前言:一篇好文章的誕生,需要你不斷地搜集資料、整理思路,本站小編為你收集了豐富的被網絡詐騙如何立案主題范文,僅供參考,歡迎閱讀并收藏。
一、本罪中的“以推銷商品、提供服務等經營活動為名”
本罪構成要件要求,傳銷活動是要“以推銷商品、提供服務等經營活動為名”,“以……為名”的敘述結構是表明在事物上包裹一層虛假的表層,以掩蓋其事物的本質,“所謂推銷商品、提供服務只是用來作為一個哄騙群眾加入傳銷組織的道具,而收取費用才是他們真正目的的欺騙實質”,[1]因此本罪所稱的傳銷活動在本質上不是推銷商品、提供服務等形式的經營活動。但是,這是否意味傳銷活動中不能有正常的推銷商品或提供服務,或者說如果有推銷商品或提供服務的經營活動,就能以此否定該運作模式是傳銷活動,筆者認為答案是否定的?!缎谭ㄐ拚福ㄆ撸烦雠_之前,司法實踐中也以非法經營罪等罪名予以打擊。面對嚴厲的刑事處罰,傳銷活動的形式近年來不斷在變化,其中最為明顯的一個趨勢就是隱蔽性的增強。有些傳銷組織精心“設計”的傳銷活動為了獲取群眾信任,讓加盟者深信自己從事的不是傳銷活動,躲避司法機關及行政機關的打擊,不僅僅是打著各類推銷商品、提供服務等經營活動的旗號,而且在整個傳銷活動中參雜了部分真實存在的推銷商品、提供服務等經營活動。
例如,2012年公安部開展全國行動打掉的以太平洋直購網為依托,犯罪嫌疑人唐慶南設立的江西精彩生活投資發(fā)展有限公司(以下簡稱精彩生活公司)領導的傳銷組織。精彩生活公司的主要業(yè)務是經營太平洋直購官方網,同時推出企業(yè)、中間人、消費者三位一體的所謂“BMC”運營模式,通過互聯網和召開商業(yè)模式生活會等形式在全國發(fā)展誠信渠道商戶并招收會員,并推出會員消費積分返利制度。在太平洋直購網上銷售的商品除標注商品價格外,設立標注PV值,凡在該網上購買商品,根據不同的購物金額和商品,會產生不同的PV值(PV值往往遠遠小于商品價格),消費積累可以累計獲得PV值。該網站推廣發(fā)展的人員包括會員和渠道商戶兩類。任何人都可以在太平洋直購官方網免費注冊為普通會員,普通會員只能享受在網站上購物和購物累計到一定金額的獎金返還。渠道商戶從最低級別的合格誠信渠道商戶到最高級別的全球誠信渠道商戶共分12個級別,渠道商戶可以太平洋直購官方網站上的所有商品,可在本人的網站或實體店進行銷售。任何人以公司名義申請并向精彩公司交納7000元的保證金或者消費累計達到1000PV可以成為網站的最低一級的合格誠信渠道商戶,也可以根據精彩公司規(guī)定的不同級別的渠道商戶所要求的保證金數額或消費累計要求的PV值,交納保證金或完成消費成為不同級別的渠道商戶。精彩生活公司的這種運作模式中有太平洋直購網上發(fā)生的真實商品交易,相當于提供了一種多方盈利獲益的電子商務平臺,具有極強的迷惑性和欺騙性。但是根據司法機關的介入以及調查取證工作的不斷深入,查實絕大多數的渠道商戶在加盟太平洋直購官方網時均以經人介紹后交納保證金的方式取得渠道商戶的資格,每個誠信渠道商向下推廣發(fā)展自己的下級渠道商。各級誠信渠道商戶往下發(fā)展下線渠道商戶時,能夠根據自己的級別按照不同的比例從精彩公司獲取推廣發(fā)展渠道商的返利,同時通過累計積分不斷提升自己的等級,成為更高級別的渠道商,獲取更高的返利比例。誠信渠道商戶向下發(fā)展低級別的誠信渠道商戶是各級渠道商收回保證金并獲利的最快方式,絕大多數誠信渠道商戶的保證金返還和獲利均非發(fā)展的會員實體消費所得,而是通過不斷往下按照層級發(fā)展誠信渠道商戶,下線誠信渠道商戶向精彩公司交納保證金后,按照各自級別獲得的返利。司法審計結果進一步表明,精彩生活公司渠道商戶獲取的業(yè)績返利中90%以上來源于發(fā)展下線渠道商,只有極小部分來源于其自身和發(fā)展會員的消費返利。最終,精彩生活公司的經營行為被認定為傳銷活動,公司設立人、法定代表人被刑事拘留。該案涉及全國多個省份地區(qū),參與傳銷的人數超過萬人,涉案金額達數億元。
上述案例即表明,傳銷組織為將其傳銷行為形式“合法化”,會在整個傳銷活動中設立真實存在的商品交易、提供服務的經營活動,掩蓋其傳銷行為的本質。但是,即使存在真實的商品交易、提供服務的經營活動,整個傳銷組織及傳銷人員的主要獲利來源方式還是在于不斷發(fā)展下線人員,通過持續(xù)新增加下線人員所繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格所交入門費“滾雪球”式獲取非法利潤。因此理解本罪中的“以推銷商品、提供服務等經營活動為名”,不能認為傳銷活動中必然不存在推銷商品、提供服務等經營活動,并以此來反向否定傳銷活動的性質。
二、本罪中的“騙取財物”
如何理解本罪構成要件中的“騙取財物”,這是該罪最為核心的爭議點之一。一類觀點認為,傳銷活動分為不具備騙取財物要素的所謂原始性傳銷活動和騙取財物的詐騙性傳銷活動,刑法第224條之一的傳銷概念外延窄于國務院《禁止傳銷條例》所界定的傳銷概念的外延,該條例所禁止的并不限于騙取財物類型的傳銷活動。所以在《刑法修成案(七)》公布之后,組織、領導詐騙型傳銷活動可構成本罪,而由于組織、領導原始型傳銷活動的行為并不具備刑法第224條之一所要求的“騙取財物”要素,不能認定為組織、領導傳銷活動罪,仍然依法應以非法經營罪論處。[2]另一類觀點認為,“騙取財物——這是傳銷活動的最本質特征。傳銷活動的一切最終目的,都是為了騙取錢財”[3]。只要行為符合可本罪前面所規(guī)定的“以推銷商品、提供服務等經營活動為名,要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格,并按照一定順序組成層級,直接或者間接以發(fā)展人員的數量作為計酬或者返利依據,引誘、脅迫參加或者繼續(xù)發(fā)展他人參加的”,就是騙取財物的傳銷活動,即“騙取財物”是傳銷這種運營模式的本質,滿足了本罪前面規(guī)定的要件即可推定“騙取財物”。筆者贊同第二種觀點,理由如下:
首先,傳銷的概念及模式為“舶來品”,在考量傳銷的特征及要素時應當借鑒國際上對“傳銷”的定義。世界直銷聯盟給金字塔銷售即傳銷下的定義是“金字塔式銷售是一種騙局,其結構為由所謂‘投資’或‘買賣交易’之辦法推廣組織,利用幾何級數的增長方式,賺取加入這些辦法的新成員所繳的費用,籍以牟利致富?!盵4]可見,傳銷的金字塔型結構銷售模式本身就被認為是一種騙局。近年來,我國的傳銷犯罪呈現網絡化的趨向,作為傳銷組織的發(fā)起、設立者,幕后公司大都是境外的公司或者借助國際上具有一定業(yè)務影響力和宣傳力的公司,例如以購買英國UNAICO公司原始股為名進行的網絡傳銷案。因此,從有效打擊傳銷違法犯罪的角度,將我國刑法上傳銷犯罪的定義與國際上對傳銷的界定保持本質上的相近十分必要,所以將騙取財物理解為傳銷模式的基本特征而不是內部類型劃分標準更為合適。
其次,將本罪中的“騙取財物”理解為刑法中傳銷的本質特征并不會出現法律沖突,并且有利于保持刑法的謙抑性。持第一種觀點的人認為:國務院2005 年公布的《禁止傳銷條例》第2 條對傳銷的定義及第7 條以列舉方式敘明的傳銷行為都并要求不以騙取財物為條件,而且在《刑法修正案(七)》出臺之前,之所以對傳銷行為以非法經營罪論處,并不是因為傳銷行為騙取了他人財物,而是因為傳銷這種經營方式破壞了經濟秩序。[5]但是,筆者認為這存在兩個問題:第一,規(guī)定組織、領導傳銷活動罪的刑法是基本法律,而《禁止傳銷條例》屬于行政法規(guī),在法律位階上低于刑法,本罪也不是空白罪狀,有對犯罪各要素的詳細界定,本罪中傳銷的概念完全沒有必要也不應當照搬《禁止傳銷條例》中傳銷的定義,刑法上傳銷的概念外延窄于行政法規(guī)中傳銷的概念并不引起法律上沖突。第二,在《刑法修正案(七)》出臺之前,司法實踐中按照最高人民法院2001年的《關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》將傳銷行為按照非法經營罪定罪處罰長期以來就一直被詬病有違反罪刑法定原則的類推解釋之嫌,[6]而且當時情況下并無相關罪名對嚴重的傳銷行為予以規(guī)制。《刑法修正案(七)》設立了組織、領導傳銷活動罪,就不應再將不符合本罪中傳銷活動概念卻符合《禁止傳銷條例》中傳銷概念的不具有“騙取財物”特征的準傳銷行為以非法經營罪論處,而應當按照該條例予以行政處罰。這有助于保持刑法的謙抑性,實現從廣義上打擊傳銷違法犯罪行為手段的階梯性。
再則,從保證罪刑均衡,實現刑法正義性的層面,不應將“騙取財物”理解為本罪的客觀要素,而應解釋為對傳銷活動基本特征的描述。如果認為只有組織、領導“騙取財物”的傳銷活動才構成組織、領導傳銷罪,那么本罪中規(guī)制的傳銷活動完全是騙取財物的一種方式和手段,“就意味著刑法第224條之一與規(guī)定集資詐騙罪的第192條、規(guī)定普通詐騙罪的第266條是特別關系,進而對以傳銷方式實施詐騙的案件適用特別法條以組織、領導傳銷活動罪論處。而根據特別法由于普通法條的原則,對以傳銷方式非法集資詐騙的案件,就應認定為組織、領導傳銷活動罪,對以傳銷方式詐騙他人財物的案件就只能認定為組織、領導傳銷活動罪,而不能以集資詐騙罪或普遍詐騙罪從一重罪處罰。而集資詐騙罪的法定最高刑為死刑,詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑,這就損害了刑法的公平正義性?!盵7]而將“騙取財物”理解為傳銷活動的基本特征描述,評價的是傳銷模式的違法性,是通過本罪構成要件前述要素所推定的,那么觸犯本罪就不必然是詐騙了被害人財物。如果行為人實施組織、領導傳銷活動的行為確實騙取了他人財物,符合詐騙罪或者集資詐騙罪的構成要件,行為人的行為就是觀念的競合,一行為觸犯數罪名,應當從一重罪論處,這就保證了罪行的均衡。例如,徐某等三人集資詐騙案:2006 年,徐某等虛擬網上電子基金,欲通過出售美元騙取資金。他們先找到了電子基金網絡藍本,并租用美國服務器,編制“美國科技基金”網站。隨后,徐某等在該網站最高端根節(jié)點,虛構美金150 萬元,承諾給投資者按照投資額的大小依不同比例進行返利,還許以“推薦紅利獎”、“推薦培育獎”等鼓勵投資者發(fā)展下線。以次方式,徐某等在多地通過他人發(fā)展投資者,共計騙取資金近900萬元。某市中級人民法院以集資詐騙罪判處徐某死刑,緩期2 年執(zhí)行,同案犯王某無期徒刑、閆某8 年有期徒刑。[8]本案放在今天,徐某等三人的行為在符合集資詐騙罪的構成要件同時也符合組織、領導傳銷活動罪的構成要件,但如僅以組織、領導傳銷活動罪對三人進行定罪量刑顯然罪刑不相適應,而應當按照觀念的競合,從一重罪論處,仍應當按照集資詐騙罪處罰。
三、本罪中的“組織者”、“領導者”
組織、領導傳銷活動罪是指“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名……,擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的”,可見本罪針對的并非是一般的傳銷行為,而是組織、領導傳銷活動的行為?!蛾P于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第78條對此進一步的確認,同時劃定了入罪的標準,即符合刑法第224條之一組織、領導傳銷活動罪構成要件表述的,涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上的,對組織者、領導者,應予立案追訴。這里面涉及兩個問題需要進一步探討:
(一)如何理解組織、領導的傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上與組織者、領導者的關系
有觀點認為行為人直接或間接發(fā)展的下線人員達到30人以上,且其在形成的層級中處于3級以上,就可以推定行為人是傳銷活動的組織者、領導者。如果按此觀點,相當于將30人及層級在3級以上作為認定傳銷活動組織者、領導者的一個充分非必要條件,筆者對此并不能認同。首先,“對一般參與傳銷的人員而言,其往往也是受害者,對之予以打擊,可能不會有好的法律效果和社會效果”,[9]立法者基于此考慮,無論是刑法還是司法解釋,都將犯罪主體明確定位為組織者、領導者,顯然本罪的正犯是傳銷活動組織者、領導者,[10]而不是一般的傳銷人員,處罰的也是組織、領導傳銷活動的行為而不是一般的傳銷行為。在傳銷活動中并非只有組織、領導者才能實現發(fā)展的下線傳銷人員30人及層級在3級以上,比較積極的傳銷人員以及在人數眾多的大型傳銷違法犯罪活動中的一般傳銷人員都能達到此標準。如果認為只要下線傳銷人員達到30人及層級在3級以上,就認為是傳銷活動的組織者、領導者成立本罪,必然會將大量積極或者一般的傳銷人員劃到本罪的入罪范圍以內,這與本罪的構成要件明顯不符。傳銷的“經營規(guī)定”非由其而定,一般的傳銷人員只是作為遵照傳銷“規(guī)則”的行事者,將其認定為組織者、領導者,則難以在司法中控制打擊面。[11]其次,如果認為30人及層級在3級以上就是認定傳銷活動的組織者、領導者以及成立本罪的入罪標準,那么《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第78條第2款就沒有必要再單獨解釋何謂本條所稱的組織者、領導者,而應當直接在第一條中的“30人及層級在3級以上”之后以并列的形式羅列其他可能評價為組織者、領導者的具體情形或標準。再則,按照此觀點有可能出現行為與責任不符的情形。例如,甲發(fā)展了乙,之后甲悔悟不再發(fā)展下線傳銷人員,乙則執(zhí)迷不悟繼續(xù)大肆發(fā)展下線人員,共發(fā)展了丙等29人為其下線人員并形成了多個層級。如按照上述觀點,甲作為乙的上線,根據傳銷活動的基本特征和運作規(guī)律,乙的下線全部算作甲間接發(fā)展的傳銷人員,也算作甲的下線,則甲符合30人及層級在3級以上的要件,成立組織、領導傳銷活動罪,但是乙卻因其下線人員只有29人不構成犯罪,這樣的結論顯然與甲、乙二人在傳銷活動中的行為以及所起的作用不相符合,違反基本的公平原則。
因此,筆者認為,司法解釋中的30人及層級在3人以上只是一個成立本罪的必要非充分條件,在滿足下線人員達到30人以上且層級在3級以上的基礎之上,還必須考量行為人在傳銷活動中是否能被評價為組織者或者領導者,才能確定行為人是否構成本罪。
(二)如何理解傳銷“活動”的組織者、領導者
本罪處罰的是傳銷“活動”的組織者、領導者,因此在理解本罪時就要準確界定傳銷“活動“,特別要注意傳銷活動與傳銷組織的區(qū)別。廣義的傳銷活動包括了傳銷組織的發(fā)起、設立等行為,但顯然傳銷活動的內容不僅限于此,還包括了狹義的傳銷即發(fā)展下線人員等一系列行為。所以,傳銷活動的組織者、領導者的范疇要明確大于傳銷組織的組織者、領導者。傳銷組織的組織者、領導者是整個傳銷組織位于“金字塔”頂端的人,而傳銷活動的組織者、領導者不僅包括了在傳銷組織中位于“金字塔”頂端的少數幾個人,還包括傳銷活動在局部、區(qū)域中因傳銷網絡形成的“金字塔”中處于相關頂端位置的組織者、領導者。這樣理解有利于在保持刑法謙抑性、堅持罪刑法定原則的基礎上,對傳銷違法犯罪活動進行最有力的打擊,也符合現階段呈現的多區(qū)域網絡傳銷的復雜局面,做到打擊圈的適中化。如朱某等組織、領導傳銷活動案。2010年9月至今,犯罪嫌疑人朱某伙同陳某、陸某,在本市海淀區(qū)航天橋上島咖啡店等地,組織他人以傳銷方式銷售UNAICO公司的原始股。在該傳銷活動中,已直接發(fā)展下線的傳銷人員共39名,形成傳銷層級10級,朱某等3人的層級均在3級以上。朱某、陳某組織并負責為新發(fā)展的下線傳銷人員講課,加入UNAICO公司原始股傳銷的人一般將現金交給陳某,或者通過匯款方式將錢匯入朱某或者陸某的帳戶,再通過朱某將錢匯至上海某電子商務公司,之后朱某再幫助新加入的傳銷人員完成在UNAICO公司網絡上的注冊。詳細案情及法院判決參見北京市海淀區(qū)人民法院“2012海刑初字第1271號”刑事判決書。朱某等三人均不是該傳銷組織的發(fā)起者、設立者,但三人在北京市海淀區(qū)的區(qū)域范圍內,進行傳銷活動,發(fā)展下線傳銷人員,并組織不特定人員以授課形式宣傳傳銷活動,統(tǒng)一收取下線傳銷人員所交錢款并幫助傳銷人員完成網絡注冊,三人的行為已經在區(qū)域局部形成的“金子塔”型傳銷網絡中處于頂端的位置,應當認定三人為該傳銷活動的組織者、領導者。最終,北京市海淀區(qū)人民法院以朱某等三人涉嫌組織、領導傳銷活動罪分別判處朱某等三名被告人有期徒刑一年八個月。
注釋:
[1]黃太云:《解讀》,載《人民檢察》2009年第6期。
[2]張明楷:《傳銷犯罪的基本問題》,載《政治與法律》2009年第9期。
[3]見[1]。
[4]軟源河著:《公平交易法新論》,臺北元照出版公司2000年版,第398頁。
[5]見[2]。
[6]李翔:《組織、領導傳銷活動罪司法適用疑難問題解析——兼評〈中華人民共和國刑法〉第224條之一》,載《法學雜志》2010年第7期。
[7]張明楷著:《刑法分則的解釋原理》(第二版)上,中國人民大學出版社2011年5月版,第397—398頁。
[8]見[2]。
[9]賈宇:《論組織、領導傳銷活動罪》,載《人民檢察》2010年第5期。
一、網絡虛假廣告行為模式分析
傳統(tǒng)虛假廣告往往出沒于電視、報紙、雜志、廣播等媒體,網絡作為一種全新的媒體傳播工具,具有傳播范圍更加廣泛、不受地域和時間限制、強烈的互動性等優(yōu)勢,借助網絡虛假廣告的方式多樣,網絡虛假廣告犯罪一般有以下幾種行為模式:
(一)開設網站直接
全國知名網站易趣網總裁朱人杰對于網絡虛假廣告曾經這樣概括:“廣告主出幾千塊錢就可以投放廣告,而企業(yè)因此獲得的利潤可能是百分之幾百,甚至更多,網站為了不讓電子交易流失,對廣告中的虛假違法內容自然就抱以放縱的態(tài)度?!睋碛袕V告經營資格的網站應該負有對廣告內容進行審查、監(jiān)督的責任和義務,但有的小網站自身甚至都不注冊,更談不上對廣告內容把關了。自己開設網站,直接虛假廣告有如下幾種情形:第一,把廣告窗口設計出假的最小化按鈕和關閉按鈕,一旦用戶試圖最小化或關閉廣告窗口,卻彈出層層疊疊的其他廣告窗口。第二,強迫性的網絡虛假廣告。譬如,打開網站主頁時強行要求網友閱讀彈出式窗口廣告,或者制作漂浮廣告。有時。這些廣告窗口甚至無法關閉,消費者被迫設置阻攔程序,如此一來。消費者的自主選擇權更是受到了直接侵害。第三,抄襲或模仿他人網站的內容。有些不知名的網站有意模仿或抄襲知名網站的內容或網頁布局,混淆瀏覽者,使瀏覽者誤認為此網站為某知名網站。第四,由若干小規(guī)模網站,甚至個人網站松散組成的所謂“網站聯盟”。由于知名度、瀏覽量等均無法與主流網站相比,許多小網站就采用“低價”策略來吸引廣告主。這些小網站、個人網站與廣告商達成一定的聯盟協議,然后根據廣告客戶的需求,對同一則互聯網廣告進行批量投放。不論以何種方式虛假廣告,有損商家信譽以及給電子商務正常運行構成嚴重威脅是不爭的事實。
(二)利用電子郵件
由于通過電子郵件發(fā)送廣告的成本非常低,而且速度快,覆蓋面廣,因此吸引了大批的靠群發(fā)未經許可的垃圾廣告贏利的運營商。這不但是一種發(fā)送垃圾郵件的行為,屬于反垃圾郵件法的管理范圍,也可能涉及虛假廣告欺騙消費者,侵犯消費者隱私權、知情權。
(三)利用網上關鍵字、詞,通過搜索引擎、搜索網站等各種鏈接關系
方法之一,是利用超級鏈接技術。隨著網絡廣告的發(fā)展,一個高訪問量的網站為其網絡公司帶來的經濟利益是很高的,于是一些人就開始利用超級鏈接技術使用他人網站上的內容為本網站獲得利益。目前,網絡公司主要通過兩種方法進行超級鏈接:一是利用超級鏈接跳過他人主頁直接訪問他人網站的主題內容,減少他人網站主頁的訪問量。二是利用超級鏈接將他人的頁面內容作為自己頁面的一部分。這種情況下用戶無法辨別自己選擇的服務商是誰,會認為瀏覽的內容就是當前頁面提供的,這樣很容易就可以增加自己網站的訪問量,從而獲利,
方法之二,是利用關鍵字技術。投機者利用一定的技術或以關鍵字的方式把他人的馳名商標寫入自己的網頁,當瀏覽者利用搜索引擎搜索該關鍵字所屬網站時,該投機者的網站和該馳名商標的網站便能一同顯現,投機者以此來提高點擊率。
(四)利用其他網站
在其他網站上,自己制作網頁,通過自己的網頁虛假廣告,或者直接在他人網站的網頁上虛假廣告。實踐中,由于憑借他人已經開設好的網站虛假廣告,既方便又快捷,自然受到眾多投機者的青睞,類似的案例不勝枚舉。2000年1月初,奉賢縣的張某和吳某在自制的網頁上杜撰一個未經登記核準的“上海智狐機械設備有限公司”,并制造了許多虛假的獲獎內容,借此吸引客戶,從事無照經營。這些編造的虛假獲獎內容吸引了40多家企業(yè),其中大多數來自山東,使網上交易者的經濟利益遭受了嚴重的侵害。
二、網絡虛假廣告案件的偵查難點
刑事案件的偵查過程一般是通過搜集到的線索和證據來確定偵查方向和途徑,并對犯罪人進行刻畫:然后依據其特征在重點區(qū)域進行摸底排查:在確定重點嫌疑人之后,利用訊問、辨認或搜查等公開或秘密的偵查措施,進一步搜集證據:在達到事實清楚、證據確實充分的標準后終結偵查。然而,這種偵查模式在面對網絡虛假廣告犯罪時卻會遇到很多的困難,網絡虛假廣告犯罪的特殊性增加了偵查工作的難度,也給偵查實踐帶來了一系列的困難,主要體現在如下幾個方面:
(一)情報信息收集難
傳統(tǒng)的情報收集工作不能滿足現實需要。由于網絡系統(tǒng)是一個虛擬的環(huán)境,偵查人員難以找到它們的真實對應點,因此無法在網絡虛假廣告犯罪盛行的新情況下具體操作,偵查基礎工作的薄弱,導致偵查失去了先發(fā)制敵的主動性。傳統(tǒng)虛假廣告犯罪案件,主要是通過報案、控告、舉報以及工商行政管理部門移送發(fā)現案件線索。然而,網絡虛假廣告犯罪通過網絡得以實施,它的犯罪現場沒有傳統(tǒng)犯罪現場那么具體、直觀,能夠勘查的可能只有電腦而已,因而發(fā)現犯罪難、認定現場難,情報信息的收集也比傳統(tǒng)虛假廣告犯罪要困難得多。再者,電子信息極易被修改或刪除,具有相當大的隱蔽性??偠灾W絡的虛擬性和高度隱蔽性,使得網絡虛假廣告犯罪情報信息收集的難度遠遠大于傳統(tǒng)虛假廣告犯罪情報信息的收集。
(二)管轄權難以確定
從的地域上看,傳統(tǒng)虛假廣告受到各國法律以及本身地域性的限制,總有一定的范圍,而網絡虛假廣告則不同,由于因特網上的信息流通沒有國家和地域的限制,犯罪人和受害人可能遍布全球。即犯罪行為與犯罪結果會發(fā)生在不同法域,這實質是一種無國界的犯罪,而且如何認定這種犯罪行為地和犯罪結果地在技術上也有相當難度。雖然各個國家對網絡虛假廣告行為是否構成犯罪,如何才構成犯罪以及刑法的空間效力等規(guī)定各不相同,但刑事管轄權的沖突仍在所難免,很可能出現數個國家對一個網絡犯罪行為都享有管轄權或一個網絡犯罪行為在數個相關國家中僅部分國家刑法規(guī)定有管轄權的現象。
(三)網絡虛假廣告犯罪認定難
隨著科技的進步,網絡的普及,網絡詐騙“應運而生”。那些精通計算機技術的犯罪嫌疑人利用網絡的不安全性,通過電子郵件或虛假網站等讓消費者點擊,從而對消費者的電腦種植木馬程序,盜取消費者的賬戶信息,利用這些賬戶信息冒充權利人進行詐騙:或者設立虛假網站以公司名義進行詐騙:抑或通過網上拍賣或利用中獎信息等手段誘使被害人向其賬戶中匯款……還有可能通過網絡虛假廣告進行詐騙。網絡虛假廣告犯罪和網絡詐騙罪都將網絡作為實施犯罪行為的媒介,如果借助網絡虛假廣告進行詐騙,如何定罪,所以有必要對兩個罪名進行準確區(qū)分。
(四)證據不易收集和電子證據難以保全
證據容易被修改或損壞,一方面,是由于網絡虛假廣告犯罪案件的重要證據大多為計算機中存儲的數據,犯罪人很容易通過事后處理而將關鍵的數據和信息銷毀。在北京市首例網絡虛假廣告案中,網民周先生從“人民網”上瀏覽到一則銷售數碼產品的網絡廣告后,出于對“人民網”的信任,向鏈接在“人民網”上的對方匯款8600元,欲購買一部數碼相機,不料遭騙,落得財物兩空。為此,周先生將“人民網”及兩家網絡廣告制作商訴至法院。但由于最原始的證據――網上刊登的這則廣告已被刪除,周先生也未在合理時間內通過公證對電子證據進行固定,朝陽法院以證據不足為由,判決駁回了北京市首例網絡虛假廣告案的訴訟請求。在類似案件的中,消費者的證據至少要能充分證明:曾經在相關網站上看到過相應的網絡廣告;該廣告為虛假廣告。在實踐中,網絡信息很容易刪除和更改,且不留痕跡,很難查清是否刪改過,當事人完全可以對違法事實加以否認。這種不穩(wěn)定性,使消費者保全這些證據變得很艱難。所以一旦形成訴訟,舉證就成了一大難題。法治社會要求監(jiān)管行為必須有重要證據,而電子證據的效力在我國目前的法律中并沒有明確的規(guī)定,
網絡虛假廣告犯罪案件的偵查過程是圍繞著計算機證據的獲取和運用展開的,這就要求所獲得的電子數據具有來源的客觀性、與待證事實的關聯性以及取證行為的合法性等特征。但目前,我國規(guī)定計算機證據的獲取與運用的相關規(guī)則還不完善,從而造成偵查終結時,難以確定是否達到了事實清楚、證據確實充分的標準。
三、網絡虛假廣告案件的查處對策
在網絡虛假廣告犯罪中,行為人的作案空間被虛擬化,作案痕跡也被電子化,所以,不能機械地套用傳統(tǒng)型犯罪的偵查方法,偵查工作的著力點應有所變化,即從立案、現場勘查、證據收集到案情分析,人物刻畫、確定嫌疑人,都必須遵循計算機網絡自身的規(guī)律與機理,采取與傳統(tǒng)案件不同的偵查方法。
(一)加強情報信息搜集
由于網絡虛假廣告犯罪形式多樣,隱蔽程度高,公安機關在接報案后往往難以找到其他有價值的信息,這就需要公安機關增強搜集、存儲情報信息的能力。搜集情報信息時要將各類信息進行分類,不能隨便地將初級信息放在一起。那將耗費大量的人力、物力并對破案起不到多大作用。一般可以將情報內容分為犯罪嫌疑人資料庫、犯罪案件資料庫、犯罪組織資料庫、犯罪線索資料庫、情報樣品資料庫等。在搜集情報后要切實加強對情報信息的分析、研究工作,為偵查辦案服務。充分利用計算機進行情報信息的存儲、整理和檢索,可以節(jié)約大量人力、物力。要將大量零散、孤立的信息進行分類處理、評估,加強串并案,因為從許多案例中可以發(fā)現犯罪嫌疑人作案的特征,以便迅速破案。
網絡虛假廣告案件大部分是由工商行政管理部門移送而來,移送部門提供的有關案情的信息也是信息來源之一,因而公安機關要加強與工商行政管理部門的協作。第一,建立聯合性的監(jiān)管機制,工商部門要嚴把網絡廣告經營主體的準人關,加強記錄,對于網上出現的虛假廣告,依法嚴處。涉及犯罪的,及時聯系公安機關。第二,定期開展交流會議,加強信息交流。
(二)明確管轄范圍
管轄的基礎總得以某種相對穩(wěn)定的聯系作為媒介,我國刑法第6條第三款規(guī)定:“犯罪的行為結果有一項發(fā)生在中華人民共和國領域內的,就認為是在我國領域內犯罪。”因此。我國確定刑事管轄權的基礎,是犯罪行為地或者犯罪結果地。然而,網絡的虛擬性、時空的跨越性和信息媒介的無體性,使得偵查機關對網絡虛假廣告犯罪的管轄權產生了許多爭議,確定管轄權成為偵查機關首先需要解決的問題。根據刑法規(guī)定我國采用的是以屬地管轄為基礎,以屬人管轄為原則,保護管轄和普遍管轄為補充的刑事管轄原則。我們應該在堅持這一基本原則的基礎上對屬地管轄加以適度擴張,對犯罪行為地和犯罪結果地做廣義的解釋,以獲得刑事管轄權的聯結點。
網址在網絡上具有重要地位,與現實環(huán)境的聯系最多,且最穩(wěn)定。所以網址在明確管轄權時應該引起足夠的重視。但是目前利用網址的局限性還很大,大多數仍由受害人所在地的公安機關受案管轄。實踐中,網絡虛假廣告犯罪案件線索的發(fā)現,主要是通過報案和相關部門的移送。如果是公安機關接到報案,應先查明被舉報虛假廣告所在網頁的IP地址,由違法行為發(fā)生地,即上傳、相關信息的網絡服務器、計算機終端等設備所在地的公安機關管轄:而工商行政管理部門移送的案件,則由移送部門所在地的公安機關管轄。針對網絡虛假廣告犯罪的無疆域性特征,加強地區(qū)間的合作是增強對網絡虛假廣告犯罪偵查所必不可少的,必要時需由上級機關指定管轄。
(三)證據收集與電子證據的保存
由于網絡廣告是利用電子手段進行的,犯罪手段是無形的,故而網絡虛假廣告犯罪具有一定的隱蔽性,偵查機關偵查時在證據收集方面有一定的難度。網絡虛假廣告犯罪的犯罪證據大多是以電子形式存在的,與傳統(tǒng)虛假廣告犯罪相比存在很大的差異,所以在收集證據時,也就不能簡單地套用傳統(tǒng)七類證據的收集方式。電子證據的收集,要在傳統(tǒng)證據收集方法的基礎之上,針對電子證據的特性,有策略地進行收集。
對ISP實行有限責任制,強制網絡服務者記錄和保存信息。ISP,即因特網服務提供商,其全稱為InternetService Provider,即能提供Internet接入服務、網上瀏覽、下載文件、收發(fā)電子郵件等服務。偵查機關在案件發(fā)生后再被動地去對案件進行偵查,必然有一定的滯后性和盲目性,而網絡服務者可以說“見證”了犯罪嫌疑人的犯罪行為,網絡服務器中的系統(tǒng)日志也是我們偵查網絡計算機犯罪的重要線索來源,所以在平時的運作當中,還要將網絡服務商(ISP)作為一塊重要的陣地控制起來。無疑,ISP提供的信息將是偵查機關獲取電子證據的重要來源。因此,明確ISP的責任并且強制網絡服務者對網絡用戶使用網絡的情況進行記錄保存,對偵查破案會有很大幫助。
關鍵詞:銀行卡;犯罪;生物識別技術;建議
隨著經濟的快速發(fā)展和支付領域改革進程的深入進行,銀行卡作為現代金融與信息技術相互融合的產物,作為一種記名無面值支付工具的推廣和使用,對于促進消費,減少現金流通,改善流通環(huán)境,降低交易成本,方便人民群眾日常經濟生活等方面的作用越來越明顯。然而隨著銀行卡業(yè)務的發(fā)展,銀行卡也逐漸成為不法分子作案的工具,并逐漸呈現出智能化、專業(yè)化特點,已嚴重危害到銀行卡的資金安全,給持卡人和發(fā)卡行造成經濟損失。如何有效地防范和打擊銀行卡犯罪已刻不容緩、迫在眉睫。
一、當前銀行卡產業(yè)發(fā)展及犯罪概況
信息技術的不斷發(fā)展,促進銀行卡的業(yè)務迅速發(fā)展,功能也大大加強?,F在的銀行卡不僅可以辦理大量的代收代付業(yè)務,而且也有較強的理財功能,包括通存通兌、自動轉存、電話銀行、手機銀行、證券轉賬、證券買賣、外匯買賣、酒店約定、長話服務等等,越來越多的人開始接受銀行卡。據中國銀聯統(tǒng)計,從1985年中國銀行發(fā)放國內第一張銀行卡。至2008年12月底,我國銀行卡發(fā)卡總量超過17億張,平均每個國民擁卡量超過1張,有的人甚至手持十幾張。
然而,近年來,隨著銀行卡產業(yè)的蓬勃發(fā)展,銀行卡犯罪發(fā)案數量和涉案金額持續(xù)增長,犯罪手段不斷翻新。據統(tǒng)計,2007年全國公安機關共立銀行卡詐騙案件2946起,同比上升46.6%;涉案金額達9906萬元,同比上升6.3%。而僅在2008年4月人民銀行與公安部聯合舉行銀行卡犯罪專項整治行動期間,全國公安機關共立銀行卡犯罪案件達到3672起,同比增長1.4倍;涉案金額1.76億元,比去年同期增長2.1倍。
二、銀行卡犯罪簡析
目前,比較常見的銀行卡犯罪主要是通過網絡銀行詐騙、在自助銀行安裝設備竊取信息復制銀行卡盜取客戶資金、利用手機短信進行銀行卡詐騙、在銀行ATM機上張貼含詐騙內容的“溫馨提示”等。從各種銀行卡犯罪的案件分析,銀行卡犯罪進入一個相對高發(fā)和蔓延的態(tài)勢,銀行卡犯罪特點也由過去的區(qū)域性、單一化等向職業(yè)化、智能化、國際化、流竄性、手段變化快等轉變,涉及的范圍越來越廣,涉案金額也越來越大。從銀行卡犯罪技術本身而言,目前我國的銀行卡大多數為磁條卡,磁條卡信息通過一般設備即可讀寫,磁條卡所包含信息比較簡單,它最大的弱點是容易被讀到和復制,其安全性較差。不法分子之所以能大量制造偽卡,與此有直接關系。利用磁條卡的安全隱患而進行的專業(yè)化的高科技犯罪已經成為銀行卡犯罪集團的一大特點。
三、制約打擊銀行卡違法犯罪的幾個問題
(一)銀行卡防盜取、復制技術相對落后。我國銀行卡大多采用磁條卡技術,從技術本身而言。磁條卡最大的弱點是客易被讀到和復制,其安全性較差。犯罪嫌疑人之所以能大量制造偽卡,與此有直接關系。利用磁條卡的安全隱患而進行的專業(yè)化的高科技犯罪已經成為銀行卡犯罪集團的一大特點。
(二)持卡人風險防范意識淡薄。主要表現在存取款時不排隊照順序操作、將存取款憑證隨意丟棄、設置和輸入密碼時不提防旁人窺視,有的甚至認為銀行卡和身份證均在自己身上,別人即使知道了自己銀行卡的卡號和密碼也不能取現。這也是犯罪分子能夠輕易竊取卡號、密碼的主要原因。
(三)銀行卡犯罪取證存在一定難度。從公安部門反饋的偵破信息來看。首先案件定性沒有統(tǒng)一標準,借記卡案件犯罪是否能夠劃入銀行卡犯罪中;其次銀行卡犯罪分子一般采取本地作案異地取款的方武,受害人大部分是弱勢群體。案發(fā)到發(fā)現案件時間普遍時滯較長,即使受害人已向公安部門報案,但由于交易發(fā)生在異地,涉及異地管轄權的問題,立案存在難度;再次是在跨境信用卡詐騙案件中,從真實持卡人的信用卡磁條信息被盜,到該磁條信被利用制作成偽卡用于詐騙犯罪,其空間、時間跨度均較大,往往重要證據不能及時或無法交到案件的承辦員手中。
(四)部分銀行對銀行卡風險控制意識不強、風險防范措施不到位。目前,銀行卡業(yè)務競爭日益白熱化,各發(fā)卡機構出于擴大市場份額的考慮,片面追求發(fā)卡量,甚至將發(fā)卡任務核定到每個職員,強行推銷,“重發(fā)卡、輕審核、輕管理”是目前商業(yè)銀行對銀行卡業(yè)務的一種現象,對于申請人的信息不經認真核實就發(fā)卡,跟蹤掌握持卡人信用情況更是少見,忽視了各類潛在的風險,業(yè)務管理規(guī)則和制度也未有效落實,為不具備領卡條件及惡意作案的人提供了可乘之機。
四、生物識別技術在金融業(yè)的應用
生物識別是指對生物特征進行取樣。提取其惟一的特征并且轉化成數字代碼,再進一步將這些代碼組成特征模板,人們同識別系統(tǒng)交互進行身份認證時,識別系統(tǒng)獲取其特征并與數據中的特征模板進行比對,以確定是否匹配,從而決定接受或拒絕該人。生物特征是唯一的、穩(wěn)定的、普遍的、可以測量的、也可以驗證的,如指紋、掌紋、虹膜、視網膜、面相、聲毀、筆跡、步態(tài)等。
生物特征識別技術在國內外金融業(yè)的應用較為成熟。花旗銀行已經在新加坡推出本地首個“無卡”生物認證付款服務,讓持卡人在沒有帶卡出門的情況下,也可以靠指紋和輸入密碼來付款。在歐美市場上,利用生物認證科技來進行付款比較常見。在美國的超市、藥店、便利店的收銀臺前,300多萬顧客付款時只須掃描一下指紋,或者鍵入個人識別碼就可以完成支付,信用卡或借記卡已經被淘汰;荷蘭的一家銀行也向400多萬名顧客推出一種新型的電話銀行服務系統(tǒng)。該系統(tǒng)能運用語音分析技術驗證用戶身份,形象地被人們稱為“聲音指紋”;在日本的自動提款機前,也有200多萬人使用不接觸式手掌掃描器提取現金。國內浦東發(fā)展銀行在長沙推出了“指紋存取款系統(tǒng)”。北京農村商業(yè)銀行開始在其700余網點布設指紋自助銀行設備。
五、防范和抑制銀行卡犯罪的對策
除了持卡人要加強個人防范意識外,發(fā)卡機構從技術、管理等方面入手,建立一整套成熟而又完備的銀行卡產業(yè)體系,從源頭上防范和打擊銀行卡犯罪。
(一)拓展_生物識別技術的應用,提高銀行卡使用的安全性。防范銀行卡犯罪最關鍵的是技術上的問題。銀行卡犯罪主要體現為技術犯罪,如何堵塞漏洞是考慮問題的直接出發(fā)點。按照國外的經驗是推廣使用芯片卡,但目前國內大多是使用磁條卡,替代還有一個漫長過程,如何從技
術上加強管理和提升交易安全級別設計是現階段解決防控問題的核心。首先發(fā)卡機構應加大對銀行卡風險防控技術系統(tǒng)建設的投入,聯合有關技術部門,投入資金研究在銀行卡使用時加入用于識別個人獨有物理特性的開發(fā)應用,如指紋識別、虹膜識別等系統(tǒng),甚至可以與公安部的公民身份信息聯網核查系統(tǒng)進行身份核查,這可以在交易過程中實現由原來的僅需一級密碼身份驗證向多重身份驗證轉變,確保在銀行卡使用上方便、準確地確定和驗證個人身份信息,提升銀行卡的智能化和人性化,從而為客戶資金安全建好第一道防線;其次防止銀行卡信息系統(tǒng)設計上的漏洞,后臺監(jiān)控信息必須合理控制,交易日志查詢及管理必須嚴格限制范圍,對持卡人敏感信息的訪問進行物理隔離和限制;第三發(fā)卡機構要聯合開發(fā)全國統(tǒng)的銀行卡計算機處理系統(tǒng),在計算機系統(tǒng)中預設交易管理參數、預設取現消費限額、加強系統(tǒng)內拉監(jiān)督機制等,使計算機系統(tǒng)對所出現的有關銀行卡的異常情況能自動預警,以降低風險發(fā)生率。
(二)嚴格落實銀行卡信息安全管理制度。銀行卡犯罪必須取得的正是相應的關聯信息,雖然從主觀原因來看,持卡人自身防范意識淡薄,諸如將存取款憑證隨意丟棄、設置和輸入密碼時不提防旁人窺視,操作不當等等,留下了致命的隱患,但是現如今的不法分子大多是形形的高智能犯罪分子,往往會使出渾身招數,利用普通老百姓的擔心、焦慮等心理,通過發(fā)短信、電話告知等方式套取持卡人的基本信息,以達到詐騙持卡人資金的目的。因此。加強銀行卡信息安全管理工作顯得非常必要和迫切:一是發(fā)卡機構在發(fā)卡時有義務告之持卡人銀行卡的所有關聯信息及提醒注意對銀行卡信息的保密管理,并經常查詢賬戶和保留適度余額;二是發(fā)卡機構的渠道及牽涉人員較多,必須從制度上加以控制和從道德上加以教育,確保持卡人信息不能泄密;三是發(fā)卡機構要積極培養(yǎng)員工識別風險的能力和風險防范的意識,減少以信任代替制度,以習慣代替制度的陋習,對每張申請表均要通過公民身份信息聯網核查系統(tǒng)、央行征信系統(tǒng)、人工電話資信調查等環(huán)節(jié)進行核查。
關鍵詞: 職教生犯罪農村留守學生應對措施
國家積極鼓勵初中畢業(yè)生報名就讀中職學校,出臺了《中等職業(yè)學校國家助學金管理暫行辦法》,其中第三條規(guī)定了,國家助學金資助對象是具有中等職業(yè)學校全日制正式學籍的在校一二年級所有農村戶籍的學生、縣鎮(zhèn)非農戶口的學生和城市家庭經濟困難學生,主要資助受助學生的生活費開支,資助標準每生每年1500元。在大力發(fā)展職業(yè)教育的背景下,農村戶籍的學生報考就讀中等職業(yè)學校的人數明顯增加,職業(yè)教育迎來快速發(fā)展的新階段。同時,由于中職生素質良莠不齊,各地職教生違法犯罪不斷見諸媒體報端,造成不良的社會影響,使得職業(yè)教育的形象受損。職教生犯罪已經成為不能回避的社會問題。2005年至2007年上半年,孝感市刑事案件作案人員中14歲至17歲的未成年人分別占全部犯罪人數的23.4%、17.6%、22.6%,被的未成年人分別占全部人數的19.1%、14.5%、18.9%。2007年上半年,該市青少年違法犯罪率又呈上升趨勢。[1]未來基礎勞動者的職教生高犯罪率的現實不能不發(fā)人深思,筆者對職教生構成新變化和出現新問題進行初步探討,以期對研究職業(yè)教育中農村留守生犯罪的預防有所裨益。
一、中等職業(yè)教育的學生生源構成
從《中等職業(yè)學校國家助學金管理暫行辦法》規(guī)定的資助對象可以看到中等職業(yè)學校的學生構成來源是農村學生(其中主要為原農村留守兒童進入到青少年階段)和部分城鎮(zhèn)學生。農村留守少年是指農村流動人口(其中80%左右是農民工)在戶籍地以外謀生時把其未成年的子女留置在戶籍地而產生的一個特殊的社會群體,具體是指與父母雙方或一方分離并留守在農村的少年兒童。農村留守兒童與父母的長期分離造成家庭教育的弱化,由祖輩管護的因隔代教育,家庭教育難以到位。此外,留守兒童父母長年在外務工,多數無法與學校老師一起對留守兒童進行教育。因此,留守兒童的學習成績往往不夠理想。留守兒童由于家庭教育的缺失,一般難以養(yǎng)成良好的道德品質和行為習慣。特別是由于委托監(jiān)管的不到位,父母的物質補償心理,更易使孩子們形成重物質、講享樂等不健康的人生觀和價值觀?!叭笔Ц改浮苯o農村留守兒童的成長帶來巨大困惑,與外界的接觸溝通很少,容易造成他們心理孤獨、離群和自我封閉。這對生理上進入青春期和學業(yè)上進入職業(yè)教育階段的農村留守學生的人際交往、心理性格等都將產生不良影響。農村留守學生和城鎮(zhèn)學生同在職教學校,兩類學生家庭情況、思維模式、行為方式、外在表現等區(qū)別較大,因此,我們應預防不良情況的交叉感染,減少團體或單獨違法犯罪的發(fā)生。
二、職教生違法犯罪分析
(一)從犯罪主體看,由個體獨立實施犯罪到有目的的團體作案。
留守學生內心長期缺乏安全感,通過拉幫結派形成小團體,非法攜帶管制刀具獲得心理滿足。一些留守學生缺乏學校和家長的有效監(jiān)管,處于自由散漫狀態(tài),常聚集在網吧、KTV等娛樂場所,往往結交不良社會份子,受其教唆、刺激,盲目參與而犯罪。
(二)從犯罪性質看,侵財型犯罪為主,人身傷害的次之。
對于長期分離的農村留守學生,父母的物質補償心理,更易使孩子形成物質依賴。教育部的調查數據顯示,目前校園里發(fā)生的、暴力和性犯罪不斷抬頭,青少年犯罪問題突出。近年來未成年人犯罪率上升一倍以上,而且65%以上都是團伙犯罪。[2]
(三)從犯罪手段看,作案手段殘忍,犯罪后果嚴重。
有的學生犯罪手段已經達到智能化、成熟化。作案前周密策劃,多次踩點,選擇時機,準備作案工具;作案時分工明確,注意配合。他們有的已會運用反偵察手段;有的一人就犯有數罪,而且情節(jié)都比較嚴重。
(四)從犯罪工具看,借助高科技犯罪趨勢愈演愈烈。
工具最常見的是網絡和手機。網絡詐騙是隨著科技發(fā)展電腦普及產生的新型犯罪,具有涉及人群廣泛、犯罪空間虛幻、詐騙手段與名目繁多、數量逐年遞增的突出特點。有的少年自認為詐騙環(huán)節(jié)均在網絡虛擬世界進行,且利用頻頻更換所用網絡號碼、銀行帳號、電話號碼,或使用虛擬捆綁電話等手段,掩蓋犯罪行為,逃避打擊。
(五)犯罪的主觀方面。
長期的正面教育和單純的社會環(huán)境使得多數學生的個性心理發(fā)展與其年齡增長很不協調,個性心理發(fā)展存在嚴重的滯后性。學生的心理具體表現為:從生命體征上看,生命躍動、精力旺盛,易沖動;從個體意識因素上看,自我意識濃厚、自由意識傾向明顯,反約束感強烈;從意志因素上看,缺乏較強的自制力,意志較薄弱,貪圖享樂安逸;從性格因素上看,任性、敏感、好強、偏激,情緒波動大,對外界刺激反應強烈,行事方式簡單而感性。這些特性易導致學生實施傷害、殺人、搶劫、等暴力型犯罪。
(六)犯罪時間。
特定的時間和空間是犯罪發(fā)生的外部情景因素。易犯罪時空與其活動密切相關,實施犯罪條件總是與特定的時空相結合才令犯罪由可能轉化為現實。如從犯罪時間上看,盜竊、傷害、搶劫、敲詐、等多發(fā)生在一天中的課間,19點至凌晨3點,以及新生入學、長假、畢業(yè)生離校等幾個特殊階段;從空間看,盜竊、搶劫、敲詐、等多發(fā)生在校園宿舍、周邊餐館、酒吧、大排檔、網吧等餐飲、娛樂場所,以及校園內外偏僻、黑暗的角落、返校途中等。
三、預防和遏制職教生違法犯罪的措施
(一)由義務教育階段向職業(yè)教育過渡的不適應。
教育部的調查數據顯示目前我國游戲網絡成癮的學生超過200萬人,而且人數還在迅速增加當中。與之對應的另一組數據則顯示,36%的中學生在走進校門的那一刻,心情郁悶、緊張、疲憊、厭煩、焦慮和恐懼。由于考試競爭激烈,80%以上的學生產生了“失敗者”的心態(tài)。[3]而由義務教育階段向中等職業(yè)教育過渡中的不適應導致部分學生產生過低的自我評價。處于這種意識狀態(tài)的學生,對現實不滿意,又無法改進。他們在心理上的一個特征就是自我排斥、壓抑自我的積極性,并可能引發(fā)嚴重的心理失衡和內心沖突。他們的心理體驗常伴隨較多的自卑感、盲目性、自信心喪失和意志薄弱、孤僻、抑郁等現象,尤其是面對新的環(huán)境、挫折和重大生活事件時,常常會產生過激行為。因此,這一時期的教育至關重要,否則就可能出現偏差甚至誤入歧途。學校要有針對性地建立心理咨詢室,增加心理輔導教師,從而使學生的心理問題得到及時的發(fā)現與矯治,也可引導學生上專業(yè)心理輔導網站,進行專業(yè)心理疏導。
(二)父母子女的溝通對話。
未成年人生理早熟的趨勢和社會環(huán)境的日益復雜不相適應,外界的不良因素極易影響和侵蝕未成年人的心靈和思想。農村中外出打工的父母應盡可能多地回家看望孩子,加強與子女感情的交流,根據子女的身心發(fā)展規(guī)律,對他們進行必要的生理衛(wèi)生知識和性知識的溝通教育。但現實是大多數農村父母對此類問題還感到羞澀、難以啟齒,甚至回避,更沒有意識到這項教育對子女的重要性和必要性。而有效的交流和對話不僅僅是指交往雙方之間的交談,其實質是指“雙方的內心世界的敞開,是對對方真誠的傾聽和接納,在相互接受與傾吐的過程中實現精神的相遇、相通”。[4]首先只有在親近和平等的條件下,父母和子女才會感到自由、安全,敞開心扉,從而展開對話、交流和互動。而在父母對子女居高臨下、淡漠或置之不理的非平等情況下,不可能產生真正的對話和互動。因此,交流對話才促成彼此能從對方那里獲得豐富和發(fā)展自身的資源,消除隔閡,幫助孩子尋找到正確的人生方向,遠離違法犯罪。
(三)學校對易被害學生的預防教育。
“無論對個人還是社會,預防犯罪行為的發(fā)生要比處罰已經發(fā)生的犯罪行為更有價值,更為重要”。[5]留守學生犯罪的最主要受害對象是在校學生。研究留守學生犯罪一般規(guī)律,最直接的目的是有效的被害預防以實現減少和遏制留守學生犯罪現象。針對部分學生犯罪由于日?,嵤乱鸬奶攸c,把校園安全管理與學生日常行為、人身權和財產權等問題作為法制主題班會的內容,引導同學妥善處理在社會活動中所涉及的民事法律關系,提高學生依法維權意識。與此同時,還要教育學生不斷增強自衛(wèi)能力,學會自救。在多數情況下被害人是否進行自衛(wèi),很大程度上不是取決于體力的大小,而是取決于進行自衛(wèi)的勇氣和能力如何。被害人適當而有效的拒絕和反抗行為,常常會遏制犯罪升級,而一味的順從、容忍、哀求往往助長犯罪人的犯罪行為。
(四)社會責任。
從社會責任來看,未成年人犯罪作為一種社會病態(tài)現象,更多的是學校、家庭、社會等各個方面的責任,從某種意義上未成年人本身就是受害者,社會應以矜恕之心對之,而非一味強調懲罰。目前我國還沒有專門的未成年人刑事訴訟立法,對未成年人案件的立案、偵查、審判和執(zhí)行與成年人適用的是同一部《刑事訴訟法》,這就不可能充分考慮未成年人的特殊性,從而將其與成年犯區(qū)別對待。未成年人犯罪案件的訴訟程序在實現控制犯罪方面的作用主要表現為有效預防犯罪,即通過貫徹“教育、感化、挽救”的方針,使未成年人充分認識到其犯罪行為的社會危害性,避免以后再次犯罪。未成年人犯罪案件在人權保障方面的作用是不僅賦予未成年犯罪嫌疑人、被告人一些特殊的訴訟權利并加以保障,而且通過特殊訴訟程序的迅速簡便性使未成年人盡快擺脫訟累,從而減少訴訟時對其產生的“負面效應”。在當前我國未成年人犯罪率居高不下的情況下,完善未成年人刑事訴訟制度,是維護未成年人合法權益,有效預防犯罪的關鍵,既有人性化的寬,又有不容懷疑的嚴。我們在執(zhí)法過程中,如果只強調“嚴打”,就不免會擴大打擊面,讓人感到法律是冷酷無情的。如果我們一味地寬大,就容易放縱犯罪。過嚴易枉,過寬易縱,這就會造成司法不公,與公平正義的基本理念相違。所以我們要使執(zhí)法效果達到一個和諧效果,把寬、嚴二者有機地統(tǒng)一起來,結合起來。
總之,在現實中對于預防職教學生特別是農村留守學生違法犯罪的短期措施多,長效機制缺乏,各種力量單兵作戰(zhàn),沒有形成合力。政府、社會、家庭與學校在承擔留守兒童教育問題責任時,各行其是,并沒有形成一種合力。出于同情、福利、慈善的動機,社會愛心力量的幫扶的確能使留守學生感到家庭的溫暖,但是由于大多幫扶屬于義務性勞動,沒有經濟上的激勵,缺乏長久動力機制,存在變動性較大、難以持續(xù)的局限性,因此,探尋和研究職教生違法犯罪的原因和規(guī)律,進而有針對性地制定和落實預防犯罪的措施,以減少或克服職教生違法犯罪的可能性,也是實現有效預防和遏制職教生特別是農村留守學生犯罪的重要途徑。
參考文獻:
[1]未成年人犯罪危機感凸現[N].孝感晚報,2007.06.28.
[2][3]程剛,崔麗.人大常委痛斥應試教育稱是逼學生犯罪源頭[N].中國青年報,2006.11.3.
天使蛻變幽靈,只有一步,為愛皓首窮經,最后落得了什么?孜孜以求,學以致用,最后回報了什么?一枚苦果,苦澀透了所有知情人的心。而新型犯罪將帶給我們以警醒!
邂逅遲來的愛,“剩男”營造幸福英雄也氣短
2008年暑假前夕,四川大學計算機專業(yè)大二學生陳法志在一次同學聚會上,邂逅同屆中文系女孩曲文靜。他執(zhí)著追求,終于贏得芳心。從此告別了室友中尷尬的“剩男”角色。
今年23歲的陳法志是廣東省遂溪縣人,父母在家務農。進入大學后,陳法志一心撲在學習上。盡管學業(yè)優(yōu)秀,但他卻很自卑,因為他不但身材矮小,長相也不佳。
一次,室友趙旭東調侃陳法志道:“哥們,咱們宿舍現在就你一位‘剩男’了,你要抓緊行動啊!”陳法志覺得很尷尬,他暗暗鼓勵自己,遇到機會,一定要大膽追愛,不能成為室友們的笑柄。
機會終于來了。2008年暑假前一個周末,陳法志參加了中文系舉辦的晚會。一曲過后,他看到禮堂一角坐著一位面目清秀的漂亮女孩,便鼓足勇氣走上前。女孩叫曲文靜,家住浙江省杭州市郊,比陳法志小一歲,是家中獨生女,父母是普通工人。
陳法志打聽到,曲文靜愛好學習,頗有心計的他便經常到自習教室為她占位,在一旁陪讀。此外,他還趁空余時間做家教,用掙來的錢請曲文靜看電影和話劇……陳法志的執(zhí)著,最終打動了曲文靜的芳心,兩人相戀了。
陳法志不但告別了“剩男”角色,同時女友曲文靜的溫柔漂亮也令室友們心生羨慕。這年暑假,熱戀中的兩人都沒有回老家。每天,陳法志變著花樣給曲文靜做好吃的,曲文靜覺得幸福極了。
可是,兩人的愛情也出現了一些不和諧的音符。沉浸在愛情中的青年男女追求時尚和浪漫生活,而這些是需要有強大經濟保障的,可陳法志家在農村,他每月500元的生活費,都是父母東拼西湊寄來的……
有一次,曲文靜喜歡上一雙皮鞋,價格200多元,此時正是月底,陳法志下月的生活費還沒匯到,口袋里就剩幾十元錢,他又不好意思跟曲文靜解釋,便騙曲文靜說這雙鞋是冒牌貨,不要上當受騙。被他一攪和,曲文靜興趣全無,顯得很失落。
后來,陳法志想明白了,要想讓女友開心,套牢自己的愛情,就必須有“愛情經費”。于是,他開始利用課余時間拼命掙錢:到飯店打短工、做家教等。
一月下來,勞累不堪的他才掙到幾百元,這些錢,他帶女友吃了幾頓飯,交交電話費,已所剩無幾。
曲文靜的室友們經常在一塊談論、比較對方的男友。11月的一天,室友小菊帶回來一套高檔化妝品,向曲文靜炫耀是男朋友送的。曲文靜很羨慕,也鬧著讓陳法志給她買。他們來到化妝品專賣店,一問,一套400多元。陳法志覺得頭皮發(fā)麻,自己哪有那么多錢啊!只好拉著曲文靜往外走?;厝サ穆飞?,曲文靜很生氣,幽幽地說:“你是不是不愛我?連我這個小小的愿望都滿足不了,跟著你有什么意思?”說到傷心處,她哭著跑了。
當晚,陳法志走在大街上,看到身旁一個個背包而過的人,恍惚中感覺自己好像有了搶劫的沖動。為了保住愛情,最后,陳法志向同學借錢給曲文靜買了化妝品,才算穩(wěn)住了女友的芳心。
這件事讓陳法志痛苦地認識到,自己在女友面前失盡面子,缺的就是“錢”!對此,他很苦惱,也很不甘心。
苦心人天不負?發(fā)揮特長“愛情經費”源源來
機會很快來了。2009年2月初,陳法志上網時,認識了真名叫李偉師的網友,1983年出生,山東省郯城縣人。兩人一來二去熟悉后,李偉師告訴了他一條掙錢門路:購買幾張移動手機卡預存少量話費,確認手機卡開通后,利用計算機網絡技術撥打國外聲訊電話,賺取聲訊臺的每分鐘0 27元至0,5元不等的業(yè)務提成,每月能掙到幾千元錢甚至更多……
想起室友們過去的取笑和如果女友分手后的難堪,陳法志決定瞞著曲文靜去冒冒險,去斗膽搏一把。他覺得自己不是一個笨蛋,完全可以依靠自己的技術和智慧去規(guī)避風險……
陳法志說干就干,可從哪里購買移動手機卡呢?他又犯難了。他知道,手機卡入戶需有身份證才能辦理,能用誰的身份證呢?再說,萬一出了問題,豈不是連累了別人。這時,陳法志想到另一個網友張帥。1986年出生的張帥,是河南南陽人,中學畢業(yè)后一直靠倒賣二手手機為生。于是,陳法志把這件事告訴了張帥,讓他想辦法在當地開戶弄幾張移動手機卡,并承諾給他提成。張帥滿口答應,并利用假身份證辦理了3張卡,然后,陳法志跟李偉師聯系,李偉師給了陳法志一個國外聲訊臺號碼,然后讓他通過移動公司營業(yè)廳,對該三組號碼進行呼叫轉移設置,把國外聲訊臺號碼作為呼叫對象,并開通延時停機、撥打國際長途功能。這樣一來,該組號碼即使在欠費情況下,因為手機設置了呼叫轉移,屬于被叫方,因此仍可以撥打國外的號碼。
設置成功后,李偉師又讓陳法志跟一個叫莫華朝的人聯系,此人負責“代呼”業(yè)務?!按簟笔且豢顡碛芯W上撥號功能的設備,使用一種叫落地呼的軟件進行呼叫,可以在集中時間內,快速、連續(xù)、多線路撥打指定號碼,一次甚至可做到100~200線同時呼叫,這樣就產生了大量的手機流量(指在線時間)。
同時,李偉師還給陳法志一個管理網站,登陸后,可以在線看到此前所“代呼”的幾組號碼撥打國外聲訊臺的情況。撥打完畢,系統(tǒng)能自動統(tǒng)計出每個卡號撥打國外聲訊臺的總在線分鐘數,根據這些在線時間,按每分鐘0.35元給陳法志提成,每分鐘0.12元給“代呼”提成。而陳法志又把自己的每分鐘0.35元中分給張帥0.15元。
一切都按原計劃進行完畢,陳法志粗略計算了下,按協議規(guī)定,每個卡每分鐘0.35元的提成,一小時能提成20元,平均每個卡每天在線3小時,就能提成60元,三張卡合計180多元,每月能掙5000多元。
一天上午,李偉師打電話給陳法志,讓他提供銀行卡號,說是把話費提成打到他卡上。一會兒功夫,陳法志建行卡上多了4500元錢,他激動得差點跳起來,自己終于能掙大錢了!按照之前給張帥的約定,他給張帥打去1500元,剩余3000元歸為己有。
收到錢當天,陳法志花300元給自己買套西裝,又花500元給女友買套高檔化妝品。然后帶她到一家海鮮城,點了滿滿一桌她最愛吃的海鮮。他出手闊綽的舉動,讓曲文靜既幸福又疑惑:“你哪來這么多錢啊!”陳法志神秘一笑,說是一家電腦公司老總請他做兼職搞軟件開發(fā),承諾每月給他5000元獎金,曲文靜信以為真。
此后幾個月,陳法志每月都能收到李偉師打到自己銀行卡上的提成,最多5000多元,最少2000多元,看到自己卡上的積蓄越來越多,陳法志的貪欲也在瘋狂滋長,
他想:何不多辦幾張移動手機卡賺提成呢?
于是,陳法志再次聯系張帥,讓他想法再辦幾張移動手機卡,張帥爽快地答應了。經過一番周折,張帥又用同樣手段,開通了7張移動全球通卡。之后,陳法志給張帥打去6000元錢,算是購卡及墊支話費。
此后,陳法志再也無心研究專業(yè)知識,經常逃課去網吧,守在電腦前,打開李偉師給他的網站網頁,時刻關注著他開戶的10張移動手機卡的業(yè)務量。
隨著收入越來越多,陳法志打電話哄騙父母說,自己給一軟件公司開發(fā)軟件,每月都有幾千元收入,讓他們不要再寄生活費。老實本分的父母聽后,十分欣慰。
東窗事發(fā)愛情飛走漫漫刑期如何泅渡
接連幾個月,陳法志在網上看到自己的10張手機卡的話費流量一直處于靜止狀態(tài),銀行卡上也遲遲不見李偉師打來的業(yè)務提成,他不禁有些疑惑,給李偉師打電話問原因。李偉師告訴他近期風聲緊,暫時停止了。
一段時間后,陳法志發(fā)現自己所辦的手機卡又開始瘋狂地產生話費流量,他激動極了。此后,他每月又能收到幾千元提成。在得到非法收入的同時,他也很心虛,有時甚至不敢面對女友。很多次,曲文靜和他約會,他都以忙為由“委婉”地拒絕了。
一天,曲文靜生氣地說:“你這到底在忙什么啊?干嘛老是躲著我?如果你覺得我們不合適,就干脆分手吧!”
一提分手,陳法志大驚失色,自己冒險所做的一切,不就是為了掙取“愛情經費”保住愛情啊?平靜后,陳法志覺得自己的確冷落了女友,急忙向她道歉。得知陳法志在忙工作,曲文靜的怨氣消散了。
隨著收入越來越多,陳法志的內心日益惶恐不安,生怕哪天事情突然敗露。一天,陳法志和女友正要到校外玩,遠遠看到一輛警車朝校園駛來。陳法志嚇壞了,甩開曲文靜的手,一溜煙跑進廁所躲了起來。半個多小時過出,確認警車離開后,陳法志才心有余悸地從廁所走了出來。面對等得又急又惱的曲文靜,陳法志謊稱自己拉肚子……
因為過度憂慮,陳法志忠上了神經衰弱,幾乎徹夜睡不著覺,有時剛合眼,便被噩夢驚醒。一次,陳法志又夢到自己被警察帶走,嚇得大聲哭喊道:“放過我,我再也不干了!”這種擔驚受怕的日子讓陳法志的精神幾近崩潰,很多次,他甚至想去投案自首,可終究沒有勇氣。
陳法志最終沒逃過法律制裁。2010年2月底的一天,陳法志和曲文靜正在餐廳吃飯時,南陽警方突然從天而降,將一副锃亮的手銬戴在陳法志手上。
面對依然蒙在鼓里的曲文靜,陳法志流下了悔恨的淚水,愧疚地說:“文靜,我對不起你……”
原來,隨著一筆筆提成款到手,陳法志的貪欲也在滋長,明知違法,他卻深陷其中難以自拔,他要多掙錢,在確?!皭矍榻涃M”的同時,再攢一筆錢,等大學畢業(yè)后,利用所學知識開一家電腦維修公司,他甚至想到自己做老板時的風光。于是,他抱著僥幸心理,一次次瘋狂作案。
但陳法志做夢都沒想到,南陽市移動公司在一次匯賬清查中發(fā)現破綻,陳法志所購買的一個號碼竟然欠費高達40萬元。警方立案后,對購卡時登記的身份證進行查詢,發(fā)現戶主根本不存在,認定這是一起移動話費詐騙案。與此同時,南陽市移動公司又報案另有9張手機號碼也欠費30多萬元。警方從話費清單上發(fā)現,這10個手機號碼同時撥往的是一個號碼,因此并案偵查。警方通過技術手段首先控制了“代呼”人員莫華朝,順藤摸瓜抓獲了陳法志等4人。
從警方那里,曲文靜才得知這一年來,陳法志一直在欺騙自己,他所說的兼職為一軟件公司開發(fā)軟件,其實是在進行移動話費詐騙。陳法志被捕后,不堪打擊的曲文靜病倒了。當得知陳法志非法掙錢是為了滿足自己的虛榮心后,她既愧疚又自責,恨自己當初不該跟人攀比,沒有及早發(fā)現陳法志的思想變化,讓他最終走上犯罪道路。但是,當初,她看重的是他聰明勤奮的品質,沒想到他竟然利用所學知識,做了違法之事。經過這件事,曲文靜頭腦里那個積極進取的男友形象不見了。由于男友的欺騙,她怎么也無法從心里原諒陳法志,這段愛情被宣告結束。
而陳法志的父母聽說了兒子的犯罪事實后,老兩口當場暈倒在地,陳母無限悲戚地說:“兒啊,我和你爹清白、辛苦一輩子,培養(yǎng)你讀書,就指望你能出人頭地,你咋能做出犯法的事來啊,你這是毀了自己,也玷污了陳家的名譽啊……”夫妻倆哭得死去活來,可一切都晚了。
經過警方查明,截止2010年2月13日,陳法志用10張手機卡通過“代呼”網絡技術瘋狂撥打國外聲訊臺電話,共給南陽移動公司造成資費損失782896.53元,陳法志得到提成約2.8萬元。
2010年3月4日,經過審理,法院以詐騙罪判處陳法志和李偉師有期徒刑11年!對陳法志來說。愛情飛走了,學業(yè)遠離了,所有的努力換來一場空,將來的路該如何走?一切都是個未知數!
編后
一、我國金融風險的現狀
1、金融效率遞減
我國還處于社會主義初級階段,我國的銀行業(yè)還無法與西方發(fā)達國家的銀行業(yè)相抗衡。隨著外資銀行的紛紛搶灘,和經營人民幣業(yè)務的放開,我國銀行業(yè)面對的挑戰(zhàn)將更艱巨。一方面國內人民幣業(yè)務的蛋糕將與外資銀行分享,另一方面外匯國際結算業(yè)務將逐步被擁有人才、技術、資金優(yōu)勢的外資銀行所壟斷。如果按照目前流行的說法,20%的客戶擁有80%的存款,那么外資銀行只要搞定20%的客戶,就能在我國資金市場上呼風喚雨,這并不是天方夜譚。把炒得沸沸揚揚的“愛立信事件”和美國花旗銀行在中國分支機構對小額存款收費這兩件事連起來看,外資銀行的競爭是有備而來,目標非常明確。對中資銀行來說,“引狼入室”已成定局,如何“與狼共舞”靠自身的努力,求生存、求發(fā)展才是燃眉之急。
2、信貸資產質量差
我國銀行業(yè)信貸資產質量還有待進一步完善。偏高的不良資產率正困擾著金融業(yè)的發(fā)展。2003年,國務院為強化對金融業(yè)的監(jiān)管工作,將監(jiān)管職能從中國人民銀行分離出來成立了銀監(jiān)會。近期,中國人民銀行與銀監(jiān)委重拳迭出,一是連下三道銀行令,反洗錢;二是農村金融體制改革大局初定。成立農村商業(yè)銀行也要因地制宜,不搞一刀切,加強全體聯合,提高農商行整體抗風險能力的處置意圖已十分明朗。
無論是站在國家發(fā)展戰(zhàn)略的高度,還是站在某一單一金融機構自身發(fā)展的需要角度看,加強對金融業(yè)的風險管理,提高資產質量是一件刻不容緩的大事。結合我國金融業(yè)的實際,需要在盤活存量、放活增量上下工夫。就微觀經濟而言,關鍵要健全銀行風險防范的預警機制,杜絕不良貸款的“超生”。
二、如何建立有效的金融風險防范的預警機制?
建立有效的銀行風險防范的預警機制,是指建立銀行風險防范的識別機制、銀行風險防范的分析機制。
(一)建立銀行風險防范的識別機制
風險識別是一種實踐。更多的是憑識別者的判斷能力、識別手段和經驗總結。建立銀行風險防范的識別機制,目的是為了認識風險。
宏觀的風險,由于我們所處位置的局限性,事實上很難把握。結合我們自己的工作實際,風險識別應側重于微觀風險的識別,風險識別的關鍵是抓好兩方面工作。
1、建立較完善的信貸檔案
“信貸檔案是銀行發(fā)放、管理、收回貸款這一完整過程的真實記錄,是進行貸款管理的必備資料?!眳⒄諊H金融機構的做法,結合自身實際,較完善的信貸檔案應包括:(1)基本情況。(2)財務狀況。(3)擔保抵押文件。(4)分析報告。(5)備忘錄。根據人民銀行的監(jiān)管要求,所有企業(yè)貸款和大額個人貸款均需實行一廠一檔管理,盡可能完善。特別是農村商業(yè)銀行,現在又在搞信用村鎮(zhèn)建設,發(fā)放信用貸款,對千家萬戶的農民也應一一摸底登記,否則,信用貸款的風險就無法有效控制。這是建立風險識別機制的基礎。而要真正建立較完善的信貸檔案,關鍵靠信貸人員自身的努力。如要建立一個企業(yè)信貸檔案,就是腿勤、手勤、腦勤。和工辦、稅務、工商等部門經常保持聯系,看企業(yè)是否依法納稅,是否已吊銷營業(yè)執(zhí)照,是否還生產正常;對其競爭對手合作伙伴,以及住所地的村(居)干部要加強聯系,以了解其人品和誠信狀況;對其自身要經常聯系,正面了解,必要時深入車間,就產供銷情況進行現場解剖,并按季寫出分析報告。
2、關注早期預警信號
通過早期預警信號的識別,有助于發(fā)現和預測貸款的現有問題和發(fā)展趨勢,來確定貸款的按期足額償還的可能程度。早期預警信號很多,主要有:(1)財務不健全。(2)三項資金占用不合理。(3)財務狀況不良。(4)營銷網絡不健全。(5)企業(yè)或企業(yè)法定代表人的社會聲譽敗壞,等等。企業(yè)早期預警信號的出現有時是單一的、也有時是集中性發(fā)生;有時是短期的,馬上會調整過來;也有時是中長期的。它沒有固定的模式,也不能像測算股票一樣繪制“k線圖”,而只能靠管理者自身時時關注和把握,客觀、冷靜地判斷、分析早期預警信號、這是建立風險識別機制的關鍵。
(二)建立風險防范的分析機制
在銀行風險防范的事前預警中,銀行風險分析是核心。銀行風險分析具體包括財務分析和非財務分析兩方面。建立風險防范的分析機制,目的是為了把握風險。
1、財務分析。根據會計分析的要求,財務分析的指標主要有盈利比率、效率比率、杠桿比率、流動比率四個。財務分析成功的關鍵是獲取企業(yè)真實的、全面的、準確的報表。但遺憾的是我國一些企業(yè)在這方面信用極差。部分企業(yè)備有應付財稅、銀行、工辦的三套不同的對外報表。本身就是一本糊涂賬。這就使我們對企業(yè)的財務分析缺乏現實基礎。為此盡管我國相繼出臺了《會計法》、《審計法》、《統(tǒng)計法》等,卻管不住一雙弄虛作假的手。這既有國民素質問題,也有法制的不健全問題,更有管理的不到位問題,等等。所以,對企業(yè)的財務分析,還需多張報表共同分析。
財務分析不是可有可無的,而是必不可少的;財務分析指標不是孤立的、僵化的,而是一個系統(tǒng)的綜合指標。通過財務分析,我們才能對企業(yè)有比較真實、準確的了解。
2、非財務因素分析。按照西方商業(yè)銀行的觀點,非財務因素主要是指借款人的行業(yè)風險因素、經營風險因素、管理風險因素、自然社會因素以及銀行的信貸管理等因素。
(1)行業(yè)風險分析
每個企業(yè)都處在某一特定行業(yè)中,將面對同一行業(yè)基本一致的風險。一般可以從借款人行業(yè)的成本結構、成長期、產品的經濟周期性和替代性、行業(yè)的盈利性、經濟技術環(huán)境的影響、對其他行業(yè)的依賴程度以及有關法律政策對該行業(yè)的影響程度等幾個方面來分析借款人所處行業(yè)的基本狀況和發(fā)展趨勢,并由此判斷借款人的基本風險。
(2)經營風險分析
可從借款人的經營規(guī)模、發(fā)展階段、產品單一或多樣、經營策略等方面了解借款人的總體特征,分析其產品情況和市場份額以及采購、生產、銷售等環(huán)節(jié)的風險因素,來判斷借款人的自身經營風險。對企業(yè)而言,這個過程是最復雜的,也是最根本的。如果說行業(yè)分析是群體分析,那么經營風險分析則是個體分析。通過它可以直接分析具體借款人的經營狀況和經營風險程度。
(3)管理風險分析
主要是通過對借款人的組織形式、管理層素質和對風險的控制能力、經營管理作風等方面來考察借款人的管理風險。在中國一般對客戶重在物的風險分析,特別是客戶的主要財務、信用指標的考查;西方許多國家銀行對一般客戶重在人的風險分析,特別是法人代表的“人品”分析。事實上,人是最能動的因素,忽視人的管理而只重視物的管理,其管理效率是令人懷疑的,這也是造成中國特色的信用危機的根源之一。通過管理風險分析,我們可以準確地把握企業(yè)興衰的脈搏。
作為金融機構,密切關注開戶企業(yè)的管理,并不時督導開戶企業(yè)加強管理,向管理要效益,很有必要。
(4)信貸管理風險分析
實踐證明,一些貸款不能及時、完整地收回,其原因并不完全在借款人一方,金融機構對貸款缺乏有效的管理與控制,也是重要原因之一。所以有必要對金融機構信貸管理進行風險分析。
①違反法律、法規(guī)發(fā)放貸款。
這些貸款由于在法律上得不到充分保護,具有先天不足。如上階段金融機構搞的福利貸款損失慘重。吃了幾條魚,發(fā)了幾張煤氣票,結果貸款被“套牢”。這是變相抬高利率發(fā)放所造成的。還有上階段,有些金融機構片面強調存款立社,為了突擊拉存款,甚至為了月末、季末的一夜瀟灑,不惜泡大戶,貸款累大戶,結果雞飛蛋打。這是不正常競爭引起的違規(guī)操作。
②缺乏有效的貸款監(jiān)督。
這是可能造成貸款被挪用和資金使用不當的主要原因。如有的貸款被挪用于歸還其他債權人的貸款,或未經銀行同意將回籠資金投入炒房地產、炒股票、期貨等另一高風險的交易中去。特別是以貸還貸現象事實上相當普遍,這將對擔保合同的有效性直接構成威脅。據有關資料顯示,我國企業(yè)貸款的以貸還貸率占40%左右,如果企業(yè)普遍性經營不善,合同糾紛將會把我國金融機構拖垮;又如貸款資金被挪用更是防不勝防。圈地熱和房地產業(yè)“發(fā)燒”目前最引人關注。
③對到期貸款催收不力。
【關鍵詞】簡政放權 市場經濟 普惠金融 政策建議
一、金融業(yè)簡政放權基本情況
從2002年起,我國開始分批取消和下放行政審批權限,簡政放權速度越來越快,時間間隔越來越短,從以前的3年一次、2年一次逐步擴大到1年2次、1年3次。2002~2016年1季度期間,國家共取消和下放行政審批權限15批次3046余項,其中金融業(yè)取消和下放行政審批項目12批次540項,金融業(yè)取消和下放的行政審批事項占全國取消和下放的行政審批事項的比例為17.73%。
從表1可以看出,金融業(yè)在所有12批次取消和下放的行政審批項目中占比超過15%以上的就有9次,可以說金融業(yè)簡政放權已成為國家簡政放權的重要內容之一。進一步分析得知簡政放權工作雖然有取消、下放、合并、減少、調整等多種表現形式,但金融業(yè)主要以取消和下放行政審批項目為主,而且取消的行政審批事項要遠大于下放的行政審批事項,以取消項目形式實現放權的行政審批的占92.1%,下放6.8%,其他形式占比1.1%。大范高頻率的簡政放權,大幅降低了從事金融服務和金融產品的創(chuàng)新門檻,將更多的選擇權交給了市場自主性調解。
行政審批權限取消和下放后,金融管理部門從管理者變成了服務者,行政審批時間成本、機會成本等制度性的交易成本得到了最大限度的降低,激發(fā)了企業(yè)創(chuàng)新和產品創(chuàng)新的活力,特別是互聯網金融的興起既豐富了金融產品和金融服務形式,又為投資者和消費者提供了更多的機遇和選擇,促進經濟社會的快速發(fā)展,成為了社會經濟新的增長點。
二、金融市場參與主體潛在風險分析
(一)市場自律機制不健全,自主調節(jié)能力不完善
我國現在正處于并將長期處于社會主義初級階段,這是我們的基本國情,我國的市場經濟地位還沒有獲得世界上大多數國家的認可和承認,也從一定程度上說明我國的市場經濟體制還不不夠成熟完善。根據1947年《關稅和貿易總協定》第6條補充內容“全部或是實質上全部由國家壟斷貿易并由國家規(guī)定國內價格的國家被視為非市場經濟國家”,可見行政和貿易壟斷是判斷一個國家是否是市場經濟國家的重要標準,壟斷程度越高,市場自律調節(jié)能力越弱,對價值規(guī)律越難做出正確判斷,反映在經濟結構上就會出現部分行業(yè)產能不足、部分行業(yè)產能過剩以及地域發(fā)展不平衡。簡政放權作為打破壟斷的最有效手段之一,通過打破行政壟斷和掃除制度障礙的方式解除束縛市場主體上的的繩索,從而激發(fā)市場主體的創(chuàng)新活力。
2013年以來,國家陸續(xù)取消和下放了一批含金量很高的金融業(yè)行政審批項目(例如貸款卡核準和經營流通人民幣審批等),這些行政審批項目取消后,市場自發(fā)性自律規(guī)則還沒有充分的時間形成,部分市場主體對政府“看得見的手”放開后如何調整缺乏預見性,大多處于政策空窗期和適應期。但是簡政放權本身作為一種經濟信號,向投資者明確傳達了國家促進大眾創(chuàng)業(yè)和萬眾創(chuàng)新的政策導向。在投資者理性、完善的市場準入、自律和退出機制前提下,市場主體發(fā)展繁榮并不會給市場和消費者帶來風險,反而會刺激競爭,為投資者、消費者創(chuàng)造更多的財富和機遇。
但是在市場主體非理性的情況下可能超前預支政策效果。金融行政管理權限放開以后,投資者選擇趨于非理性和多元化,市場上投資理財、P2P、股權眾籌等公司紛紛設立,低風險、高收益的宣傳席卷傳媒和新媒體。與傳統(tǒng)金融機構能夠提供的較低存款利息和理財收益相比,投資者更容易受到互聯網金融、股權眾籌等高收益承諾的誘惑,對收益的關注甚至超過了對本金安全的考慮,逐步放大了互聯網金融業(yè)務的收益價值,而忽視了互聯網金融在資金安全方面的風險。
(二)市場風險傳導不足,社會公眾投資呈現盲從趨勢
社會大眾對各種經營范圍中包含理財顧問、眾籌投資、資本管理、財富管理、金融咨詢等公司的發(fā)展容忍程度提高,這些公司通過網絡渠道開展線上產品宣傳和線下產品營銷,高收益吸引了大量消費者投資。作為普通投資人,大家對風險的識別和判斷主要是國家的行政審批程序,符合金融管理標準的主體可信度較高風險低,審批程序放寬以后,大批主體獲得了市場注入資格。在金融創(chuàng)新和金融偽創(chuàng)新面前,投資者缺乏理性的判斷,傳媒界也經常宣傳理財產品和造富神話,在非理性判斷下,一些儲戶將資金從正規(guī)金融系統(tǒng)轉移到缺乏資金安全防范措施線上產品,客觀上將資金存在于風險之中,造成資金損失是大概率事件。一部分投資者被社會環(huán)境催眠,重視收益忽略風險,對風險投資抱有僥幸心理,對管理部門的風險提醒置之不理,風險判斷失真,投資者與市場主體信息不對稱,投資出現非理性趨勢。
同時,與傳統(tǒng)金融宣傳手段相比,互聯網金融平臺運營者在宣傳上也很有迷惑性,采取類似饑餓營銷、會員推薦、社交平臺互助等方式發(fā)展客戶,通過贈送禮品、虛構投資項目、編造財富神話等方法運用新媒體廣泛傳播,部分平臺還通過電視臺、報刊雜志等營造信譽可靠地形象吸引投資人,通過精心包裝持續(xù)催眠投資者,最終使投資者對資金安全放松了警惕,做出非理性判斷。一些以前從事非法集資、非法吸收公眾存款形式的公司、集團以及個人打著金融創(chuàng)新或者金融新業(yè)態(tài)的名義通過互聯網信息技術推廣眾籌、理財、融資、投資等產品吸引了大批投資者,這些被社會催眠的投資者開始重點關注資產收益,而對金融風險敏感度出現關注疲勞的趨勢,非理性的投資者也引發(fā)了全民理財,大量資金游離于傳統(tǒng)金融體系之外,個人信息被竊取以及資產風險隱蔽性更強,在投資泡沫破裂后投資者維權困難。
(三)法律制度設計不健全,消費者維權難度大
市場主體的繁榮掩蓋了風險,一些原先被法律禁止的產品和服務形式開始披著互聯網金融創(chuàng)新的外衣大行其道,由于法律制度不夠健全,無法對此類產品進行風險評估,根據行政法的謙制原則,法律對市場主體和行為具有相對包容性,并不是所有的越界行為都能及時發(fā)現和規(guī)范。同時法律規(guī)制具有滯后性,法律規(guī)范的時間要晚于市場主體的行為。對市場主體來說,法無禁止即可為,但對于行政管理者來說,法無授權不可為,兩種截然不同的立法原則導致市場主體自由程度高,而行政管理手段和措施則受到法律限制。目前,混業(yè)金融產品和市場主體越來越多,由于分業(yè)監(jiān)管重疊、監(jiān)管空白和監(jiān)管不足的存在,增加了金融市場主體監(jiān)管套利空間?!跋日蘸笞C”制度將大多數的前置行政審批轉變?yōu)楹笾眯姓浒?,在極大限度的減少了市場主體的時間和機會成本的同時,也被個別市場參與者鉆了制度的空子。
由于基層監(jiān)管力量薄弱,導致個別互聯網金融市場參與者在取得工商部門營業(yè)執(zhí)照后怠于辦理行政備案手續(xù),相關行業(yè)管理部門不能準確掌握金融市場主體準入情況,工商部門也對金融業(yè)務缺乏管理權限,市場準入與市場管理銜接不足,市場主體無法控制風險傳導,風險集聚效應加劇。根據誰主張、誰舉證的舉證規(guī)則,投資者和消費者在面對線上理財騙局時,缺乏有效的舉證能力和證據保管意識,投資消費選擇時重投機輕風險,個別投資者投資失敗后因為舉證不足而無法立案,證據意識淡薄和契約精神渙散使得投資者承擔著較多的道德約束,法律手段維權難度較大。
三、政策建議
(一)完善頂層法律框架制度設計,逐步規(guī)范市場主體行為
互聯網金融作為新生事物,目前還只是停留在學術理論研究和社會實踐層面,沒有納入現行法律制度管理框架,央行等十部委聯合的《關于促進互聯網金融健康發(fā)展的指導意見》雖然從宏觀監(jiān)管層面肯定了互聯網金融發(fā)展,但是由于沒有法律規(guī)范作為上位法支撐,無法對市場主體形成強有力的法律約束力?;ヂ摼W金融法律地位不明確,行政管理缺乏法律依據支持,市場準入退出和行業(yè)自律不夠規(guī)范,將會影響其可持續(xù)性健康發(fā)展。為保障市場主體、投資者、消費者、監(jiān)管者合法權利,厘定各方行為邊界,建議從立法層面統(tǒng)籌考慮建立統(tǒng)一的互聯網金融法律制度規(guī)范體系,梳理分散在各監(jiān)管機構之間的部門規(guī)章和規(guī)范性文件,將金融行業(yè)內已達成廣泛共識的管理理念和監(jiān)管原則、行為模式、經營業(yè)務范圍、個人信息保護規(guī)則、信息披露責任義務、違法行為及法律責任等整合形成一部基礎性的互聯網金融單行條例或者法規(guī),從法律上確定其市場地位及監(jiān)管規(guī)則,明確限定互聯網金融內涵和外延,劃清互聯網金融與民間集資、非法融資與非法吸收公眾存款的界限,有助于界定是非和定紛止爭,將互聯網金融納入法治軌道管理。同時,根據互聯網金融基礎性法律原則,推動對現行法律法規(guī)進行立法或司法解釋,及時修訂中國人民銀行法、銀行監(jiān)督管理法、商業(yè)銀行法、證券法、保險法等金融法律法規(guī)制度,重點對《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》進行修訂,將其明確為互聯網金融市場主體退出機制的法律底線,對于違反基礎性管理制度的市場主體將由相關部門進行立案查處和取締,最終將互聯網金融納入現行法律制度管理框架。
(二)推動市場自律機制建設,提高監(jiān)管融合深度
與傳統(tǒng)金融經營方式相比,互聯網金融具有業(yè)務虛擬化、服務多元化,對象標簽化以及擴散大眾化的特征,同時兼具跨地域、跨市場、跨行業(yè)屬性,目前“一行三會”單一分業(yè)的金融監(jiān)管模式不能有效監(jiān)管,監(jiān)管權分散也削弱了法律法規(guī)的執(zhí)行力?;ヂ摼W金融作為金融改革的前沿陣地,在一些產品和服務上突破了分業(yè)監(jiān)管界限,混業(yè)產品層出不窮,傳統(tǒng)的分業(yè)監(jiān)管模式無法全面覆蓋互聯網金融主體和表現形式,監(jiān)管多頭政出多門導致效率不高,社會認可程度低。建議結合互聯網金融階段性發(fā)展特征,進一步整合監(jiān)管資源,明確監(jiān)管主體和監(jiān)管原則,并對市場主體進行分類分級管理,明確將發(fā)展模式較為成熟的互聯網金融主體納入混業(yè)試點,加強監(jiān)管協調,進一步完善行業(yè)自律機制,探索建立“監(jiān)管+自律”相結合的互聯網金融業(yè)務經營信息披露平臺,明確市場主體的信息披露義務,提高監(jiān)管信息互通和銜接工作效率,主動公開監(jiān)管業(yè)務中的風險點,加快推進互聯網金融市場主體和參與者的實名認證進程,盡快組織實施互聯網金融主體機構信用評級,通過信用等級向社會公眾傳導風險信號,引導消費者合理配置資金。通過市場手段約束經營主體,督促市場主體提高風險防范意識,主動向投資者公示項目真實性情況,保障投資者的知情權,以市場手段實現優(yōu)勝劣汰。
(三)積極發(fā)展普惠金融,優(yōu)先保護投資者和消費者合法權益
互聯網金融作為新生事物,發(fā)展中遇到的參與主體參差不齊、價值規(guī)律明顯滯后、市場失靈、外部管理不規(guī)范等問題和困難是暫時的,全面規(guī)范還需要較長的時間。建議相關部門、地方政府增強政策包容性,清理整頓措施要遵守謙抑原則,以損害最小化的方式開展識別、管理和規(guī)范,互聯網金融清理整頓工作不搞“一刀切”,深刻領會國家清理整頓的目的是規(guī)范管理和風險防范,而不是全面否定和取締,將保護投資者、消費者合法利益作為清理整頓工作的出發(fā)點和落腳點,對于具有真實項目背景的市場主體進行規(guī)范,不能以行政強制手段影響行業(yè)正常發(fā)展??陀^看待市場主體的融資現象和手段,既對資金風險保持高度警惕性,同時也要考慮民間融資合理性,不能將投資者、消費者的合法收入片面認定為市場主體非法吸收公眾存款和集資詐騙的資金進行處理和打擊,保障人民群眾的投資自由和資金安全。針對互聯網金融快速發(fā)展的趨勢,積極完善監(jiān)管手段,探索依托互聯網技術建立全國統(tǒng)一的金融消費者權益保護網絡咨詢投訴服務平臺,受理投資者和消費者投訴咨詢,積極組織普惠金融教育活動,引導投資者和消費者樹立正確的投資理財觀念,提高電子證據保存意識,對身邊的高息理財和非法集資現象保持警惕,遠離和高息理財陷阱,根據自身風險承受能力制定理財計劃,理性看待投Y風險,逐步提高消費者的風險意識和自我保護能力。
參考文獻
[1]謝平,鄒傳偉.互聯網金融模式研究[J].金融研究,2012(12).
[2]閆真宇.關于當前互聯網金融風險的若干思考[J].浙江金融,2013(12).
關鍵詞:商業(yè)銀行;票據;付款;審查責任;風險
商業(yè)銀行票據付款審查責任是指當票據持票人請求付款時,作為付款人的銀行應依法或依合同對持票人是否享有票據權利負有的審查義務。為了保障付款的安全性,各國票據法均明確規(guī)定了付款人在付款時所應承擔的付款審查責任。傳統(tǒng)票據法理論一般認為,票據付款人或付款人經謹慎審查未能識別出偽造、變造的票據或者持票人身份證件,付款后便不再承擔任何法律責任,而我國最高人民法院2000年通過的《關于審理票據糾紛案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)卻規(guī)定,付款人或付款人未能識別出偽造、變造的票據或身份證件而錯誤付款,屬于《票據法》第57條所規(guī)定的“重大過失”,如給有關票據當事人造成利益損害的,應當承擔法律責任。由于缺乏對這一規(guī)定的研究學習,目前在實踐中,我國商業(yè)銀行在作為票據主要的付款人在付款時往往只重視形式審查,從
而在發(fā)生票據付款糾紛時面臨被動的局面。
一、傳統(tǒng)的國外票據法與我國《票據法》中對付款審查責任的規(guī)定
1.傳統(tǒng)的國外票據法的規(guī)定。傳統(tǒng)的國外票據立法關于付款人審查責任的標準基本上以形式審查為主①。如1930年《日內瓦匯票本票統(tǒng)一法公約》第40條第3款規(guī)定“到期付款者,除有惡意或重大過失外免其責任。付款人對于背書連續(xù)與否有調查義務,但對背書簽名無審查義務”;1929年《臺灣票據法》第71條規(guī)定“付款人對于背書不連續(xù)之們票付款者,應自付其責。付款人對于背書簽名之真?zhèn)渭皥?zhí)票人是否是票據權利人,不負認定之責。但有惡意及重大過失時不在此限”;1933年《德國票據法》第40條第3款規(guī)定“凡并非懷有惡意或重大過失者,任何在到期時付款的人即可解除其債務責任。付款人有義務檢查一系列連續(xù)背書的順序,但無檢查背書人簽名的義務”;1935年《法國票據法》第137條第3款規(guī)定“付款人到期付款后,免除其責任。但有欺詐行為或重大過失者,不在此限。付款人應負責查驗背書的連續(xù),但對背書的真?zhèn)尾回撠熑巍薄1]日本、英國、美國等國的票據立法都有與之相同或相似的規(guī)定。
2.我國《票據法》的規(guī)定。由于我國1995年票據法制定時,人們的票據法律意識淡薄、票據知識較少,我國《票據法》與隨后的《支付結算辦法》中對票據付款人的審查責任條文的規(guī)定借鑒了傳統(tǒng)國際上通行的理論,相關條文規(guī)定也是以形式審查為主。1995年我國頒布的《票據法》第57條規(guī)定,商業(yè)銀行付款時“應當審查匯票背書的連續(xù),并審查提示付款人的身份證明或者有效證件。付款人及其付款人以惡意或者有重大過失付款的,應當自行承擔責任”。但《票據法》對商業(yè)銀行工作人員未能識別身份證件真假而錯誤付款的是否構成付款人的“重大過失”,并沒有明確規(guī)定;1997年中國人民銀行的《支付結算辦法》第17條,銀行對票據、簽章、身份證件的審查也僅僅限于形式上的審查。只要“銀行以善意且符合規(guī)定和正常操作程序審查,對偽造、變造的票據和結算憑證上的簽章以及需要交驗的個人有效身份證件,未發(fā)現異常而支付金額的,對出票人或付款人不再承擔受委托付款的責任,對持票人或收款人不再承擔付款的責任?!奔粗灰虡I(yè)銀行方面盡了普通善良人的謹慎注意義務,就不再承擔審查上的責任。否則屬于“重大過失”,應自行承擔責任。
二、《規(guī)定》頒布后我國關于票據付款審查責任在司法實踐中的認定
我國2000年頒布的對《票據法》的司法解釋《規(guī)定》是票據市場規(guī)則的司法實施細則。其第69條規(guī)定“付款人或者付款人未能識別出偽造、變造的票據或者身份證件而錯誤付款,屬于票據法第57條規(guī)定的‘重大過失’,給持票人造成損失的,應當依法承擔民事責任。付款人或者付款人承擔責任后有權向偽造者、變造者依法追償。持票人有過錯的,也應當承擔相應的民事責任。”這一規(guī)定是根據我國審判實踐中公司、企業(yè)等正當持票人的強烈要求,經過廣泛征求意見包括各大國有商業(yè)銀行金融機構的意見作出的?!兑?guī)定》無疑加重了商業(yè)銀行審核票據、驗明簽章和持票人證件等責任,是一種實質上的審查責任②。
在司法實踐中,最高人民法院對中國建設銀行天津市分行南開支行與天津開發(fā)區(qū)邁柯恒工貿有限公司付款糾紛上訴一案③的判決中對商業(yè)銀行票據付款審查責任的認定具有典型性。
1998年8月28日,天津開發(fā)區(qū)邁柯恒工貿有限公司(以下簡稱邁柯恒公司)在中國建設銀行天津市分行南開支行(以下簡稱南開建行)開立,并于同日向該賬戶存入500萬元,于同年9月28日存入700萬元,同年10月9日分兩筆存入800萬元。邁柯恒公司于同年12月9日到南開建行取款,得知上述存款已經被他人以邁柯恒公司的名義分十次取走1999.8萬元。邁柯恒公司遂于同年12月11日向天津市高級人民法院提訟,請求判令南開建行支付2000萬元存款本金及利息、滯納金,并承擔訴訟費用。1998年12月11日,南開建行向天津市公安局報案。天津市公安局于同年12月14日初步查明,“經刑科所鑒定,取款票據上的印鑒是偽造的,犯罪嫌疑人以偽造票據為手段騙取在銀行的存款,涉嫌票據詐騙。”同時,對犯罪嫌疑人成敬立案偵查。
天津市高級人民法院經審理認為,邁柯恒公司在南開建行開戶存款,雙方之間形成存款關系,在南開建行存入款項后,南開建行應當全面履行保證邁柯恒公司所存資金安全義務,依照《票據法》第57條以及《關于審理票據糾紛案件若干問題的規(guī)定》第69條規(guī)定,南開建行應當履行審查提示付款人的合法身份證明或者有效證件的義務,現由于邁柯恒公司的存款被犯罪嫌疑人從南開建行處以偽造票據騙取,經公安機關偵查,邁柯恒公司與該款被騙并無牽連,且南開建行并不能證明邁柯恒公司在存款過程中有過錯,因此南開建行付款義務不能免除。對邁柯恒公司的訴訟請求,該院予以支持。南開建行不服天津市高級人民法院的上述民事判決,向最高人民法院提起上訴。最高人民法院認為南開建行由于未能識別出成敬在匯票委托書及轉賬支票上加蓋的偽造印鑒,由此給邁柯恒公司造成損失,其應承擔民事責任,故維持原判決。
這一典型案件說明,《規(guī)定》從“公平、正義”的理念出發(fā),修正了付款人的審查義務標準,加重了付款人的審查責任,以平衡付款人與其他票據當事人之間的利益沖突,達到有效保護受害人利益的目的。實踐表明,最高人民法院根據票據法及其他有關法律的規(guī)定,在充分認識防范和化解金融風險的重要性的基礎上,結合審判實踐作出的《規(guī)定》是符合中國國情的,保障了票據法在社會經濟生活中的貫徹落實,統(tǒng)一了各級人民法院辦理票據糾紛案件的認識和標準。
三、對我國商業(yè)銀行防范票據付款審查責任風險的建議
因觸犯司法標準而產生的責任風險是票據業(yè)務的根本風險,在我國票據制度中操作規(guī)范與司法標準存在著沖突,盡管學界對《規(guī)定》的實行有諸多不同的意見④,但筆者認為在目前我國沒有對票據法進行修訂的情況下,商業(yè)銀行應結合已發(fā)生的票據付款糾紛案件中法院對于票據付款審查責任認定的標準來要求自身,這樣在產生訴訟時才能免于陷入被動。對加強票據付款審查風險防范商業(yè)銀行可以采取以下措施。
1.加強業(yè)務學習,掌握票據付款審查綜合知識。首先,要組織本行經辦支付結算的員工認真學習票據法律制度,充分理解并把握票據行為各當事人的權利和義務。目前各商業(yè)銀行的會計結算人員一般對《票據法》和《支付結算辦法》學習并執(zhí)行的較多,對《支付結算辦法》第17條中關于形式審查的規(guī)定印象很深,對最高人民法院的《規(guī)定》未予關注和學習,并且未能意識或理解其法律效力。《支付結算辦法》屬于規(guī)章,規(guī)章的效力顯然低于法律,不得同法律相抵觸。因此要通過法律知識培訓,增強職工未能進行實質審查導致風險發(fā)生的法律意識。其次,各商業(yè)銀行應開展票據業(yè)務培訓,規(guī)范票據業(yè)務操作管理。對提示付款的票據進行審查要嚴格按照具體規(guī)定執(zhí)行,具體來說要審查:(1)票據用紙是否符合人民銀行規(guī)定統(tǒng)一印制的票據用紙。(2)票據記載事項是否齊全,包括表明票據類別的字樣,無條件支付的委托或承諾,確定的金額,金額大小寫是否一致,付款人、收款人的名稱,各種票據行為人的簽章是否符合法律規(guī)定的形式,壓數機壓印的金額是否由統(tǒng)一的壓數機壓印,票據上記載的密碼與預留密碼是否一致。(3)票據有無改動跡象,改動處是否為禁止更改事項。(4)票據的背書轉讓是否符合法律規(guī)定,背書的連續(xù)性和有無禁止轉讓的記載等。(5)票據是否偽造、變造。(6)票據是否掛失止付。
2.加大科技設備投入,完善防偽措施。為應對不法分子通過科技手段偽造的簽章和身份證件,商業(yè)銀行應加大科技設備投入,提高識別簽章和身份證件的能力,有效防范這方面的風險。首先,在對于身份證件的審查方面,隨著現代科技不斷發(fā)展,公安部門已經開發(fā)了識別身份證件真?zhèn)蔚臋C器設備,并提供網絡查詢,特別是現代通訊、網絡技術和防偽身份證不斷升級換代,將大大方便身份證件真?zhèn)蔚膶彶?。隨著我國第二代新身份證的全面換發(fā),給銀行實施有效的票據管理、有效辨別提示付款人的合法身份等提供極大的便利。商業(yè)銀行應當在基層支行結算部門配備針對第一代居民身份證的身份證鑒別儀,同時積極與公安部門建立網絡聯系,增添能識別第二代身份證的讀卡器等設備。其次,在對受理票據審查上,在人工初審后要以配備票據真?zhèn)舞b別儀器進行認定。另外還應綜合應用電腦驗印及支付密碼技術,解決簽章防偽問題。對有疑問的再以電報查詢或要求簽發(fā)行、承兌行傳真留底聯進行核對等三個環(huán)節(jié)。電腦驗印技術在全國各家銀行都有普遍的應用,對于偽造、防造印章的識別效果較好。支付密碼是近年來開發(fā)使用的新型技術,可以取代傳統(tǒng)的通過核驗簽章來識別票據真?zhèn)蔚姆绞?。通過上述方式,基本可以杜絕票據偽造、簽章偽造帶來的風險。
3.加強職業(yè)道德教育,防范道德風險。因為許多票據業(yè)務案件的發(fā)生是內外勾結作案,所以提高管理人員與從業(yè)人員的自覺遵紀守法意識防止道德風險發(fā)生是商業(yè)銀行防范票據付款風險的重中之重。在銀行的日常工作中,要注意對員工道德倫理意識的正確引導,從思想根源上杜絕道德風險事故的發(fā)生。要對票據經辦人員展開多層次、多形式、多方位的政治思想教育、職業(yè)道德教育、金融法制教育。要教育干部職工樹立正確的人生觀、價值觀,努力增強抵御各種腐朽思想侵蝕的能力,增強法制觀念和遵紀守法的自覺性。要經常對職工思想動態(tài)進行分析,針對職工具體情況,強化職業(yè)道德和風險意識教育,增強職工責任心。在配備票據經辦人員時,不應將表現不好、責任心不強的干部、職工安排在會計、營業(yè)部門,原已在會計、營業(yè)部門的也要調離票據經辦崗位。
注釋:
①形式審查指銀行對票據從外觀上進行審查,審查票據的外觀是否符合法律的規(guī)定,票據背書是否連續(xù)等。對票據權利義務和權利人的確定也完全依據票據的文字記載,無須調查了解票據外的事項,對持票人是否為真正權利人不負審查責任,除非審查人存在惡意或重大過失。它是保障票據正常流通以及付款合法有效的最重要、最基本的要求。
②實質審查是指從實質上考察持票人是否為真實的票據權利人,一般涉及持票人取得票據是否合法以及持票人是否是依據真實有效的背書而受讓票據權利等問題。