反壟斷法征求意見精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的反壟斷法征求意見主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：反壟斷法征求意見范文

Abstract:The article is to give some suggestions to promote our country’s Leniency Program of agreements among competitors. First, It analyzes the system of Agreements among competitors and Leniency Program. From the relationship between active reporters and Leniency Program, some suggestions is given to consummate Leniency Program.

關(guān)鍵詞:壟斷協(xié)議 坦白從寬機(jī)制 主動報(bào)告 反壟斷法

Key words:Agreements among competitors Leniency Program Active report Antimonopoy Law

《關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的有關(guān)規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱“意見稿”)作為《反壟斷法》的實(shí)體性行政規(guī)章已經(jīng)擬進(jìn)入會議審議過程。意見稿確立了“坦白從寬機(jī)制”實(shí)為對《反壟斷法》在程序上的一大進(jìn)步。壟斷審查的效率一直來是主管機(jī)關(guān)頭疼問題之一,其一,壟斷協(xié)議極具隱蔽性,其二,經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)層出不窮的,需要進(jìn)行曠日持久的調(diào)查,證據(jù)收集、專家評定等都存在困難,執(zhí)法成本極高。若僅依職權(quán)主動提起反壟斷審查,上述困境更加窘迫。面對《反壟斷法》的制度無從下手,壟斷問題無法有效解決,這是各國都曾經(jīng)遇到的尷尬境地。美國首先對壟斷協(xié)議的審查確立了“坦白從寬機(jī)制”,大大提高了壟斷協(xié)議審查的辦案數(shù)量以及效率。從我國《反壟斷法》實(shí)施以來,有關(guān)壟斷協(xié)議的案件極少,主要原因是《反壟斷法》沒有完備相關(guān)配套制度。本文以《意見稿》上會為契機(jī)對壟斷協(xié)議“坦白從寬機(jī)制”的完善提出幾點(diǎn)建議。

一、壟斷協(xié)議“坦白從寬機(jī)制”與主動報(bào)告者的關(guān)系

所謂的“坦白從寬機(jī)制”是指那些首先主動向主管機(jī)關(guān)“投案自首”并配合調(diào)查的卡特爾的成員免于或減輕處罰、以此促進(jìn)卡特爾案件調(diào)查的機(jī)制。作為理性的經(jīng)濟(jì)人都會明白價(jià)格戰(zhàn)、貿(mào)易戰(zhàn)對消費(fèi)者來說是得利的,對自己來說卻是災(zāi)難性的,所以在可能的情況下均有意圖尋求合作,比如WTO就是為了緩解貿(mào)易戰(zhàn)?！疤拱讖膶挋C(jī)制”就是意在打破這樣的局面,首先主要打破“共謀”的聯(lián)合目的。該機(jī)制的主管機(jī)關(guān)與主動報(bào)告者之間的關(guān)系就好比警察與小偷的關(guān)系?！疤拱讖膶挋C(jī)制”意在打破壟斷協(xié)議“共謀”限制競爭的目的,引出主動報(bào)告者,實(shí)現(xiàn)主動報(bào)告者利益的最大化,從而增加案件數(shù)量,提高辦案效率,減少司法成本,促進(jìn)市場競爭,并使得更多的聯(lián)合行為得到規(guī)范。

二、細(xì)化主動報(bào)告者的適用范圍

2.1應(yīng)當(dāng)將“壟斷協(xié)議”的組織者、發(fā)起人確定在主動報(bào)告者的范圍之內(nèi)

《意見稿》第十二條、第十三條對主動報(bào)告者的認(rèn)定范圍較《工商行政管理機(jī)關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定(以下簡稱“規(guī)定”)》對主動報(bào)告者的認(rèn)定范圍更窄一些?！兑?guī)定》對主動報(bào)告者認(rèn)定為“對主動報(bào)告達(dá)成壟斷協(xié)議有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的經(jīng)營者”,排除了“壟斷協(xié)議的組織者”,而《意見稿》還排除了壟斷協(xié)議的“發(fā)起人或者脅迫他人從事壟斷協(xié)議的經(jīng)營者”。這樣的規(guī)定有利有弊,利在于從源頭上打消了壟斷協(xié)議的發(fā)起,減少了壟斷協(xié)議的數(shù)量,但是,這不利于提高壟斷協(xié)議的審查效率。發(fā)起人往往掌握著最重要的證據(jù),卻不適用“坦白”制度,為避免受到反壟斷法的審查,他們會極力掩藏證據(jù),這就不利于主管機(jī)關(guān)的審查工作,同時(shí)增加了收集證據(jù)的成本。故,基于公平公正的原則,對組織者、發(fā)起人均應(yīng)當(dāng)適用“坦白從寬機(jī)制”,以“坦白”換取從輕或者免除處罰。

2.2拓寬第一個(gè)主動報(bào)告者的適用范圍

對于第一個(gè)主動報(bào)告者的定義,《意見稿》規(guī)定為“經(jīng)營者第一個(gè)主動向工商行政管理機(jī)關(guān)報(bào)告所達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的”。筆者認(rèn)為這之間不應(yīng)當(dāng)是“并”,而應(yīng)當(dāng)是“或”的關(guān)系。反壟斷審查的困境在于:“案件過少”與“現(xiàn)實(shí)問題過多”的矛盾、證據(jù)收集困難。對在時(shí)間上第一個(gè)提出主動報(bào)告者,無論是否提供了重要證據(jù),只要提供了可以啟動調(diào)查的證據(jù)即可,這樣可以增加辦案數(shù)量。而對在時(shí)間上第一個(gè)向主管機(jī)關(guān)提供重要證據(jù)的報(bào)告者,應(yīng)當(dāng)視為第一個(gè)報(bào)告者,這有利于重要證據(jù)的收集,減少收集證據(jù)的成本。那么,同一順序上經(jīng)營者就不是個(gè)數(shù)上“一”的概念,同一順序就可能會出現(xiàn)多個(gè)經(jīng)營者。

三、明確“坦白從寬機(jī)制”適用期間

美國在1993年的修改還完善了對主動報(bào)告者“坦白”的有效期間(1)在司法部正式調(diào)查前主動坦白,能夠自動享受豁免待遇;(2)即便在調(diào)查開始后,仍有機(jī)會獲得豁免?！兑庖姼濉穼ζ陂g的規(guī)定是模糊的,只在“重要證據(jù)”中提及了啟動調(diào)查和認(rèn)定壟斷行為這兩個(gè)比較模糊的時(shí)間?？梢?“坦白從寬機(jī)制”的期間范圍是啟動調(diào)查前以及認(rèn)定壟斷行為之前。對于“認(rèn)定壟斷行為”時(shí)間是浮動的,有可能在提起調(diào)查之前,也可能是在提起調(diào)查之后。若默認(rèn)“認(rèn)定壟斷行為”在啟動調(diào)查之后,那么就無需規(guī)定“啟動調(diào)查”時(shí)間。筆者認(rèn)為,“坦白從寬機(jī)制”的期間應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定在正式調(diào)查前,而對于調(diào)查之后的報(bào)告行為應(yīng)當(dāng)區(qū)別情形對待。

四、減少主動報(bào)告者的法律責(zé)任承擔(dān)為兩個(gè)順序

《意見稿》中規(guī)定了三個(gè)順序,為了依次拉開梯度,加上“未主動報(bào)告者”這一層級,總共設(shè)計(jì)了四個(gè)層級。筆者認(rèn)為四個(gè)層級安排有些過于復(fù)雜,沒有必要對第三個(gè)主動報(bào)告者減輕處罰。根據(jù)“凡事事不過三”的傳統(tǒng),對主動報(bào)告者僅需設(shè)定兩層法律后果,加上對“未主動報(bào)告者”的全額處罰,共三個(gè)順序,這樣簡單明了,也易激勵(lì)經(jīng)營者在得知受到反壟斷審查時(shí),作為第二個(gè)主動坦白以求得從寬,而不是采取觀望態(tài)度。

第2篇：反壟斷法征求意見范文

關(guān)鍵詞:行業(yè)協(xié)會 反壟斷法 壟斷協(xié)議

中圖分類號：DF414 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2011）04-093-02

中國圖書出版發(fā)行業(yè)的首部行業(yè)規(guī)范《圖書交易規(guī)則》，從今年1月8日實(shí)施以來，備受爭議。由于違反了《中華人民共和國反壟斷法》第16條“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為(即《反壟斷法》第13條(一)和第14條(一)(二))”的規(guī)定，由中國出版工作者協(xié)會、中國書刊發(fā)行業(yè)協(xié)會和中國新華書店協(xié)會重新修改，新版《圖書交易規(guī)則》已于近期，在新版規(guī)則中“促銷”一章已全部刪除，另外還刪除了有關(guān)固定價(jià)格規(guī)定的條款。

由于行業(yè)協(xié)會不同于普通的經(jīng)營者，其性質(zhì)的特殊性決定了實(shí)施的限制競爭行為比一般經(jīng)營者實(shí)施的壟斷協(xié)議更復(fù)雜、更具危害性。而規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的法規(guī)更是散見于《反不正當(dāng)競爭法》、《價(jià)格法》、《中華人民共和國反壟斷法》等法律，上述法律法規(guī)在規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭方面發(fā)揮了一定的積極作用。國家工商總局于2009年的《關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的有關(guān)規(guī)定（征求意見稿）》中也專門對行業(yè)協(xié)會限制壟斷行為作出規(guī)制，但不容忽視的是上述法律中尚存在許多問題亟待解決。特別是我國的《反壟斷法》應(yīng)當(dāng)在實(shí)施細(xì)則中規(guī)定行業(yè)協(xié)會制定競爭規(guī)則的具體要件和程序，則尤為緊迫。

一、行業(yè)協(xié)會的特殊性

目前學(xué)者們對行業(yè)協(xié)會有諸多定義：如“行業(yè)協(xié)會是以同一行業(yè)共同的利益為目的，以為同行企業(yè)提供各種服務(wù)為對象，以政府監(jiān)督下的自主行為為準(zhǔn)則，以非官方機(jī)構(gòu)的民間活動為方式的非營利的法人組織”；“行業(yè)協(xié)會是由單一行業(yè)的競爭者所構(gòu)成的非營利性組織，其目的在于在促進(jìn)提高該行業(yè)中的產(chǎn)品銷售和雇傭方面提供多邊性援助服務(wù)”；“行業(yè)協(xié)會是具有同一、相似或相近市場地位的特殊部門的經(jīng)濟(jì)行為人組織起來的，界定和促進(jìn)本部門公共利益的集體性組織”；“行業(yè)協(xié)會是指同一行業(yè)經(jīng)營者自愿組成，以保護(hù)和增進(jìn)全體會員的共同利益為目的，按照其章程開展活動的非營利性社會組織?！彪m然以上表述各有不同，但其本質(zhì)含義是基本一致的。行業(yè)協(xié)會主要是以市場為背景的,同一行業(yè)的經(jīng)營者在自愿的基礎(chǔ)上所結(jié)成的以共同利益為最終訴求的社會組織。我國由于經(jīng)濟(jì)和歷史的原因，行業(yè)協(xié)會具有以下特殊性：

1.我國行業(yè)協(xié)會性質(zhì)的特殊性。理論界對于行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)是公益還是私益，還有爭議。英國學(xué)者斯坦利認(rèn)為:行業(yè)協(xié)會是一種獨(dú)立的經(jīng)營單位組成、保護(hù)和增進(jìn)全體成員既定利益的非營利組織；清華大學(xué)的王名教授強(qiáng)調(diào)行業(yè)協(xié)會是一種在市場中開展活動的、以企業(yè)或企業(yè)家為主體并具有一定的經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)性(地緣、業(yè)緣或身緣)的、會員制的、非營利的、非政府的、具有一定公共性和公益性的社團(tuán)組織?，F(xiàn)實(shí)中，我國的行業(yè)協(xié)會主要有兩種成立方式：一種是在政府機(jī)構(gòu)改革的過程中，由政府一手扶持建立，承擔(dān)著部門政府行業(yè)管理的職能；而另一種是“隨著民營企業(yè)的發(fā)展，由民營企業(yè)自發(fā)形成，以期通過行業(yè)組織的自律管理和自我服務(wù)，求得公平的競爭環(huán)境，促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展?！彼怨P者認(rèn)為，從我國行業(yè)協(xié)會的成立目的、方式來看，有其特殊性，這就導(dǎo)致其內(nèi)部公益性和私益性的沖突，進(jìn)而使得行業(yè)協(xié)會的行業(yè)自律職能出現(xiàn)矛盾。

2.我國行業(yè)協(xié)會職能的雙重性。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場調(diào)控和政府干預(yù)都顯示出各自的弊端，而作為政府管治的有效替代――行業(yè)自律，在保護(hù)競爭方面日益表現(xiàn)出不可替代的優(yōu)勢。由于行業(yè)協(xié)會具有非營利性、中介性等特征，可以通過制定競爭規(guī)則，來維護(hù)行業(yè)的競爭秩序；但是另一方面，行業(yè)協(xié)會也有其消極方面，由于行業(yè)協(xié)會是由本行業(yè)的經(jīng)營者組成的組織，所以當(dāng)公共利益與行業(yè)利益發(fā)生矛盾時(shí)，都會首先考慮本行業(yè)的利益。行業(yè)協(xié)會一旦被從事聯(lián)合限制競爭行為的主體所利用，或行業(yè)協(xié)會本身試圖從事組織競爭者進(jìn)行聯(lián)合限制競爭行為時(shí)，那么行業(yè)協(xié)會就是競爭者進(jìn)行討論和形成限制競爭協(xié)議的天然和隱蔽的場所。我國《反壟斷法》的第16條就規(guī)定禁止行業(yè)協(xié)會組織實(shí)施壟斷協(xié)議。

二、行業(yè)協(xié)會實(shí)施限制競爭行為的特殊性

行業(yè)協(xié)會由于其不同于一般經(jīng)營者的特性，其組織實(shí)施限制競爭的行為也就有其特殊性。目前，理論界認(rèn)為主要有以下幾點(diǎn)：

主體的復(fù)雜性和行為的危害性。行業(yè)協(xié)會從事限制競爭的行為主要通過決議的形式來實(shí)施，而一般行業(yè)協(xié)會的決議都是只要多數(shù)成員通過即會對全體成員產(chǎn)生約束力。這樣就會導(dǎo)致處罰時(shí)只處罰行業(yè)協(xié)會，而那些在幕后推動實(shí)施壟斷協(xié)議的經(jīng)營者得不到規(guī)制，從而產(chǎn)生復(fù)雜的責(zé)任主體認(rèn)定問題。目前各國在實(shí)踐中的做法是如果經(jīng)營者為了生存不得不遵從行業(yè)協(xié)會的強(qiáng)制性決議，并且經(jīng)營者之間也并沒有橫向的意思聯(lián)絡(luò)，只須追究行業(yè)協(xié)會的責(zé)任；但是如果行業(yè)協(xié)會的決議不具有強(qiáng)制性，經(jīng)營者可以自主決定是否遵守決議，而且經(jīng)營者之間有橫向意思聯(lián)絡(luò)時(shí)，就同時(shí)追究行業(yè)協(xié)會和經(jīng)營者的責(zé)任。

由于行業(yè)協(xié)會都是由同行業(yè)的經(jīng)營者所組成，其壟斷行為都是通過決議等形式來實(shí)施，它比經(jīng)營者之間達(dá)成的壟斷協(xié)議更具有危害性。因?yàn)樾袠I(yè)協(xié)會通過的決議并不需要每一位成員同意，只要多數(shù)成員同意即對所有成員具有約束力，而經(jīng)營者之間的壟斷協(xié)議必須要參與方自愿且一致同意方可達(dá)成，否則協(xié)議不對未同意者發(fā)生約束力。而且行業(yè)協(xié)會是本行業(yè)的組織，成員眾多，所以其組織實(shí)施壟斷行為時(shí)范圍更廣；另外，行業(yè)協(xié)會有比較強(qiáng)的組織約束力和固定的內(nèi)部運(yùn)行程序，其通過的決議遠(yuǎn)遠(yuǎn)比經(jīng)營者之間的壟斷協(xié)議更具有執(zhí)行效率。

行為方式的隱蔽性。一般行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為都是在履行其職能時(shí)作出的，比如為成員提供信息交流的服務(wù)或者進(jìn)行認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這些是履行職能的行為，但是在一定條件下也可以構(gòu)成限制競爭行為。而且，行業(yè)協(xié)會的決議并不一定具有強(qiáng)制性，從而使行業(yè)協(xié)會壟斷具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性。

三、我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會經(jīng)濟(jì)壟斷的規(guī)制的不足和完善建議

我國行業(yè)協(xié)會的立法比較分散，對于行業(yè)協(xié)會限制競爭的行為規(guī)制，目前在《反不正當(dāng)競爭法》、《價(jià)格法》、《制止價(jià)格壟斷行為暫行規(guī)定》、《中華人民共和國反壟斷法》都有規(guī)定，2009年國家工商總局《關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的有關(guān)規(guī)定》（征求意見稿）也對行業(yè)協(xié)會壟斷協(xié)議行為作出特別規(guī)定。我國《反壟斷法》在第一章總則第11條“行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行業(yè)自律，引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，維護(hù)市場競爭秩序”中對于行業(yè)協(xié)會維護(hù)市場競爭秩序職責(zé)作出了原則性規(guī)定。與此對應(yīng)，《反壟斷法》第16條規(guī)定“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為”，禁止行業(yè)協(xié)會主治本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議；在第46條法律責(zé)任中規(guī)定“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記?！蔽覈斗磯艛喾ā穼τ谛袠I(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)制，較之前的幾部法律有了很大進(jìn)步，但是還存在著一定問題，需要在反壟斷法實(shí)施細(xì)則中予以明確。

1.要明確《反壟斷法》“行業(yè)協(xié)會”的內(nèi)涵和外延。在我國，對于“行業(yè)協(xié)會”的范圍還沒有明確界定。行業(yè)協(xié)會、商會、職業(yè)協(xié)會，這些概念之間究竟是怎樣的關(guān)系，學(xué)者們也頗有爭議,《反壟斷法》對此也沒有給出明確的界定，這勢必會給執(zhí)法帶來不便，徐士英教授認(rèn)為, 在我國《反壟斷法》在實(shí)施細(xì)則制定過程中應(yīng)考慮把商會、各種專業(yè)聯(lián)合會、各類職業(yè)協(xié)會的限制競爭行為(如律師協(xié)會或會計(jì)師協(xié)會對收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定等)納入行業(yè)協(xié)會的規(guī)制范圍。筆者也同意這種觀點(diǎn)，這樣更有利于將這些組織實(shí)施的阻礙競爭行為納入《反壟斷法》的規(guī)制當(dāng)中，確保維護(hù)市場秩序。

2.關(guān)于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的方式認(rèn)定沒有明確規(guī)定?！斗磯艛喾ā窏l文中，對經(jīng)營者典型的壟斷協(xié)議方式的列舉，并不能完全涵蓋行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為。

3.行業(yè)協(xié)會的法律責(zé)任問題。我國《反壟斷法》規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)可以對行業(yè)協(xié)會處以50萬元以下的罰款。由于行業(yè)協(xié)會是非營利性的組織，其運(yùn)作費(fèi)用主要依靠會員交納的會費(fèi)，如果行業(yè)協(xié)會無法承擔(dān)反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)作出的罰款時(shí)，是否可以由其成員承擔(dān)罰款？目前這一問題，還存在爭議，有學(xué)者認(rèn)為“依據(jù)傳統(tǒng)法人制度我們可以推知行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)對自己的壟斷協(xié)議以自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，企業(yè)成員不是行為主體并不承擔(dān)責(zé)任，顯然這樣的邏輯推理在反壟斷法的執(zhí)行中是有重大缺陷的”，這個(gè)問題值得進(jìn)一步探討。另外，學(xué)界也認(rèn)為處罰金額過低，因?yàn)樾袠I(yè)協(xié)會的特殊性，其限制競爭的后果是非常嚴(yán)重的，50萬元以下的處罰不足以起到威懾警戒作用。我國應(yīng)當(dāng)借鑒歐盟對于行業(yè)協(xié)會的做法,明確規(guī)定罰款數(shù)額應(yīng)視違法行為的嚴(yán)重程度和持續(xù)時(shí)間而定,當(dāng)行業(yè)協(xié)會沒有支付能力時(shí),其成員企業(yè)有義務(wù)承擔(dān)這一罰款。事實(shí)證明,只有采用重罰制度,剝奪(甚至超過)壟斷協(xié)議之下所獲得的壟斷利潤才可能起到應(yīng)有的效果。

綜上所述，我國反壟斷法對于行業(yè)協(xié)會經(jīng)濟(jì)壟斷的規(guī)制，要考慮到我國行業(yè)協(xié)會行政依附性強(qiáng)、兼具公益私益性的特點(diǎn)，并結(jié)合行業(yè)協(xié)會實(shí)施經(jīng)濟(jì)壟斷主體復(fù)雜性、隱蔽性和特殊危害性，我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制還需明確和深化。

參考文獻(xiàn)：

1.梁上上.論行業(yè)協(xié)會的反競爭行為.法學(xué)研究，1998（4）

2.魯籬.行業(yè)協(xié)會自治權(quán)研究.北京：法律出版社，2003

3.余暉.行業(yè)協(xié)會及其在中國的發(fā)展：理論與案例.北京：經(jīng)濟(jì)管理出版社，2002

4.種釗明主編.競爭法（第二版）.法律出版社

5.吳東民，王海祥.公與私:中國行業(yè)協(xié)會的矛盾定位解析.四川行政學(xué)院院報(bào)，2009（6）

6.朱英.中國近代同業(yè)公會與當(dāng)代行業(yè)協(xié)會.北京：中國人民大學(xué)出版社，2004

7.時(shí)建中主編.反壟斷法―法典釋評與學(xué)理探源.中國人民大學(xué)出版社

第3篇：反壟斷法征求意見范文

論文摘要：隨著我國衍生品市場改革的逐步深化，期貨業(yè)的反壟斷問題日益迫切，但期貨業(yè)反壟斷與競爭政策的實(shí)施，必須落實(shí)到專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)，這就是反壟斷實(shí)施主體的構(gòu)建。本文著重分析了我國現(xiàn)行《反壟斷法》下期貨業(yè)反壟斷管轄權(quán)的歸屬問題，以及構(gòu)建期貨業(yè)反壟斷實(shí)施主體的政策思路。最后，文章進(jìn)一步分析了如何加強(qiáng)期貨業(yè)監(jiān)管與反壟斷兩者的協(xié)調(diào)及配合。

一、中國期貨業(yè)的壟斷表現(xiàn)

綜合來看，當(dāng)前我國期貨業(yè)的壟斷問題主要體現(xiàn)在行政性壟斷、期貨交易所的壟斷行為、期貨經(jīng)紀(jì)公司的壟斷行為等三個(gè)方面。具體如下：

1、行政性壟斷。所謂行政性壟斷，是指政府機(jī)構(gòu)運(yùn)用公共權(quán)利對市場競爭的限制或排斥。行政性壟斷是當(dāng)前為各界所共同認(rèn)定的我國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中的首要壟斷問題。在期貨業(yè)，行政性壟斷首先表現(xiàn)在無論是對期貨品種的審批還是品種上市地點(diǎn)的選擇上，基本以監(jiān)管機(jī)構(gòu)——證監(jiān)會為主導(dǎo)。上市品種審批程序繁冗，周期過長，且每一個(gè)交易品種只能確定在一家交易所，這顯然人為限制了期貨業(yè)競爭機(jī)制的發(fā)揮，不利于市場資源的優(yōu)化配置。另外，行政性壟斷還表現(xiàn)在監(jiān)管機(jī)構(gòu)人為限制期貨經(jīng)紀(jì)公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍，使得我國期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)長期畸形化發(fā)展，嚴(yán)重缺乏競爭力。

2、期貨交易所的壟斷行為。按照業(yè)務(wù)領(lǐng)域的不同，期貨業(yè)可進(jìn)一步細(xì)分為交易所與期貨經(jīng)紀(jì)兩個(gè)子行業(yè)。兩者之間是一種縱向關(guān)系，即期貨交易所提供經(jīng)紀(jì)公司所需要的交易服務(wù)。從表面上看，兩者之間的經(jīng)濟(jì)地位應(yīng)該是平等的。但在目前中國期貨交易所寡頭壟斷型市場結(jié)構(gòu)，以及各個(gè)期貨交易所存在品種分工的條件下。經(jīng)紀(jì)公司在挑選提供某項(xiàng)品種服務(wù)的交易所時(shí)，實(shí)際上是別無選擇的，這就使得這種縱向關(guān)系很難是平等的，交易所擁有較強(qiáng)的談判能力。此外，由于我國期貨業(yè)的發(fā)展尚不健全，期貨交易所實(shí)際上是作為證監(jiān)會的一個(gè)下屬機(jī)構(gòu)而存在的，這進(jìn)一步強(qiáng)化了交易所對于經(jīng)紀(jì)公司的強(qiáng)勢地位。從反壟斷的角度來講，經(jīng)營者擁有市場優(yōu)勢地位并不是反壟斷的重點(diǎn)，但當(dāng)經(jīng)營者濫用市場優(yōu)勢地位，侵占其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體的利益時(shí)，就構(gòu)成了反壟斷的重要規(guī)制對象。

3、期貨經(jīng)紀(jì)公司的壟斷行為。期貨經(jīng)紀(jì)公司的壟斷行為主要包含兩方面：第一，橫向定價(jià)協(xié)議。橫向定價(jià)協(xié)議就是通常所說的“價(jià)格聯(lián)盟”或“價(jià)格卡特爾”。如2002年底，深圳期貨業(yè)聯(lián)誼會召開專門會議，為遏制當(dāng)時(shí)手續(xù)費(fèi)的惡性競爭，制定了經(jīng)紀(jì)業(yè)手續(xù)費(fèi)最低標(biāo)準(zhǔn)，此后，深圳期貨經(jīng)紀(jì)公司之間的價(jià)格聯(lián)盟逐步形成。第二，市場操縱行為。這些行為的共同特點(diǎn)就是少數(shù)交易者操縱市場價(jià)格，構(gòu)成市場壟斷，導(dǎo)致大量交易者爆倉，市場信譽(yù)受損，給市場的生存和發(fā)展造成極壞的影響。

上述壟斷問題的存在，根源于政府規(guī)制過度與規(guī)制失當(dāng)所致的期貨市場欠發(fā)達(dá)，又在于我國期貨業(yè)尚未度過導(dǎo)人期，諸多不確定性因素令壟斷有隙可乘?？傊Ｆ谪洏I(yè)的壟斷問題極大阻礙了我國期貨業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，必須盡快實(shí)施反壟斷進(jìn)程，而其關(guān)鍵之一在于構(gòu)建較為合理、有效的期貨業(yè)反壟斷實(shí)施主體。

二、期貨業(yè)反壟斷管轄權(quán)的歸屬問題

2007年8月30日，我國《反壟斷法》正式出臺，規(guī)定了我國反壟斷實(shí)施主體采用“反壟斷委員會”和“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)”的“雙層架構(gòu)”模式。反壟斷委員會由“國務(wù)院有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人和若干專家組成”，定位是負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)反壟斷工作。對于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，定義是“國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)”。它的職責(zé)包括：制定、反壟斷指南和具體措施；調(diào)查、評估市場競爭狀況；調(diào)查處理涉嫌壟斷行為；制止壟斷行為；受理、審查經(jīng)營者集中的申報(bào)等。這種模式一方面基本維持現(xiàn)有執(zhí)法格局不變，將反壟斷執(zhí)法作為中央事權(quán)，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其授權(quán)的省級機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)法；另一方面，為了協(xié)調(diào)《反壟斷法》執(zhí)行，保證反壟斷執(zhí)法的獨(dú)立性、權(quán)威性和統(tǒng)一性，成立國務(wù)院反壟斷委員會，作為反壟斷主管機(jī)關(guān)，專司組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，但不具體執(zhí)法。

這種雙層架構(gòu)的模式實(shí)質(zhì)上確立了我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的多頭格局，國家工商行政管理總局、商務(wù)部、發(fā)改委以及受規(guī)制行業(yè)的監(jiān)管部門都在各自權(quán)限內(nèi)擁有反壟斷的執(zhí)法權(quán)。

因此。這種雙層架構(gòu)的模式也進(jìn)一步?jīng)Q定了我國期貨業(yè)的反壟斷職能被賦予了行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)。

三、構(gòu)建我國期貨業(yè)反壟斷實(shí)施主體的政策思路

由前文分析可知。期貨業(yè)的反壟斷職能被賦予了行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)。因此，行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)本身設(shè)置是否合理，監(jiān)管理念是否先進(jìn)，決策機(jī)制是否高效等因素也就相應(yīng)決定了期貨業(yè)反壟斷的進(jìn)程是否能夠順利推進(jìn)。

1、盡快出臺《期貨交易法》。我國期貨市場在多年的發(fā)展中，一直沒有出臺相應(yīng)的具有強(qiáng)法律約束力的期貨交易法律。雖然在1999年6月，國務(wù)院頒布了《期貨交易管理暫行條例》，但這是一部行政法規(guī)，而且這部《暫行條例》的主要精神是整頓規(guī)范當(dāng)時(shí)期貨市場的混亂狀況，并將大量的行政性干預(yù)措施條文化了。這些規(guī)定中的不少條例只具有短期相對合理性，但作為我國長期性的監(jiān)管依據(jù)和手段，不利于期貨市場的發(fā)展。2007年4月15日，我國開始實(shí)施《期貨交易管理?xiàng)l例》，新頒布的條例對原來的暫行條例進(jìn)行了大幅度的調(diào)整和擴(kuò)充，為以股指期貨為先導(dǎo)的金融期貨時(shí)代的到來鋪平了道路，是我國金融發(fā)展史上具有重大歷史意義的里程碑。然而，新條例也有不盡如人意之處，如期貨新品種上市的審批手續(xù)依然繁冗、監(jiān)管機(jī)構(gòu)權(quán)利配置依然不足等。而且《條例》作為行政法規(guī)，畢竟其法律效力較《期貨交易法》低，賦予監(jiān)管部門的權(quán)利也較低，易使監(jiān)管部門在監(jiān)管過程中，不能獨(dú)立依法行事，給我國期貨市場監(jiān)管造成了很多問題?，F(xiàn)在，我國期貨市場經(jīng)過近20年的發(fā)展，已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。因此，加快《期貨交易法》的出臺，將有助于規(guī)范中國證監(jiān)會的監(jiān)管職責(zé)和監(jiān)管范圍，賦予中國證監(jiān)會獨(dú)立行使監(jiān)管的權(quán)力，從而更加有利于我國期貨市場的發(fā)展。

2、政府規(guī)制手段從簡單的行政干預(yù)向遵循市場內(nèi)在規(guī)律綜合運(yùn)用多種手段轉(zhuǎn)變。政府對期貨市場的規(guī)制手段有法律手段、經(jīng)濟(jì)手段和行政手段。在西方發(fā)達(dá)國家，政府對期貨市場規(guī)制主要運(yùn)用法律和經(jīng)濟(jì)手段，而很少運(yùn)用行政手段直接干預(yù)。在我國，行政性手段已經(jīng)超越法律和經(jīng)濟(jì)手段成為政府調(diào)節(jié)期貨市場的主要工具。行政干預(yù)具有直接、迅速等優(yōu)點(diǎn)，但在期貨市場中，市場機(jī)制是配置資源的主導(dǎo)性因素。過多的行政干預(yù)會破壞市場運(yùn)行的內(nèi)在規(guī)律，動搖期貨市場功能發(fā)揮所依賴的基礎(chǔ)，造成期貨市場的過度動蕩，以致市場機(jī)制難以對其所造成的破壞予以糾正和修補(bǔ)。只有政府在期貨市場規(guī)制過程中減少行政干預(yù)，注重綜合運(yùn)用法律和經(jīng)濟(jì)手段，才能實(shí)現(xiàn)積極、建設(shè)性的規(guī)制目標(biāo)3、政府規(guī)制過程從事后處理為主向事前防范為主轉(zhuǎn)變。政府對期貨市場風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制，包括事前防范、事中控制和事后處理三個(gè)環(huán)節(jié)，消極的規(guī)制模式主要側(cè)重于事后處理。多年來，我國政府對期貨市場管理滯后，教訓(xùn)十分深刻。例如，1995年“3.27國債風(fēng)波”之前，盡管市場風(fēng)險(xiǎn)已顯端倪，但有關(guān)部門未采取防范性措施，繼2月23日上海萬國證券在“3.27國債”品種上違規(guī)做空造成數(shù)十億資金損失之后，5月10日上海又發(fā)生了“3.19事件”，五家公司集體違規(guī)操縱期市。在此期間，由于規(guī)制部門缺乏對類似違規(guī)事件的預(yù)見性防范措施，臨時(shí)出臺的一些政策與措施既不完整也不配套，收效甚微。在多空雙方激烈交鋒、投機(jī)泛濫、市場秩序嚴(yán)重混亂的情況下。中國證監(jiān)會不得不于5月17日采用強(qiáng)制措施，暫停國債期貨試點(diǎn)，造成極大的市場振蕩。期貨市場的實(shí)踐證明，政府規(guī)制的側(cè)重點(diǎn)絕不應(yīng)該是亡羊補(bǔ)牢，而應(yīng)該是防患于未然。只有把政府規(guī)制的側(cè)重點(diǎn)定位于事前防范，規(guī)制部門才能高瞻遠(yuǎn)矚地促進(jìn)市場發(fā)展，確保積極的規(guī)制目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。

4、政府規(guī)制者角色從運(yùn)動員和教練員向裁判員轉(zhuǎn)變。中國證監(jiān)會在對期貨市場進(jìn)行規(guī)制過程中，存在嚴(yán)重的角色錯(cuò)位現(xiàn)象，是典型的教練員加運(yùn)動員角色。例如，對交易所管理過多。工作范圍介入到交易所的具體人事安排、部門設(shè)置和規(guī)則制訂中；證監(jiān)會不僅發(fā)號施令，有時(shí)還直接到交易所協(xié)助處理。證監(jiān)會這種角色錯(cuò)位，不僅降低了政府規(guī)制的權(quán)威，而且使“運(yùn)動員們”產(chǎn)生了“等、靠、要”的心理。在我國期貨市場發(fā)展初期，中國證監(jiān)會適度充當(dāng)教練員的角色無可厚非，但目前我國期貨市場正在逐步走向規(guī)范。證監(jiān)會應(yīng)該盡快實(shí)現(xiàn)角色轉(zhuǎn)變，專司裁判角色，把教練員的角色讓位于期貨業(yè)協(xié)會和業(yè)界專家顧問，充分發(fā)揮期貨業(yè)的自律管理。

四、加強(qiáng)期貨業(yè)監(jiān)管與反壟斷的配合及協(xié)調(diào)

為了保證《反壟斷法》的順利實(shí)施，必須賦予《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)構(gòu)對期貨業(yè)一定的監(jiān)管權(quán)，建立多種機(jī)構(gòu)之間共同管轄的權(quán)利配置模式，只有這樣才能有利于行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)與《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)構(gòu)兩者之間的協(xié)調(diào)與配合。具體來講，可以從以下幾個(gè)方面著手：

1、期貨業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在其法律、法規(guī)建設(shè)中，應(yīng)向反壟斷機(jī)構(gòu)征求意見。我國當(dāng)前期貨業(yè)法律建設(shè)進(jìn)程相對緩慢，《期貨交易法》尚未出臺。然而隨著我國期貨市場的不斷發(fā)展壯大，該法的出臺只是時(shí)間問題。筆者認(rèn)為，為了能夠有效推動期貨業(yè)的反壟斷進(jìn)程，《期貨交易法》的制定應(yīng)充分向反壟斷機(jī)構(gòu)征求意見。在《期貨交易法》中加入有關(guān)反壟斷的條例，同時(shí)，當(dāng)《期貨交易法》的某些規(guī)定或者適用結(jié)果不當(dāng)?shù)嘏懦?、限制及損害競爭，與《反壟斷法》的目的或宗旨相悖時(shí)，應(yīng)當(dāng)果斷廢除。

2、期貨業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)協(xié)助《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)構(gòu)的工作。如前文所述，行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)并不獨(dú)享所監(jiān)管行業(yè)的反壟斷執(zhí)法權(quán)，而是與《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)構(gòu)共同管轄該行業(yè)的反壟斷問題。然而，這些接受政府監(jiān)管的行業(yè)，如證券、期貨、電信、電力等，都具有不同于一般競爭性行業(yè)獨(dú)特的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特征與產(chǎn)業(yè)組織特性，倘若行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)不去協(xié)助《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)構(gòu)的工作，無論是工商管理部門、發(fā)改委還是商務(wù)部等執(zhí)法機(jī)構(gòu)。對于這些行業(yè)的反壟斷工作實(shí)際都很難甚至無法開展。因此，必須從法律上要求行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在必要時(shí)，有義務(wù)向《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供相關(guān)的信息與調(diào)查資料。

第4篇：反壟斷法征求意見范文

涉嫌行政壟斷？

有律師表示反壟斷局介入了解情況，很顯然是認(rèn)為電影局的這個(gè)《意見》涉嫌行政壟斷。價(jià)格管理應(yīng)該歸物價(jià)局。國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員王曉曄近日表示，《意見》涉嫌利用自身行政權(quán)力干預(yù)市場競爭，進(jìn)行行政壟斷?！半娪笆袌霰旧硎欠砰_的，電影院之間互相競爭本身就相互有制衡，可以讓老百姓享受到優(yōu)惠。若出臺這樣的政策會嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者權(quán)益?！彼f，主管部門出臺這樣的文件可能是不懂《反壟斷法》。

票房數(shù)據(jù)不準(zhǔn)確。

據(jù)電影局稱，這次的《意見》是為了打擊偷漏瞞報(bào)票房現(xiàn)象。近年，影市中存在的偷瞞票房現(xiàn)象多次引發(fā)熱議。目前電影票價(jià)在全國各地定價(jià)不一。因此，《意見》中指出，要根據(jù)各地發(fā)展水平等因素，將全國分成若干類地區(qū)，分別制定指導(dǎo)票價(jià)。此外，目前全國各大影院都推出了會員票、團(tuán)體票、套票、半價(jià)日、結(jié)構(gòu)票等促銷活動，而這些優(yōu)惠價(jià)格也是導(dǎo)致票房數(shù)據(jù)不準(zhǔn)確的最主要的原因之一。近年不少城市和地區(qū)的觀眾遇到了影院“打印錯(cuò)片名”，包含在套票中的多部影片，只有一部片名被印在票面上等現(xiàn)象。實(shí)際上這些都是偷票房的手段之一。因此，《意見》要求影院制定的優(yōu)惠票價(jià)不得低于掛牌價(jià)格的70%。

消費(fèi)者權(quán)益或受影響。

眾多百姓認(rèn)為，《意見》如果正式出臺會嚴(yán)重影響消費(fèi)者權(quán)益，希望在反壟斷局干預(yù)后，這樣的條文最終不要出臺。新京報(bào)網(wǎng)的調(diào)查顯示，參與調(diào)查的人士100%不支持電影局干預(yù)電影票價(jià)。此外，有75%的受調(diào)查者認(rèn)為目前電影票價(jià)偏高、阻礙觀影。

有消費(fèi)者表示，自己已經(jīng)習(xí)慣和朋友團(tuán)購電影票，相當(dāng)于4～5折。若是以后票價(jià)不得低于7折，自己可能會少進(jìn)電影院。有網(wǎng)友表示，“按照這種做法，除了大片，人人在家看盜版。”

第5篇：反壟斷法征求意見范文

1、關(guān)于相干市場規(guī)模的界定問題

依據(jù)《反壟斷法》第一二條第二款規(guī)定,相干市場是指經(jīng)營者在必定時(shí)代內(nèi)就特定商品或者者服務(wù)進(jìn)行競爭的商品或者者服務(wù)規(guī)模以及地域規(guī)模?？茖W(xué)公道地界定相干市場對于于斷定經(jīng)營者的市場份額以及市場集中度、認(rèn)定經(jīng)營者的市場地位、分析經(jīng)營者的行動對于市場競爭的影響擁有首要作用。

界定相干市場規(guī)模以相干市場的存在為條件。對于此問題,美國加利福尼亞北區(qū)法院關(guān)于Kinderstart訴Google裁決曾經(jīng)有相干評述。在這個(gè)案件中,Kinderstart主意Google圖謀在“搜尋市場”進(jìn)行壟斷,其將“搜尋市場”定義為“由美國境內(nèi)搜尋引擎的設(shè)計(jì)、安裝和使用形成”,法院認(rèn)為,Kinderstart未能說明搜尋市場是個(gè)“銷售群體”,亦未說明Google銷售其搜尋服務(wù),Kinderstart未能引用權(quán)威觀點(diǎn)說明反壟斷法還觸及提供免費(fèi)服務(wù)的領(lǐng)域,因而該市場其實(shí)不是反壟斷立法目的下規(guī)定的市場,因而對于其該項(xiàng)訴求予以駁回。[二]在百度公司被訴壟斷的案件[三]中,百度公司一樣以其所提供的搜尋引擎服務(wù)系免費(fèi)服務(wù)為由,主意該案不存在反壟斷法意義上的相干市場。然而法院認(rèn)為,判斷是不是屬于免費(fèi)服務(wù)的癥結(jié)在于,這類商品或者服務(wù)是不是是以完整的單純的知足別人需求的公益商品或者服務(wù)。百度公司所經(jīng)營的搜尋引擎服務(wù)的對于象不但限于那些提出搜尋要求的普通用戶,還包含那些用意通過付費(fèi)方式實(shí)現(xiàn)商業(yè)價(jià)值的網(wǎng)站。在顯示搜尋結(jié)果的首頁,有部份競價(jià)排名結(jié)果與自然排名結(jié)果同時(shí)呈現(xiàn)在網(wǎng)頁左邊的列表中。因?yàn)槭醉摬糠莩３Ｗ钍苡脩絷P(guān)注,因而這類支配是百度公司通過搜尋引擎服務(wù)實(shí)現(xiàn)商業(yè)利益的本色。競價(jià)排名作為1種搜尋引擎的營銷模式,是基于自然排名而樹立的,它依據(jù)用戶使用搜尋引擎的方式,應(yīng)用用戶檢索信息的機(jī)會盡量的將營銷信息傳遞給用戶,通過“排名靠前”的方式取得最大的來自搜尋引擎的走訪量,從而發(fā)生相應(yīng)的商業(yè)價(jià)值。因而可知,百度公司提供的競價(jià)排名與自然排名兩種服務(wù)方式在其經(jīng)營搜尋引擎服務(wù)進(jìn)程中是密不可分的,以自然排名部份免費(fèi)搜尋結(jié)果為由主意不存在相干市場是缺少根據(jù)的。

相干市場的規(guī)模包含相干商品(服務(wù))市場以及相干地域市場兩個(gè)方面的內(nèi)容。對于于相干商品市場的界定,通常應(yīng)該以商品的特性、價(jià)格以及設(shè)計(jì)用處為動身點(diǎn),找到受影響的基本產(chǎn)品或者服務(wù),并肯定其預(yù)期的用處、物理或者技術(shù)特征。例如,在百度案件中,法院肯定受影響的基本服務(wù)為“搜尋引擎服務(wù)”。這1服務(wù)主要是通過搜尋引擎自己的網(wǎng)頁抓取程序,連續(xù)地抓取網(wǎng)頁,提取癥結(jié)詞,樹立索引文件,當(dāng)用戶輸入癥結(jié)詞進(jìn)行檢索時(shí),搜尋引擎可以從索引數(shù)據(jù)庫中找到匹配該癥結(jié)詞的網(wǎng)頁,將網(wǎng)頁標(biāo)題以及URL地址提供給用戶,用戶通過點(diǎn)擊可以直接進(jìn)入相干網(wǎng)頁,在知足用戶搜尋需求的同時(shí)也為網(wǎng)站提供了提高關(guān)注度的平臺。搜尋引擎服務(wù)本色上屬于互聯(lián)網(wǎng)信息檢索、定位服務(wù)。

因?yàn)閷τ谑袌龈偁幍南拗浦饕獊碓从谛枨筇鎿Q以及供應(yīng)替換,因而國務(wù)院《反壟斷委員會關(guān)于相干市場的指南》提出,可以基于商品的特征、用處、價(jià)格等因素進(jìn)行需求替換性分析,必要時(shí)進(jìn)行供給替換性分析。不管采取何種法子界定相干市場,都要始終掌控商品知足消費(fèi)者需求的基本屬性,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)激勵(lì)經(jīng)營者依據(jù)案件具體情況運(yùn)用客觀、真正的數(shù)據(jù),借助經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的法子來界定相干市場。目前各國普遍采取“假設(shè)壟斷者測試”[四]的基本思路來進(jìn)行。通過經(jīng)濟(jì)學(xué)工具分析獲取的相干數(shù)據(jù),肯定假設(shè)壟斷者可以將價(jià)格保持在高于競爭價(jià)格水平的最小商品聚攏以及地域規(guī)模,從而界定相干市場。依據(jù)其他國家的經(jīng)驗(yàn),這里的數(shù)據(jù)來源主要有3種途徑:針對于消費(fèi)者、競爭者和大客戶的問卷調(diào)查;市場調(diào)查機(jī)構(gòu)提供的數(shù)據(jù);政府(包含統(tǒng)計(jì)、海關(guān)等部門)的數(shù)據(jù)。需要強(qiáng)調(diào)的是,比較服務(wù)的重點(diǎn)不在于服務(wù)的相似性判斷,而是在于判斷是不是有足夠的消費(fèi)者將相干的服務(wù)視為替換品。[五]替換瓜葛其實(shí)不是產(chǎn)品之間物理、化學(xué)或者工藝上簡單的相似或者相近,如果相比較產(chǎn)品在技術(shù)、用處或者價(jià)格上存在巨大差異,則不應(yīng)該認(rèn)為擁有替換瓜葛。例如,在一九七九年Hoffmann-La Roche維生素壟斷裁決中,歐洲法院以不同種類的維生素機(jī)能以及用處不同為由,將七種維生素認(rèn)定為七個(gè)獨(dú)立的產(chǎn)品市場。[六]歐洲法院在米其林(Michelin)案件中強(qiáng)調(diào)在依據(jù)需求的可替換性界定相干產(chǎn)品市場時(shí),起抉擇作用的不但是產(chǎn)品的客觀技術(shù)特色,還必需斟酌市場上供求的競爭前提以及結(jié)構(gòu)。在Tierce Ladbroke案件中,歐洲初審法院確認(rèn)了需要斟酌的因素,這些因素包含:第1,在存在功能替換品的情況下對于某1特定產(chǎn)品需求的長時(shí)間不亂性,例如在利樂(TetraPak)案件中,因?yàn)樵诔^一五年間可能的技術(shù)替換品只能取得很少市場份額,因而存在超高溫消毒牛奶紙箱包裝的產(chǎn)品市場;第2,消費(fèi)者的喜好以及理解,例如在圣羅蘭Yve Saint Laurent案件中,法院認(rèn)定存在同1產(chǎn)品的豪侈版以及標(biāo)準(zhǔn)版兩個(gè)產(chǎn)品市場;第3,不同的價(jià)格水平;第4,轉(zhuǎn)換本錢。即便兩種產(chǎn)品不擁有可替換性,然而如果可以等閑的從出產(chǎn)A產(chǎn)品轉(zhuǎn)向出產(chǎn)B產(chǎn)品,它們?nèi)詫傧嗤a(chǎn)品市場。例如造紙業(yè),出產(chǎn)商可以迅速改換裝備,轉(zhuǎn)而出產(chǎn)其他不平等級不同類型的紙品。[七]

在運(yùn)用需乞降供給彈性分析的進(jìn)程中,也常常需要對于相干的其他因素進(jìn)行綜合斟酌。例如在一九七五年“歐共體聯(lián)合商標(biāo)公司案”中,歐洲法院裁決接受了歐共體的觀點(diǎn),即依據(jù)產(chǎn)品的物理特性,香蕉的柔軟度、易于消化等特性使其區(qū)分于1般的生果,因而形成1個(gè)獨(dú)立的市場。[八]我國臺灣地區(qū)在“大臺北區(qū)瓦斯股分有限公司案”中將家用管道煤氣、罐裝液化 石油氣、電力分別界定為不同的市場,體現(xiàn)出其并未單獨(dú)斟酌替換性因素,而是綜合了消費(fèi)者的使用便利、供貨方式、產(chǎn)品的原料等其他方面的因素作出的結(jié)論。[九]

我國的相干司法實(shí)踐表明,法院常常依據(jù)相干證據(jù),結(jié)合服務(wù)的機(jī)能、用處、價(jià)格等因素,從消費(fèi)者的角度肯定是不是存在可替換性的服務(wù)。例如,在李方平訴網(wǎng)通公司案件中,李方平認(rèn)為相干服務(wù)市場為固定電話、小靈通及ADSL業(yè)務(wù),然而法院認(rèn)為,從通訊服務(wù)的需求者角度而言,更關(guān)切的是通訊服務(wù)的價(jià)格以及功能,而非實(shí)現(xiàn)通訊的工具以及物理方式,固定電話、小靈通與挪動電話之間、ADSL上網(wǎng)與無線上網(wǎng)之間分別存在較強(qiáng)的可替換性,因而法院認(rèn)為李方平的主意根據(jù)不足,不予支撐。[一0]百度案件中,1審法院在裁決中尤其對于將網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)、即時(shí)通信服務(wù)、電子郵件服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)等互聯(lián)網(wǎng)利用服務(wù)與搜尋引擎服務(wù)進(jìn)行了對照,認(rèn)為搜尋引擎服務(wù)所擁有的快速查找、定位并在短期內(nèi)使網(wǎng)絡(luò)用戶獲取海量信息的服務(wù)特色,是其他類型的互聯(lián)網(wǎng)利用服務(wù)所沒法取代的,所以搜尋引擎服務(wù)與網(wǎng)絡(luò)新聞服務(wù)、即時(shí)通信服務(wù)等其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)其實(shí)不存在需求替換瓜葛,因而不屬于同1市場。

相干地域市場,是指需求者獲取擁有較為緊密替換瓜葛的服務(wù)的地輿區(qū)域,這些區(qū)域表現(xiàn)出較強(qiáng)的競爭瓜葛,可以作為經(jīng)營者進(jìn)行競爭的地域規(guī)模。傳統(tǒng)上在界定相干地域規(guī)模時(shí),需要斟酌經(jīng)營者銷售特定商品時(shí),消費(fèi)者可以購買到與之相競爭的商品的地域規(guī)模,具體包含政治、經(jīng)濟(jì)、文化等緣由釀成的差異。界定服務(wù),尤其是觸及互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的相干地域市場是存在難題的。如果機(jī)械地認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)無國界,會擴(kuò)展地域市場規(guī)模,增強(qiáng)市場的競爭度。在觸及互聯(lián)網(wǎng)的服務(wù)時(shí),可以從消費(fèi)需求的角度來認(rèn)定。例如從事中文的搜尋服務(wù)的主要面向的仍是中文用戶,而中文用戶最為集中的還是中國規(guī)模,因而可以認(rèn)定中國是相干地域市場的規(guī)模。

2、關(guān)于安排地位的認(rèn)定

所謂安排地位是指經(jīng)營者在相干市場內(nèi)擁有能夠節(jié)制商品價(jià)格、數(shù)量或者者其他交易前提,或者者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相干市場能力的市場地位。《反壟斷法》第一八條規(guī)定了認(rèn)定經(jīng)營者擁有市場安排地位所根據(jù)的因素,例如市場份額、競爭狀態(tài)、財(cái)力、技術(shù)前提等。同時(shí)為了節(jié)儉執(zhí)法本錢,《反壟斷法》第一九條規(guī)定了推定軌制,如1個(gè)經(jīng)營者在相干市場的市場份額到達(dá)一/二的,可以推定經(jīng)營者擁有市場安排地位,被推定擁有市場安排地位的經(jīng)營者,有證據(jù)證明不擁有市場安排地位的,不應(yīng)該認(rèn)定其擁有市場安排地位。因而,若原告選擇合用該條款主意經(jīng)營者擁有市場安排地位,則應(yīng)該就經(jīng)營者所盤踞的相干市場份額承當(dāng)舉證責(zé)任。實(shí)踐中,原告知訟能力相對于較弱,常常很難舉證充沛證明被告在相干市場擁有市場安排地位,因而時(shí)常遭受敗訴。

例如,在百度案中,原告為證明京百度公司在相干市場的安排地位作出了很大努力,在1、2審期間提交大量證據(jù),其中包含《中國證券報(bào)》相干文章、“CNNIC中國搜尋引擎市場廣告主與用戶行動鉆研講演”、北京正望咨詢有限公司網(wǎng)站年搜尋引擎用戶調(diào)查講演”、“二00八年搜尋引擎用戶調(diào)查講演”等證據(jù)。然而法院終究認(rèn)為,觸及市場份額這種專業(yè)性事實(shí)的證明問題,仍是應(yīng)該有相干的經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)作基礎(chǔ)的,因而沒有采納前述證據(jù)。終究原告由于不能證明百度公司盤踞中國搜尋引擎市場的安排地位而敗訴。

對于此,有學(xué)者提出應(yīng)該履行舉證責(zé)任顛倒。由于僅靠個(gè)人,沒有任何法律手腕,想要獲得壟斷公司的證據(jù)幾近是不可能完成的任務(wù)。過分刻薄地對于者請求證據(jù),就會致使反壟斷維權(quán)難以啟動或者者難以有效展開的尷尬狀態(tài)。[一一]這1觀點(diǎn)的提出與美國壟斷訴訟中的證據(jù)開示規(guī)則親密聯(lián)絡(luò)。依據(jù)美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第二六條的規(guī)定,當(dāng)事人可以對于任何非特權(quán)的與任1當(dāng)事人的要求或者抗辯相干的事項(xiàng)取得信息表露,不管該事項(xiàng)是與請求信息表露確當(dāng)事人提出的要求或者抗辯有關(guān),仍是與任何其他當(dāng)事人提出的要求或者抗辯有關(guān)。第三七條對于于“不進(jìn)行或者不協(xié)助信息表露”的情景尤其規(guī)定了制裁措施。[一二]這1規(guī)則對于于壟斷民事案件中原、被告之間訴訟能力不同等的情況擁有尤其意義。在美國的相干司法實(shí)踐中,即便原告沒有掌握案件的實(shí)質(zhì)材料,仍可以提訟,并通過證據(jù)開示程序從被告那里取得相干的證據(jù)材料。固然,這1規(guī)則盡管對于原告有益,然而對于于被告而言,要提供相應(yīng)的資料常常要付出高額的本錢,同時(shí)因?yàn)閴艛嗝袷掳讣杏|及當(dāng)事人的經(jīng)營數(shù)據(jù)及其他相干商業(yè)秘密,因而規(guī)則中明確,對于于觸及商業(yè)秘密的,當(dāng)事人可以申請維護(hù)令。若原告背反,則直接駁回其相干的1項(xiàng)訴求;若被告背反,則直接裁決原告知訟要求成立。[一三]

理論上,舉證責(zé)任顛倒是指1方當(dāng)事人提出的權(quán)力主意由否定其主意成立或者否定其部份事實(shí)形成要件的對于方當(dāng)事人承當(dāng)舉證責(zé)任的1種證明責(zé)任的分配情勢。它是基于民法精神中的正義以及公平而對于傳統(tǒng)的“誰主意、誰舉證”原則的補(bǔ)充、變通以及改正。[一四]我國現(xiàn)行民事證據(jù)規(guī)則中有關(guān)舉證責(zé)任顛倒的規(guī)定基本上源于實(shí)體法的相干規(guī)定。在《反壟斷法》相干規(guī)定缺位的情況下,不宜在審訊實(shí)踐中直接采納舉證責(zé)任顛倒的原則。關(guān)于反壟斷的訴訟屬于民事訴訟,在無尤其規(guī)定的情況下,原則上仍應(yīng)合用“誰主意、誰舉證”的基本原則。在原告提起壟斷民事訴訟后,其應(yīng)該就被告是不是施行了壟斷行動和原告是不是因而遭到相應(yīng)的侵害負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。同時(shí),舉證責(zé)任顛倒的情景多觸及工業(yè)事故、環(huán)境污染等,它既強(qiáng)調(diào)1種社會責(zé)任的承當(dāng),也表明現(xiàn)代民法對于于消費(fèi)者或者者弱勢群體的1種關(guān)懷。但是《反壟斷法》是通過保證1種良性的競爭秩序從而實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者利益的最大化,它反對于的是壟斷行動而非壟斷地位,因而在證明被告是不是擁有市場安排地位的時(shí)候合用舉證責(zé)任顛倒將會給經(jīng)營者增添繁重的負(fù)擔(dān),同時(shí)也無益于社會福利的增添。因而在我國反壟斷法的司法實(shí)踐中不宜實(shí)施舉證責(zé)任顛倒。

依據(jù)現(xiàn)行民事訴訟軌制,“舉證責(zé)任適量轉(zhuǎn)移”可以作為1種方案解決原告舉證難題的問題。舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移是以合用法定舉證責(zé)任不能公平公道地分配敗訴風(fēng)險(xiǎn)為條件的。在根據(jù)1般的舉證責(zé)任的情況下,案件事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顩r,如果1味地堅(jiān)持1般原則將致使不正義,在這類情景下,法官有必要通過行使自由裁量權(quán),將1部份的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到原來不負(fù)有舉證責(zé)任的1方當(dāng)事人,以糾正這類固定立法在司法實(shí)務(wù)操作上的偏失。[一五]壟斷案件屬于新類型案件,反壟斷法并未對于壟斷訴訟進(jìn)行特殊的規(guī)定,完整根據(jù)民事訴訟現(xiàn)有的規(guī)則,恐怕將使患上反壟斷法所規(guī)定的私人訴訟軌制落空。同時(shí),關(guān)于市場份額的認(rèn)定,觸及到1些計(jì)算法子以及基礎(chǔ)數(shù)據(jù),尤其是基礎(chǔ)數(shù)據(jù)常常是企業(yè)的商業(yè)秘密,下游的經(jīng)營者無從掌握,因而嚴(yán)格執(zhí)行《民事訴訟法》將增添原告舉證負(fù)擔(dān)。因而應(yīng)該尤其斟酌公祥和舉證能力。鑒此,盡管目前在審理 壟斷案件時(shí)沒法突破《民事訴訟法》關(guān)于舉證的基本原則,然而可以適量結(jié)合舉證能力、證據(jù)距離來分配舉證責(zé)任,對于于主意權(quán)力確當(dāng)事人而言提出初步證據(jù)證明存在市場安排地位,然后將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被指控壟斷的1方當(dāng)事人,從而在必定程度上減輕當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān),并督促對于方踴躍舉證,增進(jìn)反壟斷法的有效執(zhí)行。最高法院《關(guān)于壟斷案件合用法律若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》中采納了這1觀點(diǎn),在第九條中規(guī)定,受害人提供了證明被訴壟斷行動人擁有市場安排地位的初步證據(jù),被訴壟斷行動人未予否認(rèn),或者者雖予否認(rèn)但未提交足以支撐其否定主意的證據(jù)的,人民法院可以認(rèn)定其擁有市場安排地位。

依據(jù)我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則,當(dāng)事人可以申請專家證人出庭進(jìn)行陳說,法官以及當(dāng)事人都可對于其進(jìn)行訊問,同時(shí)雙方當(dāng)事人各自的專家證人都可接受質(zhì)詢。這1軌制支配為在民事訴訟中解決專業(yè)問題方面的事實(shí)提供了途徑。壟斷案件中,關(guān)于市場安排地位的認(rèn)定不但觸及法律問題,常常還觸及到經(jīng)濟(jì)學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等專業(yè)問題,如果完整由法官來對于專業(yè)問題做出判斷恐力不從心?！皩＜易C人”規(guī)則對于于審理壟斷民事案件擁有特殊意義。

第6篇：反壟斷法征求意見范文

今年上半年，深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，按照“穩(wěn)中求進(jìn)”的總基調(diào)，圍繞“穩(wěn)增長、控物價(jià)、調(diào)結(jié)構(gòu)、惠民生、抓改革、促和諧”的總體要求，以加強(qiáng)市場價(jià)格行為監(jiān)管為著力點(diǎn)，組織開展專項(xiàng)檢查，積極推進(jìn)反價(jià)格壟斷、社會監(jiān)督、法制工作和基礎(chǔ)建設(shè)，規(guī)范市場價(jià)格秩序，保障和改善民生，促進(jìn)穩(wěn)定物價(jià)總水平。據(jù)統(tǒng)計(jì)，今年1—6月份，全國共查處價(jià)格違法案件2.10萬件，實(shí)施經(jīng)濟(jì)制裁9.85億元，其中退還消費(fèi)者1.18億元，沒收違法所得7.72億元，罰款0.96億元。

（一）圍繞穩(wěn)物價(jià)，大力整頓規(guī)范市場價(jià)格秩序

一是開展節(jié)日市場價(jià)格整治。今年以來，各級價(jià)格主管部門加強(qiáng)元旦、春節(jié)和五一等節(jié)假日期間市場價(jià)格監(jiān)管，堅(jiān)持以群眾生活必需品等重要商品和服務(wù)價(jià)格為重點(diǎn)，突出超市商場、農(nóng)貿(mào)市場、農(nóng)村集市等重點(diǎn)對象，加大價(jià)格執(zhí)法檢查力度，依法查處了部分經(jīng)營企業(yè)通過價(jià)格欺詐等手段牟取不正當(dāng)利益的價(jià)格違法行為。

二是開展大型零售企業(yè)向供應(yīng)商違規(guī)收費(fèi)專項(xiàng)檢查。為維護(hù)市場秩序和公平交易，促進(jìn)零售業(yè)健康發(fā)展，開展了清理整頓大型零售企業(yè)向供應(yīng)商違規(guī)收費(fèi)工作。積極協(xié)助起草清理工作的有關(guān)文件，制定了檢查工作的方案，并指導(dǎo)省市價(jià)格主管部門開展大型零售企業(yè)向供應(yīng)商違規(guī)收費(fèi)檢查工作，對檢查中的問題進(jìn)行政策支持。配合商務(wù)部等五部門對大型零售企業(yè)收費(fèi)開展調(diào)研，組織大型零售企業(yè)自律工作會議。

三是高度關(guān)注重點(diǎn)商品的價(jià)格波動。今年以來，食用油、嬰幼兒奶粉、大蒜等重要商品的價(jià)格出現(xiàn)較大幅度上漲。為此，我局對規(guī)模和影響較大的12家連鎖超市近4年來食用油、嬰幼兒奶粉價(jià)格波動情況進(jìn)行了摸底和匯總，調(diào)取了銷售票據(jù)和漲價(jià)函，詳細(xì)分析了漲價(jià)周期、漲價(jià)幅度和漲價(jià)成因。組織召開了有12家流通企業(yè)、連鎖經(jīng)營協(xié)會等參加的座談會，對當(dāng)前價(jià)格形勢進(jìn)行了分析，建立了重要商品價(jià)格漲幅上報(bào)工作機(jī)制。在大蒜價(jià)格出現(xiàn)波動期間，調(diào)取了蔬菜協(xié)會有關(guān)資料，詳細(xì)分析了大蒜價(jià)格波動的成因，形成文字材料，為價(jià)格決策提供依據(jù)。

四是開展膠囊類藥品及藥用膠囊市場供應(yīng)及價(jià)格變化情況調(diào)研。4月15日“毒膠囊事件”爆發(fā)后，部分藥用膠囊價(jià)格上漲幅度較大，可能引發(fā)膠囊類藥品借機(jī)漲價(jià)。為全面了解和掌握膠囊類藥品及藥用膠囊市場供應(yīng)及價(jià)格變化情況，防止有關(guān)企業(yè)借機(jī)漲價(jià)，我局組成兩個(gè)調(diào)研組分赴四川、浙江、黑龍江、河北四省對有關(guān)藥用膠囊生產(chǎn)企業(yè)、膠囊類藥品生產(chǎn)企業(yè)、零售藥店、醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行深入調(diào)研。

五是積極指導(dǎo)地方開展市場價(jià)格監(jiān)管工作。通過下發(fā)文件、刊發(fā)簡報(bào)、組織培訓(xùn)等多種方式帶動各地加強(qiáng)市場價(jià)格監(jiān)管工作。湖北省物價(jià)局開展了以保供、穩(wěn)價(jià)、惠民為目標(biāo)市場價(jià)格監(jiān)管年活動。在活動中以嚴(yán)厲打擊市場價(jià)格違法行為、規(guī)范明碼標(biāo)價(jià)、打造明碼實(shí)價(jià)示范區(qū)（點(diǎn)）、開展價(jià)格誠信單位創(chuàng)建活動為主線，以檢查商場菜場機(jī)場（含車站、碼頭）、藥店酒店書店、房市油市銀市（簡稱“三場、三店、三市”）的價(jià)格行為為重點(diǎn)，輻射各行業(yè)，覆蓋全市場。吉林省物價(jià)局對一起在網(wǎng)絡(luò)微博中進(jìn)行虛假宣傳的價(jià)格欺詐行為進(jìn)行立案調(diào)查，依法對長春萬達(dá)電影城有限公司做出了罰款50萬元的行政處罰。并通過吉林衛(wèi)視通報(bào)了案件查處情況。

（二）推進(jìn)反價(jià)格壟斷執(zhí)法，維護(hù)競爭秩序

一是查處價(jià)格壟斷案件。我局對8家保險(xiǎn)粉生產(chǎn)企業(yè)達(dá)成并實(shí)施價(jià)格壟斷協(xié)議的行為進(jìn)行調(diào)查處理，沒收違法所得并處罰款合計(jì)886.32萬元。自從《反壟斷法》實(shí)施以來首次適用法定減輕處罰條款，對第一時(shí)間主動報(bào)告達(dá)成價(jià)格壟斷協(xié)議有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的一家企業(yè)，全額沒收違法所得，依法免除罰款。對第二時(shí)間報(bào)告達(dá)成價(jià)格壟斷協(xié)議有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的三家企業(yè)，全額沒收違法所得，依法按照60%幅度減輕罰款。對遲遲不承認(rèn)違法行為的兩家企業(yè)，全額沒收違法所得，不減輕罰款。對參與達(dá)成但未實(shí)施價(jià)格壟斷協(xié)議的一家企業(yè)，罰款5萬元。對調(diào)查期間，因安全生產(chǎn)事故被當(dāng)?shù)卣?zé)令退出市場的一家企業(yè)，不再處理。上半年，會同江蘇、浙江、安徽等有關(guān)省價(jià)格主管部門對部分涉嫌達(dá)成價(jià)格串通協(xié)議的造紙企業(yè)作出最終處理決定，對主動報(bào)告違法事實(shí)的造紙企業(yè)免于行政處罰，對部分造紙企業(yè)共處罰款700多萬元。

二是及時(shí)制止電影票最高零售價(jià)。在從媒體報(bào)道中得知有關(guān)部門將《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范電影市場票務(wù)管理的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》消息后，立即與有關(guān)部門進(jìn)行了聯(lián)系并召開有關(guān)會議，指出其中會員票、團(tuán)體票等優(yōu)惠票價(jià)不低于電影院掛牌價(jià)格的70%，片方、發(fā)行方制定的最低票價(jià)不得高于指導(dǎo)價(jià)格的70%等內(nèi)容涉嫌違反《反壟斷法》。有關(guān)部門明確表示不再出臺相關(guān)規(guī)定。

三是反價(jià)格壟斷國際合作取得新進(jìn)展。積極推動與其他國家和地區(qū)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)簽署合作諒解備忘錄。5月30日，與韓國公平交易委員會簽署反壟斷合作諒解備忘錄；與英國公平交易辦公室在合作諒解備忘錄框架下，協(xié)商并確定雙方2012年合作計(jì)劃；與歐盟、日本等國家和地區(qū)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)協(xié)商簽署反壟斷合作諒解備忘錄有關(guān)事宜；與歐盟競爭總司就壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為的救濟(jì)措施進(jìn)行了討論；6月，與美司法部、聯(lián)邦貿(mào)易委員會在北京共同舉辦濫用知識產(chǎn)權(quán)專題研討會。兩次會議共對18個(gè)省份價(jià)格監(jiān)督檢查機(jī)構(gòu)執(zhí)法人員進(jìn)行了培訓(xùn)。通過出訪，深入了解和學(xué)習(xí)了其他國家在反壟斷方面的做法和經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步擴(kuò)大了反壟斷工作的國際影響。

四是指導(dǎo)地方調(diào)查壟斷案件。其中指導(dǎo)廣東對珠江口20家海沙資源企業(yè)達(dá)成并實(shí)施橫向價(jià)格壟斷協(xié)議進(jìn)行調(diào)查后，對20家企業(yè)沒收違法所得并處罰款70多萬元，解散了價(jià)格聯(lián)盟，促使海沙資源費(fèi)恢復(fù)到原有水平，穩(wěn)定了海沙價(jià)格，及時(shí)保證了國家重點(diǎn)工程用沙。

第7篇：反壟斷法征求意見范文

調(diào)查組認(rèn)定為“商業(yè)推廣服務(wù)”

《南風(fēng)窗》：“百度推廣”是否屬于廣告的爭論由來已久，相關(guān)訴訟中法院一直不認(rèn)定其為廣告，僅有2013年北京一中院的一起判決中，認(rèn)定“百度推廣服務(wù)與純基于信息定位服務(wù)的自然搜索服務(wù)存在一定區(qū)別”法學(xué)界對這一問題是怎么看待的？

魏士廩：“百度推廣”是不是廣告這是最核心的一個(gè)問題。目前，相當(dāng)多的法律從業(yè)人員，甚至包括許多非法律人士，都認(rèn)為這應(yīng)當(dāng)是廣告。從普通人最基本的常識來看，百度就是在做廣告。但是從法律認(rèn)定上，還要結(jié)合《廣告法》以及法律行為的一些定性，還要考慮新經(jīng)濟(jì)、商業(yè)模式以及消費(fèi)者與經(jīng)營者的整體利益平衡來確定是不是廣告。

現(xiàn)在法律界有三類觀點(diǎn)。第一類認(rèn)為它就是廣告，受《廣告法》約束。主要的依據(jù)是，它是收費(fèi)的推廣排名，在推廣某種產(chǎn)品和服務(wù)，推廣信息也是在網(wǎng)站相關(guān)頁面的特定位置展示。這個(gè)推廣信息不是像自然搜索那樣客觀排名，而是根據(jù)收費(fèi)多少，加了人為的干預(yù)，這種人為干預(yù)也可能是通過技術(shù)設(shè)定形式實(shí)現(xiàn)。另外，2015年9月施行的新《廣告法》第二條明確規(guī)定了，“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法?！睆倪@個(gè)定義來看，百度的行為特征就是屬于廣告。

第二類觀點(diǎn)折中了一下，認(rèn)為具有廣告性質(zhì)。這種看法也有判例支撐，2013年田某訴百度一審被駁回，二審北京一中院雖然沒有支持田某的賠償請求，但是認(rèn)定競價(jià)排名具有廣告性質(zhì)（2013-中民終字第9625號判決書）。等于法律定性有所改變，并沒有直接認(rèn)定就是廣告，但具有廣告性質(zhì)。

第三種觀點(diǎn)就是認(rèn)為這不是廣告，不適用《廣告法》。認(rèn)為只是一種信息檢索服務(wù)，不是廣告行為，僅僅是商業(yè)推廣行為。這一次聯(lián)合調(diào)查組進(jìn)駐百度，最后的調(diào)查結(jié)果給它的定性就是商業(yè)推廣服務(wù)，這個(gè)結(jié)論肯定對未來《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》和《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》的立法產(chǎn)生很大影響。在普通人看來，商業(yè)推廣和廣告沒有什么不同，但是在法律上，這個(gè)定性非常重要。如果直接認(rèn)定是廣告的話，那就得完全按照《廣告法》規(guī)定的程序走，而一般的商業(yè)推廣行為則可以單獨(dú)拿出來進(jìn)行管理。

從現(xiàn)有的法律體系來看，如果不是按照《廣告法》來管理，醫(yī)療網(wǎng)絡(luò)搜索鏈接的侵權(quán)就恰恰是一個(gè)空白。從監(jiān)管部門的角度來說，這種商業(yè)模式在實(shí)踐中容易導(dǎo)致較為嚴(yán)重的問題，就像類似“魏則西事件”，但又不能按《廣告法》來處理，下一步只能是拿出一些具體的專門管理措施。國家工商總局去年了《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》征求意見，第三條明確了“付費(fèi)搜索結(jié)果”為廣告，在調(diào)查組出了這樣一個(gè)認(rèn)定結(jié)果的情況下，可能對這條規(guī)定最終能不能保留有很大的影響。

《南風(fēng)窗》：有關(guān)搜索引擎的司法判例電除了2013年北京一中院認(rèn)定這種行為具有廣告性質(zhì)外，其他判決都持同樣的觀點(diǎn)認(rèn)為不屬于廣告嗎？

魏士廩：從目前的統(tǒng)計(jì)來看，認(rèn)定不適用《廣告法》的判例比較多。比如美麗漂漂（北京）電子商務(wù)有限公司訴百度、北京薄荷時(shí)尚電子商務(wù)有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案、陳茂訴百度侵犯著作權(quán)及虛假廣告糾紛案等，這些判例中，法院都認(rèn)為廣告是直接對某個(gè)內(nèi)容進(jìn)行宣傳，而百度只是提供了一個(gè)鏈接，鏈接的第三方不可控。但是在行政執(zhí)法和司法實(shí)踐中，也有不一樣的，除了剛才提到的北京一中院二審認(rèn)定百度推廣具有廣告性質(zhì)，2008年北京工商局海淀分局對谷歌也曾做過處罰，認(rèn)定其違反《廣告法》，推廣鏈接為廣告（京工商海處字（2008）第4290號）。

“明知”、“應(yīng)知”是承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)

《南風(fēng)窗》：就算百度推廣不屬于廣告，搜索平臺有沒有自查的義務(wù)，什么情況下應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任？

魏士廩：什么情況下承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)問題，最本質(zhì)的判斷就是明知、應(yīng)知有侵權(quán)行為的時(shí)候沒有采取必要措施。這個(gè)原則在國外也是早就確立了。在中國的《侵權(quán)責(zé)任法》里，第36條明確規(guī)定了“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈按等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

其中的第二條相當(dāng)于給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一個(gè)“避風(fēng)港”的原則，就是說有通知刪除的義務(wù)，什么情況下判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知、應(yīng)知呢？這就是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。作為一個(gè)技術(shù)平臺，要管理海量信息，難以逐一主動監(jiān)管做事先審查。但是在接到被侵害人通知的時(shí)候，就應(yīng)該刪除。也就是說，從這個(gè)時(shí)候開始，屬于明知、應(yīng)知，如果不及時(shí)刪除，就要承擔(dān)責(zé)任。

美國也采用這個(gè)“避風(fēng)港”原則，讓平臺在此之前能免除大量的審查義務(wù)，這種原則最早適用于版權(quán)領(lǐng)域，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域最開始的侵權(quán)基本是版權(quán)侵權(quán)，“避風(fēng)港”原則成為一般網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，但具體到醫(yī)療、醫(yī)藥、食品等涉及到生命安全和健康問題的領(lǐng)域，就不應(yīng)該放到與版權(quán)的同等層面去保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)該賦予平臺方更大的責(zé)任或更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

從這一次國家網(wǎng)信辦對百度的整改要求來看，盡管回避了到底是不是廣告的問題，也沒有完全按照《廣告法》的要求管理，但標(biāo)準(zhǔn)也提高了很多，要求平臺有審查責(zé)任，對主體資格進(jìn)行事先審查，以及審核是否具有主管部門的相關(guān)批復(fù)?，F(xiàn)在只能是進(jìn)行分類管理，法律上不能完全視為廣告，因?yàn)橐坏┮暈閺V告，就會出現(xiàn)管得太死的問題，對監(jiān)管機(jī)構(gòu)來講，技術(shù)監(jiān)測難度也比較大。對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)“集中”的監(jiān)管緣何比較寬松

《南風(fēng)窗》：很多評論將這次事件的根源歸結(jié)為互聯(lián)網(wǎng)壟斷。從一些司法判決電我們能否看出中國對互聯(lián)網(wǎng)壟斷裁定中的一些基本理念和主張？

魏士廩：從法院對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷糾紛的判決可以看出司法對互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟(jì)、新技術(shù)或新的商業(yè)模式持一種較為寬容的態(tài)度，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)目前也沒有介入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷行為調(diào)查的案例。恰恰是在這樣一種對互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為極為寬容的執(zhí)法或司法環(huán)境下，百度的壟斷和缺乏有效的競爭壓力確實(shí)是引起積怨的根源之一，如果百度沒有對這個(gè)平臺的控制力或者是市場相對優(yōu)勢地位的話，用戶完全可以用腳投票，選擇其他同類競爭者，但關(guān)鍵是同類競爭者都比較弱，對于用戶來講幾乎只有用它，沒有可以替代的平臺選擇余地。同類競爭者想替代，難度是非常大的，基本上不具有可替代性。所以，百度對中國中文搜索市場具有較強(qiáng)的市場控制力。

但是百度可能并不認(rèn)可這種說法，盡管它自己以前曾經(jīng)不斷宣傳在搜索市場所占份額達(dá)80%以上。按照《反壟斷法》的規(guī)定，一個(gè)經(jīng)營者占到50%以上的話，就可以推定其具有市場支配地位。但目前很少有僅依據(jù)市場份額推定具有市場支配地位認(rèn)定的案例。

另外，2009年唐山市人人信息服務(wù)有限公司訴百度案的裁判結(jié)果對反壟斷案件原告的起到了負(fù)面效應(yīng)。北京市一中院認(rèn)為唐山人人不能提供充分證據(jù)來證明百度在搜索引擎市場具有支配地位，判其敗訴。作為原告，要拿出非常專業(yè)、詳細(xì)的數(shù)據(jù)和技術(shù)分析是很難的，他們沒有能力獲取這種證據(jù)。這個(gè)案例之后，就基本上沒有人敢告百度壟斷了。在寬容的反壟斷執(zhí)法和司法環(huán)境下，沒有有效競爭壓力的百度，在某些個(gè)案上，百度確實(shí)贏了，但是從大局上和長遠(yuǎn)來看，反而累積醞釀出了魏則西這樣的事件。

第8篇：反壟斷法征求意見范文

[關(guān)鍵詞]國家安全；外商投資；審查模式；具體實(shí)施

[DOI]1013939/jcnkizgsc201714225

針對外國投資進(jìn)行國家安全審查而設(shè)立的國家安全審查制度是各國從本國的根本安全利益出發(fā)，為平衡資本流入對本國造成的積極影響和消極影響而采取的對外國投資的限制或禁止措施從而有效管理外國投資的一項(xiàng)重要制度。它反映了一國對待外資的政策和價(jià)值取向，更是投資東道國行使國家的行為，在目的上具有維護(hù)國家安全這一正當(dāng)性，在審查結(jié)果上具有強(qiáng)制性。

基于國家安全原因?qū)ν赓Y進(jìn)行監(jiān)管從很久以前就開始進(jìn)行。目前西方社會關(guān)于外商投資的國家安全審查制度有兩種立場：一種立場認(rèn)為對于外商投資的國家安全審查尤其是針對投資的審查是一個(gè)國家安全問題，主要針對依據(jù)政治目的或者受政治目的影響的投資以及對國內(nèi)經(jīng)濟(jì)將會造成重大挫傷的投資；另一種認(rèn)為外商投資是一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)模式下的商業(yè)問題，能夠使西方國家在經(jīng)濟(jì)上獲益，它的政治目的被過度夸大了從而限制了全球化經(jīng)濟(jì)中市場在資源配置中的主導(dǎo)作用，國家應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮的是管理職能而不是參與職能。國家安全審查應(yīng)當(dāng)有明確的界限。

通過綜合考察西方國家的安全審查制度的歷史和具體實(shí)施情況，基于國家安全因素對外資進(jìn)行審查主要包含的是三種實(shí)施模式：獨(dú)立型外資國家安全審查、嵌入型外資國家安全審查和聯(lián)合型外資國家安全審查。其中以美國為主的獨(dú)立型外資國家安全審查模式主要是指針對國家安全方面建構(gòu)了單獨(dú)的制度體系。體系中明確規(guī)定了獨(dú)立的審查主體、獨(dú)立的審查程序、獨(dú)立的審查決定、獨(dú)立的審查依據(jù)等。以澳大利亞和加拿大為代表的嵌入型外資國家安全審查模式是指將國家安全審查嵌入一個(gè)總的監(jiān)督管理體系之中，國家安全僅僅是監(jiān)管審查部門在進(jìn)行監(jiān)管審查時(shí)考慮的一個(gè)因素。以德國和法國為主的聯(lián)合型外資國家安全審查模式是指國家安全審查與其他監(jiān)管聯(lián)合在一個(gè)制度體系中，目前比較常見的就是將國家安全與公共秩序聯(lián)合的外資安全審查。

本文主要通過對三種具體實(shí)施模式的比較結(jié)合我國《外國投資法（草案征求意見稿）》（草案）的突出情況進(jìn)行分析研究，重點(diǎn)關(guān)注研究結(jié)果在我國的實(shí)施可行性從而對我國的國家安全審查制度提出建議。

1獨(dú)立型外資國家安全審查模式

11美國國家安全審查獨(dú)立的機(jī)構(gòu)――外國投資委員會（CFIUS）外國投資委員會的成員由9個(gè)部門的領(lǐng)導(dǎo)構(gòu)成：分別是財(cái)政部、國務(wù)院、商務(wù)部、國防部、司法部、國土安全部、能源部、美國貿(mào)易代表辦公室與科學(xué)和技術(shù)政策辦公室。其中，任命財(cái)政部部長為委員會的主席，委員會的活動中還有5個(gè)部門是以觀察員的身份參與：分別是經(jīng)濟(jì)委（經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)委員會）、國安委（國家安全委員會）、國經(jīng)委（國家經(jīng)濟(jì)委員會）、管理和預(yù)算辦公室和國土委。國家情報(bào)局的主任和勞工部的部長是委員會的當(dāng)然成員，但不享有投票權(quán)。

12美國國家安全審查獨(dú)立的程序

美國《外國投資與國家安全法》規(guī)定的安全審查程序分為申報(bào)、通報(bào)、初步程序、調(diào)查程序和決定程序。一是申請由任何一方自愿地向委員會提出或者向委員會的任何成員部門提出審查要求。該條體現(xiàn)出當(dāng)事人的申報(bào)適用的是自愿申報(bào)的原則。此外，法律還規(guī)定：如果發(fā)現(xiàn)交易損害了國家安全然而之前卻并沒有申報(bào)，總統(tǒng)有權(quán)指派司法部授權(quán)給該地區(qū)的法院分離交易。二是初步程序就外國投資者提供的資料進(jìn)行基礎(chǔ)性審查，為期30天。三是調(diào)查程序?qū)野踩珜a(chǎn)生損害或者對國家安全有損害的威脅而不能夠緩解的外國投資進(jìn)行。適用于以下投資：其一，初步程序進(jìn)行過程中和之前的外國投資對國家安全造成了損害卻不能夠得到有效緩解的外國投資；其二，該投資交易是外國政府控制的交易；其三，在美國基礎(chǔ)實(shí)施中的外國投資，如果外國投資委員會認(rèn)定能夠?qū)γ绹鴩野踩a(chǎn)生損害，該損害不能夠被初步程序中提供的措施緩解的；其四，牽頭機(jī)構(gòu)提出、外國投資委員會同意應(yīng)該實(shí)施調(diào)查。四是針對并購交易的處理方案外國投資委員會應(yīng)當(dāng)在調(diào)查結(jié)束后提出建議并向總統(tǒng)匯報(bào)。調(diào)查報(bào)告交到總統(tǒng)手上后，總統(tǒng)需要在15天內(nèi)做出決定。如果并購對國家安全構(gòu)成威脅或有構(gòu)成威脅的潛在風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)被證據(jù)所證明，總統(tǒng)有權(quán)停止并購活動。

另外，外國投資委員會在審查實(shí)踐中還將根據(jù)投資公司的股權(quán)構(gòu)成、國家補(bǔ)貼程度和透明度判斷并購交易是否受到外國政府的控制。其中股權(quán)構(gòu)成的方面，法律規(guī)定，如果美國公司的股權(quán)被外國政府控制的公司占有超過10%、擁有了公司的否決權(quán)、董事會成員中的一員或者有重要職位的任命權(quán)利等就可以被認(rèn)定為“受到外國政府控制”。國外企業(yè)與政府關(guān)系密切有一個(gè)象征性的標(biāo)志，那就是國家補(bǔ)貼，政府控制的風(fēng)險(xiǎn)就通過國家補(bǔ)貼的程度來體現(xiàn)。因此，是否受到外國政府控制，國家補(bǔ)貼的程度是判斷的重要因素。需要特別指出的是，在審查實(shí)踐中，針對中國國有企業(yè)內(nèi)部治理缺乏透明度產(chǎn)生的擔(dān)憂，外國投資委員會要求中國國有企業(yè)自擔(dān)向其證明不受政府控制的舉證責(zé)任。

2嵌入型國家安全審查模式

嵌入型外資國家安全審查模式現(xiàn)今被比較多的國家實(shí)行，表現(xiàn)形式上主要有兩種：一是澳大利亞、加拿大所采用的將國家安全審查制度嵌入一個(gè)更大的審查監(jiān)管體系之中，沒有單獨(dú)的國家安全審查體系；二是印度等發(fā)展中國家多實(shí)行的外資批準(zhǔn)制，將國家安全審查嵌入外資批準(zhǔn)體系當(dāng)中來綜合平衡國家安全和經(jīng)濟(jì)、社會、文化等多種因素。筆者認(rèn)為第一種表現(xiàn)形式對于我國建設(shè)現(xiàn)代化法治國家更加具有借鑒的意義，因此僅分析澳大利益和加拿大兩個(gè)國家為代表的嵌入型國家安全審查模式。

加拿大沒有獨(dú)立的國家安全審查體系，國家安全審查制度僅僅是凈利益審查制度框架體系下額外的補(bǔ)充。因?yàn)楦鶕?jù)外資國家安全審查制度，無論是綠地投資還是外資并購，不管外投資的額度有多少，都是在外資安全審查的范圍之內(nèi)。以投資規(guī)則為例，加拿大現(xiàn)有關(guān)于投資的規(guī)則不多，且都需要與凈利益審查規(guī)則相結(jié)合。比如新《投資加拿大法》在判斷國有企業(yè)的投資是否會給國家利益造成損害時(shí)用實(shí)質(zhì)性的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)即凈利益標(biāo)準(zhǔn)而不僅僅是通過法律形式來判斷。再比如《國有企業(yè)指南》明確列舉出的對國有企業(yè)投資審查的凈利益標(biāo)準(zhǔn)。其中加拿大對于國有企業(yè)有責(zé)任向主管部門證明其投資不會給加拿大國家安全帶來損害的規(guī)定和美國一樣隱含著國有企業(yè)有主動證明其投資不會損害東道國利益的責(zé)任。加拿大的凈利益審查制度涵蓋內(nèi)容非常廣泛，在許多方面已經(jīng)涵蓋了國家安全審查的內(nèi)容，因此有學(xué)者認(rèn)為再進(jìn)行安全審查就變得沒有必要。

綜合看來，嵌入型國家安全審查實(shí)施模式中重要的并不是國家安全審查制度本身，而是該制度所依托的體系是否能夠充分發(fā)揮出國家安全審查的職能。

3聯(lián)合型國家安全審查模式――相同模式下的異與同31異――對于資本自由原則的遵循不同

根據(jù)德國現(xiàn)有的條文，結(jié)合歐共體條約第46條和第58條。一方面對于公共安全和秩序的理解應(yīng)當(dāng)不違反資本自由的基本原則，對外國投資進(jìn)行審查或限制僅僅是設(shè)立企業(yè)自由以及資本流動自由的例外規(guī)定即對于外資并購的公共安全審查不能違反歐共體和德國關(guān)于資本自由的規(guī)定。另一方面，就像有學(xué)者所指出的，“對社會的根本利益造成實(shí)質(zhì)性和充分的嚴(yán)重威脅”表達(dá)了限制措施只有在例外情形下才可以采取的態(tài)度，并且這里的公共安全和秩序并不屬于行政法上定義的廣義的公共安全和秩序中的特殊情形。而法國則不一樣，一直以來相對持謹(jǐn)慎態(tài)度的外資準(zhǔn)入政策，保守的外資審查制度屢次被歐盟委員會要求修改外資并購審查制度。筆者認(rèn)為原因就在于法國在外資并購領(lǐng)域規(guī)定的審查制度模糊并且不可預(yù)見，很容易被濫用，導(dǎo)致侵蝕歐共體條約資本自由的原則。如果說將德國的國家安全審查界定為資本自由的例外，那么法國的國家安全審查制度可以界定為模糊的資本自由限制。

32同――歐共體條約的遵循和國防利益的保障

目前，歐盟委員會對外國投資的審查與其成員國國內(nèi)對外國投資的國家安全審查的關(guān)系實(shí)際上是并列的，某些方面還是重復(fù)的。只有特定條件下，歐盟委員會才會依據(jù)《歐共體并購條例》審查該外國投資。

在2009年生效的《里斯本條約》中要求將歐盟地區(qū)的投資政策的管理職責(zé)逐步由歐盟成員國轉(zhuǎn)移到歐盟委員會，目的在于盡快實(shí)現(xiàn)市場一體化的目標(biāo)從而加快歐盟這個(gè)超國家組織一體化的進(jìn)程。事實(shí)上，對并購交易的審查權(quán)在外國投資者向東道國申報(bào)之后，即使有些外資并購未達(dá)到歐盟委員會規(guī)定的審查標(biāo)準(zhǔn)。審查權(quán)限在“經(jīng)過三個(gè)或者三個(gè)以上的成員國審查”或者“有一個(gè)及以上的成員國要求歐盟委員會對該項(xiàng)并購交易進(jìn)行調(diào)查”兩種情況下，方案仍然可能會被移送到歐盟委員會。歐盟委員會審查權(quán)的擴(kuò)大將同時(shí)增加成員國的遵循內(nèi)容和外資國家審查制度的相似性。

4我國國家安全審查制度的新型實(shí)施模式

41擬出臺《外國投資法》

現(xiàn)階段，我國的外資并購國家安全審查制度尚處于初級階段，完善的國家安全審查制度并未建立。在2015年年初公布的《外國投資法（草案征求意見稿）》（草案）第四章對國家安全審查作出了詳細(xì)的規(guī)定，其中包括國家安全審查的審查機(jī)關(guān)、審查程序、決定類型、安審措施、法律責(zé)任等。在2011年《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，《實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》和《反壟斷法》中對國家安全審查原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，國家安全審查制度在草案中被納入了外資基礎(chǔ)性法律，法律位階上提高了法律層級，具體實(shí)施上細(xì)化了實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)和程序標(biāo)準(zhǔn)從而增強(qiáng)了可操作性，可以說技術(shù)上取得了較大的進(jìn)步。

42我國國家安全審查制度的新型實(shí)施模式

《征求意見稿》對外國投資同時(shí)實(shí)行準(zhǔn)入許可和國家安全審查，外國投資準(zhǔn)入制度要求對禁止或限制外國投資的領(lǐng)域依據(jù)特別管理措施目錄實(shí)施管理，其中對限制外國投資領(lǐng)域的外國投資實(shí)行準(zhǔn)入許可。長期以來，我國采取全面管理的模式審查外商投資項(xiàng)目。從維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全、保障公共利益等多方面全面核準(zhǔn)一直是我國政府管理部門的審查方式。在實(shí)施方面，準(zhǔn)入前國民待遇是我國履行國際條約的承諾，與負(fù)面清單相結(jié)合是我國具體的實(shí)施模式，意味著我國過去針對外商投資的全面審查模式將會被廢除，同時(shí)對禁止和限制外國投資的領(lǐng)域通過特別管理措施目錄實(shí)施準(zhǔn)入管理。

43我國國家安全審查的新型審查程序

《征求意見稿》中規(guī)定了自愿申報(bào)，第三方申請和強(qiáng)制申報(bào)三種提起審查的方式?！墩髑笠庖姼濉返?2條規(guī)定，“向國務(wù)院外國投資主管部門提出安全審查申請之前，外國投資者可就有關(guān)程序性問題提出預(yù)約商談的請求，提前溝通有關(guān)情況?！钡?4條就“準(zhǔn)入許可和安審的銜接”做出了詳細(xì)安排，第35條規(guī)定，安審期間不計(jì)入準(zhǔn)入許可審查的30天之期限?！墩髑笠庖姼濉飞Ш髮纬砂?zhǔn)入許可審查、反壟斷審查與國家安全審查三審查并進(jìn)的外資管理體系。

5《征求意見稿》的不足和借鑒

從各國的規(guī)定對比來看，國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)都具有模糊性的特征。與美國、加拿大等國家相比，《征求意見稿》所列的因素涵蓋范圍更廣也更為具體，不足之處就是沒有從總體上對國家安全的概念進(jìn)行界定。而是通過兜底條款將自由裁量權(quán)全部賦予聯(lián)席會議，確定性稍顯不足，透明度略顯欠缺。具體來說《征求意見稿》雖然規(guī)定了一般性審查和特別審查的期限和簡單程序，卻未明確決策方式。聯(lián)席會議審查意見的最終形成，是采取“一致同意”原則還是“少數(shù)服從多數(shù)”原則并未明確，聯(lián)系會議成員是否具有一票否決權(quán)沒有明確的規(guī)定。這就使得決策程序具有模糊性和爭議性。再者《征求意見稿》只規(guī)定了國家安全審查機(jī)構(gòu)的職權(quán)，沒有明確監(jiān)督制約機(jī)制，自由裁量權(quán)的行使缺乏制約，可能對投資者信心和我國投資環(huán)境造成不利影響。筆者建議在對審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行列舉之前，可以根據(jù)我國國情和現(xiàn)實(shí)需要，對國家安全的概念首先進(jìn)行原則性界定?？梢越梃b美國的實(shí)施方式明確規(guī)定采用“一致性”原則的決策機(jī)制。美國賦予了總統(tǒng)一票否決權(quán)，我國可以賦予總理一票否決權(quán)，使整個(gè)決策流程更加明確透明?？梢栽O(shè)立預(yù)申報(bào)制度，鼓勵(lì)交易各方在提交正式申報(bào)以前咨詢審查機(jī)構(gòu)并在適當(dāng)情況下提交申報(bào)草稿或其他適當(dāng)文件，以幫助交易各方了解交易內(nèi)容并確定交易方應(yīng)當(dāng)提交的其他信息。

參考文獻(xiàn)：

[1]李軍論投資的國家安全審查及我國的制度完善[J].東方法學(xué)，2016（1）

第9篇：反壟斷法征求意見范文

關(guān)鍵詞：第三方電子支付；反洗錢；法律監(jiān)管

中圖分類號：DF41 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B

在電子商務(wù)中，支付的安全性是交易雙方共同關(guān)心的問題。第三方電子支付機(jī)構(gòu)為商家與消費(fèi)者之間提供一個(gè)獨(dú)立而有公信力的平臺，確保了雙方收付款的安全和快捷，極大地促進(jìn)了電子商務(wù)的發(fā)展。經(jīng)過近10年的發(fā)展，我國第三方電子支付市場已經(jīng)初具規(guī)模，支付寶、財(cái)付通、首信易等第三方電子支付機(jī)構(gòu)紛紛崛起，第三方電子支付服務(wù)走進(jìn)了千家萬戶。目前國內(nèi)第三方支付機(jī)構(gòu)的注冊用戶已突破7億，日交易額也超過了30億元。其中，僅支付寶一家公司的注冊用戶就達(dá)到5.5億左右，日交易額超過25億元［1］。

第三方支付作為一種金融服務(wù)創(chuàng)新，所受監(jiān)管仍比較松散。根據(jù)國際反洗錢基本理論，洗錢犯罪分子普遍企圖利用金融體系中管制薄弱的領(lǐng)域進(jìn)入合法經(jīng)濟(jì)體系，因?yàn)檫@些薄弱領(lǐng)域被監(jiān)測到風(fēng)險(xiǎn)的概率較低。第三方電子支付所具有的特殊性和復(fù)雜性，使得對其進(jìn)行反洗錢監(jiān)管比較困難。本文將從法律監(jiān)管的視角進(jìn)行研究，分析第三方電子支付所存在的洗錢風(fēng)險(xiǎn)，檢討我國的相關(guān)反洗錢制度，并探討其完善之道。

一、第三方電子支付的界定與特點(diǎn)

第三方電子支付，是由非銀行機(jī)構(gòu)基于互聯(lián)網(wǎng)提供的小額電子資金劃撥服務(wù)，支付平臺通過提供銀行支付結(jié)算系統(tǒng)接口和通道服務(wù)或虛擬賬戶滿足客戶的收付款需要［2］。第三方電子支付的基本特點(diǎn)包括以下方面：

1．第三方電子支付機(jī)構(gòu)的定性。我國《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》規(guī)定第三方電子支付機(jī)構(gòu)須為在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的有限責(zé)任公司或股份有限公司，且為非金融機(jī)構(gòu)法人。該條件一方面規(guī)定了第三方電子支付機(jī)構(gòu)采取公司制形式，以保證其治理結(jié)構(gòu)符合現(xiàn)代商業(yè)的要求；另一方面將第三方電子支付機(jī)構(gòu)與銀行相區(qū)別。由于我國實(shí)行嚴(yán)格的金融管制，將第三方電子支付機(jī)構(gòu)排除出金融機(jī)構(gòu)的范圍。但由于第三方電子支付服務(wù)具有明顯的支付清算屬性，這些機(jī)構(gòu)應(yīng)屬“準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)”，其業(yè)務(wù)活動具有“準(zhǔn)金融性”，有必要接受中央銀行的監(jiān)管。

2．第三方電子支付屬于小額電子資金劃撥。小額電子資金劃撥又稱為消費(fèi)性電子資金劃撥或者零售性電子資金劃撥，主要是面向個(gè)人消費(fèi)者，這類資金劃撥金額少，但劃撥較為頻繁［3］。小額電子資金劃撥①的一般劃撥方式是直接借記消費(fèi)者賬戶，第三方電子支付中，消費(fèi)者預(yù)先在第三方電子支付平臺所設(shè)立的賬戶中存入資金，當(dāng)他進(jìn)行交易時(shí)，發(fā)出指令對賬戶內(nèi)的資金進(jìn)行劃撥。

3．第三方電子支付的具體模式。從國內(nèi)和國外的實(shí)踐來看，第三方電子支付有以下兩種模式：一是支付通道模式。即支付平臺向用戶提供銀行網(wǎng)關(guān)的服務(wù)，用戶直接進(jìn)入銀行賬戶完成轉(zhuǎn)賬，其典型代表是美國的PayPal。二是支付平臺賬戶模式。即用戶在支付平臺設(shè)立虛擬賬戶，并對賬戶進(jìn)行充值和收付款。支付平臺可以參與到交易中，通過虛擬賬戶來提高支付的安全度，其典型代表是支付寶。

二、第三方電子支付存在的洗錢風(fēng)險(xiǎn)

第三方支付運(yùn)用電子化手段為市場交易者提供支付服務(wù)，而這種非面對面的交易方式為不法者提供了洗錢方便。第三方電子支付洗錢屬于網(wǎng)絡(luò)洗錢②的一種，通過這種高科技洗錢方式，可以大大縮短洗錢周期，降低洗錢成本，且又游離于反洗錢監(jiān)管體系，因此對洗錢罪犯有巨大的誘惑力。第三方電子支付主要存在以下幾種洗錢風(fēng)險(xiǎn)：

1．隱蔽的資金轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。首先，第三方電子支付主要是通過對密鑰、證書、數(shù)字簽名的認(rèn)證完成的，加密技術(shù)在一定程度上保證了客戶的隱私權(quán)，但同時(shí)也屏蔽了交易主體的身份信息，導(dǎo)致監(jiān)管部門難以獲??；其次，通過網(wǎng)絡(luò)支付平臺可以以虛構(gòu)的商品交易為幌子，掩蓋洗錢事實(shí)，這比通過實(shí)物商品交易更簡便、隱蔽和安全，增加了監(jiān)管難度；最后，網(wǎng)絡(luò)交易時(shí)間、空間等因素的不確定性，支付機(jī)構(gòu)缺乏對交易的記錄和保存比不上金融機(jī)構(gòu)，給國家反洗錢工作帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

2．便捷的資金套現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。第三方支付平臺往往具有申請?zhí)岈F(xiàn)功能，這實(shí)際上類似于虛擬POS，但隨意性和風(fēng)險(xiǎn)性卻高得多。當(dāng)用戶取消交易、要求退款時(shí)，資金的回轉(zhuǎn)并不遵循“從哪里來，到哪里去”的原則，付款人可以選擇事前綁定的賬戶，也可以臨時(shí)重新選擇回轉(zhuǎn)賬戶，這就為信用卡套現(xiàn)提供了便捷的通道。

3．潛在的資金跨境支付風(fēng)險(xiǎn)。隨著我國第三方支付組織的不斷發(fā)展，它的業(yè)務(wù)范圍已經(jīng)擴(kuò)展到跨國交易支付，提供人民幣和外幣資金結(jié)算服務(wù)。目前由第三方支付平臺統(tǒng)一購匯支付有兩類模式，一類是以支付寶公司的境外收單業(yè)務(wù)為典型的購匯支付，另一類是好易聯(lián)（廣銀聯(lián)）為代表的線下統(tǒng)一購匯支付?；ヂ?lián)網(wǎng)的無國界性提供了資金轉(zhuǎn)移出入境的可能性，使第三方支付平臺極有可能成為國內(nèi)外黑錢、熱錢的進(jìn)出通道［4］。

4．第三方電子支付機(jī)構(gòu)的洗錢風(fēng)險(xiǎn)。在我國，第三方電子支付客戶的備付金依照法律規(guī)定應(yīng)由銀行專戶存放。但由于交易都是在第三方支付機(jī)構(gòu)的虛擬賬戶里進(jìn)行，銀行難以掌握具體交易數(shù)據(jù)，一般只能聽命于第三方支付機(jī)構(gòu)的調(diào)用，這為第三方支付機(jī)構(gòu)及其內(nèi)部人員從事洗錢犯罪提供了機(jī)會。以支付寶為例，據(jù)有關(guān)人士估計(jì)，沉淀資金每月至少在100億元左右［5］。這些資金若不加以嚴(yán)格監(jiān)管，可能引發(fā)洗錢風(fēng)險(xiǎn)，局面往往難以控制。

三、我國第三方電子支付的反洗錢法律監(jiān)管現(xiàn)狀 微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的市場失靈理論認(rèn)為金融市場的諸多缺陷使得市場機(jī)制無法依靠自身力量予以克服，而必須依賴于金融監(jiān)管。FATF（反洗錢金融行動特別工作組）關(guān)于反洗錢的《40+9項(xiàng)建議》指出：“各國應(yīng)特別關(guān)注隨著新發(fā)明或科技進(jìn)步應(yīng)運(yùn)而生的有助于隱匿身份的洗錢隱患。各國應(yīng)當(dāng)在必要時(shí)采取措施，防止這些技術(shù)用于洗錢陰謀?！?006年10月FATF研究報(bào)告《關(guān)于新支付方式的報(bào)告》，也提醒世界各國高度關(guān)注基于高新技術(shù)的非傳統(tǒng)支付方式帶來的洗錢風(fēng)險(xiǎn)。2008年6月，F(xiàn)ATF再次研究報(bào)告，對電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)支付發(fā)生洗錢的主要手法、實(shí)際案例、風(fēng)險(xiǎn)管理作了全面討論和總結(jié)［6］。

（一）反洗錢法律監(jiān)管體系

目前，我國已經(jīng)形成了以《反洗錢法》為主干，以《刑法》“洗錢罪”以及相關(guān)部門規(guī)章為輔的反洗錢法律體系。然而在第三方電子支付領(lǐng)域，我國的反洗錢監(jiān)管還相當(dāng)薄弱。就法律監(jiān)管而言，主要體現(xiàn)在中國人民銀行頒布的一系列政府規(guī)章。2006年11月頒布的《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》只適用于中國人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的所有商業(yè)銀行等銀行類金融機(jī)構(gòu)、證券公司等非銀行類金融機(jī)構(gòu)，以及從事匯兌業(yè)務(wù)、支付清算業(yè)務(wù)和基金銷售業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，沒有將第三方電子支付機(jī)構(gòu)等非金融機(jī)構(gòu)納入監(jiān)管范圍，所涉及的洗錢手段也沒有涉及電子支付。2009年9月出臺的《支付清算組織反洗錢和反恐怖融資指引》一定程度上彌補(bǔ)了《規(guī)定》的反洗錢監(jiān)管空白，它適用于在我國境內(nèi)依法從事支付清算業(yè)務(wù)的非金融機(jī)構(gòu)（即支付清算組織），并細(xì)化了對支付清算組織反洗錢和反恐融資工作操作的要求，但對于新興的第三方支付沒有作有針對性的監(jiān)管規(guī)定。

2010年6月，中國人民銀行出臺《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，其中第六條規(guī)定“支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守反洗錢的有關(guān)規(guī)定，履行反洗錢義務(wù)”，但并未細(xì)化對第三方支付反洗錢工作的操作要求。2011年6月中國人民銀行公布《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法（征求意見稿）》，以取代之前的《支付清算組織反洗錢和反恐怖融資指引》。該管理辦法細(xì)化了對支付機(jī)構(gòu)反洗錢工作的操作要求，明確規(guī)定了第三方電子支付的各種反洗錢法律規(guī)則，包括客戶身份識別、客戶身份資料和交易記錄保存、可疑交易報(bào)告、反洗錢調(diào)查、監(jiān)督和管理等環(huán)節(jié)所要履行的反洗錢義務(wù) 以及相應(yīng)的法律責(zé)任。

2012年1月中國人民銀行公布《支付機(jī)構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務(wù)管理辦法（征求意見稿）》，規(guī)定支付賬戶的開立實(shí)行實(shí)名制，支付機(jī)構(gòu)不得為客戶開立匿名、假名支付賬戶。支付機(jī)構(gòu)對客戶身份信息的真實(shí)性負(fù)責(zé)。個(gè)人客戶申請開立支付賬戶時(shí)，支付機(jī)構(gòu)應(yīng)登記客戶的身份信息，并對客戶身份信息的真實(shí)性進(jìn)行審核。而且該征求意見稿第二十條規(guī)定“客戶不得利用信用卡透支為支付賬戶充值”，進(jìn)一步規(guī)范了信用卡網(wǎng)上套現(xiàn)行為。為配合此規(guī)定，支付寶從2012年2月8日起停止信用卡賬戶充值業(yè)務(wù)，截?cái)嗔死眯庞每ńo支付寶充值后再免費(fèi)套現(xiàn)的通道。

（二）反洗錢法律監(jiān)管的缺陷

目前，我國第三方電子支付立法仍然處于起步階段，主要著重于對第三方支付機(jī)構(gòu)進(jìn)行法律定性、對第三方支付法律關(guān)系進(jìn)行立法規(guī)范，但在很多監(jiān)管領(lǐng)域，尤其是反洗錢監(jiān)管領(lǐng)域，仍存在明顯缺陷：

1.立法的效力層次過低，主要是央行的部門規(guī)章，較多體現(xiàn)部門利益，與其他監(jiān)管目標(biāo)有沖突之處，也與第三方電子支付行業(yè)發(fā)展不盡契合。例如，某些反洗錢監(jiān)管措施與第三方電子支付的創(chuàng)新性、效率性、低成本性相背離，從而影響了實(shí)際上的可操作性。

2.立法的針對性不強(qiáng)，沒有根據(jù)第三方電子支付的發(fā)展特點(diǎn)進(jìn)行科學(xué)的定位，在監(jiān)管措施方面與其他金融或非金融機(jī)構(gòu)的反洗錢監(jiān)管上沒有體現(xiàn)出差異性。第三方電子支付畢竟屬于新興支付方式，若與其他金融機(jī)構(gòu)奉行無差別的監(jiān)管規(guī)則，容易扼殺其發(fā)展活力。

3.缺乏與其他監(jiān)管制度的配合。例如，目前不少第三方電子支付機(jī)構(gòu)開始涉足上游的電子商務(wù)交易，以及下游的物流交易。針對這種壟斷化的發(fā)展趨勢，如果在反洗錢法律監(jiān)管中注重與反壟斷法的配合，會取得更好的監(jiān)管成效。

4.缺乏“硬法”與“軟法”③的配合。除了具有法律效力的部門規(guī)章外，我國支付行業(yè)還沒形成具有足夠影響力的行業(yè)組織，以及系統(tǒng)而規(guī)范的行業(yè)自律制度，遑論這些“軟法”與正式立法的互動配合了。

四、關(guān)于反洗錢法律監(jiān)管的強(qiáng)化

要強(qiáng)化我國第三方電子支付反洗錢的法律監(jiān)管，需要健全相關(guān)法律體系，并完善相關(guān)監(jiān)管內(nèi)容。

（一）健全反洗錢法律監(jiān)管體系

我國應(yīng)著力構(gòu)建一個(gè)以《反洗錢法》為基礎(chǔ)，包含多個(gè)層次立法，并與國際監(jiān)管規(guī)則相接軌、與支付行業(yè)自律規(guī)范相配合的法律監(jiān)管體系。

1．《反洗錢法》的修訂。目前，我國的《反洗錢法》規(guī)定“按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行反洗錢義務(wù)的特定非金融機(jī)構(gòu)”應(yīng)當(dāng)履行反洗錢義務(wù)，在修訂時(shí)應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定履行反洗錢義務(wù)的非金融機(jī)構(gòu)，將第三方電子支付機(jī)構(gòu)囊括其中；另外，關(guān)于反洗錢的預(yù)防、監(jiān)控措施，可采兩種立法體例：一是對金融機(jī)構(gòu)和非金融機(jī)構(gòu)作統(tǒng)一規(guī)定，并提出特殊非金融機(jī)構(gòu)，例如第三方電子支付機(jī)構(gòu)，在反洗錢監(jiān)管方面的特殊性；二是在目前第三章“金融機(jī)構(gòu)反洗錢義務(wù)”后，增加一章“非金融機(jī)構(gòu)反洗錢義務(wù)”，對包括第三方電子支付機(jī)構(gòu)在內(nèi)的非金融機(jī)構(gòu)反洗錢的原則與規(guī)則作專門規(guī)定。

2．《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》及其實(shí)施細(xì)則的修訂。一方面，目前該辦法對反洗錢的規(guī)定過于粗略，應(yīng)該加以細(xì)化（或在實(shí)施細(xì)則中細(xì)化）。例如，《支付業(yè)務(wù)許可證》的申請與許可、央行的監(jiān)督和檢查、法律責(zé)任的規(guī)定中，都應(yīng)貫徹反洗錢原則。另一方面，該管理辦法的立法層次較低，有必要上升為行政法規(guī)，定位為《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理?xiàng)l例》為宜，并注意與其他法律、法規(guī)的銜接，作為第三方電子支付機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動的主要規(guī)范。

3．《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》和《支付機(jī)構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務(wù)管理辦法》的出臺。這兩個(gè)管理辦法是第三方電子支付機(jī)構(gòu)反洗錢的主要法律依據(jù)，目前尚未正式出臺。從其征求意見稿來看，仍存在不少缺陷，需要在正式立法時(shí)加以完善，細(xì)化對第三方電子支付機(jī)構(gòu)反洗錢工作的具體要求。

4．第三方電子支付的反洗錢國際法律合作。第三方電子支付的洗錢犯罪具有國際化特征，資金往往通過網(wǎng)絡(luò)交易的模式流通跨越國境，僅靠一國單方面的監(jiān)管方式很難達(dá)到效果。我國作為發(fā)展中國家，金融體系和金融政策在逐步完善的過程中，需要借鑒西方發(fā)達(dá)國家的反網(wǎng)絡(luò)洗錢經(jīng)驗(yàn)，與其他國家和國際反洗錢組織締結(jié)相應(yīng)的國際法律文件，聯(lián)合打擊洗錢犯罪。

上述“硬法”規(guī)范的執(zhí)行，離不開“軟法”的配合。《2008-2012年中國反洗錢戰(zhàn)略》要求“開展與私營部門對話和協(xié)商，指導(dǎo)相關(guān)部門和行業(yè)自律組織制定反洗錢指引，督促行業(yè)自律”，即體現(xiàn)了這種思路。中國支付清算協(xié)會已由央行牽頭于2011年5月6日成立，主要成員包括國內(nèi)銀行、財(cái)務(wù)公司、第三方支付企業(yè)等。未來，該協(xié)會有必要擺脫其半官方的“花瓶”角色，通過制定體系化的行業(yè)支付準(zhǔn)則，維護(hù)支付服務(wù)市場的競爭秩序，促進(jìn)行業(yè)成員間的有效相互監(jiān)督，約束第三方支付機(jī)構(gòu)的守法經(jīng)營。

（二）完善反洗錢法律監(jiān)管內(nèi)容

1．反洗錢預(yù)防機(jī)制的完善?？蛻羯矸葑R別制度④在反洗錢預(yù)防措施中處于基礎(chǔ)地位，是破解第三方支付洗錢風(fēng)險(xiǎn)隱匿性強(qiáng)的關(guān)鍵，各國均將第三方支付中的客戶身份識別制度作為反洗錢的重要內(nèi)容。我國須進(jìn)一步通過立法從兩個(gè)方面降低此類風(fēng)險(xiǎn)：其一，第三方支付實(shí)行實(shí)名制開戶，做好客戶身份的識別，在確保新開戶為實(shí)名的同時(shí)采取措施完成對現(xiàn)有賬戶的實(shí)名驗(yàn)證。目前的《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）分別規(guī)定了單位客戶和個(gè)人客戶的身份識別制度⑤，但對于商戶的要求還是過于寬松，筆者建議，第三方支付除要求商戶提供有效的證明文件保證實(shí)名開戶外，還應(yīng)審核其商戶資格——經(jīng)營范圍、銷售的產(chǎn)品（服務(wù)）的合法性，從而杜絕不法分子偽裝成商戶，利用第三方支付收集歸攏資金。其二，按照“同戶名綁定、虛擬賬戶分類”原則進(jìn)行賬戶管理，監(jiān)控資金流動?？蛻舻奶摂M賬戶與銀行結(jié)算賬戶綁定時(shí)必須遵循同戶名原則，同時(shí)設(shè)立專門的虛擬賬戶與信用卡等高風(fēng)險(xiǎn)賬戶綁定，并且當(dāng)使用高風(fēng)險(xiǎn)賬戶綁定的虛擬賬戶時(shí)，要求商家必須提供發(fā)票、提貨單等證明交易真實(shí)性的票據(jù)，交易取消后確保虛擬賬戶與資金來源賬戶自動重正，杜絕利用信用卡套現(xiàn)的行為。

另外，征求意見稿第四章關(guān)于可疑交易報(bào)告制度的規(guī)定還比較粗略，應(yīng)該予以細(xì)化和補(bǔ)充。第一，可疑交易標(biāo)準(zhǔn)、可疑交易監(jiān)測分析體系的制定，主要由第三方電子支付機(jī)構(gòu)決定。為確保有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和體系的規(guī)范和科學(xué)，有關(guān)行業(yè)組織可根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)制定相應(yīng)“軟法”，敦促和引導(dǎo)第三方電子支付機(jī)構(gòu)的行為。第二，對虛擬賬戶的充值行為，目前征求意見稿存在監(jiān)管空白，應(yīng)補(bǔ)充規(guī)定：第三方支付機(jī)構(gòu)應(yīng)對通過不記名的充值卡等定向支付工具向虛擬賬戶充值的行為進(jìn)行監(jiān)測，杜絕非法資金注入金融系統(tǒng)洗錢。

2．反洗錢法律責(zé)任機(jī)制的完善。征求意見稿第四十七條規(guī)定：“支付機(jī)構(gòu)違反本辦法的，由中國人民銀行或其分支機(jī)構(gòu)按照《中華人民共和國反洗錢法》第三十一條、第三十二條的規(guī)定予以處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，中國人民銀行注銷其《支付業(yè)務(wù)許可證》?！钡谒氖藯l規(guī)定：“違反本辦法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！边@兩項(xiàng)法律責(zé)任機(jī)制過于單薄軟弱，不利于遏制支付機(jī)構(gòu)洗錢或者放任洗錢犯罪的行為。

第一，關(guān)于支付機(jī)構(gòu)違反反洗錢義務(wù)的法律責(zé)任，適用《反洗錢法》的相關(guān)規(guī)定，然而目前《反洗錢法》的適用范圍并不包括非金融機(jī)構(gòu)，如此規(guī)定顯得自相矛盾。因此，有必要對《反洗錢法》進(jìn)行修訂，將從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)的非金融機(jī)構(gòu)囊括其中。

第二，支付機(jī)構(gòu)若違反《反洗錢法》第三十一條和三十二條所規(guī)定的十類洗錢義務(wù)，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但征求意見稿中有些反洗錢義務(wù)卻沒有包括在這十類義務(wù)。一是支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)完善客戶身份資料和交易記錄保存系統(tǒng)的查詢和分析功能，便于反洗錢調(diào)查和監(jiān)督管理；二是支付機(jī)構(gòu)破產(chǎn)或解散時(shí)，應(yīng)當(dāng)將客戶身份資料和交易記錄移交中國人民銀行指定的機(jī)構(gòu)；三是支付機(jī)構(gòu)應(yīng)完整保存對客戶行為或交易進(jìn)行識別、分析和判斷的工作記錄及是否上報(bào)的理由和證據(jù)材料。因此《反洗錢法》立法修訂時(shí)應(yīng)該予以相應(yīng)補(bǔ)充，以增強(qiáng)征求意見稿規(guī)則的可適用性。

3．金融反洗錢法與金融競爭法的配合。金融競爭制度以金融反壟斷為核心，規(guī)范內(nèi)容覆蓋金融機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入、運(yùn)營和退出。當(dāng)局在制定反洗錢規(guī)范時(shí)若能與金融競爭制度有效對接，勢必能使二者相得益彰，發(fā)揮更大效能。

為有效打擊洗錢犯罪，部分主要發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體在審查金融機(jī)構(gòu)并購時(shí)往往將相關(guān)金融機(jī)構(gòu)的反洗錢規(guī)定執(zhí)行情況作為必不可少的審查內(nèi)容。征求意見稿第八條指出：“支付機(jī)構(gòu)吸收境外機(jī)構(gòu)加入支付網(wǎng)絡(luò)或者與境外機(jī)構(gòu)建立業(yè)務(wù)關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分收集有關(guān)境外機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)、聲譽(yù)、內(nèi)部控制、接受監(jiān)管情況等方面的信息……”建議在此條中增加“并購”或者“金融反壟斷審查”，以便對通過并購而導(dǎo)致的過度關(guān)聯(lián)能及時(shí)進(jìn)行反洗錢監(jiān)控，進(jìn)而推動反洗錢戰(zhàn)略的實(shí)施。

五、結(jié)語

第三方電子支付仍在迅猛發(fā)展的初始發(fā)展階段，業(yè)務(wù)創(chuàng)新層出不窮，其中的洗錢風(fēng)險(xiǎn)也呈現(xiàn)不同的特點(diǎn)。立法者必須密切關(guān)注第三方支付業(yè)務(wù)所潛在的洗錢風(fēng)險(xiǎn)，調(diào)整和完善監(jiān)管規(guī)則，在此過程中，一方面，應(yīng)平衡監(jiān)管與用戶體驗(yàn)度，“反洗錢體系應(yīng)確保那些誠實(shí)的客戶能方便地得到服務(wù)，而為那些試圖濫用這些服務(wù)的人制造障礙”［7］；另一方面，還應(yīng)平衡監(jiān)管與業(yè)務(wù)創(chuàng)新，給第三方電子支付預(yù)留足夠發(fā)展空間，以免遏制其發(fā)展活力。值得指出的是，除了立法以外，第三方電子支付的反洗錢法律監(jiān)管系統(tǒng)還應(yīng)囊括相應(yīng)的執(zhí)法、司法以及社會法律文化的塑造。

注釋：

① 一般的小額電子資金劃撥包括自動柜員機(jī)（ATM）、銷售點(diǎn)終端（POS終端）、家庭銀行和電話銀行等。

② 網(wǎng)絡(luò)洗錢指利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)，隱瞞或掩蓋犯罪收益所得，并使之成為表面上合法的所有犯罪活動和過程的總稱。

③ 此處“硬法”和“軟法”借鑒了國際法的概念。所謂“軟法”，是指在嚴(yán)格意義上不具有法律拘束力、但又具有一定法律效果的文件。相對于“軟法”而言，“硬法”指那些在嚴(yán)格意義上具有法律約束力的法律規(guī)范。

④ 客戶身份識別制度，也稱“了解你的客戶”(know your customers, KYC) 或者“客戶盡職調(diào)查”(customers due diligence，CDD)，是指金融機(jī)構(gòu)在與客戶建立業(yè)務(wù)關(guān)系或與其進(jìn)行交易時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定的有效身份證件或其他身份證明文件，確認(rèn)客戶的真實(shí)身份，同時(shí)了解客戶的職業(yè)情況或經(jīng)營背景、交易目的、交易性質(zhì)以及資金來源等。

⑤ 參見《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法（征求意見稿）》第十一條。

參考文獻(xiàn)：

［1］ 侯云龍. 創(chuàng)新力將主導(dǎo)第三方網(wǎng)上支付企業(yè)前景［EB/OL］．［2011-06-07］．［2012-01-02］．business.省略/20110607/n309427178.shtml.

［2］ 阿拉木斯，蔣睿.第三方網(wǎng)上支付平臺的法律風(fēng)險(xiǎn)［J］．電子商務(wù)，2007（2）.

［3］ 劉穎.電子資金劃撥法律問題研究［M］．北京：法律出版社，2001：62.

［4］ 王勇.探析“捆綁式”客戶身份識別制度——基于第三方支付中的反洗錢視角［J］．浙江金融，2009（11）.

［5］ 王振，劉穎.防范第三方支付業(yè)務(wù)的洗錢風(fēng)險(xiǎn)［J］．中國金融，2011（4）.

［6］ 嚴(yán)立新，湯俊. 從合規(guī)為本到風(fēng)險(xiǎn)為本：第三方支付行業(yè)反洗錢監(jiān)管原則的必然要求［J］．上海金融，2011（6）.