào)解書(shū)的效力開(kāi)始發(fā)生。比如，二審判決書(shū)，一審、二審的調(diào)解書(shū)送達(dá)后，判決書(shū)、調(diào)解書(shū)發(fā)生法律效力。
（二）有關(guān)的訴訟期限開(kāi)始計(jì)算。例如，一審判決書(shū)送達(dá)后，當(dāng)事人上訴期限從送達(dá)的次日起開(kāi)始計(jì)算。
（三）當(dāng)事人及其訴訟參與人知曉時(shí)參加某一訴訟活動(dòng)，若不參加，將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。例如，被告接到傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由不到庭，法院可缺席判決；被告必須到庭的，可強(qiáng)制其到庭。
（四）標(biāo)志著有關(guān)訴訟法律關(guān)系的產(chǎn)生或消滅。比如，法院向被告送達(dá)書(shū)副本，標(biāo)志著法院與被告產(chǎn)生了訴訟上的法律關(guān)系；法院向當(dāng)事人送達(dá)了二審判決，標(biāo)志著人民法院與當(dāng)事人訴訟上的法律關(guān)系消滅。
八、民事訴訟送達(dá)制度的三大原則
（一）正當(dāng)程序原則
正當(dāng)程序原則在美英等西方國(guó)家是一條憲法原則，已得到世界各國(guó)的普遍認(rèn)可。這條規(guī)定保護(hù)全體公民的既得權(quán)利，并且使這些權(quán)利和天賦人權(quán)、社會(huì)契約等理論聯(lián)系起來(lái)，成為一種免為立法機(jī)關(guān)所侵犯的自然權(quán)利。正當(dāng)程序應(yīng)成為民事送達(dá)制度的主要指導(dǎo)原則。
（二）參與原則
民事訴訟的參與原則是正當(dāng)程序的基本要素之一。參與原則是指當(dāng)事人能夠富有影響地參與法院解決爭(zhēng)執(zhí)的活動(dòng)。其核心思想是，那些權(quán)益可能受到裁決影響的人，應(yīng)有充分的機(jī)會(huì)參與法庭裁判的形成過(guò)程，并能以自己的行為對(duì)裁判結(jié)果的形成發(fā)揮積極而有效的影響和作用。當(dāng)一個(gè)人在可能對(duì)自己的利益產(chǎn)生不利影響的裁判形成過(guò)程，不能對(duì)另一方當(dāng)事人提出自己的意見(jiàn)和主張，不能向裁決者展開(kāi)充分和富有意義的論證、說(shuō)服和交涉，就不會(huì)認(rèn)為這個(gè)對(duì)自己不利的裁決是公正的，就會(huì)有一種被欺辱的感覺(jué)。訴訟文書(shū)送達(dá)制度就是為了保障當(dāng)事人以程序主體的身份充分參與訴訟活動(dòng)，使受送達(dá)的人有一個(gè)公正的機(jī)會(huì)對(duì)受送達(dá)的信息及時(shí)和充分地了解。因此，送達(dá)是訴訟參與的必然要求。
（三）充分、合理性原則
這是送達(dá)訴訟文書(shū)的具體標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)法律規(guī)定了適當(dāng)?shù)乃瓦_(dá)形式，應(yīng)被適當(dāng)?shù)丶右岳?，依照法定的程序和要求?duì)當(dāng)事人進(jìn)行送達(dá)以通知其訴訟，以使當(dāng)事人盡可能地得到訴訟通知。比如：公告送達(dá)的效力。以美國(guó)為例。其最高法院認(rèn)為，在確定登報(bào)公告是否符合充分通知要求時(shí)應(yīng)考慮郵寄通知的費(fèi)用、原告是否掌握受益人的姓名和地址等因素。對(duì)銀行已掌握姓名和地址的受益人來(lái)講，用登報(bào)公告送達(dá)通知是不充分的;而對(duì)銀行未掌握姓名地址的受益人來(lái)講，登報(bào)公告則是合理的方式。
九、我國(guó)民事訴訟送達(dá)制度存在的問(wèn)題
或許受重實(shí)體輕程序觀念的影響，與國(guó)外一些國(guó)家和地區(qū)的規(guī)定相比較，我國(guó)民事訴訟法并未給予送達(dá)程序足夠的重視，從而在實(shí)踐中引發(fā)了一些問(wèn)題，一定程度上限制了法院審判的順利進(jìn)行，亟待進(jìn)行完善。
(一)對(duì)于送達(dá)地點(diǎn)的規(guī)定過(guò)于苛刻
一方當(dāng)事人即原告在人民法院立案后，法院應(yīng)當(dāng)向另一方當(dāng)事人即被告送達(dá)訴訟文書(shū)。我國(guó)民事訴訟法規(guī)定以受送達(dá)人的住所地為送達(dá)地。在實(shí)踐中，受送達(dá)人的住所地往往是由原告提供，在當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，人口流動(dòng)頻繁，一旦原告提供的住所地地址有誤或者不明確，法院在其他地點(diǎn)向受送達(dá)人送達(dá)就處于無(wú)法可依的尷尬境地。
(二)訴訟文書(shū)簽收人的范圍過(guò)小
《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第七十八條規(guī)定："送達(dá)訴訟文書(shū)，應(yīng)該直接送交受送達(dá)人。受送達(dá)人是公民的，本人不在交他的同住成年家屬簽收;受送達(dá)人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人、其他組織的主要負(fù)責(zé)人或者該法人或其他組織負(fù)責(zé)收件的人簽收;受送達(dá)人有訴訟人的，可以送交其人簽收;受送達(dá)人已向人民法院指定代收人的，送交代收人簽收。"該規(guī)定將訴訟文書(shū)的簽收人限制為三類：一是受送達(dá)人，二是同住成年家屬、法定代表人或主要負(fù)責(zé)人;三是法人或其他組織負(fù)責(zé)收件的人。這一范圍將簽收人的范圍限制的過(guò)于嚴(yán)苛。實(shí)踐中，送達(dá)人按照原告提供的地址找到被告后，被告卻避而不見(jiàn)，而上述簽收人也拒絕簽收的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，這使得送達(dá)工作也受到限制，給當(dāng)事人規(guī)避法律留下了空子。
(三)留置送達(dá)的條件過(guò)于繁瑣
對(duì)于留置送達(dá)，法律規(guī)定了嚴(yán)格的條件?！吨腥A人民共和國(guó)民事訴訟法》第七十九條規(guī)定："受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接受送達(dá)文書(shū)的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場(chǎng)，說(shuō)明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見(jiàn)證人簽名或蓋章，把訴訟文書(shū)留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。"《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第八十二條對(duì)留置送達(dá)又做了補(bǔ)充規(guī)定："受送達(dá)人拒絕接收訴訟文書(shū)，有關(guān)基層組織或者所在單位的代表及其他見(jiàn)證人不愿在送達(dá)回證上簽字或蓋章的，由送達(dá)人在送達(dá)回證上記明情況，把送達(dá)文書(shū)留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。"這些規(guī)定提出了適用留置送達(dá)的三個(gè)前提：一是受送達(dá)人或其同住成年家屬拒不簽收;其二，有關(guān)基層組織或所在單位的代表到場(chǎng)見(jiàn)證;其三，留置地點(diǎn)限于當(dāng)事人的住所。
在這些條件下，留置送達(dá)可能產(chǎn)生以下障礙：第一，見(jiàn)證人被限定為有關(guān)基層組織或者所在單位的代表，如果送達(dá)人對(duì)可能涉及的基層組織辦公場(chǎng)所不熟悉或者路途遙遠(yuǎn)，基層組織或單位代表難以找到的情況下，送達(dá)人就無(wú)法找其他人作為見(jiàn)證人。第二，規(guī)定"送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場(chǎng)"就將邀請(qǐng)見(jiàn)證人 作為送達(dá)人的一項(xiàng)義務(wù)，但是法律卻并未明確有關(guān)基層組織或單位的到場(chǎng)見(jiàn)證義務(wù)和相關(guān)法律責(zé)任。這樣的規(guī)定，本身隨意性就很大，是否到場(chǎng)見(jiàn)證完全取決于有關(guān)基層組織或單位相關(guān)人員的自覺(jué)性和法律意識(shí)。
但一般情況下，有關(guān)基層組織或單位代表往往害怕承擔(dān)責(zé)任，不愿惹麻煩，或者害怕當(dāng)事人無(wú)理責(zé)難，影響鄰里關(guān)系而拒絕見(jiàn)證，不愿意配合法院的送達(dá)工作，借故推辭，或者即使到場(chǎng)，也不愿意在送達(dá)回證上簽字。事實(shí)上，法院依法將訴訟文書(shū)送達(dá)受送達(dá)人是對(duì)其權(quán)利的尊重和維護(hù)，受送達(dá)人拒不簽收，本身就是對(duì)司法機(jī)關(guān)及其職能活動(dòng)的藐視，受送達(dá)人的消極不合作行為卻讓法院承擔(dān)證明責(zé)任，這有損法院在民事訴訟中的指揮地位。雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中將留置送達(dá)的適用作了些微調(diào)整，但其僅免除了送達(dá)人員在見(jiàn)證人拒絕于送達(dá)回證上簽章情形下的不利后果責(zé)任，其仍要求送達(dá)人員必須邀請(qǐng)見(jiàn)證人到場(chǎng)見(jiàn)證。由此可見(jiàn)，司法解釋亦未能對(duì)留置送達(dá)的頑疾進(jìn)行根治，留置送達(dá)的弊端仍舊存在。
(四)公告送達(dá)的規(guī)定較為模糊
公告，是人民法院就某些訴訟活動(dòng)或者特定的人和事，依法向社會(huì)公開(kāi)和張貼的告示性司法文書(shū)。公告送達(dá)，是指人民法院以公告的方式，將需要送達(dá)的訴訟文書(shū)的有關(guān)內(nèi)容告知受送達(dá)人的送達(dá)方式?！吨腥A人民共和國(guó)民事訴訟法》第八十四條規(guī)定："受送達(dá)人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無(wú)法送達(dá)的，公告送達(dá)。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過(guò)六十日，即視為送達(dá)。"《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第八十八條規(guī)定了公告送達(dá)的方式："公告送達(dá)，可以在法院的公告欄、受送達(dá)人原住所地張貼公告，也可以在報(bào)紙上刊登公告;對(duì)公告送達(dá)方式有特殊要求的，應(yīng)按要求的方式進(jìn)行公告。公告期滿，即視為送達(dá)。"目前，公告送達(dá)在實(shí)踐中產(chǎn)生的問(wèn)題如下：
一是選擇公告載體的隨意性過(guò)大。依據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定，公告送達(dá)既可在法院的公告欄、受送達(dá)人原住所地張貼，又可在報(bào)紙上張貼公告。這種公告載體規(guī)定的可選擇性使得法院為了省事一律選擇報(bào)紙公告，在受送達(dá)人無(wú)義務(wù)看報(bào)的情況下，就事實(shí)而言，受送達(dá)人實(shí)際了解公告內(nèi)容的概率極低，僅存在可能性和偶然性。
二是六十天的公告期間過(guò)長(zhǎng)，不利于提高訴訟效率。事實(shí)上，公告在更大程度上是程序意義而非實(shí)體意義，大多數(shù)當(dāng)事人并不一定能看到公告，公告時(shí)間過(guò)長(zhǎng)并沒(méi)有實(shí)際效果，只會(huì)致使有爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，嚴(yán)重阻礙了原告民事權(quán)益的恢復(fù)或?qū)崿F(xiàn)，也降低了審判效率，對(duì)法院的公信力造成很大的損害;同時(shí)，審判期限過(guò)長(zhǎng)，當(dāng)事人訴訟成本，如律師費(fèi)、耗費(fèi)的時(shí)間成本等會(huì)相應(yīng)提高，給當(dāng)事人帶來(lái)不必要的負(fù)擔(dān)。因此，如何在縮短公告周期與強(qiáng)化公告效果之間求得平衡，是立法亟待解決的問(wèn)題。
十、我國(guó)民事訴訟送達(dá)程序的完善建議
民事送達(dá)程序中出現(xiàn)的問(wèn)題，妨礙了人民法院訴訟程序的進(jìn)行，不利于法院及時(shí)公正的審理案件，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。針對(duì)這些實(shí)際問(wèn)題，參考其他國(guó)家和地區(qū)的規(guī)定，筆者建議從以下幾個(gè)方面完善：
(一)放寬對(duì)送達(dá)地點(diǎn)的限制
為了適應(yīng)社會(huì)快速發(fā)展的需要，不應(yīng)對(duì)送達(dá)地點(diǎn)限制的過(guò)死，除了當(dāng)事人的住所外，當(dāng)事人的居所、工作場(chǎng)所，以及法人的營(yíng)業(yè)所、事務(wù)所都可以成為送達(dá)地點(diǎn)，即以能找到當(dāng)事人的場(chǎng)所為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定送達(dá)地點(diǎn)。另外，筆者建議通過(guò)立法確立隨時(shí)送達(dá)制度，即除了上述場(chǎng)所，隨時(shí)遇見(jiàn)受送達(dá)人的地方都可以成為送達(dá)地點(diǎn)。
(二)適當(dāng)擴(kuò)大簽收人的范圍
對(duì)于公民的送達(dá)，如果在住所地不能遇見(jiàn)受送達(dá)人的，可以交給有相當(dāng)識(shí)別能力的同居人或其雇用的人簽收。另外，在征得受送達(dá)人的鄰居、房主或出租人同意的前提下，可以由他們簽收，同時(shí)制作送達(dá)通知粘貼在受送達(dá)人的住所地，告知受送達(dá)人文書(shū)已經(jīng)送交的情況、文書(shū)的性質(zhì)、文書(shū)所交之人的有關(guān)情況，送達(dá)的法律效果等等，并在送達(dá)回證中記明。對(duì)于法人和其他組織的送達(dá)，除了法定代表人、其他組織的負(fù)責(zé)人以及負(fù)責(zé)收件的人簽收外，可以由辦公地點(diǎn)的其他有辨別能力的職員或雇員簽收。
(三)簡(jiǎn)化留置送達(dá)的條件
針對(duì)我國(guó)現(xiàn)行留置送達(dá)的弊端，筆者提出如下兩種改進(jìn)意見(jiàn)：
意見(jiàn)一：借鑒國(guó)外行之有效的送達(dá)方法，取消要求人民法院必須邀請(qǐng)"有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場(chǎng)見(jiàn)證"的規(guī)定，考慮將留置送達(dá)簡(jiǎn)易化。如《法國(guó)民事訴訟法典》第656條規(guī)定："如沒(méi)有任何人可以或愿意接收文書(shū)的副本，經(jīng)執(zhí)達(dá)員查詢受送達(dá)人的地址準(zhǔn)確，并在送達(dá)文書(shū)上記明查詢事宜后，已進(jìn)行的送達(dá)視為向住所或居所送達(dá)"。結(jié)合我國(guó)實(shí)際，只要受送達(dá)人無(wú)理拒絕接收的，送達(dá)人員應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人講明情況，在送達(dá)回證上記明詳細(xì)的經(jīng)過(guò)，通過(guò)拍攝送達(dá)現(xiàn)場(chǎng)的照片、錄音錄像資料作為證據(jù)，將文書(shū)留置在應(yīng)送達(dá)場(chǎng)所即可視為送達(dá)。因?yàn)樵诹糁盟瓦_(dá)中，是以拒收為條件的，受送達(dá)人不可能不知道有送達(dá)的事實(shí)，根本沒(méi)必要邀請(qǐng)其他見(jiàn)證人到場(chǎng)見(jiàn)證。這種做法實(shí)踐中已有采用，只需進(jìn)一步通過(guò)法律來(lái)明確。
意見(jiàn)二：在我國(guó)現(xiàn)有的民事訴訟法規(guī)定送達(dá)人邀請(qǐng)見(jiàn)證人的義務(wù)的同時(shí)，進(jìn)一步通過(guò)立法明確有關(guān)基層組織或者單位法定的見(jiàn)證義務(wù)及相應(yīng)的法律責(zé)任。在規(guī)定中明確法院可要求基層組織、所在單位代收，其代收后于一定期限轉(zhuǎn)交給被送達(dá)人，若不轉(zhuǎn)交或拖延不轉(zhuǎn)交，由立法授權(quán)法院可對(duì)基層組織、所在單位及直接責(zé)任人采取司法強(qiáng)制措施，以保證法院工作的嚴(yán)肅性和送達(dá)的有效性。
(四)細(xì)化公告送達(dá)程序
前文已述，公告送達(dá)的規(guī)定過(guò)于模糊，公告的載體隨意性太大且公告時(shí)間較長(zhǎng)，不利于審判的進(jìn)行。完善公告送達(dá)程序應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：
1.固定選擇公告的媒體。對(duì)于在法院公告欄、受送達(dá)人住所地張貼公告的方式規(guī)定的過(guò)于形式，當(dāng)事人幾乎沒(méi)有看到送達(dá)內(nèi)容的可能性。因此，可以取消在法院公告欄內(nèi)張貼的送達(dá)形式，而直接將公告刊登在報(bào)紙上進(jìn)行送達(dá)。在實(shí)踐中，大多數(shù)法院也都選擇在報(bào)紙上進(jìn)行公告送達(dá)，對(duì)于報(bào)紙的選擇，也不能過(guò)于隨意，現(xiàn)在主要集中在《人民法院報(bào)》上進(jìn)行刊登，但是《人民法院報(bào)》的專業(yè)性太強(qiáng)，我們也應(yīng)該考慮到，大多數(shù)當(dāng)事人也不可能看到這類專業(yè)性太強(qiáng)的報(bào)紙。因此，可以考慮以地(市)級(jí)以上公開(kāi)發(fā)行的報(bào)紙為輔的公告送達(dá)媒體。
2. 縮短公告送達(dá)的時(shí)間。在信息高速發(fā)達(dá)的今天，公告時(shí)間的過(guò)長(zhǎng)對(duì)增進(jìn)送達(dá)效果也無(wú)多大用處，能否有效送達(dá)不在于時(shí)間的長(zhǎng)短，而在于送達(dá)的方式是否合適是否到位，只要送達(dá)方式合理送達(dá)到位，就能有效地送達(dá)，并可以有效地提高訴訟的效率。反觀其他國(guó)家和地區(qū)，日本民事訴訟法第112條規(guī)定："公告送達(dá)，自根據(jù)本法前條規(guī)定開(kāi)始告示之日起兩周即產(chǎn)生效力。"臺(tái)灣地區(qū)的民訴法第152條就規(guī)定："公示送達(dá)，自將公告或通知書(shū)粘貼牌示處之日起，其登載公報(bào)或新聞報(bào)紙，自最后登載之日起，經(jīng)20日發(fā)生效力。"因此，建議我國(guó)立法也應(yīng)相應(yīng)減少公告時(shí)間，考慮到法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性，并借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的作法，將我國(guó)公告送達(dá)的公告期縮短為30日為宜。
(五)拓展新型、現(xiàn)代化的送達(dá)方式
隨著生產(chǎn)力的飛速發(fā)展和科技的巨大進(jìn)步，我國(guó)原有的送達(dá)方式已不能適應(yīng)目前經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)狀，不能滿足提高司法效率的要求。目前，由于科技進(jìn)步和人們生活水平的提高，電話、傳真、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)已日益普及，采用現(xiàn)代化送達(dá)方式已具備一定的條件。例如電話送達(dá)。這種方式成本低、效率高。電話通知后，可將電話錄音或者通話記錄作為送達(dá)證明記錄在卷即可完成送達(dá);又如電子郵件送達(dá)。法院可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)以郵件的形式向當(dāng)事人的郵箱發(fā)送訴訟文書(shū)的電子版，當(dāng)事人接收后再通過(guò)電子郵件將送達(dá)回證發(fā)回即可完成一次送達(dá)。在我國(guó)，司法實(shí)踐已在部分領(lǐng)域進(jìn)行了有益嘗試，20__年，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)海事訴訟特別程序法〉若干問(wèn)題的解釋》第55條指出："其他適當(dāng)方式包括傳真、電子郵件(包括受送達(dá)人的專門(mén)網(wǎng)址)等送達(dá)方式。通過(guò)以上方式送達(dá)的，應(yīng)確認(rèn)受送達(dá)人確已收悉。"20__年，最高人民法院《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第六條規(guī)定："原告后，人民法院可以采取捎口信、電話、傳真、電子郵件等簡(jiǎn)便方式隨時(shí)傳喚雙方當(dāng)事人、證人。"因此，民事訴訟法立法應(yīng)當(dāng)適應(yīng)新 形勢(shì)的需要，賦予各種新型送達(dá)方式以合法地位。
十一、結(jié)語(yǔ)
綜上所述，送達(dá)是指人民法院依法定方式將訴訟文書(shū)送交當(dāng)事人或其他訴訟參與人的一種訴訟活動(dòng)，是民事訴訟中一項(xiàng)基礎(chǔ)性訴訟制度，也是法院一項(xiàng)根本的訴訟活動(dòng)，貫穿民事訴訟的始終，影響整個(gè)民事訴訟活動(dòng)的進(jìn)程，不僅關(guān)系到當(dāng)事人雙方訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，也直接制約和影響著民事裁判的質(zhì)量和效率。目前我國(guó)法律對(duì)民事訴訟送達(dá)程序的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單籠統(tǒng)，缺乏可操作性，在實(shí)踐中產(chǎn)生了一些不規(guī)范的送達(dá)，以致影響到當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)有損法律的尊嚴(yán)，然而，確立科學(xué)合理的送達(dá)機(jī)制，對(duì)于保證程序公正和訴訟效率有著重要的意義。筆者呼吁給予民事訴訟送達(dá)制度更多的關(guān)注，根據(jù)實(shí)踐現(xiàn)狀和形勢(shì)發(fā)展需要，期望有關(guān)部門(mén)對(duì)民事訴訟送達(dá)制度作出更詳細(xì)統(tǒng)一的規(guī)定，以期推動(dòng)民事訴訟活動(dòng)得以正常、有序、順利進(jìn)行。
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第9篇：民訴訴訟法范文
關(guān)鍵詞：民事訴訟 非法公民 理性規(guī)制
一、民事訴訟非法公民的現(xiàn)狀透視
司法實(shí)踐中，許多非法定范圍內(nèi)的公民承擔(dān)起人的角色，法官在辦理案件過(guò)程中往往忽視甚至無(wú)視其法定應(yīng)然規(guī)則，致使民事訴訟公民制度失卻其本原樣態(tài)。
一是職業(yè)性公民未退出歷史舞臺(tái)。職業(yè)公民是一種以牟利為目的的活動(dòng)，實(shí)踐中具有諸多危害。民訴法修改后，雖然對(duì)公民予以限制，但很多職業(yè)公民還是能夠偽造出相關(guān)的手續(xù)來(lái)取得公民的資格， 法院對(duì)此束手無(wú)策。
二是虛構(gòu)身份公民層出不窮。現(xiàn)行民訴法將公民人限制為當(dāng)事人的近親屬、所在單位、社區(qū)或有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的人，取消了“人民法院許可的其他公民”。因此，公民要成為當(dāng)事人的人必須符合這幾種情形。而實(shí)踐中，很多情況下公民人在授權(quán)委托書(shū)中虛構(gòu)與當(dāng)事人之間的關(guān)系。身份關(guān)系的虛實(shí)法院無(wú)法核對(duì)，為了查清案件事實(shí)，法院只能聽(tīng)之任之。
三是非近親屬親友屢見(jiàn)不鮮。何為近親屬，實(shí)踐中把握不一，無(wú)限地?cái)U(kuò)大，甚至把“朋友”等都算入近親屬的范疇。根據(jù)法律規(guī)定，民事訴訟中的近親屬為配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，除此之外的其他關(guān)系不屬于近親屬的范疇，雖然該規(guī)定有一定的不妥，但是法院作為司法機(jī)關(guān)，只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)適用法律，因此，在實(shí)踐中對(duì)于近親屬的范圍必須要嚴(yán)格把握。
二、民事訴訟非法公民的成因分析
實(shí)踐中非法公民現(xiàn)象的出現(xiàn)非一蹴而就，有著諸多的因素，分析如下：
（一）司法理念的偏差
與形式正義相比，法官群體更偏重于實(shí)體正義，法官的關(guān)注點(diǎn)往往集中在案情的結(jié)果上，而不是得出案情的過(guò)程，這就使得公民的合法與否被忽略淡化。在非法公民出現(xiàn)的情況下特別是當(dāng)事人本人未到庭的情況下，考慮到案件的進(jìn)展和案情的查明，迫不得已漠視非法公民的存在。這也反映了當(dāng)前法官程序意識(shí)的碎片化、權(quán)宜性。
（二）設(shè)計(jì)理念的影響
當(dāng)事人的意思自由是民事領(lǐng)域的重要原則之一，一定程度上具有高于法律規(guī)定的效力。關(guān)系屬于民事關(guān)系的范疇，亦受意思自治原則的支配。雖然之前的民事訴訟法對(duì)人做出明確規(guī)定，但是有一兜底條款，即“人民法院許可的其他公民”，該條款的規(guī)定看似決定權(quán)在于法院，然而在司法實(shí)踐中，只要是當(dāng)事人自己選擇的具有完全民事行為能力的人均被法院許可?，F(xiàn)行民事訴訟法對(duì)公民的范圍予以修改，但是側(cè)重當(dāng)事人意思自由的民事訴訟設(shè)計(jì)理念并沒(méi)有完全退出歷史舞臺(tái)，當(dāng)事人仍然可以委托法律規(guī)定的非法律專業(yè)人士作為人。這就為非法公民的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。
（三）法律規(guī)定的缺位
現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定公民人必須與當(dāng)事人之間具有特定關(guān)系或獲得相關(guān)機(jī)構(gòu)的推薦，看似對(duì)公民的范圍予以調(diào)整，但是人的資格條件并未明確，同時(shí)民事訴訟法對(duì)公民的審查主體、程序、方式以及懲罰措施并未規(guī)定。
（四）替代性法律服務(wù)形式的不足
目前司法所、法律援助機(jī)構(gòu)等替代性法律服務(wù)部門(mén)人才匱乏、投入力度不夠、服務(wù)范圍狹窄，將很多雖未達(dá)到困難標(biāo)準(zhǔn)但經(jīng)濟(jì)條件確實(shí)窘迫的當(dāng)事人拒之門(mén)外，在當(dāng)事人法律知識(shí)欠缺，無(wú)力請(qǐng)律師、不能得到法律援助的情況下，選擇公民便成為無(wú)奈之舉。
三、民事訴訟非法公民的理性規(guī)制
（一）建立相對(duì)強(qiáng)制訴訟制度
相對(duì)強(qiáng)制訴訟人制度介于絕對(duì)強(qiáng)制訴訟制度與任意訴訟制度之間，所謂絕對(duì)強(qiáng)制訴訟制度即只允許律師和法律工作者案件，并且除法律規(guī)定的案件可以不委托人外，其余案件必須委托人。絕對(duì)強(qiáng)制訴訟制度中公民沒(méi)有存在的余地，也就無(wú)所謂合法與非法的區(qū)別。任意訴訟制度則是對(duì)人毫無(wú)限制。民事訴訟法修改前我國(guó)實(shí)行的是任意訴訟制度，現(xiàn)行民事訴訟法刪除了“經(jīng)人民法院許可的其他公民”，以便“將實(shí)踐中一些違法變異的公民排除在外”， 但是任意訴訟制度并沒(méi)有得以實(shí)質(zhì)性改變。目前建立絕對(duì)強(qiáng)制訴訟制度顯然不切實(shí)際，筆者認(rèn)為可以采取折中措施，建立相對(duì)強(qiáng)制訴訟制度，即允許民事公民的存在，但要對(duì)民事訴訟公民人做出法律限制。
（二）完善法律規(guī)定，落實(shí)司法審查權(quán)
1、明確公民的民事案件范圍。民事公民人畢竟不是專業(yè)的法律服務(wù)人員，只要掌握基本法律知識(shí)即可，其的案件只能限定在事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)單民事案件范圍內(nèi)。
2、明確公民的審查主體、審查方式、審查程序以及處罰措施。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，我國(guó)公民的審查主體是人民法院，審查方式主要是書(shū)面的形式審查。在社區(qū)、單位或者人民團(tuán)體推薦的人員作為訴訟人時(shí)候，建議推薦信中要注明推薦主體的聯(lián)系方式，以便法院核查，否則作無(wú)效處理。法院可以在庭前送達(dá)受理案件通知書(shū)、舉證通知書(shū)或者開(kāi)庭傳票的時(shí)候告知當(dāng)事人這一要求，并明確責(zé)任后果。其他審查程序和方式，很多文章早有論述。
3、賦予對(duì)方當(dāng)事人異議權(quán)。該權(quán)利的賦予可幫助法院發(fā)現(xiàn)不良公民人。但異議權(quán)不能濫用，該權(quán)利的行使必須有初步的證據(jù)予以支撐并遵循一定的訴訟程序。具體可參照回避事項(xiàng)的異議程序執(zhí)行。
（三）構(gòu)建以底層民眾需求為導(dǎo)向的法律服務(wù)體系
1、完善基層法律服務(wù)建設(shè)。政府應(yīng)加大投入，建立公益性法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，機(jī)構(gòu)和人員不占行政、事業(yè)編制，為當(dāng)事人提供義務(wù)法律咨詢、訴狀、代為訴訟等服務(wù)。此舉能有效彌補(bǔ)當(dāng)事人訴訟能力的不足，減少非法公民的副作用。