法律義務(wù)的特點(diǎn)精選(九篇)

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第1篇：法律義務(wù)的特點(diǎn)范文

一、公司高管的概念及特征

公司高管是公司高級(jí)管理人員的簡(jiǎn)稱(chēng)，是公司所有權(quán)與控制權(quán)分離的產(chǎn)物?！豆痉ā返诙倨呤粭l第一款規(guī)定，高級(jí)管理人員是指公司的經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書(shū)和公司章程規(guī)定的其他人員。這里的“其他人員”可以包括CEO（首席執(zhí)行官）、CFO（首席財(cái)務(wù)官）、COO（首席運(yùn)營(yíng)官）、CTO（首席技術(shù)官）、CLO（首席法務(wù)官）等由公司按照自己的實(shí)際需要設(shè)立的高層管理職位。

二、公司高管的法律義務(wù)

顧名思義，公司高管的法律義務(wù)即公司高管在法律的規(guī)定下，應(yīng)當(dāng)做的和不應(yīng)當(dāng)做的事情，也就是作為和不作為的義務(wù)?！豆痉ā返谝话偎氖藯l規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)”。從該規(guī)定我們可以看出，我國(guó)《公司法》原則性的指出公司高管應(yīng)盡的法律義務(wù)主要有以下三點(diǎn)：忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)和善管義務(wù)。

忠實(shí)義務(wù)，主要是為了克服高級(jí)管理人員的貪婪和自私行為。我國(guó)《公司法》除了對(duì)忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行原則性闡述，還在第一百四十九條列舉了競(jìng)業(yè)禁止和禁止自我交易、關(guān)聯(lián)交易等七種具體行為，公司高管不得違反該規(guī)定，否則其所得收入則歸為公司所有。

目前，學(xué)界一般認(rèn)為勤勉義務(wù)源于英文中的“duty of care”。在我國(guó)《公司法》中，并沒(méi)有對(duì)勤勉義務(wù)進(jìn)行具體詳細(xì)的說(shuō)明。但我們一般認(rèn)為，勤勉義務(wù)是指董事、 監(jiān)事、 高級(jí)管理人員遵守誠(chéng)信原則， 以一個(gè)合理的謹(jǐn)慎的人在相似情形下應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、 勤勉和技能， 為實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化而努力工作。

善管義務(wù)，是指公司高管的善良管理人應(yīng)盡的義務(wù)。高管對(duì)于公司并不具有所有權(quán)，甚至不具有控制權(quán)，但是作為公司的管理人員，高應(yīng)像普通謹(jǐn)慎人在相似情況下給予合理的注意一樣，謹(jǐn)慎盡力地管理公司事務(wù)。

三、公司高管與公司的關(guān)系

通過(guò)公司法對(duì)公司高管的法律義務(wù)做出規(guī)定這一點(diǎn)來(lái)看，公司高管雖然是公司的員工，但是卻不同于一般的員工。這主要表現(xiàn)在一下兩個(gè)方面：1.相對(duì)一般員工而言，公司高管的個(gè)人利益與公司利益結(jié)合更為緊密；2.公司高管對(duì)公司和一般員工具有主導(dǎo)性的特點(diǎn)。一般員工對(duì)高管和公司具有從屬性的特點(diǎn)。因此，公司高管與公司的關(guān)系具有勞動(dòng)合同的性質(zhì)，但是不能用勞動(dòng)關(guān)系來(lái)完全概括。

現(xiàn)在學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，公司高管與公司是一種委托-的關(guān)系。委托-是在特定環(huán)境中的勞動(dòng)與資本的交換關(guān)系，在組織中以管理和被管理的形式存在。在公司的治理中，公司高管作為公司董事會(huì)的人，應(yīng)當(dāng)受到董事會(huì)的管理，以及監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督；公司作為委托法人，也應(yīng)當(dāng)盡到管理監(jiān)督的義務(wù)。因此，公司法基于這種特殊的關(guān)系，對(duì)公司高管的義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定。但是，公司高管作為人，他們的效益函數(shù)同委托人的是不同的；再者，公司高管在長(zhǎng)期對(duì)于公司管理的過(guò)程中，積累了很多私人信息，這些對(duì)于董事會(huì)來(lái)說(shuō)，不易得知。所以，長(zhǎng)此以往，造成權(quán)力逐漸流向公司高管，從而產(chǎn)生了很多公司治理上的問(wèn)題。

公司高管能否正確履行自己的法律義務(wù)，完成管理人的權(quán)利范圍內(nèi)應(yīng)盡的職責(zé)，很大程度上取決于高管自身的道德約束力。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司高管違反法律義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任主要有三種：沒(méi)收違規(guī)所得、承擔(dān)賠償責(zé)任以及應(yīng)訴。從大多數(shù)對(duì)公司高管進(jìn)行訴訟的案件中，可以分析出，訴訟的救濟(jì)途徑已經(jīng)變相成為公司內(nèi)部經(jīng)營(yíng)斗爭(zhēng)的一種手段。因?yàn)椋瑢?duì)于大型的上市公司來(lái)說(shuō)，一旦公司的高管卷入訴訟的紛爭(zhēng)，該公司股票價(jià)格必定會(huì)受到不好的影響。況且，公司高管為了自己在管理業(yè)界的名聲，在訴訟之前也會(huì)同利益沖突的另一方達(dá)成妥協(xié)。由此看來(lái)，股東和高管都會(huì)盡量避免訴訟這條途徑，除非是在極端必要的情況下。這樣，就還剩下沒(méi)收違規(guī)所得和承擔(dān)賠償?shù)姆韶?zé)任。這兩種責(zé)任都是從財(cái)產(chǎn)上對(duì)高管進(jìn)行處罰，并沒(méi)有上升到人身自由的程度，所以，約束力并不足夠。很多公司高管在衡量了法律后果、行為風(fēng)險(xiǎn)和既得利益之后，往往就會(huì)受到自己私欲的指使，做出一些不利于公司的決策。因此，根據(jù)分析，法律義務(wù)更多的是一種道德的約束力，它并不能使公司與高管的關(guān)系走向正軌。

那么，我們應(yīng)當(dāng)通過(guò)何種手段來(lái)糾正這偏離預(yù)設(shè)軌道的關(guān)系呢？

有人會(huì)首先想到的就是在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上加重刑罰這種強(qiáng)制性措施，肯定會(huì)有積極地作用。然而，在筆者看來(lái)，從加重違反法律義務(wù)的法律責(zé)任來(lái)糾正這種關(guān)系是不可行的。因?yàn)?，公司高管即便因一己私欲，做了有損公司所有者權(quán)益的事，從本質(zhì)上來(lái)看，是對(duì)公司法人財(cái)產(chǎn)的侵犯，沒(méi)有涉及公民的人身以及自由，所以其本身的主觀惡意相對(duì)來(lái)說(shuō)并不大，當(dāng)然，國(guó)有投資的公司和集體所有制的公司除外。如果加重法律責(zé)任，從法理的角度來(lái)看，并不具有因果關(guān)系的相當(dāng)性以及正當(dāng)性。即便是加重了法律責(zé)任，那么該如何量化責(zé)任的大小進(jìn)行懲處，這又是一個(gè)需要考究的事情。這些都不利于我國(guó)公司高管制度的進(jìn)一步建設(shè)。

難道除了利用法律來(lái)糾正這種關(guān)系，就沒(méi)有其他的方法了嗎？答案當(dāng)然是否定的。

公司高管與公司關(guān)系偏離的原因在于，高管想要的無(wú)非就是更多的經(jīng)濟(jì)利益。針對(duì)這一點(diǎn)，我們可以采用一種激勵(lì)政策，將高管的個(gè)人報(bào)酬同公司的利潤(rùn)或者是公司的績(jī)效捆綁在一起，通過(guò)各種經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)上的若干方式，比如獎(jiǎng)金、績(jī)效、期權(quán)或著是其他的一些非貨幣的形式。這樣，高管人員自身就會(huì)有一種動(dòng)力，從自身利益出發(fā)來(lái)對(duì)公司進(jìn)行管制，創(chuàng)造效益。

其次，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)我國(guó)公司高管領(lǐng)域信用制度的建立。我國(guó)信用制度的建設(shè)處于一種低水準(zhǔn)的狀態(tài)。如果在公司高管的領(lǐng)域，利用現(xiàn)代電子化信息的普遍存在，建立起一種信息化的信用體系，在該體系中，對(duì)高管的各個(gè)方面進(jìn)行評(píng)測(cè)，實(shí)時(shí)更新，所有進(jìn)入該體系的人都可以查看任何一個(gè)高管的信息以及評(píng)測(cè)情況。筆者認(rèn)為這種體系應(yīng)當(dāng)具有以下三個(gè)特征：小范圍公開(kāi)性，高管不可控性以及強(qiáng)制性?！靶》秶_(kāi)性”是指該體系只對(duì)公司股東、董事、監(jiān)事以及高管開(kāi)放，其他的人無(wú)法接觸、進(jìn)入，而且在某些情況下，可以采取匿名的形式；“高管不可控性”是說(shuō)該體系由監(jiān)事會(huì)或者股東會(huì)控制，高管在其中只是一個(gè)被評(píng)測(cè)的對(duì)象，不具有修改的主觀能動(dòng)性；“強(qiáng)制性”表明該體系是高管這個(gè)領(lǐng)域的行業(yè)準(zhǔn)入，即擔(dān)任高管的人員必須進(jìn)入該信用體系。并且，為了加強(qiáng)這種體系的可信度或者說(shuō)是降低信賴(lài)該體系的人的風(fēng)險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)加入進(jìn)來(lái)，對(duì)公司高管進(jìn)行擔(dān)保。設(shè)置不同的所配比率，對(duì)公司高管在管理過(guò)程中出問(wèn)題的公司進(jìn)行理賠。利用這樣一種體系，首先對(duì)高管自身具有一種約束力，其次加強(qiáng)了董事和監(jiān)事對(duì)于高管的監(jiān)督和控制，將高管的權(quán)力進(jìn)行分散，以達(dá)約束高管的目的。

最后，經(jīng)營(yíng)判斷原則應(yīng)當(dāng)被廣泛運(yùn)用在決策做出之前。運(yùn)用該原則的前提建立在上述的信用體系上的。筆者認(rèn)為該信用體系在不斷的發(fā)展過(guò)程中，必然會(huì)形成專(zhuān)職運(yùn)用經(jīng)營(yíng)判斷原則的管理團(tuán)隊(duì)。這種團(tuán)隊(duì)旨在為某家公司的某一次經(jīng)營(yíng)決策做出之前提供意見(jiàn)，以便董事會(huì)的決議以及評(píng)測(cè)該公司高管的決策是否有違背規(guī)章或者法律的規(guī)定。他們并不屬于一家特定的公司，而是以一種類(lèi)似于提供管理服務(wù)的機(jī)構(gòu)存在。當(dāng)然，對(duì)于此種機(jī)構(gòu)，法律應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制性規(guī)定，禁止其進(jìn)行不利于客戶(hù)的活動(dòng)，比如說(shuō)泄露秘密。

第2篇：法律義務(wù)的特點(diǎn)范文

權(quán)利與義務(wù)是一對(duì)緊密相連的概念。提到權(quán)利，就會(huì)令人想到義務(wù)。權(quán)利的內(nèi)涵十分廣泛而模糊，很難給它下一個(gè)確切的定義。在《辭?！分?，它被界定如下：“法律用語(yǔ)。與‘義務(wù)’相對(duì)。指公民依法享有的權(quán)力和利益?！痹谶@個(gè)定義中可以看出權(quán)利已被限定在法律規(guī)范的范疇內(nèi)。美國(guó)法學(xué)家龐德認(rèn)為：“影響他人的行為之能力即可稱(chēng)之為權(quán)利。倘使某人雖有一種能力足以影響他人的行為，因關(guān)系某項(xiàng)利益之故，使之必為或必不為一事。然是持道德為后盾者，可稱(chēng)之為道德權(quán)利。惟一經(jīng)法律承認(rèn)或創(chuàng)造之后，而法院又隨時(shí)可用國(guó)家權(quán)力加以強(qiáng)制執(zhí)行者，如此能力可稱(chēng)為法律的權(quán)利”。其觀點(diǎn)就是權(quán)利有道德權(quán)利和法律權(quán)利之分。其實(shí)權(quán)利可以體現(xiàn)在社會(huì)習(xí)慣、道德、宗教、法律等諸多方面，包含著習(xí)慣權(quán)利、道德權(quán)利、宗教權(quán)利、法的權(quán)利等大量?jī)?nèi)容。

什么是“義務(wù)”？《法學(xué)詞典》中說(shuō)：義務(wù)是“法律上關(guān)于義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)作出或不作出一定行為的約束。表現(xiàn)為要求負(fù)有義務(wù)的人必須作出一定行為或被禁止作出一定行為，以維護(hù)國(guó)家利益或保證權(quán)利人（有權(quán)人）的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)?！边@是從法律的角度來(lái)概括“義務(wù)”的含義，而奧地利學(xué)者凱爾森卻認(rèn)為“義務(wù)概念最初是一個(gè)道德上的特定概念，并表明道德規(guī)范與規(guī)范為之訂立或禁止一定行為的那個(gè)人的關(guān)系?！薄掇o?！穼⒘x務(wù)界定如下：“法律用語(yǔ)。與‘權(quán)利’相對(duì)，指公民依法應(yīng)盡的責(zé)任；道義上應(yīng)盡的責(zé)任；不受酬?！睆囊陨先齻€(gè)詞義上看，義務(wù)不僅僅被認(rèn)定為法律用語(yǔ)，還屬于道德的范疇。

因此，權(quán)利與義務(wù)既是法律規(guī)范中一對(duì)重要的范疇，是法律關(guān)系的內(nèi)容，也是道德規(guī)范中的一對(duì)重要的范疇。

道德權(quán)利與道德義務(wù)的關(guān)系

道德是人類(lèi)社會(huì)特有的一種現(xiàn)象，是調(diào)節(jié)人類(lèi)行為的最基本手段，是一種普遍的社會(huì)行為準(zhǔn)則。規(guī)范也是人類(lèi)社會(huì)生活中普遍存在的現(xiàn)象，是一種標(biāo)準(zhǔn)、一種準(zhǔn)則，最常見(jiàn)的規(guī)范就是法律規(guī)范和道德規(guī)范。

道德規(guī)范在其形成之初，與圖騰、禁忌、風(fēng)俗、禮儀是混雜的，隨著人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展，道德規(guī)范則發(fā)展成為約束人們行為和內(nèi)心的一種準(zhǔn)則。

同樣是規(guī)范，道德規(guī)范卻不同于法律規(guī)范。從其形成方式來(lái)看，道德規(guī)范是人們?cè)谌粘Ｉ钪兄饾u形成的，法

律規(guī)范則是由專(zhuān)門(mén)的立法機(jī)構(gòu)和立法人員，用專(zhuān)門(mén)的、系統(tǒng)的文字形式制定出來(lái)的，因此很少有自發(fā)的成分。越是完備、成熟的法律就越少有自發(fā)成分的痕跡。從其作用的手段來(lái)看，道德規(guī)范主要靠社會(huì)輿論和個(gè)人良心來(lái)起作用，而法律規(guī)范則靠國(guó)家機(jī)關(guān)的強(qiáng)制力量來(lái)實(shí)施，無(wú)視個(gè)人的良心。所以道德規(guī)范具有非制度性和非強(qiáng)制性的特點(diǎn)。

道德規(guī)范之所以具有道德命令的成分，之所以具有約束他人的效用，是因?yàn)榈赖乱?guī)范首先具有他律性。道德的他律性就是指道德主體賴(lài)以行動(dòng)的道德標(biāo)準(zhǔn)或動(dòng)機(jī)，表現(xiàn)為一種外在約束力，受外在的支配和節(jié)制。此外，道德規(guī)范還具有一種外在導(dǎo)向功能，即對(duì)道德主體的行為具有引導(dǎo)作用，告訴人們不能做什么或能做什么。道德規(guī)范的約束性和導(dǎo)向性是統(tǒng)一的，約束性是從不應(yīng)當(dāng)?shù)慕嵌葋?lái)理解道德規(guī)范，而導(dǎo)向性是從應(yīng)當(dāng)?shù)慕嵌葋?lái)理解道德規(guī)范。

道德規(guī)范的他律性直接表現(xiàn)的就是道德義務(wù)。由于道德義務(wù)包含著最明白無(wú)誤的道德命令，所以對(duì)人們具有無(wú)可置疑的外在約束力和外在導(dǎo)向性。道德義務(wù)是生活在某一社會(huì)中的人們所時(shí)常感受到的對(duì)社會(huì)、對(duì)他人的一種職責(zé)，可以表現(xiàn)為對(duì)國(guó)家的義務(wù)、對(duì)家庭的道德義務(wù)、對(duì)朋友的道德義務(wù)等。與法律義務(wù)不同的是，道德義務(wù)是無(wú)償?shù)摹?/p>

許多人認(rèn)為道德規(guī)范的內(nèi)容中不包括權(quán)利，認(rèn)為權(quán)利與義務(wù)的對(duì)應(yīng)統(tǒng)一是法律規(guī)范的特點(diǎn)，而道德規(guī)范僅僅表現(xiàn)為道德義務(wù)或道德責(zé)任。這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。道德規(guī)范的內(nèi)容中包含了權(quán)利，道德權(quán)利就是依據(jù)道德應(yīng)該得到的東西，是作為道德主體的人應(yīng)享有的道德自由、利益和對(duì)待。道德主體在履行一定道德義務(wù)、作出具有無(wú)償性動(dòng)機(jī)的高尚行為后，也應(yīng)該享有相應(yīng)的道德權(quán)利，如受到他人的尊敬和贊譽(yù)。從社會(huì)和他人而言，則應(yīng)對(duì)這種奉獻(xiàn)精神給予褒獎(jiǎng)、肯定，使盡義務(wù)的人、奉獻(xiàn)者得到社會(huì)和他人公正的評(píng)價(jià)、報(bào)答。從而，道德主體因其行為動(dòng)機(jī)高尚和社會(huì)的公正評(píng)價(jià)而產(chǎn)生生命崇高感，產(chǎn)生被尊重的愉悅和滿足感。因此道德義務(wù)的無(wú)償性、道德行為的非功利動(dòng)機(jī)性、自我犧牲精神，不應(yīng)成為否認(rèn)甚至剝奪道德權(quán)利的口實(shí)。

當(dāng)然道德權(quán)利與法律權(quán)利有很大的不同點(diǎn)。首先道德權(quán)利涉及的范圍要大于法律權(quán)利，在法律上受到保護(hù)的種種權(quán)利都是在道德上受到保護(hù)的對(duì)象，反之則不然。在法律規(guī)范所不能調(diào)整的范圍，諸如愛(ài)情、友誼關(guān)系中，法律權(quán)利是無(wú)法介入的，而道德權(quán)利卻可以。其次，救濟(jì)途徑不同，道德權(quán)利受到損害的救濟(jì)途徑只是通過(guò)輿論的力量和內(nèi)心的自省，救濟(jì)力度十分有限，對(duì)受害人的保護(hù)也很微弱。而法律權(quán)利受到侵害，通過(guò)法律手段懲治侵權(quán)人，可將權(quán)利受損的程度降到最低點(diǎn)。因此相對(duì)于法律權(quán)利，道德權(quán)利的存在比較容易被忽視。所以在現(xiàn)實(shí)中常

常會(huì)出現(xiàn)這樣一種情況，人們可能不會(huì)因?yàn)槌鲇趯?duì)道德的敬仰而尊重自己和他人的道德權(quán)利，但是人們卻會(huì)因?yàn)槌鲇趯?duì)法律懲戒的懼怕而盡量避免對(duì)他人法律權(quán)利的肆意踐踏。最后，與義務(wù)的關(guān)系不同。道德權(quán)利與道德義務(wù)不是嚴(yán)格對(duì)應(yīng)的關(guān)系，二者是可以分離的，道德義務(wù)不以道德權(quán)利為前提，道德權(quán)利也不是道德義務(wù)的誘因。而法律權(quán)利與法律義務(wù)則是互相對(duì)應(yīng)，互為條件的關(guān)系，法律主體在履行一定法律義務(wù)后，就可以享有相應(yīng)的法律權(quán)利；反過(guò)來(lái)，法律主體要享有一定的法律權(quán)利，就必須履行相應(yīng)的法律義務(wù)。法律規(guī)范就是通過(guò)規(guī)定法律主體的權(quán)利與義務(wù)來(lái)調(diào)整人們的行為的。

當(dāng)然，道德權(quán)利與道德義務(wù)相分離的特點(diǎn)，并不意味著讓履行義務(wù)的人喪失權(quán)利。道德關(guān)系中的道德主體，既對(duì)社會(huì)或他人負(fù)有道德責(zé)任，應(yīng)履行一定的道德義務(wù)，同時(shí)又享有一定的道德權(quán)利，例如道德主體的應(yīng)有尊嚴(yán)、在一定道德關(guān)系中的受惠性（在夫妻關(guān)系中被愛(ài)、被關(guān)心體貼，在與子女的關(guān)系中被尊敬、被贍養(yǎng)照顧等）、履行道德義務(wù)及無(wú)私奉獻(xiàn)行為得到他人和社會(huì)的公正評(píng)價(jià)等等。只有既強(qiáng)調(diào)道德義務(wù)，又承認(rèn)其道德權(quán)利，這對(duì)一定的道德主體才是公平的。

道德權(quán)利的存在是有其社會(huì)基礎(chǔ)的，是必然和正當(dāng)?shù)?。道德關(guān)系作為社會(huì)關(guān)系的特殊形式，它是由一定經(jīng)濟(jì)關(guān)系所決定，不同的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定著不同的道德關(guān)系。只有建立在一定權(quán)利和義務(wù)基礎(chǔ)上，并以一定的道德規(guī)范形式表現(xiàn)出來(lái)的人與人之間的關(guān)系才是完整的全面的道德關(guān)系。諸如夫妻、父子、長(zhǎng)幼、師生之間的道德關(guān)系，都包含有權(quán)利成分和義務(wù)成分兩個(gè)方面。再如人與人之間的互敬互愛(ài)、鄰里間的相互幫助等等，也體現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。每一種社會(huì)角色都應(yīng)享有相應(yīng)的道德權(quán)利，這種權(quán)利應(yīng)該被一定道德體系所認(rèn)可，為一定的社會(huì)輿論和風(fēng)俗習(xí)慣所支持，也是一個(gè)和諧社會(huì)應(yīng)有的標(biāo)準(zhǔn)。

第3篇：法律義務(wù)的特點(diǎn)范文

何為持有[動(dòng)詞（possess），名詞（possession）]呢？持有即為人對(duì)物的實(shí)力支配。具體而言，也就是持有是行為人對(duì)物的實(shí)力支配關(guān)系為內(nèi)容的行為?；蛘哒f(shuō)，持有是行為人對(duì)特定物品進(jìn)行事實(shí)上和法律上的支配、控制。也有學(xué)者說(shuō)，持有是指違反刑法規(guī)定，故意對(duì)法定違禁品進(jìn)行事實(shí)上或法律上的支配、控制的行為。還有的學(xué)者認(rèn)為，持有是行為人對(duì)財(cái)物的事實(shí)上的支配，即依規(guī)范的、日常生活狀態(tài)下的社會(huì)觀念標(biāo)準(zhǔn)判斷存在事實(shí)上的財(cái)產(chǎn)控制關(guān)系。筆者認(rèn)為其說(shuō)法大體相似，亦就是持有是表現(xiàn)為行為人對(duì)某種特定物體進(jìn)行事實(shí)上或法律上的支配、控制的行為。

而現(xiàn)在我國(guó)刑法界關(guān)于“持有”討論最多的時(shí)候是其危害行為的表現(xiàn)形式是作為，還是不作為，抑或是獨(dú)立與作為與不作為之外的第三種行為方式？即所謂作為說(shuō)、不作為說(shuō)和獨(dú)立行為說(shuō)。

在這里先解釋一下種類(lèi)繁多的危害行為的兩種基本形式：作為與不作為。

所謂作為，即為行為人以積極的身體活動(dòng)實(shí)施刑法所禁止的危害行為。而不所謂的不作為，是指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。

關(guān)于作為，從表面形式上看，是積極的身體活動(dòng)；從違反法律規(guī)定的性質(zhì)看，是直接違反了禁止性的罪刑規(guī)范。如搶劫罪、搶奪罪、詐騙罪、貪污罪、罪、誣告陷害罪、逃脫罪等。不作為則不然，表面形式上看，其是一種消極的身體活動(dòng)。從違反法律規(guī)范的性質(zhì)看，它不僅違反了禁止性罪行規(guī)范，而且直接違反了某種命令性規(guī)范，如遺棄罪的不提供扶助的行為，表現(xiàn)為沒(méi)有撫養(yǎng)不具有獨(dú)立生活能力的人；拒絕提供犯罪證據(jù)罪表現(xiàn)為明知他人有間諜犯罪行為并受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)調(diào)查，而他卻不提供有關(guān)情況與證據(jù)。當(dāng)然，不作為犯罪中行為人往往也有具有積極身體活動(dòng)的，例如，偷稅罪它往往表現(xiàn)為行為人積極地涂改帳本、銷(xiāo)售帳冊(cè)的積極行為，而不是消極的身體靜止。

這其中有個(gè)典型的罪刑“故意殺人罪”到底是屬于作為還是不作為呢？通常情況下，其都是由作為來(lái)實(shí)施的，即行為人以積極的身體活動(dòng)實(shí)施刑法所禁止的危害行為。比如：①用自己的身體，如四肢等實(shí)施對(duì)被害人的人身攻擊；②用物質(zhì)性工具，如刀、槍、化學(xué)藥劑、病毒等對(duì)被害人進(jìn)行摧殘直至死亡；③用自然力，如放火將被害人燒死等；④用動(dòng)物如毒蛇、惡犬等殺害他人；⑤利用他人實(shí)施行為，如教唆其他人去殺人的，以上這些都是以作為的方式來(lái)實(shí)施的。但還有其他一些特殊情況，倘若交通肇事撞傷了被害人而使被害人有生命危險(xiǎn)時(shí)，行為人有立即將受傷的人送到醫(yī)院進(jìn)行救治的義務(wù)，而如果他沒(méi)有將被害人送至醫(yī)院卻逃離犯罪現(xiàn)場(chǎng)而致使被害人死亡的，則認(rèn)定他犯故意殺人罪，這就是一個(gè)典型的不作為行為。

關(guān)于作為與不作為的關(guān)系，筆者看過(guò)的寥寥幾本參考書(shū)中都說(shuō)其并非“A與非A”的關(guān)系，即不是簡(jiǎn)單的邏輯關(guān)系，亦就是我們所說(shuō)的“二分法”，就像把犯罪分為危害國(guó)家安全罪和非危害國(guó)家安全罪、將國(guó)家分為社會(huì)主義國(guó)家和非社會(huì)主義國(guó)家等諸如四此類(lèi)分法。由于筆者能力有限，對(duì)于作為與不作為的具體關(guān)系作這里就不再詳細(xì)講述了。

盡管作為只能是積極而為，不作為通常是消極不為，但又不能絕對(duì)以積極與消極、動(dòng)與靜來(lái)區(qū)分作為與不作為。作為與不作為的區(qū)別，關(guān)鍵在于是否與負(fù)有特定法律義務(wù)相聯(lián)系。與作為違反禁止性規(guī)范不同，不作為既違反禁止性規(guī)范，也違反了命令性規(guī)范。

關(guān)于持有的性質(zhì)，英美法系一般認(rèn)為持有是一種狀態(tài)，而大陸法系刑法理論則沒(méi)有爭(zhēng)議地認(rèn)為是作為。

在我國(guó)刑法理論中主要有三中觀念：

（1）作為說(shuō)。

認(rèn)定法律特定持有型犯罪旨在禁止行為人取得特定物品，故持有行為違反的禁止性規(guī)范屬于作為。

（2）不作為說(shuō)。

認(rèn)為法律規(guī)定持有型犯罪旨在命令持有人將特定物品上繳給有權(quán)管理該物品的部門(mén)，以消滅這種持有狀態(tài)，因此，在法律禁止持有某種物品的情況下，持有該物品的人就負(fù)有將該物品上繳給有權(quán)管理該物品的部門(mén)的義務(wù)。如果違反該義務(wù)而不上繳該物品，則構(gòu)成刑法禁止的不作為。

（3）獨(dú)立行為說(shuō)。

認(rèn)為持有既有不同于作為的特點(diǎn)，也有不同于不作為的特點(diǎn)。作為具有動(dòng)的特征，不作為具有靜的特征，而持有則具有動(dòng)靜相結(jié)合的特征；作為與不作為并非A與非A的感到，將持有與作為、不作為相并列使之成為第三種行為形式并不違反邏輯規(guī)則。

不過(guò)現(xiàn)在還出現(xiàn)了一種擇一行為說(shuō)，即所謂的折中說(shuō)。認(rèn)為持有究竟是作為還是不作為需視具體情況而定，有時(shí)持有屬于作為，有時(shí)又屬于不作為。但刑法學(xué)界暫時(shí)討論的還不算多，這里也只是一帶而過(guò)，不再過(guò)多敘述了。

對(duì)于以上三種主要學(xué)說(shuō)，筆者認(rèn)為持有應(yīng)該屬于獨(dú)立行為。

持有在一般情況下看來(lái)是行為人對(duì)某種特定物品的支配、控制。這是從行為人的角度來(lái)考慮的。是行為人以積極的方式對(duì)某種特定物品的支配、控制，實(shí)行為某種特定物品的握持、監(jiān)視、收藏。顯而易見(jiàn)，行為人對(duì)其支配、控制的某種特定物品（這里指違反法律規(guī)范規(guī)定的持有型物品。其一是管制物品，如槍支、彈藥、管制刀具；其二是違禁物品，如、爆炸物；其三是非法物品，如偽造的貨幣；其四是來(lái)源不明的物品，如國(guó)家絕密、機(jī)密物品、巨額財(cái)產(chǎn)。是以作為的方式來(lái)實(shí)施的，違反了禁止性罪型規(guī)范。但如果換個(gè)角度來(lái)看，從有權(quán)管理某種特定物品的部門(mén)看，行為人有將持有的某種特定物品予以上繳的義務(wù)，而在行為人支配、控制作用下不予上繳，私自收藏或使用，這明顯是以不作為的方式來(lái)對(duì)待有權(quán)管理某種特定物品的部門(mén)。正如前面所舉的交通肇事致使被害人死亡的案例，行為人有法律上的上繳某種特定物品的義務(wù)，而行為人卻以消極的行為進(jìn)行，這顯然不符合作為的概念，難道持有是作為與不作為的競(jìng)合？非也。這只是從不同的角度來(lái)分析持有的行為方式。不過(guò)從行為人看，持有中有許多行為方式大多是以作為的形式表現(xiàn)的，真正以不作為的形式表現(xiàn)的，在立法與司法實(shí)踐中實(shí)例很少。

把持有歸入獨(dú)立行為說(shuō)，是有 其重要的原因的。

（1）持有區(qū)別于作為。

持有某種特定物品不僅違反了禁止性罪刑規(guī)范，而且違反了某種命令性規(guī)范，既然行為人持有該特定物品應(yīng)該上繳給有權(quán)管理該物品的部門(mén)。若行為人不予理睬，以不作為的方式，即以消極的方式對(duì)待有關(guān)部門(mén)不予上繳。很顯然，行為人是以不作為的方式來(lái)實(shí)施法律所禁止的行為，即違反了命令性規(guī)范，雖然刑法條文上沒(méi)有直接規(guī)定禁止什么，但從對(duì)各種行為的禁止性規(guī)范可以看出，法律對(duì)哪些行為禁止，如犯故意殺人罪處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑，可以看出故意殺人的行為違反了命令性規(guī)范，從而理解出持有某種特定物品是違反違反命令性法律規(guī)范的，由此說(shuō)明持有不是作為。

（2）持有區(qū)別于不作為。

不作為是以消極的身體活動(dòng)從事自己能夠履行的應(yīng)盡義務(wù)而致使違法甚至犯罪的發(fā)生，但持有是行為人積極的支配、控制自己所把持的某種特定物品。持有型犯罪中法律明文規(guī)定的是“非法持有、私藏槍支、彈藥罪”（第一百二十八條）、“持有、使用假幣罪”（第一百七十二條）、“非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪”（第二百八十二條第二款）、“非法買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、攜帶、持有原植物種子、幼苗罪”（第三百五十二條），另外還有犯罪包含有持有行為的如“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪”（第一百三十條）、“非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會(huì)、游行、示威罪”（第二百九十七條），當(dāng)然還有若干非法所得罪，共八種。關(guān)于這些持有型犯罪，行為人都會(huì)以自己積極的行為對(duì)其持有的某種特定物品予以特別的保護(hù)、隱藏等。這不是積極的身體活動(dòng)嗎？這不就是作為的方式，而且這些違反了禁止性罪刑規(guī)范，不是與不作為相矛盾嗎？

（3）持有應(yīng)屬于獨(dú)立行為。

所謂獨(dú)立行為，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，持有是一種狀態(tài)，而狀態(tài)顯然既不是作為又不是不作為，因?yàn)槌钟械钠鹗键c(diǎn)通常是積極行為，而狀態(tài)本身更近似于不作為卻又與不特定的法律義務(wù)相聯(lián)系。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，持有型犯罪客觀上以“持有狀態(tài)”作為承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，而對(duì)于這種狀態(tài)是如何造成的，立法者規(guī)定持有型犯罪時(shí)并不關(guān)注，因而這種狀態(tài)不是作為與不作為。也有人認(rèn)為，持有是一種行為狀態(tài)，因而是第三種行為方式。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，可將持有狀態(tài)看作一條布滿時(shí)點(diǎn)的線段，每一個(gè)時(shí)點(diǎn)上的狀態(tài)都表現(xiàn)為不作為，連接這些時(shí)點(diǎn)的線段則是作為，一連串的作為及不作為即為持有。簡(jiǎn)言之，即為獨(dú)立于作為與不作為的之外的第三種行為方式。

持有既具有作為“動(dòng)”的特征，也同時(shí)具有不作為“靜”的特征。持有雖隨同時(shí)具備作為與不作為的特點(diǎn)，但又不同時(shí)具備作為與不作為的特點(diǎn)。把持有從作為與不作為中分離出來(lái)是合乎情理的，再者，作為與不作為并非簡(jiǎn)單的“A與非A”的關(guān)系，把持有放在作為與不作為之外不是沒(méi)有道理的。持有以“行為人對(duì)某種特定物體進(jìn)行事實(shí)上或法律上的支配、控制”為一般概念，說(shuō)明它有作為的特點(diǎn)“動(dòng)”，即“支配、控制”/，！/，也有不作為的特點(diǎn)“靜”，即“私藏、占有、把持等”。從這些方面可見(jiàn)持有是區(qū)別于作為與不作為的不同之處，可把其歸入獨(dú)立于作為與不作為之外的第三種行為方式即獨(dú)立行為。筆者認(rèn)為這是相對(duì)合理也是具有一定道理的。

第4篇：法律義務(wù)的特點(diǎn)范文

（一）不作為的行為性

不作為是否為一種行為，這本身就是一個(gè)有待論證的問(wèn)題。各種行為理論都力圖證明不作為的行為性，但成效并不顯著。[1]在某種意義上可以說(shuō)， 不作為的行為性是檢測(cè)各種行為理論的試金石。 不作為的行為性在證明上的困難來(lái)自于它是身體的靜止，即不象作為那樣存在身體外部動(dòng)作。因而在單純物理意義上是一種“無(wú)”的狀態(tài)。因果行為論因?yàn)閺?qiáng)調(diào)行為的有體性，因而難以對(duì)不作為的行為性作出有效說(shuō)明，個(gè)別學(xué)者甚至得出不作為難以稱(chēng)為行為的結(jié)論。[2]為使不作為歸之于行為，在因果行為論中，或者是象貝林格那樣，放棄行為概念中的意思限定要素，將行為概念變通為沒(méi)有的的抽象物-人的態(tài)度；或者是象李斯特那樣，放棄行為概念中的有體性要素，強(qiáng)調(diào)行為中的意思作用同結(jié)果之間的因果關(guān)系。但在這種情況下，已經(jīng)難以堅(jiān)守其因果行為論的基本立場(chǎng)。

目的行為論立足于人的主觀目的，消極行為的機(jī)械性，對(duì)于理解行為的本質(zhì)具有一定的意義。但目的行為論主要適用于對(duì)故意行為的解釋?zhuān)瑢?duì)于不作為的行為性則難以作出論證[3].為此目的行為論提出“人的形態(tài)”（MenschlichesVerhalten ）的概念，在此基礎(chǔ)上引申出“目的行動(dòng)力（finaleTatmacht）以聯(lián)結(jié)作為與不作為，使之共同歸屬于行為。[4]這種以目的為出發(fā)點(diǎn)的行為理論，在目的行動(dòng)力的范圍內(nèi)，對(duì)于故意的作為與不作為尚能作出解釋?zhuān)瑢?duì)于過(guò)失行為，尤其是過(guò)失的不作為仍然難以作出圓滿的解釋。行為論引入規(guī)范評(píng)價(jià)的立場(chǎng)，跳出了存在論的限制，為不作為的行為性的解釋帶來(lái)了希望。在物理意義上說(shuō)，不作為是”無(wú)“。但在社會(huì)意義上，只要具有社會(huì)重要性，仍然可以評(píng)價(jià)為”有“。[5]當(dāng)然，過(guò)于信賴(lài)社會(huì)的規(guī)范評(píng)價(jià)，完全脫離行為的物理基礎(chǔ)，也會(huì)使行為概念泛化，消解行為的界定機(jī)能。至于人格行為論，也對(duì)不作為的行為性具有較強(qiáng)解釋力，但同樣存在上述缺陷。[6]行為理論在解釋不作為的行為性上存在這種不圓滿性為控制原則提供了存在的合理性。由于控制原則是以事態(tài)是否行為人可控制作為衡量標(biāo)準(zhǔn)的，因而作為與不作為的區(qū)分就沒(méi)有任何必要，難怪控制原則的倡導(dǎo)者本身也認(rèn)為這是一種激進(jìn)的觀點(diǎn)。[7]盡管控制原則從根本上使不作為的行為性不成其為一個(gè)問(wèn)題，我們還是不贊同控制原則，堅(jiān)持在行為理論的框架內(nèi)解決不作為的行為性。

對(duì)于不作為的行為性的解釋?zhuān)荒芫心嘤谀骋环矫?，而?yīng)當(dāng)采取一種綜合的解釋。其中，社會(huì)的規(guī)范評(píng)價(jià)與行為人的態(tài)度這兩個(gè)方面是至關(guān)重要的。在一定的社會(huì)中，人與人結(jié)成一定的社會(huì)關(guān)系，這種社會(huì)關(guān)系通過(guò)法律加以確立，從而形成以權(quán)利義務(wù)關(guān)系為核心的法律關(guān)系。權(quán)利和義務(wù)是同一法律關(guān)系的兩個(gè)不同側(cè)面，兩者互相依賴(lài)而又互相轉(zhuǎn)化。承擔(dān)一定的法律義務(wù)實(shí)際上就是他人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的前提，而行使本人的權(quán)利也必須以他人履行一定的義務(wù)為基礎(chǔ)。因此，作為是一種公然侵害他人權(quán)利的行為，不履行自己應(yīng)當(dāng)并且能夠履行的義務(wù)的不作為同樣是一種侵害他人權(quán)利的行為，在這個(gè)意義上說(shuō)，不作為與作為具有等價(jià)性，即在否定的價(jià)值上是相同的，這是由社會(huì)的規(guī)范評(píng)價(jià)所得出的必然結(jié)論。不僅如此，不作為雖然在物理意義上是“無(wú)”，但這種“無(wú)”的狀態(tài)本身是受行為人的主觀意志支配的，因而從人的態(tài)度上來(lái)判斷，是一種“有”，在故意的不作為的情況下，不作為正是行為人之所欲為，在過(guò)失的不作為（忘卻犯）的情況下，表面上看行為人不作為沒(méi)有意識(shí)到，但存在意識(shí)的義務(wù)，因而仍然可以歸結(jié)為是行為人的態(tài)度。[8]根據(jù)上述論述，我認(rèn)為不作為的行為性是可以成立的。

（二）不作為的作為義務(wù)

不作為的作為義務(wù)是論證不作為的原因力及其犯罪性的關(guān)鍵之所在。 在不作為的構(gòu)成中，首先涉及作為義務(wù)與違法性的關(guān)系問(wèn)題，廣而言之，是作為義務(wù)在不作為構(gòu)成中的體系性地位問(wèn)題。[9]應(yīng)當(dāng)指出，大陸法系刑法理論關(guān)于作為義務(wù)在不作為構(gòu)成中的體系性地位問(wèn)題，是在其遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)的框架中探討的。作為義務(wù)當(dāng)然不屬于有責(zé)性的要件，這是沒(méi)有疑義的。那么，作為義務(wù)是構(gòu)成要件該當(dāng)性的要素還是違法性要素？爭(zhēng)論主要集中在此。由于作為義務(wù)在一般情況下是由法律規(guī)定的，違反作為義務(wù)才能構(gòu)成不作為。因此，將作為義務(wù)歸之于違法性，其理論邏輯大抵如此。但把作為義務(wù)視為是一個(gè)違法性問(wèn)題，存在以下這樣一個(gè)難以化解的邏輯矛盾：大陸法系的犯罪構(gòu)成體系，是按照構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性這樣一個(gè)順序遞進(jìn)的。如果把作為義務(wù)視為違法性的問(wèn)題，則不具有作為義務(wù)的人也具有該當(dāng)構(gòu)成要件的不作為，只是因?yàn)椴痪哂凶鳛榱x務(wù)而阻卻違法。顯然，這是難以成立的。因?yàn)椴蛔鳛椴煌谧鳛?，它沒(méi)有行諸于外的身體動(dòng)作，因而其不作為也就喪失了篩選機(jī)能，任何一個(gè)人都可能具備不作為。由此看來(lái)，作為義務(wù)只能在構(gòu)成要件該當(dāng)性中考慮。在構(gòu)成要件該當(dāng)性中，作為義務(wù)是作為行為要素還是作為主體要素？因果關(guān)系說(shuō)認(rèn)為是行為要素。即作為義務(wù)是不作為之因，沒(méi)有作為義務(wù)就無(wú)不作為之果。[10]而保證人說(shuō)主張從不作為人與被害人之間的關(guān)系中探討作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。[11]根據(jù)保證人說(shuō)，作為義務(wù)決定了保證人地位， 因而不作為犯是一個(gè)主體身份問(wèn)題。應(yīng)該說(shuō)，在大多數(shù)情況下，純正不作為犯，作為義務(wù)來(lái)自法律規(guī)定或者職責(zé)要求，因而屬于主體身份問(wèn)題。但在不純正不作為犯的情況下，作為義務(wù)可能來(lái)自先行行為，因而不能認(rèn)為是主體身份問(wèn)題。

由此可見(jiàn)，在大陸法系的構(gòu)成體系中，在實(shí)行行為的范圍內(nèi)確立作為義務(wù)的地位較為適宜。在我國(guó)刑法理論中，作為義務(wù)顯然是一個(gè)客觀要件的問(wèn)題。[12]對(duì)此，在理論上并無(wú)爭(zhēng)論。我認(rèn)為，將作為義務(wù)確定為不作為的行為要素是合理的，這也是不作為區(qū)別于作為的重要特征之一。 從作為義務(wù)出發(fā)，我們可以對(duì)不作為的原因力作出解釋。如同不作為的行為性一樣，不作為的原因力，也是不作為理論中一個(gè)令人困惑的問(wèn)題。[13]在不作為是否有原因力的問(wèn)題上，我們的回答是肯定的。從物理意義上看，不作為是無(wú)，無(wú)中不能生有，因而必然產(chǎn)生否定不作為的原因力的結(jié)論，因果行為論就是如此，不作為無(wú)原因力，又如何能對(duì)其結(jié)果進(jìn)行客觀歸咎呢？為解決這個(gè)難題，擬制說(shuō)應(yīng)運(yùn)而生。法律是可以擬制，但法律的擬制不能脫離一定的客觀根據(jù)。從客觀的無(wú)，引申出法律擬制之有，其邏輯演繹難以令人信服。因?yàn)樵诖嬖谝欢ǖ慕Y(jié)果的情況下，對(duì)于這種引發(fā)結(jié)果的動(dòng)因需要客觀基礎(chǔ)，而不是法律擬制所能解決的。不作為的特點(diǎn)在于對(duì)于結(jié)果的不防止，從防果的可能性上確實(shí)可以對(duì)不作為的原因力作出某種說(shuō)明。但這種結(jié)果的可能性并不能作為對(duì)不作為原因力的唯一解說(shuō)。事實(shí)上，結(jié)果可能性也是以結(jié)果義務(wù)為前提的。如果脫離作為義務(wù)，空泛地談?wù)摲拦赡苄?，就?huì)擴(kuò)大不作為范圍。例如，面對(duì)一個(gè)危害結(jié)果發(fā)生的可能性，兩個(gè)人都沒(méi)有防止其發(fā)生，其中一個(gè)有作為義務(wù)，另一個(gè)則沒(méi)有這種作為義務(wù)，但兩人都有防果可能性。那么，能否認(rèn)為沒(méi)有作為義務(wù)的人對(duì)結(jié)果發(fā)生同樣具有原因力呢？顯然不能。固而對(duì)重大行為的原因力，終究還是要追溯到不作為的作為義務(wù)。從作為義務(wù)出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)，一定的社會(huì)關(guān)系是由個(gè)人的義務(wù)維系的。因?yàn)樯鐣?huì)是由無(wú)數(shù)個(gè)人組成的群體，這一群體并非是個(gè)人的簡(jiǎn)單組合，而是按照一定的不可避免地相互交錯(cuò)而形成一定的社會(huì)關(guān)系。法律就是在調(diào)整這種社會(huì)關(guān)系中而發(fā)揮作用的，刑法的任務(wù)更是為了保護(hù)這種社會(huì)關(guān)系。法律是規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)以調(diào)整社會(huì)關(guān)系的，使社會(huì)關(guān)系有序化，并且有條不紊地協(xié)調(diào)。

當(dāng)社會(huì)關(guān)系中某一具體的人應(yīng)當(dāng)履行某種法律義務(wù)而不履行時(shí)，社會(huì)關(guān)系就不能按照法律所指引的方向發(fā)展，而是向著危害結(jié)果發(fā)生的方向發(fā)展。因而，不作為就具有了原因力。[14]由此可見(jiàn)，只有從作為義務(wù)出發(fā)，才能對(duì)不作為的原因力作出科學(xué)解釋。 作為義務(wù)，是不作為構(gòu)成的核心要素。那么，這種作為義務(wù)的性質(zhì)如何確定呢？義務(wù)表示人在一定的社會(huì)關(guān)系中所處的地位及其應(yīng)負(fù)的責(zé)任。但從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，義務(wù)是一個(gè)內(nèi)涵及其豐富的觀念，既包括道德義務(wù)又包括法律義務(wù)。[15]因此，在立法上設(shè)置不純正不作為犯的時(shí)候，選擇何種道德義務(wù)作為不作為之作為的法律義務(wù)，是一個(gè)值得的問(wèn)題。[16]與此同時(shí)，在司法上認(rèn)定不純正不作為的時(shí)候，能否將某些道德義務(wù)解釋為法律上的不作為的作為義務(wù)，更是一個(gè)值得重視的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題的關(guān)鍵在于：對(duì)于不作為的作為義務(wù)是進(jìn)行一種形式性的解釋還是進(jìn)行一種實(shí)質(zhì)性的解釋?zhuān)縖17]我們認(rèn)為， 不作為的作為義務(wù)是不作為之違法性的前提，這種作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)是具有法律上的實(shí)體根據(jù)的，因而從罪刑法定原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持對(duì)不作為的作為義務(wù)進(jìn)行形式性的解釋。如果超出法律規(guī)定，引入公序良俗等實(shí)質(zhì)性的解釋?zhuān)瑥墓蛄妓字型茖?dǎo)出不作為之作為義務(wù)，就會(huì)明顯地將作為義務(wù)從法律義務(wù)擴(kuò)展到道德義務(wù)，從而導(dǎo)致不作為犯罪的擴(kuò)大化。 不作為犯之作為義務(wù)，不但是一種法律義務(wù)，而且是一種特定的法律義務(wù)。[18]作為義務(wù)的這種特定性，表明它是基于某種特定的條件而產(chǎn)生，并且隨著這種條件的改變而改變的。在這個(gè)意義上說(shuō)，不作為的作為義務(wù)是一種特殊義務(wù)。特殊義務(wù)是相對(duì)于一般義務(wù)而言的，一般義務(wù)又稱(chēng)絕對(duì)義務(wù)、無(wú)條件義務(wù)。只要具有責(zé)任能力，一切人都應(yīng)該遵守的義務(wù)就是一般義務(wù)。而特殊義務(wù)是特定的人應(yīng)該履行的，并且附有某種條件的義務(wù)。因此，在認(rèn)定不作為的作為義務(wù)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)和一定的條件聯(lián)系起來(lái)加以考察。如果具有這些條件，則負(fù)有特殊義務(wù)。如果不具有這些條件，則不負(fù)有特殊義務(wù)。如果先前具有這些條件，現(xiàn)在這些條件已經(jīng)消失，則先前負(fù)有特殊義務(wù)，現(xiàn)在不負(fù)有特殊義務(wù)。不作為的作為義務(wù)的實(shí)體性存在是可以分為各種類(lèi)型的，因此，這里存在一個(gè)不作為的作為義務(wù)的分類(lèi)問(wèn)題，也可以稱(chēng)為來(lái)源問(wèn)題。由于對(duì)不作為的作為義務(wù)的性質(zhì)在理解上的差別，刑法理論上對(duì)作為義務(wù)來(lái)源的確認(rèn)也就有所不同。[19]我認(rèn)為，對(duì)于不作為的作為義務(wù)來(lái)源，應(yīng)當(dāng)根據(jù)一定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)加以確認(rèn)。一般說(shuō)來(lái)，在一個(gè)社會(huì)聯(lián)系較為緊密，社會(huì)關(guān)系較為復(fù)雜的社會(huì)，作為義務(wù)將更為廣泛一些。反之亦然。就我國(guó)來(lái)說(shuō)，可將不作為的作為義務(wù)分為以下四種情形：

1.法律明文規(guī)定的作為義務(wù) 法律明文規(guī)定的作為義務(wù)，是不作為義務(wù)之作為義務(wù)的主要來(lái)源之一，這也是罪刑法定原則的必然要求。在純正不作為中，其作為義務(wù)都是由法律明文規(guī)定的。這里的法律規(guī)定，是指由其他法律規(guī)定而經(jīng)刑法予以認(rèn)可。如果只有其他法律規(guī)定，未經(jīng)刑法認(rèn)可，則不能成為不作為之作為義務(wù)。

2.職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù) 職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)，是指一定的主體由于擔(dān)任某項(xiàng)或者從事某種業(yè)務(wù)而依法要求履行的一定作為義務(wù)。在不純正不作為中，其作為義務(wù)通常是職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的義務(wù)。職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)，一般都規(guī)定在有關(guān)的規(guī)章制度中，這些規(guī)章制度具有同樣的法律上的效力，因此可以成為不作為的義務(wù)來(lái)源。

3.法律行為產(chǎn)生的作為義務(wù) 法律行為是指在法律上能夠設(shè)立一定權(quán)利和義務(wù)的行為。在社會(huì)生活中，人的法律行為是多種多樣的。從廣義上來(lái)說(shuō)，不僅行為人按照有關(guān)法律規(guī)定實(shí)施的行為，而且凡是自愿承擔(dān)了某種實(shí)施一定行為或者防止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，行為人都由此產(chǎn)生一定的法律義務(wù)，因而也屬于法律行為。

4.先行行為引起的作為義務(wù) 由于行為人先行實(shí)施的行為（簡(jiǎn)稱(chēng)先行行為）使某種合法權(quán)益處于遭受?chē)?yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài)，該行為人產(chǎn)生積極行動(dòng)阻止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，就是由先行行為引起的作為義務(wù)。[20]由于先行行為引起的作為義務(wù)具有不同于其他情形的特殊性，在認(rèn)定由此而構(gòu)成的不作為時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注先行行為與由此引起的危害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性。至于先行行為的性質(zhì)，[21]在所不同。

（三）不作為的類(lèi)型

關(guān)于不作為的類(lèi)型，刑法理論的通說(shuō)是分為純正不作為（亦稱(chēng)真正不作為）與不純正不作為（亦稱(chēng)不真正不作為）。從稱(chēng)謂上來(lái)說(shuō)，不作為分為純正與不純正較貼切，真正與不真正之稱(chēng)，尤其是不真正不作為，給人以不是不作為的感覺(jué)，因而不確切。我國(guó)刑法學(xué)界除有上述純正不作為與不純正不作為之謂外，還存在一種同時(shí)包括含有作為與不作為兩種形式的犯罪的觀點(diǎn)。[22]我認(rèn)為，這種觀點(diǎn)混淆了作為與不作為的關(guān)系。作為與不作為的區(qū)別并非簡(jiǎn)單地在于身體動(dòng)靜，而主要在違反的義務(wù)法規(guī)的性質(zhì)。[23]作為是違反禁止性義務(wù)法規(guī)，而不作為是違反命令性義務(wù)法規(guī)。因此，凡是違反命令性義務(wù)法規(guī)，應(yīng)為而不為的，就是不作為。不作為的內(nèi)容是命令性義務(wù)法規(guī)規(guī)定的作為。如果應(yīng)為而不為，盡管實(shí)施了其他身體動(dòng)作，仍然是不作為。因此，對(duì)于作為與不作為的區(qū)分，應(yīng)當(dāng)從本質(zhì)上去把握。否則，就可能導(dǎo)致對(duì)純正不作為的否定。例如，我認(rèn)為純正不作為犯的遺棄罪，也并非沒(méi)有任何身體動(dòng)作。遺棄嬰兒，往往將嬰兒置放在街邊路旁。在這個(gè)意義上，我們主張作為與不作為是一種反對(duì)關(guān)系，[24]不存在中間形態(tài)。

1.純正不作為犯 純正不作為犯是指刑法規(guī)定只能以不作為構(gòu)成的犯罪。純正不作為犯在刑法中都有明文規(guī)定，據(jù)此可以對(duì)純正不作為犯予以正確的認(rèn)定。

2.不純正不作為犯 不純正不作為犯是指以不作為形式而犯通常以作為形式實(shí)施的犯罪。不純正不作為由于在刑法上沒(méi)有明文規(guī)定，而是通過(guò)刑法理論加以確定的，因而其構(gòu)成特征如何理解，應(yīng)從法理上尋以闡明。 日本學(xué)者日高義博在論述不純正不作為犯時(shí)，提出了等置問(wèn)題，即不純正不作為犯和作為犯究竟是否可以等置于同一犯罪構(gòu)成要件的問(wèn)題。[25]我認(rèn)為，等置問(wèn)題之提出意義十分重大。對(duì)于純正不作為犯來(lái)說(shuō)，由于刑法對(duì)此已經(jīng)作出明文規(guī)定，因而無(wú)論是社會(huì)性還是等價(jià)性，都已經(jīng)在法律上得到了解決。從這個(gè)意義上說(shuō)，純正不作為犯與作為犯存在相同犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)，其犯罪性是不言而喻的。但在不純正不作為的情況下，由于它與作為犯共用一個(gè)犯罪構(gòu)成，其犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)上卻又存在著顯著的差異。[26]這種差異而形成的空隙如何加以填補(bǔ)呢？這就要考慮不純正不作為犯與作為犯的等價(jià)值性問(wèn)題。關(guān)于這種等價(jià)值性的判斷，在刑法理論上存在各種學(xué)說(shuō)上的聚訟。[27]這里的關(guān)鍵是等價(jià)值性的判斷與作為義務(wù)的關(guān)系。我認(rèn)為，作為義務(wù)對(duì)于不作為犯（無(wú)論是純正的不作為犯還是不純正的不作為犯）構(gòu)成來(lái)說(shuō)，是一個(gè)必備的要件。但作為義務(wù)與不純正不作為犯與作為犯是否等價(jià)值性是兩個(gè)不同的問(wèn)題。從作為義務(wù)及其程度難以對(duì)等價(jià)值性作出科學(xué)的判斷。在這個(gè)意義上說(shuō)，應(yīng)當(dāng)從作為義務(wù)以外尋找不純正不作為犯與作為犯的價(jià)值性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)日本學(xué)者日高義博的觀點(diǎn)，是構(gòu)成要件的等價(jià)值性。[28]

構(gòu)成要件的等價(jià)值性的判斷， 主要應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)判斷：（1）犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素；（2）該行為事實(shí)；（3）不作為人的原因設(shè)定。[29]在上述三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)中，關(guān)鍵在于不作為人的原因設(shè)定，即在不作為人實(shí)施不作為以前，是否已經(jīng)設(shè)定了向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系。如果在不作為以前，行為人已經(jīng)設(shè)定向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系，就被認(rèn)為具有等置性，否則不然。[30]我認(rèn)為， 等置問(wèn)題不僅解決不純正不作為犯與作為犯的等價(jià)值性問(wèn)題，[31]而且也為不純正不作為犯與作為犯的區(qū)分提供了科學(xué)根據(jù)。[32]

「注釋

[1] 我國(guó)學(xué)者指出，在刑法理論上，作為犯罪的行為性是毫無(wú)疑問(wèn)的，但是不作為犯罪的行為性則成問(wèn)題。雖然大陸法系的學(xué)者們都試圖從各種行為理論出發(fā)來(lái)證明不作為的行為性，但是其最終結(jié)果均以或多或少的不盡人意而告終。參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版， 第53頁(yè)。

[2] 德國(guó)學(xué)者拉德布魯赫指出：不作為因欠缺作為行為標(biāo)識(shí)之“意思”，“身體”的舉動(dòng)以及兩者間之“因果關(guān)系”，自與作為有異，兩者（作為與不作為）在于“動(dòng)”與“靜”之關(guān)系，恰如立于A與非A之關(guān)系，或肯定與否定之間關(guān)系，不能具有供通之上位概念，故應(yīng)將之并列。參見(jiàn)洪福增：《刑法理論之基礎(chǔ)》，三民書(shū)局1977年版，第61頁(yè)。

[3] 意大利學(xué)者指出，目的行為論確能較合理地說(shuō)明各種故意實(shí)施的作為（因?yàn)橹挥兴鼈儾攀钦嬲欢ㄒ庀蛑笇?dǎo)下的行為），但卻無(wú)法令人信服地解釋各種過(guò)失的行為（人們被迫用“潛在的目的”或不同于犯罪結(jié)果的目的來(lái)勉強(qiáng)解釋這種行為與犯罪結(jié)果間的聯(lián)系）以及不作為（為了解釋這種行為，有人提出了“可能的目的行為”理論）。參見(jiàn)〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，法律出版社1998年版，第105 頁(yè)。

[4] 目的行為論中的“人的行態(tài)”這一概念是在有能力依據(jù)目的統(tǒng)制意思的范圍內(nèi)所表現(xiàn)出來(lái)的人的身體的積極態(tài)度或消極態(tài)度。所謂作為與不作為即“可以根據(jù)目的支配意思的能力”，換言之，“目的行動(dòng)力”作為兩者間聯(lián)結(jié)的紐帶而歸于行為。不作為自身并不存在，存在的只是一定行為的不作為；不作為并非單純地什么都不為，而是相對(duì)于在目的行動(dòng)力的范圍內(nèi)所屬的行為者的不作為；目的行動(dòng)力就是不作為的構(gòu)成紐帶，因此，具有目的行為能力者，對(duì)于在目的行動(dòng)力的范圍內(nèi)可能實(shí)施或不實(shí)施的行為，無(wú)論采取哪一種態(tài)度，都是目的行為。參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第57頁(yè)以下。

[5] 在社會(huì)行為論中，最為極端的是麥合化的觀點(diǎn)，他對(duì)行為到底是的概念還是精神的概念提出質(zhì)疑，認(rèn)為有體性、意思性或任意性等自然的要素于行為概念之中，對(duì)于一般行為概念來(lái)說(shuō)是一種障礙，有必要從行為概念之中排除這些要素而代之以精神的概念。因此，他認(rèn)為社會(huì)的行為概念是對(duì)客觀的、預(yù)見(jiàn)可能的社會(huì)結(jié)果的支配可能性。這樣，麥合化便一掃行為概念中自然主義考察的殘?jiān)砻髁松鐣?huì)行為論的最極端的立場(chǎng)。依照社會(huì)行為論的觀點(diǎn)，凡人類(lèi)的舉止，包括作為與不作為，不問(wèn)故意或過(guò)失，只要足以惹起有害于社會(huì)的結(jié)果而具有社會(huì)危害性，便可視為刑法中的行為。同時(shí)對(duì)于各家行為學(xué)說(shuō)均感束手的忘卻犯，按照麥合化的觀點(diǎn)，只強(qiáng)調(diào)行為的社會(huì)意義，舍棄行為的主觀意思，也仍可以認(rèn)同行為。參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第59頁(yè)以下。

[6] 意大利學(xué)者指出，行為論認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)主體的舉動(dòng)在社會(huì)關(guān)系中的意義來(lái)確定行為的范圍。失之太泛，是這一的根本缺陷，因?yàn)樗脕?lái)確定行為范圍的標(biāo)準(zhǔn)（社會(huì)意義）本身就是一個(gè)不確定的概念。用行為人人格來(lái)解釋行為的理論，同樣具有這一缺點(diǎn)。參見(jiàn)〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，出版社1998年版，第105—106頁(yè)。

[7] 美國(guó)學(xué)者指出，控制原則在不作為方面所包含的觀點(diǎn)是激進(jìn)的。似乎很明確的是，在許多案例中（盡管不是大多數(shù)），人們對(duì)不作為產(chǎn)生的后果和對(duì)積極作為產(chǎn)生的后果有同樣的控制。只要是控制而不是犯罪行為被作為相關(guān)變量，作為和不作為本身的區(qū)別就失去其被認(rèn)為所曾具有的一切重要意義。參見(jiàn)〔美〕道格拉斯·N·胡薩克：《刑法》， 謝望原等譯，人民公安大學(xué)出版社1994年版，第104—105頁(yè)。

[8] 日本學(xué)者指出，在所謂忘卻犯的場(chǎng)合，例如，在扳道員因?yàn)槭焖浗迪抡跀鄼C(jī)的時(shí)點(diǎn)上，其不作為本身的確沒(méi)有被意識(shí)到，但是，在他熟睡之前，應(yīng)該有加以注意而不熟睡的意識(shí)，在此也能看出有意性。參見(jiàn)〔日〕大＠①仁：《犯罪論的基本》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第35頁(yè)。

[9] 關(guān)于作為義務(wù)在不作為構(gòu)成中的體系性地位，存在以下三種觀點(diǎn)：一是因果關(guān)系說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為在因果關(guān)系的領(lǐng)域中，存在著作為義務(wù)，反對(duì)違反作為義務(wù)的不作為才認(rèn)為是它的原因。二是違法性說(shuō)。貝林格和麥耶把作為義務(wù)理解為不作為的違法性問(wèn)題，成為權(quán)威的學(xué)說(shuō)；在日本，牧野博士提倡這種說(shuō)法，至今還保持著通說(shuō)的地位。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，作為與不作為在構(gòu)成要件該當(dāng)性上是完全相同的；但不作為的情況異于作為的情況，就在于它的構(gòu)成要件該當(dāng)性不以違法性為標(biāo)志，該當(dāng)構(gòu)成要件的不作為，原則上并不違法，只限于不作為義務(wù)時(shí)才構(gòu)成違法。三是保證人說(shuō)，為了克服違法性說(shuō)的缺陷，那古拉把作為義務(wù)視為不作為的構(gòu)成要件該當(dāng)性問(wèn)題，提出所謂保證人說(shuō)：根據(jù)這種說(shuō)法，由于依據(jù)作為義務(wù)，個(gè)人就成為有法律保障的使法益不受侵害的保證人。因此只有這樣保證人的不作為，才能與作為的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件具有同等價(jià)值，從而被認(rèn)為該當(dāng)構(gòu)成要件。因此，保證人的地位（即作為義務(wù)）不是違法性問(wèn)題，而是構(gòu)成要件該當(dāng)性問(wèn)題，是實(shí)行行為的問(wèn)題。威爾澤爾更過(guò)一步把保證人的地位視為限定不作為范圍的構(gòu)成要件要素，認(rèn)為不純正不作為犯是需要具有保證人身份的純正身份犯。參見(jiàn)〔日〕大＠①仁、福田平《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版5，第61頁(yè)。

[10] 李斯特指出，從因果關(guān)系理論的角度出發(fā)，具有防止結(jié)果發(fā)生義務(wù)和作為義務(wù)的人，盡管有可能防止結(jié)果，卻不履行作為義務(wù)，使其任憑演變而發(fā)生結(jié)果時(shí)，如果沒(méi)有這種不作為，結(jié)果也就不會(huì)發(fā)生。在這一意義上，就和作為犯中的作為可以作同樣的評(píng)價(jià)。因此，這種觀點(diǎn)又稱(chēng)為不作為、作為同價(jià)值說(shuō)。參見(jiàn)〔日〕木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第141頁(yè)。在此， 李斯特論述的似乎是不作為的原因力。不作為的原因力問(wèn)題雖然與作為義務(wù)相關(guān)，但與作為義務(wù)在犯罪構(gòu)成中的體系性地位似乎是兩個(gè)層面的問(wèn)題。

[11] 魯?shù)罓柗蛘J(rèn)為，所謂保證人就是在社會(huì)生活中行使應(yīng)當(dāng)回避緊迫的法益侵害的危險(xiǎn)保護(hù)機(jī)能的人，稱(chēng)之為“統(tǒng)括者”（Zentralgestalt）。參見(jiàn)黎宏：《不作為犯》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第160頁(yè)。

[12]我國(guó)學(xué)者指出，行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)，這是構(gòu)成不作為的前提條件；沒(méi)有特定的法律義務(wù)，也就沒(méi)有不作為的形式。參見(jiàn)高銘暄主編：《新編中國(guó)刑法學(xué)》（上冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第115頁(yè)。由此可見(jiàn)， 作為義務(wù)是不作為行為不可分割的組成部分。

[13] 關(guān)于不作為的原因力，在大陸法系刑法理論上存在肯定說(shuō)與否定說(shuō)之爭(zhēng)。肯定說(shuō)有以下看法：（1）他認(rèn)為說(shuō)， 認(rèn)為在不作為者為不作為的同時(shí)，他的其他為行對(duì)于結(jié)果具有原因力。（2 ）先行行為說(shuō)，認(rèn)為不作為犯罪的原因力在于行為人不作為之前的作為。換言之，是先行行為與不作為相結(jié)合，共同成為結(jié)果發(fā)生的原因。（3 ）干涉說(shuō)，認(rèn)為因不作為而造成客觀事物的變化是行為人基于其內(nèi)心決意通過(guò)積極地破壞起果條件與防果條件均衡，從而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，所以這種不作為具有原因力。（4）作為義務(wù)違反說(shuō)， 認(rèn)為不作為犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，是由于行為人違反了法律規(guī)定的作為義務(wù)。如果行為人不違反法律所期待的義務(wù)，犯罪就不會(huì)發(fā)生。因此，行為人的違反義務(wù)行為是引起犯罪結(jié)果的原因。（5）防止可能性說(shuō)，認(rèn)為在不作為犯罪中， 當(dāng)行為人可能防止危害結(jié)果的出現(xiàn)而不防止時(shí)，他的不作為對(duì)于社會(huì)顯然就具有危險(xiǎn)性，所以行為人的不作為同危害社會(huì)結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系。（6）否定說(shuō)認(rèn)為，從物理上看，不作為是無(wú)， 無(wú)中不能生有；從人體運(yùn)動(dòng)上看，不作為是身體的靜止，對(duì)外界事物不起任何變更或。因此，不作為沒(méi)有引起結(jié)果發(fā)生的原因力。此外，還有擬制說(shuō)，或稱(chēng)不作為準(zhǔn)因果關(guān)系說(shuō)，認(rèn)為從物理意義上說(shuō)，不作為沒(méi)有原因力，之所以承認(rèn)不作為的因果關(guān)系，是法律擬制的結(jié)果。關(guān)于上述學(xué)說(shuō)的介紹及其評(píng)論，參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第73頁(yè)以下。

[14] 我國(guó)學(xué)者曾經(jīng)用“轉(zhuǎn)轍”來(lái)形容不作為的原因力，可謂貼切。我國(guó)學(xué)者指出，事物的大都是采取曲線的形式的，到了一定的時(shí)候，它就要發(fā)生轉(zhuǎn)折，而開(kāi)始沿著新的軌道前進(jìn)。但是事物發(fā)展的這種轉(zhuǎn)折有時(shí)并不可能自然而然地實(shí)現(xiàn)，而必須依靠外力的作用，亦即依靠人們的一定的作為才能完成。這種情況正如鐵路上的岔道一樣，火車(chē)要轉(zhuǎn)轍，就離不開(kāi)扳道工的作用。參見(jiàn)槐：《論不作為犯罪的因果關(guān)系》，載《法學(xué)研究》，1998年第1期。

[15]康德對(duì)法律義務(wù)與道德義務(wù)的相關(guān)性作了論述，指出：義務(wù)，特別是根據(jù)法律立法確定的義務(wù)，只能是外在的義務(wù)，倫理的立法則相反，它使得內(nèi)在的行為也成為義務(wù)，但是它并不排除外在的東西，因?yàn)樗鼡碛幸磺袑儆诹x務(wù)性質(zhì)的東西。根據(jù)以上論述，顯然，所有義務(wù)僅僅因?yàn)樗鼈兪橇x務(wù)，都屬于倫理的范圍；可是，基于義務(wù)所產(chǎn)生的立法，卻不能根據(jù)這種解釋?zhuān)J(rèn)為在一切情況下，它都包括在倫理之中，相反，有許多這樣的法規(guī)存在于倫理之外。因而，法，作為權(quán)利的，以及倫理學(xué)，作為道德的科學(xué)，其間的區(qū)別并不太著重于它們的不同義務(wù)，而更多的是它們的立法不同。參見(jiàn)〔德〕康德：《法的形而上學(xué)原理-權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第20頁(yè)以下。

[16] 日本學(xué)者指出：作為義務(wù)應(yīng)屬于防止產(chǎn)生構(gòu)成要件結(jié)果的法定義務(wù)，不能單純把它認(rèn)為是道德義務(wù)。例如，見(jiàn)到與自己無(wú)關(guān)的人落水而不拯救，或過(guò)路人明知他人被非法監(jiān)禁而不全力救助時(shí)，這些都不能構(gòu)成不純正不作為犯。參見(jiàn)：〔日〕福田平、大＠①仁：《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第61頁(yè)。

[17] 對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，在刑法理論上存在形式的作為義務(wù)論與實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論之爭(zhēng)。形式的作為義務(wù)論認(rèn)為，關(guān)于作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，一般都是列舉法令、法律行為及先行行為等。換言之，作為義務(wù)的有無(wú)，是以法律、契約這樣的刑法以外的事由作為根據(jù)加以判斷的，只能從法律形式加以確定。實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從不作為者所起的社會(huì)作用及所處的社會(huì)環(huán)境來(lái)研究作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)。對(duì)傳統(tǒng)的義務(wù)違反說(shuō)中規(guī)范的形式的進(jìn)行反省而向存在論的實(shí)質(zhì)性的研究方法過(guò)渡。例如日本刑法學(xué)家牧野英一指出，同作為的違法性一樣，不作為的違法性問(wèn)題也得從違反公序良俗中去尋找，即使依據(jù)法令的各條款的解釋?zhuān)圆荒芘卸ㄗ鳛榱x務(wù)的時(shí)候，應(yīng)根據(jù)法律全體的精神乃至事物的性質(zhì)來(lái)把握。參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第122頁(yè)以下。

[18] 關(guān)于不作為義務(wù)的提法，我國(guó)刑法學(xué)界有稱(chēng)應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，有稱(chēng)特定的義務(wù)，有稱(chēng)社會(huì)所要求的義務(wù)。我國(guó)學(xué)者熊選國(guó)認(rèn)為，這些提法中不作為義務(wù)的范圍太大，不夠確定。參見(jiàn)熊選國(guó)：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第134—135頁(yè)。我認(rèn)為，將不作為義務(wù)稱(chēng)為特定的法律義務(wù)是確切的，可以克服上述提法中關(guān)于不作為義務(wù)過(guò)于寬泛的缺陷。

[19] 關(guān)于不作為的作為義務(wù)的來(lái)源，日本學(xué)者一般分為以下幾種：（1）法令情形。（2）基于法律行為（契約、事物管理）的情形。（3）從公共秩序、良好習(xí)俗出發(fā)的作為義務(wù)， 其中又包括：①習(xí)慣上的情形；②管理者的防止義務(wù)；③緊迫援助義務(wù)；④基于自己先行行為的防止義務(wù)。參見(jiàn)〔日〕木村龜二主編：《刑法學(xué)辭典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第143—144頁(yè)。學(xué)者一般分為以下幾種：（1）以法律或法令明文規(guī)定者。（2）基于契約或其他的法律行為者。（3）法令及契約雖無(wú)該作為義務(wù)之根據(jù)，但依習(xí)慣、條理以及公序良俗之觀念，或依交易上之誠(chéng)實(shí)信用之原則而應(yīng)發(fā)生一定的作為義務(wù)者，其中包括，①誠(chéng)實(shí)信用上之告知義務(wù)；②習(xí)慣上之保護(hù)義務(wù)；③基于先行行為之防止義務(wù)；④管理或者監(jiān)護(hù)者之防止義務(wù)；⑤緊急協(xié)助義務(wù)。參見(jiàn)洪福增：《刑法理論的基礎(chǔ)》，臺(tái)灣三民書(shū)局1977年版， 第168頁(yè)以下。我國(guó)刑法學(xué)界通常認(rèn)為作為義務(wù)包括以下幾種：（1）法律上的明文規(guī)定。（2）職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求。（ 3）行為人先行的行為。參見(jiàn)高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第99頁(yè)。由上可見(jiàn)，我國(guó)刑法學(xué)者所主張的作為義務(wù)的范圍從總體上來(lái)說(shuō)要小一些，主要是未將基于公共秩序、公序良俗而產(chǎn)生的作為義務(wù)納入作為義務(wù)的范圍，但職務(wù)或業(yè)務(wù)上的作為義務(wù)則要廣泛一些，這是由我國(guó)社會(huì)的特點(diǎn)所決定的。

[20] （注：先行行為之作為犯罪的作為義務(wù)，是由德國(guó)刑法學(xué)家斯特貝爾所首倡的，他從生活的實(shí)際感覺(jué)以及明白的法感性歸納而得出這一結(jié)論。及至1884年10月21日，德國(guó)判例首次確認(rèn)了先行行為與法律和契約同樣是作為義務(wù)的發(fā)生事由。參見(jiàn)〔日〕堀內(nèi)捷三：《不作為犯論》，日本春林書(shū)院新社1973年版，第12頁(yè)。在刑法理論上，先行行為能否作為不純正不作為的作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，存在肯定與否定兩說(shuō)?？隙ㄕf(shuō)把先行行為作為條理、習(xí)慣所生義務(wù)的一種來(lái)看待，否定說(shuō)則否認(rèn)條理作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，自然也就否定了先行行為的作為義務(wù)根據(jù)性。我國(guó)學(xué)者黎宏認(rèn)為，不能否定先行行為的作為義務(wù)根據(jù)性。但在他看來(lái)，先行行為之所以被作為作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，并非僅僅因?yàn)槭侨藗兊娜粘Ｉ钪械囊话憬?jīng)驗(yàn)的結(jié)論，更主要是由于它是法律行為。參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》， 武漢大學(xué)出版社1997年版，第155頁(yè)。我以為，以條理作為義務(wù)的根據(jù)，有所不確，但將先行行為歸入法律行為范疇也有所不妥。先行行為，從法律沒(méi)有規(guī)定其引起的作為義務(wù)來(lái)看，似乎對(duì)其承認(rèn)是基于社會(huì)感。從先行行為能夠引起某種法律后果看，似乎對(duì)其承認(rèn)是基于法律性。在我看來(lái)，先行行為之作為義務(wù)的根據(jù)，在于該行為與其后所產(chǎn)生的危害結(jié)果的關(guān)聯(lián)性。唯有從這種關(guān)聯(lián)性出發(fā)，才能正確地解釋先行行為確定為不作為義務(wù)根據(jù)的原因。因此，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把先行行為視為不作為之作為義務(wù)的獨(dú)立來(lái)源。

[21] 關(guān)于先行行為是否限于違法行為，是否限于有責(zé)認(rèn)為，是否限于作為，在刑法理論上都存在爭(zhēng)論。詳見(jiàn)拙著：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年修訂版，第236頁(yè)。

[22] 我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，個(gè)別犯罪既包含不作為，也包含作為的成分。例如偷稅、抗稅罪，就偽造帳目、弄虛作假，甚至毆打稅務(wù)人員而言，是作為；但從應(yīng)納稅而不納稅而言，則是不作為。參見(jiàn)高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第99頁(yè)。

[23] 這里的法規(guī)不是指刑法，而是指規(guī)定義務(wù)的法規(guī)。不純正不作為，從違反刑法法規(guī)看，違反的也是禁止法規(guī)，但從違反的義務(wù)性法規(guī)看，違反的是命令性法規(guī)。

[24] 臺(tái)灣學(xué)者指出，作為與不作為兩者之關(guān)系，有如A與非A（A and non A ），而相互對(duì)應(yīng)排斥。一個(gè)行為經(jīng)由刑法評(píng)價(jià)，如被認(rèn)定為作為，則不可能同時(shí)又是不作為，反之，亦同。參見(jiàn)林山田：《刑法通論》，臺(tái)灣三民書(shū)局1986年第2版，第77頁(yè)。

[25] 參見(jiàn)〔日〕日高義博：《不作為犯的理論》，王樹(shù)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，第94頁(yè)。

[26] （注：日高義博將這種差異表述為結(jié)構(gòu)上的間隙，他指出：在把不純正的作為犯和作為犯等置的情形中，兩者存在結(jié)構(gòu)上的空隙成為等置的障礙。因此，如果要使不純正不作為犯與作為犯能夠等置，就要找到能夠填補(bǔ)不純正不作為犯與作為犯結(jié)構(gòu)上的空隙。如果找不到克服不純正不作為犯與作為犯存在結(jié)構(gòu)上的空隙的媒介，不純正不作為犯和作為犯就不能等置，這樣就會(huì)由不能等置而必然得出處罰不純正不作為犯違反罪刑法定主義的結(jié)論。參見(jiàn)〔日〕日高義博：《不作為犯的理論》，王樹(shù)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第94—95頁(yè)。

[27] 關(guān)于不純正不作為犯與作為犯等價(jià)值性的判斷問(wèn)題，在刑法理論上存在以下觀點(diǎn)：（1）在作為義務(wù)中考慮等價(jià)值性。 這種觀點(diǎn)認(rèn)為作為義務(wù)有程度之差，即決定不純正不作為犯成立的違反作為義務(wù)僅是單純的違反作為義務(wù)還不夠，違反作為義務(wù)還要達(dá)到一定的程度。而是否違反該程度的作為義務(wù)，要根據(jù)等價(jià)值性判斷。（2 ）把等價(jià)值性看成獨(dú)立于作為義務(wù)的要件。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，要成立不純正不作為犯，只違反作為義務(wù)不實(shí)施一定的行為還不夠，由不作為構(gòu)成的犯罪還必須和作為的犯罪價(jià)值相等。參見(jiàn)〔日〕日高義博：《不作為犯的理論》，王樹(shù)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第101—102頁(yè)。

[28] 日本學(xué)者日高義博指出，不純正不作為犯和作為犯既然在同一犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上被評(píng)價(jià)，那么兩者在價(jià)值方面必須是相等的，這種等價(jià)值性的要求是從不純正不作為犯的規(guī)范結(jié)構(gòu)中產(chǎn)生的。所以，不純正不作為犯和作為犯在可罰性或當(dāng)罰性上必須是等價(jià)值的這一結(jié)論是從不純正不作為犯規(guī)范結(jié)構(gòu)中必然得出的。參見(jiàn)〔日〕日高義博《不作為犯的理論》，王樹(shù)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第105頁(yè)。

[29] 日本學(xué)者日高義博指出，在上述標(biāo)準(zhǔn)中，前兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是考慮刑法條文的犯罪構(gòu)成要件的特殊性，后一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)起著填補(bǔ)不純正不作為犯存在結(jié)構(gòu)上空隙的媒介作用。就是說(shuō)，在解決等置問(wèn)題時(shí)，前兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)起這樣的作用：抽出作為犯罪構(gòu)成要件中不可能由不作為來(lái)實(shí)現(xiàn)的犯罪，這可以說(shuō)是判斷構(gòu)成要件等價(jià)值性的第一步，限定等價(jià)值性判斷的對(duì)象。后一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)起這種的作用：決定由不作為實(shí)施的犯罪與由作為實(shí)施的犯罪在同一犯罪構(gòu)成要件下是否足以被等置的價(jià)值。參見(jiàn)〔日〕日高義博：《不作為犯的理論》，王樹(shù)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第112頁(yè)。

[30] 日本學(xué)者日高義博指出，在不作為人故意或者過(guò)失設(shè)定向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系情況下，由該不作為實(shí)施的犯罪和由作為實(shí)施的犯罪在構(gòu)成要件方面就是等價(jià)值的。因母親故意不喂奶而使嬰兒餓死，就是不作為人故意設(shè)定向著侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系的情形。汽車(chē)拖人逃逸而致人死亡，就是由于不作為人的過(guò)失設(shè)定原因的情形。在不作為人沒(méi)有設(shè)定原因的情形里，因?yàn)樵摬蛔鳛槿狈?gòu)成要件等價(jià)值性，不成立不純正不作為犯。就是說(shuō)，以下三種原因產(chǎn)生的形態(tài)不成立不純正不作為犯：（1）由于自然現(xiàn)象；（2）由一被害人故意或者過(guò)失；（3）由于第三人的故意或過(guò)失。 參見(jiàn)〔日〕日高義博：《不作為犯的理論》，王樹(shù)平譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1992年版，第 113—114頁(yè)。

第5篇：法律義務(wù)的特點(diǎn)范文

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；法律責(zé)任；實(shí)施機(jī)制

一、法律責(zé)任概述

關(guān)于法律責(zé)任，現(xiàn)代法學(xué)家對(duì)它的理解主要是強(qiáng)調(diào)責(zé)任的可歸責(zé)性和處罰性。凱爾森指出：“法律責(zé)任是與法律義務(wù)相關(guān)的概念，一個(gè)人在法律上要對(duì)一定的行為負(fù)責(zé)，意思就是，他作相反行為時(shí)，他應(yīng)受制裁”。我國(guó)法學(xué)家也提出了許多不同的觀點(diǎn)，有學(xué)者將法律責(zé)任界定為：法律責(zé)任是由特定的法律事實(shí)所引起的對(duì)損害予以賠償、補(bǔ)償或接受懲罰的特殊義務(wù)?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。”在這里澄清幾個(gè)相關(guān)概念：法律責(zé)任不同于法律制裁。有法律責(zé)任不一定承擔(dān)法律制裁，在主動(dòng)承擔(dān)的情況下，就不存在法律制裁。法律責(zé)任不同于法律義務(wù)。比如：在存在義務(wù)的條件下，如果義務(wù)人正確地履行了義務(wù)，也就不發(fā)生責(zé)任問(wèn)題。因此，法律義務(wù)、法律責(zé)任、法律制裁是三個(gè)密切相關(guān)但又不

能等同的概念。

二、經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任產(chǎn)生的理論依據(jù)及必要性

（一）解讀法律責(zé)任的含義為經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù)

解讀法律責(zé)任的含義為經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù)，也有利于我國(guó)的法治建設(shè)。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者提出要考慮責(zé)任的積極功能，擴(kuò)張責(zé)任的含義。

1、經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展催生了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。在經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過(guò)程中，“公法”與“私法”的界限被打破，并走上合作與融合，“國(guó)家之手”也開(kāi)始全面介入社會(huì)生活，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有鮮明的經(jīng)濟(jì)性和社會(huì)性，經(jīng)濟(jì)性是指它是國(guó)家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過(guò)程中發(fā)生的法律責(zé)任；社會(huì)性是指這種法律責(zé)任直接同社會(huì)利益相關(guān)，體現(xiàn)著經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)本位。

2、社會(huì)責(zé)任的興起促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的發(fā)展。經(jīng)濟(jì)法被視為以社會(huì)責(zé)任為本位的法律部門(mén)。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的發(fā)展將有助于社會(huì)責(zé)任的實(shí)現(xiàn)。以公司的社會(huì)責(zé)任為例來(lái)探討社會(huì)責(zé)任的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。所謂公司的社會(huì)責(zé)任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營(yíng)利或賺錢(qián)作為自己的唯一存在目的，而應(yīng)當(dāng)最大限度地增進(jìn)股東利益之外的其他所有社會(huì)利益。這種社會(huì)利益包括職工利益、消費(fèi)者利益，及整個(gè)社會(huì)公共利益等內(nèi)容。但是，公司利益和股東利益至上的觀念決定了傳統(tǒng)公司法上的一系列制度安排傾向于保護(hù)股東利益，而不利于強(qiáng)化公司的社會(huì)責(zé)任。因此必須建立起與當(dāng)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展大趨勢(shì)相適應(yīng)的理論基礎(chǔ)與制度框架。如：對(duì)公司的社會(huì)責(zé)任實(shí)現(xiàn)而言，政府可以采取對(duì)那些積極承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的公司予以肯定、保護(hù)和褒獎(jiǎng)等方式來(lái)予以推進(jìn)，并設(shè)計(jì)出強(qiáng)有力的經(jīng)濟(jì)利益激勵(lì)機(jī)制和約束機(jī)制。同時(shí)，打破傳統(tǒng)的訴訟理念，授以非股東以訴權(quán)，從而保障社會(huì)責(zé)任的實(shí)現(xiàn)。

（二）經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任產(chǎn)生于國(guó)家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的過(guò)程中

根據(jù)經(jīng)濟(jì)法的“國(guó)家三重身份論”，國(guó)家具有三重身份，既是行政管理者，又是經(jīng)濟(jì)管理者，還是國(guó)有資產(chǎn)所有者，相應(yīng)地形成了行政管理權(quán)、經(jīng)濟(jì)管理權(quán)、國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)。其中的經(jīng)濟(jì)管理權(quán)是產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)責(zé)任的重要源頭。明確規(guī)定政府經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的范圍、行使程序，承擔(dān)的相應(yīng)義務(wù)是十分必要的。經(jīng)濟(jì)責(zé)任制度的完善，將有助于解決政府的低效率及尋租行為。而這種責(zé)任是民事責(zé)任、行政責(zé)任不可替代的。具體說(shuō)來(lái)有以下幾個(gè)方面：

1、民事責(zé)任、行政責(zé)任的局限性。由于民法和經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)、價(jià)值、法治理念、調(diào)整對(duì)象等方面的不同，決定了以個(gè)體利益為本位的民事責(zé)任體系無(wú)法解決以社會(huì)整體利益為本位的經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任問(wèn)題。此外在我國(guó)，行政責(zé)任的威懾力已大大減弱，政府工作人員的權(quán)力尋租行為日益猖獗，原因在于行政責(zé)任處罰的乏力，現(xiàn)實(shí)迫切需要一種新的能夠規(guī)制政府的經(jīng)濟(jì)行為的責(zé)任體系，這就是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。

2、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式和制裁方式的獨(dú)特性。具體來(lái)說(shuō)：第一，企業(yè)、事業(yè)單位、個(gè)體經(jīng)營(yíng)者和其他個(gè)人等基本經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的法律后果。（1）經(jīng)濟(jì)制裁的方式。包括：罰款、減少、停止或提前收回貸款、強(qiáng)制轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，如征購(gòu)、征用，強(qiáng)制轉(zhuǎn)移使用權(quán)，如強(qiáng)制許可使用等。（2）經(jīng)濟(jì)行為制裁。包括：強(qiáng)制整頓、吊銷(xiāo)生產(chǎn)許可證等。（3）經(jīng)濟(jì)信譽(yù)制裁。包括：通報(bào)批評(píng)、撤銷(xiāo)榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)、取消或限制從事某些經(jīng)濟(jì)活動(dòng)資格等。第二，國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)的法律后果。這主要是經(jīng)濟(jì)管理行為責(zé)任和制裁。其制裁方式包括：責(zé)令減、免被管理主體原來(lái)規(guī)定需上交的利潤(rùn)和收費(fèi)；撤銷(xiāo)攤派；停止、糾正或撤銷(xiāo)錯(cuò)誤或不正當(dāng)干預(yù)、管理行為；限制或剝奪經(jīng)濟(jì)管理權(quán)等，此外，還包括經(jīng)濟(jì)制裁方式如賠償損失等。

三、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的特點(diǎn)

（一）從責(zé)任目的上來(lái)看

經(jīng)濟(jì)法責(zé)任側(cè)重于保護(hù)社會(huì)公共利益的不受侵犯，這便使它與民事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任有了實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。

至于什么是社會(huì)公共利益，學(xué)術(shù)界有不同的看法和認(rèn)識(shí)。有的研究者認(rèn)為：“社會(huì)公共利益是指廣大公民的利益?！庇械难芯空哒J(rèn)為：“社會(huì)公共利益就是那些廣泛地被分享的利益?！惫P者則認(rèn)為，社會(huì)公共利益是指社會(huì)的個(gè)體所共同享有的公共利益。公共利益的范圍非常廣泛，包括環(huán)境保護(hù)、可持續(xù)發(fā)展、國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全、弱勢(shì)群體利益的保護(hù)、產(chǎn)品安全、公平競(jìng)爭(zhēng)秩序和善良風(fēng)俗維護(hù)等內(nèi)容。

（二）從歸責(zé)原則上來(lái)看

經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任側(cè)重于公平歸責(zé)。公平歸責(zé)原則是現(xiàn)代立法的產(chǎn)物，在經(jīng)濟(jì)法中廣為使用，尤其是在社會(huì)保障、可持續(xù)發(fā)展和宏觀調(diào)控中更是如此。

（三）從責(zé)任形式來(lái)看

限制或剝奪經(jīng)營(yíng)資格和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的主要形式。

（四）從免責(zé)條件上看

經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的免責(zé)條件主要有：不可抗力、意外事件、無(wú)責(zé)任能力等。

四、現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法的法律實(shí)施機(jī)制及局限性

法律實(shí)施機(jī)制構(gòu)成有四個(gè)要素，即守法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督。我國(guó)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法的法律實(shí)施機(jī)制是沿用民商法、行政法的實(shí)施機(jī)制。對(duì)于違反經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)組織和個(gè)人，受損害的個(gè)體可以向人民法院提訟，但對(duì)于社會(huì)公共利益造成損害的卻沒(méi)有辦法提訟，即現(xiàn)行法律不承認(rèn)公益訴訟。

我國(guó)現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法沒(méi)有獨(dú)立的法律實(shí)施機(jī)制的原因主要有兩個(gè)方面：其一，忽視了經(jīng)濟(jì)法以社會(huì)為本位。其二，忽視了經(jīng)濟(jì)法保護(hù)的權(quán)利與民法、行政法保護(hù)的權(quán)利的區(qū)別。法律責(zé)任的局限性決定了經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任存在局限性。屢禁不止的、大量存在的違法現(xiàn)象告訴我們：法律責(zé)任的作用是有限的，僅有懲罰是不行的。要充分認(rèn)識(shí)到法律責(zé)任并不是保護(hù)法律關(guān)系不受侵犯的唯一手段和措施。

實(shí)際上，在經(jīng)濟(jì)法研究中，不少研究者都已經(jīng)注意和認(rèn)識(shí)到了經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任制度在保護(hù)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系方面的局限性，并已開(kāi)始用“獎(jiǎng)勵(lì)”與“懲罰”并舉的模式構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的保護(hù)制度。

如楊紫煊教授就主張應(yīng)實(shí)施獎(jiǎng)懲制度，保護(hù)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，認(rèn)為：“在經(jīng)濟(jì)法中，國(guó)家既對(duì)懲罰又對(duì)獎(jiǎng)勵(lì)做出了規(guī)定，并且均占有重要地位。這是經(jīng)濟(jì)法的特征之一。獎(jiǎng)懲制度是經(jīng)濟(jì)法的一項(xiàng)重要制度?！眲⒙『嘟淌谝仓鲝埥⒔?jīng)濟(jì)法律關(guān)系的保護(hù)制度，并認(rèn)為“對(duì)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的保護(hù)，經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的各種獎(jiǎng)勵(lì)措施，也是重要方法?！蓖跞d教授同樣主張經(jīng)濟(jì)法責(zé)任制度與經(jīng)濟(jì)法獎(jiǎng)勵(lì)制度并舉。

五、經(jīng)濟(jì)法法律責(zé)任實(shí)施機(jī)制的完善

（一）完善救濟(jì)機(jī)制――實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)訴訟

經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)有權(quán)利義務(wù)而無(wú)訴權(quán)，導(dǎo)致了行政與司法的混同現(xiàn)象，使法律判斷偏離了司法軌道。我國(guó)《民事訴訟法》中也極少有反映經(jīng)濟(jì)法特殊性的程序法規(guī)范，造成一直以來(lái)經(jīng)濟(jì)糾紛案件在本質(zhì)上是民事糾紛案件的錯(cuò)覺(jué)。造成這種現(xiàn)象的根本原因是經(jīng)濟(jì)訴權(quán)理論的不發(fā)達(dá)。由于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的日益復(fù)雜化，經(jīng)濟(jì)沖突越來(lái)越趨于綜合性，如果在單一的經(jīng)濟(jì)訴訟程序中，同時(shí)從民事、刑事和行政三方面解決經(jīng)濟(jì)沖突中的有關(guān)問(wèn)題，可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。

（二）實(shí)行經(jīng)濟(jì)訴訟應(yīng)注意的問(wèn)題

訴訟機(jī)制是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的重要手段。目前，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任引起的訴訟一般稱(chēng)為經(jīng)濟(jì)公益訴訟。

當(dāng)前我國(guó)社會(huì)生活中公共利益受到侵害的情況客觀存在并日益嚴(yán)重，雖然法律并無(wú)明文規(guī)定，但公益訴訟的理念深已入人心，建立健全公益訴訟機(jī)制已是學(xué)界共識(shí)，建立獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)公益訴訟程序是必然之舉。這樣可以確保違反經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的行為受到法律制裁。

經(jīng)濟(jì)公益訴訟的受案范圍主要包括：第一，侵犯國(guó)有及集體所有資產(chǎn)的案件；第二，擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的案件；第三，妨害國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)管理的案件。

當(dāng)然，也有學(xué)者持不同意見(jiàn)，認(rèn)為：宏觀調(diào)控行為的不可訴性是一條基本的原則或規(guī)律，其理由是宏觀調(diào)控行為不具有適格的原告和被告，法院也沒(méi)有能力解決此類(lèi)糾紛且此類(lèi)糾紛也不適合法院來(lái)解決。

在建立經(jīng)濟(jì)公益訴訟時(shí)，要借鑒共同訴訟和代表訴訟的理論，其有代表性的問(wèn)題包括：打破原告適格理論、公益訴訟的前置程序、訴訟費(fèi)用制度、獎(jiǎng)勵(lì)勝訴原告制度等。

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第6篇：法律義務(wù)的特點(diǎn)范文

學(xué)者一致公認(rèn)胎兒利益應(yīng)受民法保護(hù)，但民法保護(hù)胎兒的依據(jù)是什么卻眾說(shuō)紛紜。探討該問(wèn)題對(duì)解決我國(guó)目前在胎兒保護(hù)問(wèn)題上的立法空白將大有裨益：既能解開(kāi)胎兒利益為何應(yīng)受民法保護(hù)的困擾，又能合理確定我國(guó)未來(lái)民法典保護(hù)胎兒利益的立法模式，

一、民法學(xué)界的理論觀點(diǎn)

法學(xué)界關(guān)于胎兒保護(hù)的理論基礎(chǔ)中比較有影響力的學(xué)說(shuō)有權(quán)利能力說(shuō)、法益說(shuō)和權(quán)利說(shuō)。

(一)權(quán)利能力說(shuō)

民事權(quán)利能力是大陸法系民法的基石，用以確定民事主體資格，有權(quán)利能力者有民事主體資格，享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。該說(shuō)沿襲大陸法系民法傳統(tǒng)，認(rèn)為決定胎兒利益能否得到民法保護(hù)的關(guān)鍵在于是否承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力及承認(rèn)胎兒有多大范圍的權(quán)利能力：承認(rèn)胎兒有完全權(quán)利能力，則胎兒能獲得全面的民法保護(hù);承認(rèn)胎兒有部分權(quán)利能力，則胎兒僅在特定情形下方能得到民法保護(hù);否認(rèn)胎兒有權(quán)利能力，則胎兒不能獲得民法保護(hù)。該學(xué)說(shuō)在部分大陸法系國(guó)家民法典中得到印證，并因此形成三種關(guān)于胎兒利益保護(hù)的立法體例：

1.總括保護(hù)主義。認(rèn)為只要胎兒活著出生，即具有和自然人一樣的民事權(quán)利能力。如《瑞士民法典》第31條：子女，只要其出生時(shí)尚生存，出生前即具有權(quán)利能力。

2.個(gè)別保護(hù)主義。即并不概括承認(rèn)胎兒的權(quán)利能力，僅在特定情形下，如損害賠償、繼承等承認(rèn)胎兒具有和已出生的自然人一樣的權(quán)利能力，便于胎兒行使權(quán)利。如《日本民法典》第721條：胎兒，就損害賠償請(qǐng)求權(quán)，視為已出生?！兜聡?guó)民法典》第1923條：在繼承開(kāi)始時(shí)尚未出生但是已經(jīng)受孕者，視為在繼承開(kāi)始之前已出生。

3.絕對(duì)主義。即否認(rèn)胎兒具有任何權(quán)利能力，堅(jiān)持自然人民事權(quán)利能力始于出生的理論。如我國(guó)《民法通則》第9條：公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。

(二)法益說(shuō)

有學(xué)者認(rèn)為權(quán)利與其他法益有劃分之必要，權(quán)利僅限于名義上被稱(chēng)作權(quán)利者，屬于廣義法益的核心部分，其余民事上的利益均稱(chēng)其他法益。 究竟何謂法益，學(xué)者至今未能達(dá)成一致，但法益說(shuō)卻在眾多理論中脫穎而出，受到諸多學(xué)者的追捧。

德國(guó)民法理論中將法益說(shuō)稱(chēng)之為生命法益保護(hù)說(shuō)，并在司法實(shí)踐中用作保護(hù)胎兒利益的判決理由。如醫(yī)院輸血案 ，該案中，被告上訴稱(chēng)本案不能適用《德國(guó)民法典》第823條第一款 的規(guī)定，因?yàn)椴环ㄇ趾λ藨?yīng)以侵害前有一個(gè)未受侵害狀態(tài)的存在為前提，而本案侵權(quán)行為發(fā)生之時(shí)，原告尚未受胎或出生，并沒(méi)有一個(gè)得受侵害之未受損害狀態(tài)的存在。生命法益保護(hù)說(shuō)則認(rèn)為該規(guī)定中所稱(chēng)的生命、身體、健康、自由屬于生命法益，與所有權(quán)或者其他權(quán)利不同，生命法益本身并非權(quán)利，對(duì)所有權(quán)等權(quán)利而言，法律設(shè)有明確的界限，對(duì)權(quán)利的損害須以權(quán)利在此之前已然存在為前提，而生命法益是先于法律而存在的，任何對(duì)人類(lèi)自然成長(zhǎng)的妨礙或剝奪，都構(gòu)成對(duì)生命法益的侵害。 胎兒利益屬于生命法益，任何人對(duì)生命法益均享有不受任何妨害或阻礙的權(quán)利。

我國(guó)目前受學(xué)者歡迎的是以楊立新教授為主要代表提出的人身權(quán)延伸保護(hù)說(shuō)，認(rèn)為當(dāng)民事主體享有民事權(quán)利能力時(shí)，其人格利益和身份利益通過(guò)人身權(quán)而享有、維護(hù)、支配;當(dāng)民事主體還未出生前以及消滅以后，作為權(quán)利主體是不存在的，但圍繞人身權(quán)而存在的先期人身利益和延續(xù)人身利益是客觀地存在于世的，這些法益與人身權(quán)利相互銜接，構(gòu)成自然人完整的人身利益。立法者不承認(rèn)其為權(quán)利，但承認(rèn)其為合法利益，并予以法律保護(hù)，因而成為法律保護(hù)的客體。 其核心思想仍是法益說(shuō)。

(三)權(quán)利說(shuō)

該說(shuō)從民法保護(hù)胎兒的目的出發(fā)，既然法律保護(hù)胎兒是為了保護(hù)未來(lái)民事主體的合法權(quán)益，結(jié)合胎兒與自然人之間的關(guān)聯(lián)性，考慮到司法實(shí)踐中關(guān)于胎兒利益保護(hù)的案件多數(shù)是自然人就其胎兒期的損害提起的，因此，不規(guī)定胎兒的權(quán)利能力，法律可直接規(guī)定胎兒的民事權(quán)利，同樣可達(dá)異曲同工之效果。 前提是胎兒須在活著出生后方可行使其在胎兒期的權(quán)利。該學(xué)說(shuō)在部分國(guó)家民法典中得到印證，如《德國(guó)民法典》第1條規(guī)定：人的權(quán)利能力，始于出生的完成。堅(jiān)持人的權(quán)利能力始于出生，第884條卻規(guī)定：撫養(yǎng)人被殺時(shí)，其應(yīng)受撫養(yǎng)之第三人，雖于其時(shí)尚為胎兒，對(duì)于加害人亦有賠償請(qǐng)求權(quán)。承認(rèn)了胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

德國(guó)著名法學(xué)家Larenz認(rèn)為：一個(gè)生物有機(jī)體于出生前所受之侵害，對(duì)此發(fā)展中生物體之形成及功能所生不利之影響，于其出生后，仍會(huì)繼續(xù)。于此情形實(shí)可認(rèn)為一個(gè)人因受出生前不利影響之作用，致其健康遭受侵害。民法第一條僅規(guī)定，人之權(quán)利能力始于出生，并未規(guī)定其作為生物體之存在，亦始于出生。關(guān)于此種對(duì)人之生命于出生前階段所為自然侵害而生之損害賠償請(qǐng)求權(quán)，須有一個(gè)因出生而取得權(quán)利能力、權(quán)利主體之存在，固不待言。 當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，案件所涉及的問(wèn)題不是胎兒所受損害的賠償，而是一個(gè)生而患有疾病、殘障的人所受損害的賠償。因此，法律可根據(jù)胎兒懷于母體期間所可能遭受損害之情形，確定胎兒相關(guān)人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，當(dāng)胎兒活著出生后，即可以其名義就胎兒期所遭受的侵害請(qǐng)求損害賠償。

二、對(duì)民法學(xué)界學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的評(píng)析

(一)權(quán)利能力說(shuō)評(píng)析

以權(quán)利能力作為民法胎兒利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)，符合大陸法系民法傳統(tǒng)，堅(jiān)持了民事權(quán)利能力制度根基，有利于維持法律體系的完整，易于為大陸法系學(xué)者所接受，而且該說(shuō)無(wú)需確定胎兒利益的具體范圍，解決問(wèn)題方式相對(duì)簡(jiǎn)單，能更為全面保護(hù)胎兒利益。因此該學(xué)說(shuō)在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里成為學(xué)界主流觀點(diǎn)，現(xiàn)在仍有較多學(xué)者贊成該學(xué)說(shuō)。但胎兒畢竟是尚未出生的人，賦予胎兒權(quán)利能力，在現(xiàn)今權(quán)利能力制度下會(huì)產(chǎn)生許多問(wèn)題：

1、我國(guó)《民法通則》第9條明確規(guī)定自然人民事權(quán)利能力始于出生，以出生的法律事實(shí)作為自然人享有民事主體資格的條件，尚未出生的胎兒屬于母體的一部分，當(dāng)然不具有民事權(quán)利能力，若承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力顯然與現(xiàn)行法律規(guī)定相矛盾;

2、民事權(quán)利能力又稱(chēng)為民事權(quán)利義務(wù)能力，包括民事權(quán)利能力和民事義務(wù)能力，承認(rèn)胎兒有民事權(quán)利能力，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致性原則，確定胎兒享有民事權(quán)利的同時(shí)，為胎兒設(shè)定義務(wù)成為可能，而使胎兒承擔(dān)法律義務(wù)與法律保護(hù)胎兒利益的初衷不符;

3、確認(rèn)胎兒權(quán)利能力，全面保護(hù)胎兒利益可能動(dòng)搖我國(guó)計(jì)劃生育國(guó)策：胎兒具有權(quán)利能力，其生命利益當(dāng)然受法律保護(hù)，其結(jié)果將意味著胎兒中途夭折時(shí)(流產(chǎn))會(huì)將引起侵害生命權(quán)(甚至殺人罪)的法律運(yùn)用，這顯然與我國(guó)計(jì)劃生育國(guó)策和優(yōu)生優(yōu)育的政策導(dǎo)向不相容。

基于對(duì)胎兒權(quán)利能力引發(fā)的種種問(wèn)題的擔(dān)憂，有學(xué)者反對(duì)將民法保護(hù)胎兒的基礎(chǔ)建立在權(quán)利能力之上，認(rèn)為如果在胎兒利益的保護(hù)上仍固守權(quán)利能力制度，不僅難以周到地保護(hù)胎兒的利益，而且會(huì)因固守權(quán)利能力制度而限制法律的進(jìn)步與發(fā)展。 有學(xué)者甚至因而對(duì)權(quán)利能力存在的合理性提出懷疑，如曾世雄先生認(rèn)為，權(quán)利能力的設(shè)置并非為民法上不可或缺的制度。(二)法益說(shuō)評(píng)析

法益說(shuō)理論來(lái)自于司法實(shí)踐，具有實(shí)效性?xún)?yōu)勢(shì)，且該理論有較強(qiáng)的理性主義傾向，具有自然法的特點(diǎn)，適用范圍靈活，英美法系國(guó)家和部分大陸法系國(guó)家運(yùn)用該理論在個(gè)案中成功解決了胎兒損害賠償問(wèn)題，我國(guó)司法實(shí)踐中也曾以此為基礎(chǔ)，較為成功地解決了死者利益保護(hù)問(wèn)題。但筆者以為，該學(xué)說(shuō)也存在許多問(wèn)題：

1.法益說(shuō)理論過(guò)于抽象，與法律規(guī)范所要求的嚴(yán)謹(jǐn)性不符。學(xué)者目前在法益的界定及其與權(quán)益、權(quán)利、利益之間的關(guān)系上還存在很大分歧，尚未形成共識(shí)。法益一詞本身抽象性強(qiáng)，難以準(zhǔn)確界定其適用范圍，將其作為法律術(shù)語(yǔ)用于保護(hù)胎兒利益，與法條本身的嚴(yán)謹(jǐn)性要求不符。

2.法益說(shuō)可操作性差，給司法實(shí)踐帶來(lái)難題。該說(shuō)來(lái)自于司法實(shí)踐，為解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題而形成的理論，缺乏理論根基。其以胎兒為生物學(xué)上的生命及胎兒與人的關(guān)系作為論證基礎(chǔ)，過(guò)于理論化，與倫理道德的聯(lián)系過(guò)于緊密，難以在訴訟中得到正確運(yùn)用。而且該說(shuō)適用范圍的廣泛性使得法官自由裁量權(quán)缺乏有效規(guī)制，在我國(guó)目前法官專(zhuān)業(yè)素質(zhì)普遍不高的情況下，很難在司法實(shí)踐中正確運(yùn)用該理論解決實(shí)際問(wèn)題。

3.法益說(shuō)理論所解決的重點(diǎn)問(wèn)題是法律為何要保護(hù)胎兒利益，強(qiáng)調(diào)因胎兒享有法定利益而當(dāng)然受法律保護(hù)，而就如何保護(hù)問(wèn)題卻始終未能明確說(shuō)明。民法如何確認(rèn)胎兒該項(xiàng)法益，胎兒該項(xiàng)法益存身何處，在大陸法系國(guó)家立法傳統(tǒng)下，法益說(shuō)難以給出確定答案，其理論也難以融于大陸法系民法體系之中，使得其所謂胎兒法定利益師出無(wú)名。

(三)權(quán)利說(shuō)評(píng)析

權(quán)利說(shuō)得到部分學(xué)者贊同，也在部分國(guó)家的立法中得到肯定，原因在于此觀點(diǎn)繞開(kāi)了權(quán)利能力制度因出生的限制在胎兒保護(hù)問(wèn)題上所表現(xiàn)出的無(wú)能乏力的窘境，通過(guò)比較分析各國(guó)司法判例和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)胎兒利益保護(hù)的實(shí)際需要，明確、具體地解決了胎兒哪些利益應(yīng)受法律保護(hù)的問(wèn)題，個(gè)案上彰顯了公平與正義的法律理念。但此觀點(diǎn)也并非無(wú)懈可擊：

1.權(quán)利說(shuō)理論以英美法系國(guó)家判例法為基礎(chǔ)，有針對(duì)性地解決胎兒的權(quán)利范圍問(wèn)題，對(duì)于以成文法為傳統(tǒng)，在人格、權(quán)利能力體系下構(gòu)建人法制度的大陸法系國(guó)家而言，權(quán)利說(shuō)并未從根本上說(shuō)明胎兒何以能夠享有該權(quán)利，缺乏理論基礎(chǔ)，其是否能真正解決胎兒利益保護(hù)問(wèn)題，在大陸法系國(guó)家充分發(fā)揮實(shí)際作用還值得懷疑。

2.權(quán)利說(shuō)難以全面保護(hù)胎兒利益。該說(shuō)大致確定了胎兒的權(quán)利范圍，在法律適用上簡(jiǎn)單明了，但畢竟立法者受立法水平及社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r的限制，難以窮盡對(duì)胎兒權(quán)益的羅列。各國(guó)法律條文的多寡，內(nèi)涵的大小體現(xiàn)出各國(guó)胎兒利益受保護(hù)的范圍的不同：《德國(guó)民法典》規(guī)定了2項(xiàng)(繼承權(quán)、損害賠償請(qǐng)求權(quán))、《日本民法典》規(guī)定了3項(xiàng)(損害賠償請(qǐng)求權(quán)、繼承權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán))。實(shí)踐中德、法等國(guó)家司法不斷突破原有法律規(guī)定的權(quán)利范圍，人們圍繞胎兒到底應(yīng)該享有哪些權(quán)利而爭(zhēng)論不休，由此可見(jiàn)該說(shuō)具有明顯的適用局限性。

3.權(quán)利說(shuō)中提及的權(quán)利主要為請(qǐng)求權(quán)，如胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)，是以侵權(quán)責(zé)任法為切入點(diǎn)，以侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷是否構(gòu)成對(duì)胎兒利益的侵害，胎兒是否具有權(quán)利能力問(wèn)題似乎并不在討論范圍內(nèi)，但實(shí)際上仍存在一個(gè)類(lèi)似問(wèn)題，即侵權(quán)責(zé)任的成立，是否以侵害行為發(fā)生時(shí)存在一個(gè)具有權(quán)利能力的被侵權(quán)人為要件。享有民事權(quán)利應(yīng)以取得民事權(quán)利能力為前提，自然人何以享有胎兒期的民事權(quán)利是法律確認(rèn)胎兒權(quán)利時(shí)必須明確的。

三、我國(guó)民法保護(hù)胎兒應(yīng)采用的理論基礎(chǔ)

法益說(shuō)和權(quán)利說(shuō)都具有一定的合理性，但都未能以法律主體為核心構(gòu)建解決機(jī)制，與近現(xiàn)代民法所極力捍衛(wèi)的主體人格獨(dú)立、權(quán)利本位的理念相悖。相比之下，筆者認(rèn)為權(quán)利能力說(shuō)更能從根本上解決問(wèn)題，我國(guó)未來(lái)民法典可采權(quán)利能力說(shuō)解決胎兒保護(hù)問(wèn)題，但需就權(quán)利能力作技術(shù)處理，即堅(jiān)持活著出生規(guī)則，胎兒只有在活著出生后，方可取得其在胎兒期間的權(quán)利能力。理由如下：

1.肯定胎兒的權(quán)利能力，確認(rèn)其民事主體地位，是現(xiàn)代民法民事主體制度發(fā)展的必然趨勢(shì)。權(quán)利能力的演變過(guò)程就是人類(lèi)解放的過(guò)程，即人從完全不具有權(quán)利能力(奴隸)，到具有部分權(quán)利能力(半人)，到具有完全權(quán)利能力(民法自然人)。 從民法確認(rèn)民事主體的進(jìn)程來(lái)看，民法并非自始就將現(xiàn)實(shí)世界的一切實(shí)體都確立為法律關(guān)系主體，都賦予其權(quán)利能力的，而是在立法政策的作用下，依其特殊認(rèn)識(shí)選擇一定的實(shí)體。 民法確認(rèn)胎兒的民事主體地位，是因?yàn)樘弘m在母體之中，但他終究要脫離母體而獨(dú)立，成為民法上的獨(dú)立人，對(duì)胎兒利益予以保護(hù)實(shí)際上就是對(duì)法律人的保護(hù)。隨著現(xiàn)代人權(quán)理論的發(fā)展，部分國(guó)家或地區(qū)已經(jīng)在立法上確立了胎兒的主體地位。

2.部分學(xué)者基于權(quán)利能力的束縛所主張的權(quán)利能力無(wú)用論，筆者不能茍同。權(quán)利能力概念始創(chuàng)于德國(guó)，是對(duì)古羅馬法中人格這一更偏重于哲學(xué)意味的概念的替代，任何人既有權(quán)要求別人尊重他的人格，也有義務(wù)尊重別人。 只是權(quán)利能力相對(duì)于人格而言，含有更多技術(shù)上的考慮，權(quán)利能力的本質(zhì)內(nèi)涵是體現(xiàn)法律對(duì)人性的尊重與肯定，而非簡(jiǎn)單的哪些主體適用民法，哪些主體不適用民法的問(wèn)題。胎兒盡管還不是法律意義上的人，但從受孕時(shí)起，他就是一個(gè)獨(dú)立的，區(qū)別于母親的生物體，其與母親的相對(duì)獨(dú)立性決定了法律不能否認(rèn)其具有部分人格，不能否認(rèn)對(duì)其利益進(jìn)行保護(hù)。

3.以活著出生規(guī)則限定胎兒的權(quán)利能力符合理論及實(shí)踐需要。探討胎兒的權(quán)利能力問(wèn)題并非純粹為了保護(hù)胎兒，而是保護(hù)未來(lái)民事主體的民事權(quán)益。法律作為沖突的處理規(guī)則，若其不能有效地保護(hù)公認(rèn)的需要保護(hù)的利益，就應(yīng)質(zhì)疑其設(shè)計(jì)的合理性，并予以完善。在胎兒利益保護(hù)問(wèn)題上，我們無(wú)需狹隘地理解權(quán)利能力始于出生規(guī)則，也無(wú)需為保護(hù)胎兒而對(duì)權(quán)利能力制度肆意地摧毀，僅需在胎兒權(quán)利能力問(wèn)題上附加活著出生規(guī)則即可使因賦予胎兒權(quán)利能力所帶來(lái)的諸多問(wèn)題引刃而解。

(1)有學(xué)者認(rèn)為賦予胎兒民事權(quán)利能力有悖權(quán)利能力始于出生的法律邏輯。事實(shí)上，在胎兒權(quán)利能力問(wèn)題上，堅(jiān)持活著出生規(guī)則，使其與自然人民事權(quán)利能力始于出生的傳統(tǒng)說(shuō)法相吻合，既保護(hù)了胎兒利益，也維護(hù)了大陸法系民法概念的嚴(yán)謹(jǐn)性和民法理論體系的完整性。分析大陸法系國(guó)家民事立法就會(huì)發(fā)現(xiàn)，只要涉及胎兒利益保護(hù)，都無(wú)一例外地附加規(guī)定出生或非死產(chǎn)條件。

(2)有學(xué)者認(rèn)為賦予胎兒權(quán)利能力，就有可能為胎兒設(shè)定義務(wù)，而胎兒承擔(dān)法律義務(wù)有違法律保護(hù)胎兒的初衷。筆者認(rèn)為這種擔(dān)憂完全沒(méi)有必要：首先，迄今為止各國(guó)就胎兒?jiǎn)栴}的爭(zhēng)論僅限于對(duì)胎兒利益保護(hù)問(wèn)題，立法、學(xué)說(shuō)及司法實(shí)踐中從不討論胎兒的義務(wù)能力問(wèn)題，即對(duì)胎兒利益的保護(hù)當(dāng)然地排除義務(wù)的承擔(dān)。其次，在活著出生規(guī)則限定下，胎兒活著出生后，就其胎兒階段所獲得的權(quán)利能力，與自然人權(quán)利能力并無(wú)差異，既然剛出生的嬰兒(自然人)具有權(quán)利能力，可以承擔(dān)法律義務(wù)，那么已出生的自然人承擔(dān)其在胎兒階段所產(chǎn)生的法律義務(wù)當(dāng)然無(wú)法律障礙了。最后，自然人在胎兒階段所能產(chǎn)生的法律義務(wù)都是法定義務(wù)而非約定義務(wù)，細(xì)數(shù)起來(lái)少之又少，若確實(shí)有失公正完全可以通過(guò)法律規(guī)定予以排除掉。

第7篇：法律義務(wù)的特點(diǎn)范文

固然在過(guò)去的學(xué)法遵法進(jìn)程中，我做出了一定的努力，取得了一些成績(jī)，但是歷史的車(chē)輪滾滾向前，時(shí)代在不斷前進(jìn)，法律也在不斷更新或出臺(tái)。在今后的工作中，我將更加努力地學(xué)習(xí)，堅(jiān)持學(xué)以致用，不斷提升自己的法律素質(zhì)。

教師六五普法學(xué)習(xí)心得體會(huì)范文三

一名小學(xué)教師，我們是最基層普法工作者，應(yīng)以與時(shí)俱進(jìn)的精神，深入宣傳;我們要以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，對(duì)法制宣傳教育工作的理念、目的和方式等進(jìn)行必要的審視與思考，以適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展需要。現(xiàn)在就六五普法學(xué)習(xí)內(nèi)容，體會(huì)如下：

一、學(xué)以致用，提高自身法律素質(zhì)

在學(xué)習(xí)過(guò)程中，我認(rèn)識(shí)到此次普法活動(dòng)的開(kāi)展，是培養(yǎng)和樹(shù)立誠(chéng)信守法、依法辦事、全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，推進(jìn)社會(huì)主義法治建設(shè)，構(gòu)建和諧社會(huì)、全面建設(shè)小康社會(huì)的必然要求。

在學(xué)習(xí)了《教師法》、《交通安全法》《未成年保護(hù)法》《義務(wù)教育法》后，我更加明白，作為一名教師，我應(yīng)該履行的義務(wù)和遵守的行為規(guī)范。在工作中，要嚴(yán)格規(guī)范自己的思想行為，全心全意做好自己分內(nèi)工作;要不斷加強(qiáng)理論知識(shí)學(xué)習(xí)，提高政治思想認(rèn)識(shí)，用理論指導(dǎo)自己的工作實(shí)際，做到學(xué)以致用，學(xué)有所成;要努力提高自己的業(yè)務(wù)水平，在實(shí)踐中不斷磨練自己的本領(lǐng)，加強(qiáng)和同事間的協(xié)調(diào)溝通，做到勝不驕、敗不餒，始終保持積極向上的工作態(tài)度;要認(rèn)真學(xué)習(xí)相關(guān)法律法規(guī)，熟知學(xué)校的各項(xiàng)規(guī)章制度，按章辦事、規(guī)矩做人，不斷提高法律素質(zhì)，增強(qiáng)法律意識(shí)。

二、樹(shù)立正確的普法觀念。

普法工作是一項(xiàng)功在千秋，利在當(dāng)代的偉大事業(yè)，其長(zhǎng)期性、艱巨性和漸進(jìn)性是不言面喻的，尤其是我們這樣長(zhǎng)期浸透在封建歷史長(zhǎng)河中的國(guó)家， 更是如此。作為教師我們要牢固樹(shù)立長(zhǎng)期作戰(zhàn)、吃苦耐勞、默默無(wú)聞、堅(jiān)忍不拔的思想，克服一切可能的急功近利和悲觀情緒，把功夫下在對(duì)廣大學(xué)生的潛移默化和潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲上。

三、樹(shù)立科學(xué)的普法理念。

對(duì)學(xué)生的普法知識(shí)我們應(yīng)從側(cè)重普及法律知識(shí)，轉(zhuǎn)到培養(yǎng)小學(xué)生的法律意識(shí);應(yīng)從側(cè)重履行法律義務(wù)方面教育，轉(zhuǎn)到增強(qiáng)小學(xué)生積極的法律意識(shí)上來(lái);應(yīng)從側(cè)重法制教育的普及率，轉(zhuǎn)到強(qiáng)化小學(xué)生自覺(jué)自愿參加法治實(shí)踐活動(dòng)上來(lái)。

四、應(yīng)定期進(jìn)行法律知識(shí)的學(xué)習(xí)。

第8篇：法律義務(wù)的特點(diǎn)范文

(一)稅收法治是稅源管理的法理基礎(chǔ)

現(xiàn)代稅收發(fā)展告訴我們,稅收法治是現(xiàn)代稅收活動(dòng)的基本規(guī)律之一,有稅必有法,法是稅收活動(dòng)得以有效運(yùn)行的依托。稅收法治要求一切稅收事宜必須由法律規(guī)范和調(diào)整,法律在稅收活動(dòng)中具有至高的權(quán)威,而且稅收法律必須得到正確、完整執(zhí)行。稅源管理作為動(dòng)態(tài)的、綜合性稅收征管活動(dòng),是執(zhí)行稅法的重要活動(dòng)之一,是把稅收法律法規(guī)從文本文件轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)踐活動(dòng),實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范要求和目的的一系列法律行為和措施,自然要遵循法律法規(guī)規(guī)定的方法、步驟和時(shí)間、順序。所謂“依法治稅是稅收工作的靈魂”,就是要把法的精神、法的原則、法的原理、法的要求等貫穿到所有稅收活動(dòng)的始終,把法律規(guī)范作為稅收活動(dòng)的依據(jù)和衡量稅收活動(dòng)優(yōu)劣的最高準(zhǔn)則。稅源管理是稅收管理的重要基礎(chǔ),要求稅務(wù)機(jī)關(guān)既要把稅收法律法規(guī)作為管理依據(jù),又要作為評(píng)價(jià)管理質(zhì)量和效率的標(biāo)準(zhǔn)。

(二)稅源管理是處理征納關(guān)系的重要依托

稅務(wù)機(jī)關(guān)與納稅主體之間的關(guān)系是稅收法律關(guān)系中的核心關(guān)系,稅收活動(dòng)的主要內(nèi)容都包含在這一關(guān)系中,而稅收征納關(guān)系的產(chǎn)生、變化及其消滅又集中在稅源管理活動(dòng)之中。國(guó)家依法授予稅務(wù)機(jī)關(guān)一系列稅收行政管理職權(quán),也賦予納稅主體保護(hù)自己權(quán)益的許多權(quán)利,并同時(shí)要求雙方及時(shí)、準(zhǔn)確地依法履行義務(wù)。按照征納雙方在啟動(dòng)這一關(guān)系時(shí)所起作用的不同,可以將這一關(guān)系分為兩個(gè)層面。一是稅務(wù)機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)征納雙方法律關(guān)系。稅收法律事實(shí)一旦存在,稅務(wù)機(jī)關(guān)就必須依法行使稅收征收管理職權(quán),作為行政管理相對(duì)人的納稅主體只能首先服從或履行義務(wù)。故把這一層法律關(guān)系模式表述為“權(quán)力──義務(wù)”關(guān)系。在這一關(guān)系模式中,征納雙方的權(quán)力義務(wù)是不對(duì)等的,實(shí)際地位也是不平等的,稅務(wù)機(jī)關(guān)處于絕對(duì)的主導(dǎo)地位,其職權(quán)行為一經(jīng)做出就自然具有確定力、拘束力和執(zhí)行力。納稅主體不得自行抗拒或否定,如有異議,也要首先履行,再行救濟(jì)措施。同時(shí),稅務(wù)機(jī)關(guān)也不能不經(jīng)法定程序就否定自己的職權(quán)行為。因?yàn)槁殭?quán)是“權(quán)力和義務(wù)”的合成體,不得隨意處置。這是法律根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理和稅收征收管理的實(shí)際需要而設(shè)置的,是稅收法定題中之義。二是納稅主體依權(quán)啟動(dòng)的征納雙方法律關(guān)系。法律法規(guī)賦予納稅主體許多權(quán)利,如延期申報(bào)權(quán)、延期繳納稅款權(quán)、減免稅申請(qǐng)權(quán)、退稅申請(qǐng)權(quán)、發(fā)票申購(gòu)權(quán)、申請(qǐng)行政許可權(quán)、申請(qǐng)國(guó)家賠償權(quán)、檢舉權(quán)、要求行政聽(tīng)證權(quán),等等。納稅主體根據(jù)這些權(quán)利,依法申請(qǐng)或要求稅務(wù)機(jī)關(guān)履行某種行為,以保護(hù)和獲得某種權(quán)益,從而啟動(dòng)征納雙方法律關(guān)系。稅務(wù)機(jī)關(guān)依納稅主體的申請(qǐng)或要求作出的法律行為,表面上是應(yīng)對(duì)納稅主體“權(quán)利”的“義務(wù)”,實(shí)質(zhì)上仍是法律法規(guī)授予稅務(wù)機(jī)關(guān)的“執(zhí)法權(quán)力”。納稅主體的申請(qǐng)或要求并不必然產(chǎn)生它所希望的法律結(jié)果,還要受到稅務(wù)機(jī)關(guān)依法審查的制約。因此,我們把這一層法律關(guān)系稱(chēng)為“權(quán)利──權(quán)力”關(guān)系。在這一層關(guān)系中,盡管納稅主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)要受到稅務(wù)機(jī)關(guān)權(quán)力的制約,但是納稅主體仍處于主動(dòng)地位,并與稅務(wù)機(jī)關(guān)保持平等的法律地位,而且也制約和監(jiān)督著稅務(wù)機(jī)關(guān)權(quán)力的行使。在征納雙方的這兩層關(guān)系的活動(dòng)中充分體現(xiàn)了“依法治事”與“依法治權(quán)”緊密結(jié)合的特點(diǎn),“治事”中有“治權(quán)”,“治權(quán)”中有“治事”。稅務(wù)機(jī)關(guān)要及時(shí)、準(zhǔn)確依法處理這兩層關(guān)系,必須堅(jiān)持“以法律為準(zhǔn)繩、以事實(shí)為依據(jù)”的準(zhǔn)則,稅源管理就是稅務(wù)機(jī)關(guān)掌握納稅人依法納稅事實(shí)和納稅能力動(dòng)態(tài)的具體手段,是稅務(wù)機(jī)關(guān)正確處理征納關(guān)系的平臺(tái)和依托,稅務(wù)機(jī)關(guān)和稅務(wù)人員在依法正確處理征納關(guān)系中履行法定職責(zé)。

(三)稅源管理是稅務(wù)機(jī)關(guān)必須履行的法律義務(wù)

職權(quán)法定、權(quán)責(zé)統(tǒng)一是所有行政機(jī)關(guān)行使公共權(quán)力、實(shí)施行政管理活動(dòng)必須遵循的基本原則。這一原則要求行使公共權(quán)力的機(jī)關(guān)是法定的國(guó)家行政機(jī)關(guān)或是法律授權(quán)的組織,其權(quán)限要嚴(yán)格限制在法律規(guī)定的范圍之內(nèi),越權(quán)無(wú)效,而且行使公共權(quán)力必須遵循法律程序。因此,行政機(jī)關(guān)行使法律賦予的職權(quán)時(shí)一個(gè)非常重要的特點(diǎn)就是權(quán)責(zé)統(tǒng)一。權(quán)責(zé)統(tǒng)一是權(quán)利義務(wù)關(guān)系在行政法律關(guān)系中的具體體現(xiàn)。權(quán)利與義務(wù)是統(tǒng)一的,沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù),也沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利。法律賦予行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)力,對(duì)行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)是權(quán)力,而對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)則是必須履行的法定義務(wù),也叫職責(zé),即執(zhí)法權(quán)力同時(shí)也是執(zhí)法責(zé)任,權(quán)力與責(zé)任對(duì)等。這是權(quán)責(zé)統(tǒng)一內(nèi)涵之一。行政機(jī)關(guān)的職權(quán)作為一種公共權(quán)力,在行使和處理時(shí)與公民私權(quán)不同。公民的權(quán)利既可以行使,也可以放棄;而國(guó)家機(jī)關(guān)或是法律授權(quán)的組織的職權(quán)則不同,其實(shí)質(zhì)是一種法定的義務(wù)和責(zé)任,只能依法行使,而不能放棄;放棄職權(quán),不依法履行法定職責(zé),就是不履行義務(wù),就是消極不作為,就是失職乃至瀆職,就應(yīng)依法追究責(zé)任。所以,權(quán)責(zé)統(tǒng)一的另一層涵義就是,國(guó)家機(jī)關(guān)或是法律授權(quán)的組織違法或者不當(dāng)行使職權(quán),應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任,實(shí)現(xiàn)權(quán)力和責(zé)任的統(tǒng)一。這是權(quán)責(zé)統(tǒng)一內(nèi)涵最直觀的表現(xiàn)。法律對(duì)行政權(quán)力控制的重要措施之一,就是讓違法或不當(dāng)行政者依法承擔(dān)與其過(guò)錯(cuò)相應(yīng)的法律責(zé)任,促使行政者堅(jiān)持依法辦事。總之,職權(quán)法定、權(quán)責(zé)統(tǒng)一是行政權(quán)力、行政行為、行政責(zé)任三者邏輯關(guān)系在法律制度上的體現(xiàn)。稅務(wù)機(jī)關(guān)作為稅收征收管理的法定機(jī)關(guān),必須依法履行稅收征收管理職責(zé),否則就要被追究法律責(zé)任。加強(qiáng)稅源管理是稅務(wù)機(jī)關(guān)實(shí)施稅收征收管理活動(dòng)的重要方式和基礎(chǔ),是各級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)和稅務(wù)人員必盡的法律義務(wù)。國(guó)家稅務(wù)總局《稅收管理員制度》對(duì)稅源管理的職責(zé)進(jìn)一步確認(rèn)、細(xì)化,理清了稅源管理的崗位職責(zé), 明確了稅源管理的法律責(zé)任,細(xì)化了稅源管理的方法和措施,為各級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)和稅務(wù)人員依法履行稅源管理職責(zé)提供了直接的法律依據(jù)。

二、稅基管理是稅源管理的實(shí)體依據(jù)

稅源管理的根本目的是實(shí)現(xiàn)依法應(yīng)收盡收。程序和實(shí)體之間的關(guān)系告訴我們,任何稅源管理行為都是程序和實(shí)體的有機(jī)統(tǒng)一。從根本上講,稅源管理的實(shí)體就是應(yīng)稅收入的標(biāo)的物,即稅基。那么,考量應(yīng)稅收入標(biāo)的物的依據(jù)又是什么?那就是稅法規(guī)定的課稅對(duì)象、計(jì)稅依據(jù)和稅率。

從概念適用的角度看,稅源的概念主要運(yùn)用于稅收管理的范疇,稅基、課稅對(duì)象、計(jì)稅依據(jù)和稅率則主要用于實(shí)體稅收法律制度的建設(shè)及其完善范疇。而稅源管理既要以稅收程序法律制度為依據(jù),又要以稅收實(shí)體法律制度為依據(jù)。稅基、課稅對(duì)象、納稅人、計(jì)稅依據(jù)和稅率是稅收實(shí)體法律制度架構(gòu)的重要骨架。據(jù)此,稅源管理的實(shí)體依據(jù)就是稅收實(shí)體法律制度規(guī)定的納稅人、課稅對(duì)象、計(jì)稅依據(jù)和稅率。這可以從管理稅源的稅收經(jīng)濟(jì)分析和納稅評(píng)估兩種方法中得到驗(yàn)證。

(一)稅收經(jīng)濟(jì)分析──依法對(duì)稅基的宏觀管理

“稅收經(jīng)濟(jì)分析就是利用稅收經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)指標(biāo),進(jìn)行統(tǒng)計(jì)和對(duì)比分析,從而揭示稅收與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的協(xié)調(diào)程度,查找稅收管理中存在的問(wèn)題,有針對(duì)性地采取加強(qiáng)管理的措施?！?稅收經(jīng)濟(jì)分析的形式和方法主要有稅負(fù)分析、稅收彈性分析、稅源分析和稅收關(guān)聯(lián)分析四種。不論采用哪一種分析方法,或同時(shí)采用兩種以上分析方法,都是通過(guò)對(duì)一定的稅收經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)進(jìn)行比對(duì)、核算和估量,在查清宏觀稅收經(jīng)濟(jì)事實(shí)的前提下,查看稅收收入與經(jīng)濟(jì)發(fā)展是否匹配,不同稅種之間是否協(xié)調(diào),不同地區(qū)之間稅收經(jīng)濟(jì)發(fā)展有無(wú)差別,并查找存在問(wèn)題的原因,其最終落腳點(diǎn)是通過(guò)依法考量已實(shí)現(xiàn)稅收與計(jì)稅依據(jù)之間的關(guān)系是否協(xié)調(diào),從而依法加強(qiáng)對(duì)稅基的科學(xué)宏觀控管。從行政行為構(gòu)成的角度看,稅收經(jīng)濟(jì)分析實(shí)質(zhì)上是稅務(wù)機(jī)關(guān)從合法稅收行為構(gòu)成的角度,分析、發(fā)現(xiàn)違法稅收行為線索并搞清基本事實(shí)的一個(gè)過(guò)程,具有一定的前置性,不是一個(gè)完整的具體行政行為,而是為采取適當(dāng)?shù)木唧w行政行為提供客觀依據(jù)的一種準(zhǔn)備,具有一定的宏觀性和不確定性。

(二)納稅評(píng)估──依法對(duì)稅基的微觀管理

第9篇：法律義務(wù)的特點(diǎn)范文

【關(guān)鍵詞】責(zé)任；經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任；獨(dú)立性

凱爾森說(shuō)：“法律責(zé)任的概念是與法律義務(wù)相關(guān)的概念，一個(gè)人在法律上對(duì)一定行為負(fù)責(zé)?；蛘咚诖顺袚?dān)法律責(zé)任，意思就是，如果作相反行為，他應(yīng)受到制裁?！?i法律責(zé)任是法學(xué)范疇體系中一個(gè)重要的概念，是法律運(yùn)行的重要保障機(jī)制，是實(shí)現(xiàn)法治的一個(gè)必不可少的重要環(huán)節(jié)，法的強(qiáng)制力在很大程度上取決于法律對(duì)責(zé)任的合理界定，缺少了法律責(zé)任的部門(mén)法是不完整的，其法律能發(fā)揮的作用也是微乎其微的。按照傳統(tǒng)法理學(xué)“主體――權(quán)利義務(wù)――行為――責(zé)任”的邏輯思維，經(jīng)濟(jì)法學(xué)也必須具備其相應(yīng)的法律責(zé)任體系，雖然經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為一個(gè)新興的法學(xué)學(xué)科，其理論發(fā)展并不完善，甚至很多學(xué)者對(duì)其是否具備獨(dú)立地位都持否定態(tài)度，但這并不意味著經(jīng)濟(jì)法沒(méi)有自己的責(zé)任形式。任何一門(mén)法學(xué)的產(chǎn)生、發(fā)展都是實(shí)踐和現(xiàn)實(shí)需要的產(chǎn)物，從來(lái)也不是學(xué)者主觀臆斷憑空編造出來(lái)的，經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為對(duì)于傳統(tǒng)民商法學(xué)和行政法學(xué)的超越，它的產(chǎn)生和發(fā)展均晚于傳統(tǒng)意義上的部門(mén)法，一開(kāi)始就是對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)理論的挑戰(zhàn)，所以我們應(yīng)該站在一種新的視野中去認(rèn)識(shí)傳統(tǒng)部門(mén)法，去認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法以及以后可能產(chǎn)生的其他新的部門(mén)法學(xué)，我們也不應(yīng)該過(guò)多的關(guān)注經(jīng)濟(jì)法學(xué)是否是一個(gè)獨(dú)立的部門(mén)法學(xué)，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是否具有獨(dú)立性，而應(yīng)該關(guān)注于如何更好地構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，如何使經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任更好地保障和促使經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的運(yùn)行，更好地維護(hù)法律的公平正義、促進(jìn)社會(huì)的和諧進(jìn)步。

一、對(duì)“經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任”概念的界定

責(zé)任來(lái)源于角色、職權(quán)、道義或者正義、精神狀態(tài)、能力及法律規(guī)定，它在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中的含義首先是“份內(nèi)應(yīng)該做的事”，，其次是沒(méi)有做好應(yīng)做的事而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果。法學(xué)界一直以來(lái)的主流，是在詞典解釋中的后一個(gè)意義上理解責(zé)任，也即違法的不利后果。法律責(zé)任作為責(zé)任的一種，不同的學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了不同層面的理解，導(dǎo)致在如何理解法律責(zé)任的問(wèn)題上，學(xué)理界存在很大的分歧，有的學(xué)者把法律義務(wù)歸結(jié)為法律責(zé)任，認(rèn)為履行法律義務(wù)就是在盡法律責(zé)任，稱(chēng)之為“積極責(zé)任”；有的只把違反法律的規(guī)定而產(chǎn)生的否定性后果才稱(chēng)之為法律責(zé)任，謂之“消極責(zé)任”。筆者認(rèn)為，法律責(zé)任本身不具有責(zé)任中的積極含義它屬于消極責(zé)任，是指因損害法律上的義務(wù)關(guān)系所產(chǎn)生的對(duì)于相關(guān)主體所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定強(qiáng)制的不利后果。

在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中，我們可以從法條中看出經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系可以有多種手段來(lái)調(diào)整，包括民事、刑事、行政和其他的手段，相對(duì)應(yīng)的責(zé)任形式就有民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任和其他責(zé)任。對(duì)此我們可能會(huì)有這樣的疑問(wèn)，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的責(zé)任到底是什么呢？它與傳統(tǒng)的法律責(zé)任形式的關(guān)系是什么？

縱觀各種經(jīng)濟(jì)法論述，對(duì)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任有多重定義，甚至對(duì)于“經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任”一詞也是莫衷一是，歸納起來(lái)主要由兩種觀點(diǎn)：一種是一元論，一種是二元論。一元論者認(rèn)為：經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是與一定的違法行為相聯(lián)系的，它是違法行為所要承擔(dān)的不利后果；二元論者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任就是一種法律后果，既包括不利的后果，也包括一般性義務(wù)，還包括有利的后果。但是，依據(jù)我們前文關(guān)于“法律責(zé)任”的界定，責(zé)任還是應(yīng)該指的是不利的一面，將褒獎(jiǎng)和一般性義務(wù)定為法律責(zé)任是不妥當(dāng)?shù)模鼈兌际欠珊蠊囊环N。因此依據(jù)一般法理，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是指經(jīng)濟(jì)法主體因?qū)嵤┝诉`反經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的行為而應(yīng)承擔(dān)的不利法律后果，或者說(shuō)是，因?qū)嵤┝诉`法行為，侵害了經(jīng)濟(jì)法所保護(hù)的法益，而應(yīng)受到經(jīng)濟(jì)法上的制裁。

二、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的獨(dú)立性

經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的獨(dú)立性，是指經(jīng)濟(jì)法責(zé)任作為經(jīng)濟(jì)法中的有機(jī)構(gòu)成，能夠在內(nèi)涵、功能、目的和價(jià)值方面符合經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立體系的要求，并因之與傳統(tǒng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任相區(qū)別、相并列ii?？疾旖?jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性問(wèn)題，需要弄清楚兩點(diǎn)：經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任與傳統(tǒng)法律責(zé)任的關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任區(qū)別于其他責(zé)任形式的特征。

（一）經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任與傳統(tǒng)法律責(zé)任的關(guān)系

從法學(xué)發(fā)展態(tài)勢(shì)來(lái)看，責(zé)任作為法理學(xué)中及其重要的范疇，其理論研究已相對(duì)成熟且各部門(mén)法如民商法、行政法、刑法也發(fā)展出各具特色的責(zé)任體系和責(zé)任形態(tài)。根據(jù)傳統(tǒng)的責(zé)任理論，法律責(zé)任的具體形態(tài)可能有多種，但學(xué)界對(duì)其具體包含的內(nèi)容卻有所爭(zhēng)議，形成了以下幾種觀點(diǎn)：其一，只包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任；（周永坤：《法理學(xué)――全球視野》）；其二，除上述“三大責(zé)任”外，還包括違憲責(zé)任（沈宗靈：《法理學(xué)》）；其三，除上述“四大責(zé)任”外，還包括訴訟責(zé)任和國(guó)家賠償責(zé)任（趙震江、付子堂：《現(xiàn)代法理學(xué)》）。綜觀對(duì)法律責(zé)任的各種分類(lèi)，我們不禁會(huì)產(chǎn)生疑問(wèn)，既然我們以部門(mén)法性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律責(zé)任進(jìn)行分類(lèi)，那么就必須從部門(mén)法的劃分出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)有的部門(mén)法劃分來(lái)確定法律責(zé)任的具體種類(lèi)，上述觀點(diǎn)，特別是“三大責(zé)任”說(shuō)占據(jù)了主導(dǎo)地位，甚至被延伸為似乎是真理性、權(quán)威性的學(xué)說(shuō)。但是，問(wèn)題在于，這些真的能夠窮盡所有的責(zé)任分類(lèi)嗎？而且法律責(zé)任的形式本身就是隨著人類(lèi)社會(huì)的不斷發(fā)展而發(fā)展的，民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任只不過(guò)是按照部門(mén)法和責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)所作的劃分，那么必然法律制度越成熟，就越難發(fā)展出新的責(zé)任形式。當(dāng)近代的和現(xiàn)代的法律制度逐漸成熟之后，法律所能使用的責(zé)任形式就基本上被民法、行政法和刑法等傳統(tǒng)法律部門(mén)占領(lǐng)完畢，那么就必然會(huì)出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，就是責(zé)任主體能被限制和剝奪的權(quán)益種類(lèi)是有限的，現(xiàn)實(shí)社會(huì)司法實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)各種新的責(zé)任形式，這些新的責(zé)任形式是以上已經(jīng)形成定論的責(zé)任形式無(wú)法概括的，那么這些新出現(xiàn)的法律和法律責(zé)任形式該何去何從呢？比如經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法和其他社會(huì)法部門(mén)。一方面?zhèn)鹘y(tǒng)法律部門(mén)理論體系已趨完整，獨(dú)立地位不可撼動(dòng)，另一方面新興社會(huì)法日益發(fā)展，對(duì)原有的傳統(tǒng)法學(xué)理論體系造成沖擊，這些新興的社會(huì)法被一部分法學(xué)家所不能接受，他們既不能被納入到原有法學(xué)部門(mén)中，同時(shí)也不容許它們獨(dú)立成一個(gè)新的部門(mén)法學(xué)，很多學(xué)者質(zhì)疑這些新興社會(huì)法的獨(dú)立地位，以它們沒(méi)有獨(dú)立的責(zé)任形式來(lái)批判社會(huì)法的獨(dú)立地位，但實(shí)際上，這是毫無(wú)意義的。經(jīng)濟(jì)法和其他社會(huì)法學(xué)的出現(xiàn)是社會(huì)分工專(zhuān)業(yè)化、技術(shù)化的結(jié)果，這意味著原有的法律部門(mén)的劃分已經(jīng)不符合時(shí)代的潮流，我們應(yīng)該拋棄過(guò)去那種責(zé)任形式之間井水不犯河水，涇渭分明的僵化觀點(diǎn)，更多的時(shí)候我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，不同類(lèi)型的法律責(zé)任之間，實(shí)際上存在一定的交叉和內(nèi)在的聯(lián)系，各個(gè)不同的部門(mén)法只是對(duì)某種類(lèi)型的責(zé)任形式更加側(cè)重而已，各個(gè)部門(mén)法的責(zé)任形式中更多的是“你中有我、我中有你”，比如，民法中的懲罰性違約金、行政法上的罰款和刑法上的罰金；行政法上的行政拘留和刑事拘留，如果從實(shí)質(zhì)和內(nèi)容來(lái)看它們是一樣的，真正區(qū)分它們的是各自的成因和所屬的部門(mén)法性質(zhì)。所以，同樣偏重于財(cái)產(chǎn)罰的經(jīng)濟(jì)法與民法，它們之間區(qū)分的關(guān)鍵還是在于法律責(zé)任的成因和部門(mén)法的性質(zhì)不同。

經(jīng)濟(jì)法是為解決現(xiàn)代問(wèn)題而產(chǎn)生的現(xiàn)代法，因此它的發(fā)展必要站在傳統(tǒng)部門(mén)法發(fā)展的基礎(chǔ)上，人為地割斷經(jīng)濟(jì)法與傳統(tǒng)法的關(guān)系是不科學(xué)的。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是一個(gè)多元體系，并呈現(xiàn)出行政、權(quán)力、公共性等與經(jīng)濟(jì)、權(quán)利、個(gè)別主體權(quán)益等相融合的基本特征，而且，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的內(nèi)容也表現(xiàn)出更多的具體性和角色化特征。因此，我們要用復(fù)合和多層次的視角去理解、把握經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。基于經(jīng)濟(jì)法的公與私、經(jīng)濟(jì)與行政、權(quán)利與權(quán)力交融的特點(diǎn)，以及經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的復(fù)合型的特點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)法實(shí)施機(jī)制的多元和動(dòng)態(tài)的特點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的責(zé)任或者說(shuō)是后果形式包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任，還包括資格罰、能力罰、聲譽(yù)和信譽(yù)罰等專(zhuān)業(yè)及社會(huì)性責(zé)任，以致引咎辭職等責(zé)任。所以我們說(shuō)經(jīng)濟(jì)法具備獨(dú)立責(zé)任形式，但它的責(zé)任形式并不是對(duì)傳統(tǒng)民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任的簡(jiǎn)單相加，而是對(duì)三者綜合化、整體化和系統(tǒng)化的提升，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是對(duì)傳統(tǒng)法律責(zé)任形式和內(nèi)容的補(bǔ)充、超越與創(chuàng)新，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的責(zé)任或后果形式并非學(xué)者們正在努力“證成”的特殊和獨(dú)立的一種責(zé)任形式，而是各種法律責(zé)任圍繞著特定功能的創(chuàng)新和綜合。此時(shí)，即使是傳統(tǒng)的法律責(zé)任形式，也是經(jīng)由經(jīng)濟(jì)法理念和原則的統(tǒng)合而呈現(xiàn)出“1+1+1>3”的效果。

（二）經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的特征

經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是在綜合傳統(tǒng)法律責(zé)任的基礎(chǔ)上，具有自身新的特點(diǎn)的新型法律責(zé)任，它突破了傳統(tǒng)的責(zé)任形式及其內(nèi)容，而是形成了與經(jīng)濟(jì)法的各項(xiàng)制度、各種規(guī)范相一致的特殊責(zé)任制度體系，這也使得經(jīng)濟(jì)法更具專(zhuān)業(yè)性和技術(shù)性，使經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任與民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任相區(qū)分，使之具備獨(dú)立性。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的特征主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，綜合性，即經(jīng)濟(jì)法主體要承擔(dān)的責(zé)任比較重，且多為多種責(zé)任的競(jìng)合。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任在形式上大量采用傳統(tǒng)上的民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任，雖然在民法、刑法和行政法中也有采用其他部門(mén)法的法律責(zé)任的情形、但僅僅是個(gè)別情況，而經(jīng)濟(jì)法則具有明顯的綜合性，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法作為高級(jí)法、現(xiàn)代法，其所要解決的問(wèn)題多屬于復(fù)雜問(wèn)題，單靠某一種類(lèi)型的法律責(zé)任很難實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的宗旨和目標(biāo)。例如，從中外經(jīng)濟(jì)法的具體立法來(lái)看，在稅法、金融法、反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法以及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中，經(jīng)濟(jì)法主體往往不僅要承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的，還可能受到法律制裁。民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任不僅在經(jīng)濟(jì)法中單個(gè)或并列使用，而且在經(jīng)濟(jì)法中還可能產(chǎn)生道義責(zé)任、政治責(zé)任等新型的責(zé)任形式。

第二，社會(huì)性，由于經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)公共利益導(dǎo)向，經(jīng)濟(jì)法對(duì)法律責(zé)任的規(guī)定在諸多方面都是基于社會(huì)公共利益考慮，經(jīng)濟(jì)主體的違法行為，不僅損害了特定主體的經(jīng)濟(jì)利益與權(quán)利，而且還可能給整個(gè)社會(huì)公眾的利益帶來(lái)極大的損害。因此，經(jīng)濟(jì)法主體的違法責(zé)任更為嚴(yán)格，并且表現(xiàn)為多種責(zé)任，起責(zé)任承擔(dān)的目標(biāo)、內(nèi)容、方式，不僅有經(jīng)濟(jì)性的，而且有社會(huì)性的；不僅有補(bǔ)償性的，而且有懲罰性的，同時(shí)還要考慮到社會(huì)成本，站在全社會(huì)的高度來(lái)規(guī)定主題的法律責(zé)任，是經(jīng)濟(jì)法不同于其他部門(mén)法的重要特征，這也充分體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法是以社會(huì)為本位的法，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的價(jià)值取向即為促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，維護(hù)社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益和國(guó)家的經(jīng)濟(jì)安全。

第三、權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等性，不均衡性，在經(jīng)濟(jì)法主體的構(gòu)成中，主要有經(jīng)濟(jì)行政主體和市場(chǎng)主體，經(jīng)濟(jì)行政主體是指具有市場(chǎng)規(guī)制和宏觀調(diào)控職能的政府機(jī)構(gòu)，市場(chǎng)主體則主要由經(jīng)營(yíng)者、競(jìng)爭(zhēng)者、消費(fèi)者組成。在市場(chǎng)運(yùn)行的過(guò)程中，經(jīng)濟(jì)行政主體和市場(chǎng)主體并非同類(lèi)，且不屬于同一層面，因此規(guī)范其行為的法律規(guī)范性質(zhì)也不同，規(guī)制經(jīng)濟(jì)行政主體的法律規(guī)范主要在宏觀調(diào)控法中，規(guī)制市場(chǎng)主體的法規(guī)主要在市場(chǎng)規(guī)制法規(guī)中二者享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)不同，分別承擔(dān)的法律責(zé)任也有差異。例如：在市場(chǎng)規(guī)制法律規(guī)范中，對(duì)市場(chǎng)主體的義務(wù)規(guī)定較多，如《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中對(duì)經(jīng)營(yíng)者義務(wù)的規(guī)定；在宏觀調(diào)控法律規(guī)范中，是以規(guī)定經(jīng)濟(jì)行政主體的義務(wù)為主，如財(cái)政機(jī)關(guān)、征稅機(jī)關(guān)、金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的法定職責(zé)，相應(yīng)的其法律責(zé)任的規(guī)定也較多。由此可見(jiàn)，經(jīng)濟(jì)行政主體和市場(chǎng)主體間權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等和不均衡，導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任明顯的不對(duì)等和不均衡，這是傳統(tǒng)部門(mén)法律責(zé)任所不具有或不明顯的。

第四、功能上兼具補(bǔ)償性和懲罰性，傳統(tǒng)民法認(rèn)為“損害――補(bǔ)救”過(guò)程是一個(gè)受損的權(quán)益的恢復(fù)過(guò)程，而民事責(zé)任的功能就在于促使行為人“補(bǔ)償”，恢復(fù)權(quán)益受損前的狀態(tài)，。傳統(tǒng)行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任的功能具有明顯的懲罰性，其直接目的在于懲罰犯罪行為和行政違法行為，使行為人承擔(dān)損害后果。而經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任不僅兼具“補(bǔ)償”和“懲罰”這兩項(xiàng)功能，而且還能夠起到“防患于未然”的作用。比如，在經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任中確立的巨額賠償制度，兩罰乃至多罰制度，擴(kuò)大責(zé)任主體制度以及鼓勵(lì)受害人為獲得賠償而尋求救濟(jì)等制度設(shè)計(jì)，能夠?qū)`法者和其他社會(huì)公眾起到遏制的作用。

第五、在經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的主體上也有不同與傳統(tǒng)法律責(zé)任主體的特點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任主體有由個(gè)人責(zé)任向團(tuán)體責(zé)任轉(zhuǎn)變的擴(kuò)大化趨勢(shì)。“任何人不對(duì)非因自己的行為所致的損害承擔(dān)責(zé)任”這是傳統(tǒng)法在責(zé)任主體確立上所遵循的原則，刑法明確規(guī)定“罪責(zé)自負(fù)”的原則，民法和行政法也確立了違法行為人對(duì)自己的違法行為或侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則。但在經(jīng)濟(jì)法中由于法律關(guān)系與利益結(jié)構(gòu)日趨復(fù)雜，完全的個(gè)人責(zé)任未免顯得有失公平，而且在涉及到公共利益的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，作為責(zé)任主體擴(kuò)大化體現(xiàn)的團(tuán)體責(zé)任，突破了個(gè)體行為人只承擔(dān)自己行為所發(fā)生的一切后果的理論。

三、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的重新定位

綜上所述，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是一種新型的法律責(zé)任，是傳統(tǒng)法律責(zé)任圍繞經(jīng)濟(jì)法的功能所進(jìn)行的一種綜合和創(chuàng)新，是以傳統(tǒng)法律責(zé)任理論為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的，它有著完全不同于傳統(tǒng)部門(mén)法的特點(diǎn)和體系，使之完全可以稱(chēng)得上是一種獨(dú)立的法律責(zé)任。在秉承大陸法系的我國(guó)，我們不得不面對(duì)這樣的尷尬，一方面?zhèn)鹘y(tǒng)的法律部門(mén)劃分理論根深蒂固，各個(gè)法律部門(mén)涇渭分明，一方面各種新興的法律實(shí)踐和法律法規(guī)不斷沖擊著傳統(tǒng)的理論大廈，使得我們不斷反思質(zhì)疑傳統(tǒng)的部門(mén)法劃分理論，這看似客觀的、以法律責(zé)任為標(biāo)準(zhǔn)的法律部門(mén)劃分實(shí)際上是經(jīng)不起實(shí)踐的檢驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)按照所調(diào)整的社會(huì)活動(dòng)的領(lǐng)域和法律的宗旨來(lái)劃分法律部門(mén)，才能適應(yīng)日以專(zhuān)業(yè)化、技術(shù)化的社會(huì)實(shí)踐需要，避免陷入理論自?shī)首詷?lè)的泥沼之中。我們關(guān)注經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的獨(dú)立性是因?yàn)樗o我們提供一個(gè)新的看待法律責(zé)任的視角，將那些一直被傳統(tǒng)法律責(zé)任理論掩蓋之處發(fā)掘出來(lái)，將它與傳統(tǒng)法律責(zé)任相區(qū)分，認(rèn)清經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的特殊性才能更好完善經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的制度設(shè)計(jì)，使之更加的平衡公正，更好地發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法的功能。

注釋?zhuān)?/p>

i 轉(zhuǎn)引自沈宗靈：“論法律責(zé)任與法律制裁”，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）1994年第1期。

ii 李昌麒主編，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，法律出版社，2007年1月第1版，P657.

【參考文獻(xiàn)】

[1]李昌麒.經(jīng)濟(jì)法學(xué)[M].法律出版社，2007.

[2]沈宗靈.論法律責(zé)任與法律制裁[J].北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），1994（1）.