撤回被告申請書精選(九篇)

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第1篇：撤回被告申請書范文

第十六章選舉訴訟

第389條〔選民資格案件〕

公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區(qū)所在地基層法院起訴。

選民資格案件必須在選舉日前審結(jié)。

審理時(shí)，起訴人、選舉委員會的代表和有關(guān)公民必須參加。

法院的判決書，應(yīng)當(dāng)在選舉日前送達(dá)選舉委員會和起訴人，并通知有關(guān)公民。

第390條〔上訴與再審〕

選民資格案件的上訴與再審必須在選舉日三日前方可提起。

第391條〔其他選舉案件〕

公民因其選舉權(quán)或被選舉權(quán)受到侵害的可以依照本法提起訴訟。

第392條〔適用普通程序〕

選舉案件的審理適用普通程序，但不適用處分原則與辯論原則。

第十七章票據(jù)訴訟

第393條〔適用范圍〕

基于票據(jù)權(quán)利提起的訴訟，適用本章的規(guī)定。

第394條〔禁止提起反訴〕

票據(jù)訴訟，禁止提起反訴。

第395條〔轉(zhuǎn)入普通程序〕

在言詞辯論前，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請轉(zhuǎn)入普通程序。

第396條〔證據(jù)使用的限制〕

票據(jù)訴訟使用的證據(jù)僅限于書證以及當(dāng)事人陳述。

對票據(jù)的真實(shí)性有爭議的，應(yīng)轉(zhuǎn)入普通程序?qū)徖怼?/p>

第397條〔不經(jīng)口頭辯論駁回訴訟〕

法院可不經(jīng)口頭辯論以判決駁回訴訟的全部或部分。

原告受敗訴判決后，在判決書送達(dá)后的15日內(nèi)對前款請求以基礎(chǔ)原因事實(shí)提起訴訟的，其時(shí)效自提起票據(jù)訴訟時(shí)起中斷。

第398條〔審理期限〕

票據(jù)訴訟應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月內(nèi)審理完畢。

第399條〔另行提起訴訟〕

依照票據(jù)訴訟程序或者普通程序?qū)徖淼钠睋?jù)糾紛，當(dāng)事人非因票據(jù)原因事實(shí)敗訴的，有權(quán)就票據(jù)原因債權(quán)另行提起訴訟。

第十八章督促程序

第400條〔適用條件〕

債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價(jià)證券，符合下列條件的，可以向法院申請支付令：

（一）請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券、可轉(zhuǎn)讓的存款單等有價(jià)證券的；

（二）請求給付的金錢或者有價(jià)證券已到期且數(shù)額確定；

（三）債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的；

（四）支付令不需要在國外送達(dá)、執(zhí)行或公告送達(dá)的。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明請求給付金錢或者有價(jià)證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)。

第401條〔管轄法院〕

督促程序案件由債務(wù)人住所地的基層法院管轄。

第402條〔準(zhǔn)用起訴與受理的規(guī)定〕

支付令的申請與處理準(zhǔn)用起訴與受理的規(guī)定。

第403條〔裁定駁回〕

法院收到債權(quán)人的書面申請后，認(rèn)為申請書不符合要求的，法院可以通知債權(quán)人限期補(bǔ)正。

經(jīng)審查申請不符合前兩條規(guī)定且不能補(bǔ)正的，應(yīng)當(dāng)在收到申請之日起十五日內(nèi)裁定駁回申請，對該裁定不服的，可申請復(fù)議。

第404條〔計(jì)算機(jī)的使用〕

支付令的申請與處理，可使用計(jì)算機(jī)程序處理，具體辦法由最高法院規(guī)定。

第405條〔支付令〕

法院認(rèn)為債權(quán)人的申請符合條件的，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起十五日內(nèi)發(fā)出支付令。支付令應(yīng)當(dāng)記載下列事項(xiàng)：

（一）債權(quán)人請求給付金錢或者有價(jià)證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)；

（二）債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務(wù)，或者向法院提出書面異議。債務(wù)人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權(quán)人可以向法院申請執(zhí)行。

第406條〔債務(wù)人異議〕

債務(wù)人法定期間內(nèi)對支付令提出書面異議的，支付令在異議的范圍內(nèi)失去效力。

債務(wù)人對債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有異議，但對清償能力、清償期限、清償方式等提出不同意見的，不影響支付令的效力。債權(quán)人基于同一債權(quán)債務(wù)關(guān)系，向債務(wù)人提出多項(xiàng)支付請求，債務(wù)人僅就其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)請求提出異議的，不影響其他各項(xiàng)請求的效力。債權(quán)人基于同一債權(quán)債務(wù)關(guān)系，就可分之債向多個(gè)債務(wù)人提出支付請求，多個(gè)債務(wù)人中的一人或幾人提出異議的，不影響其他請求的效力。

第407條〔支付令生效〕

債務(wù)人不在法定期間內(nèi)提出有效的書面異議的，支付令即發(fā)生與確定判決同等的效力。

生效的支付令具有再審事由的，可以申請?jiān)賹彙?/p>

第408條〔因送達(dá)不能失效〕

支付令發(fā)出后三個(gè)月內(nèi)不能送達(dá)債務(wù)人的，支付令失去效力。

第409條〔時(shí)效與費(fèi)用〕

支付令失去效力，訴訟時(shí)效自申請支付令之日起計(jì)算。

支付令因債務(wù)人異議失去效力的，督促程序的費(fèi)用列入訴訟費(fèi)用的一部分。

債務(wù)人的異議明顯無理由的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)賠償債權(quán)人因提起訴訟所支出費(fèi)用的一倍。

第十九章公示催告程序

第410條〔適用范圍與管轄〕

按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層法院申請公示催告。

依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項(xiàng)，適用本節(jié)規(guī)定。

第411條〔申請〕

前條規(guī)定的票據(jù)的最后持有人或者能根據(jù)票據(jù)主張權(quán)利的人可以提出申請。申請人應(yīng)當(dāng)向法院遞交申請書，寫明票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等票據(jù)主要內(nèi)容和申請的理由、事實(shí)。

申請人應(yīng)當(dāng)提出票據(jù)的復(fù)印件或者足以辨認(rèn)票據(jù)的證據(jù)，并釋明票據(jù)被盜、遺失或者滅失以及有申請權(quán)的原因、事實(shí)。

第412條〔公示催告〕

法院準(zhǔn)予公示催告的，應(yīng)當(dāng)做出裁定，同時(shí)通知支付人停止支付，并在三日內(nèi)發(fā)生公告，催促利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利。公示催告的期間，由法院根據(jù)情況決定，但不得少于六十日。

第413條〔公告方法及內(nèi)容〕

公告應(yīng)張貼于法院公告欄內(nèi)，并在有關(guān)報(bào)紙或其他媒體上刊登；法院所在地有證券交易所的，還應(yīng)張貼于該交易所。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)票據(jù)的性質(zhì)決定登載公告的媒體。

公告應(yīng)當(dāng)記載以下事項(xiàng)：

（一）申請人的姓名或名稱；

（二）票據(jù)的種類、票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等；

（三）申報(bào)權(quán)利的期間；

（四）在公示催告期間逾期不申報(bào)即失權(quán)的后果；

（五）法院。

第414條〔申報(bào)權(quán)利〕

利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)在公示催告期間向法院申報(bào)。利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利，法院應(yīng)通知其向法院出示票據(jù)，并通知公示催告申請人在指定的期間察看該票據(jù)。公示催告申請人申請公示催告的票據(jù)與利害關(guān)系人出示的票據(jù)不一致的，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回利害關(guān)系人的申報(bào)。對該裁定可以提起上訴，但不得提起再審。

法院認(rèn)為利害關(guān)系人出示的票據(jù)與公示催告的票據(jù)一致的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)公示催告程序，并通知申請人和支付人。對該裁定不得提起表示不服。申請人或者申報(bào)人可以向法院起訴。

利害關(guān)系人在除權(quán)判決前申報(bào)權(quán)利準(zhǔn)用前二款規(guī)定。

第415條〔撤回申請〕

公示催告申請人撤回申請，應(yīng)在公示催告前提出；公示催告期間申請撤回的，法院可以逕行裁定終結(jié)公示催告程序。

第416條〔解除停止支付〕

因?yàn)槔﹃P(guān)系人或者申請人撤回公示催告申請導(dǎo)致公示催告程序終結(jié)的，法院應(yīng)依職權(quán)解除停止支付。

第417條〔除權(quán)判決〕

在申報(bào)權(quán)利的期間沒有人申報(bào)的，或者申報(bào)被駁回的，公示催告申請人應(yīng)自申報(bào)權(quán)利期間屆滿的次日起一個(gè)月內(nèi)申請法院作出判決。逾期不申請判決的，終結(jié)公示催告程序。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人的申請，作出判決，宣告票據(jù)無效。判決應(yīng)當(dāng)公告，并通知支付人。

自判決公告之日起，申請人有權(quán)向支付人請求支付。

第418條〔撤銷除權(quán)判決之訴〕

對于除權(quán)判決不得提起上訴，但利害關(guān)系人在下列情形下可以向做出除權(quán)判決的法院提起撤銷除權(quán)判決之訴：

（一）因正當(dāng)理由不能在判決前向法院申報(bào)權(quán)利的；

（二）該事項(xiàng)不得適用公示催告程序的；

（三）未遵守公示催告期間的；

（四）未予公告或者未按照本法規(guī)定的方法公告的；

（五）申報(bào)權(quán)利被無理駁回的；

（六）具有再審程序所規(guī)定再審事由的。

利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)自知道上述事由之日起一個(gè)月內(nèi)提起撤銷之訴，有前款第一項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起一個(gè)月內(nèi)提起。

第419條〔審判組織〕

適用公示催告程序?qū)徖戆讣?，由審判員一人獨(dú)任審理；撤銷除權(quán)判決之訴，應(yīng)當(dāng)組成合議庭審理。

第二十章人事訴訟程序

第一節(jié)婚姻案件

第420條〔管轄〕

宣告婚姻無效、撤銷婚姻、離婚以及確認(rèn)婚姻成立不成立的訴訟，夫妻有共同住所的，由共同住所地法院管轄；如沒有共同住所地，則有被告的住所地法院管轄。在中華人民共和國無住所或其住所不明的，依據(jù)本法第16條第3款的規(guī)定確定管轄。

在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地法院管轄。

在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后居住地法院管轄。

中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地的法院都有權(quán)管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向法院起訴的，受訴法院有權(quán)管轄。

中國公民雙方在國外但未定居，一方向法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地的法院管轄。

第421條〔夫妻一方死亡時(shí)的當(dāng)事人〕

夫妻一方死亡的，另一方提起宣告婚姻無效或撤銷婚姻的，以檢察院為被告；第三人提起的，以生存的另一方為被告。

第422條〔無民事權(quán)利能力、限制民事權(quán)利能力人的訴訟行為能力〕

無民事權(quán)利能力人、限制權(quán)利能力人可以不經(jīng)過其法定人同意，提起宣告婚姻無效、撤銷婚姻以及的離婚的訴訟。法院應(yīng)當(dāng)依申請或者依職權(quán)為無民事權(quán)利能力人、限制民事權(quán)利能力人選任人。

第423條〔訴的變更、追加與反訴〕

宣告婚姻無效、撤銷婚姻以及離婚可以合并提起或提起反訴。

在言詞辯論終結(jié)前，可以進(jìn)行訴的追加與變更。

前款規(guī)定的訴的變更、追加與反訴，另行起訴的，法院應(yīng)當(dāng)裁定移送至受理婚姻案件的法院合并審理。

第424條〔子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割〕

對夫妻一方所提出的撤銷婚姻或離婚的訴訟中，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)請求，對子女的撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)的分割做出裁判。

對于前款請求當(dāng)事人另行起訴的，受訴法院應(yīng)將訴訟移送至受理婚姻案件的法院合并審理。

第425條〔夫妻雙方的出庭義務(wù)〕

沒有特殊情況的，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)出庭。

夫妻不出庭適用證人不出庭的規(guī)定。

第426條〔辯論原則不適用〕

婚姻案件不適用辯論原則。

法院對于維持婚姻、婚姻是否成立或者無效，可以考慮采納當(dāng)事人未主張的事實(shí)。

對于子女撫養(yǎng)的裁判，法院也應(yīng)考慮當(dāng)事人未提出的事實(shí)，并依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。

前兩款規(guī)定的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人辯論的機(jī)會。

第427條〔認(rèn)諾、自認(rèn)、放棄不適用〕

認(rèn)諾、自認(rèn)、放棄不適用于婚姻案件，但涉及財(cái)產(chǎn)分割的除外。

第428條〔婚姻案件新事實(shí)、新證據(jù)的提出〕

除涉及財(cái)產(chǎn)分割的部分外，婚姻案件當(dāng)事人可以隨時(shí)提出新事實(shí)、新證據(jù)。

第429條〔臨時(shí)裁定〕

在下列情形下法院可以依照申請或者依職權(quán)臨時(shí)裁定：

（一）對于雙方共同的子女如何行使親權(quán)的；

（二）父母與子女的往來；

（三）把子女交給父母中的一方；

（四）對未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)；

（五）配偶雙方的分居；

（六）對配偶一方的扶養(yǎng)；

（七）夫妻住房及家庭用具的使用；

（八）其他涉及婚姻關(guān)系的事項(xiàng)。

前款申請與裁定適用保全程序的有關(guān)規(guī)定。

第430條〔再次起訴〕

判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，原告不得在六個(gè)月內(nèi)以同一理由起訴。但被告提起訴訟的除外。

其他婚姻案件禁止二重起訴。

第431條〔普通程序的適用〕

除本章另有規(guī)定外，適用普通程序的規(guī)定。

第二節(jié)收養(yǎng)關(guān)系案件

第432條〔收養(yǎng)案件的管轄〕

宣告收養(yǎng)無效、撤銷收養(yǎng)確認(rèn)收養(yǎng)關(guān)系成立與否以及終止收養(yǎng)關(guān)系的訴訟，由養(yǎng)父母住所地或其死亡時(shí)住所地法院專屬管轄。

第433條〔養(yǎng)子女無民事權(quán)利能力與限制民事權(quán)利能力〕

養(yǎng)子女為無民事權(quán)利能力人或者限制民事權(quán)利能力人的，也有訴訟行為能力。

養(yǎng)子女與養(yǎng)父母之間的訴訟，如養(yǎng)子女無訴訟行為能力，而養(yǎng)父母為其法定人的，應(yīng)由生父母代為訴訟行為；無生父母的，由法院在生父母一方的親屬指定一人為人。

第434條〔適用婚姻案件的程序〕

審理收養(yǎng)案件，除另有規(guī)定外，準(zhǔn)用婚姻案件的程序。

第三節(jié)親子關(guān)系案件

第435條〔管轄〕

否認(rèn)子女之訴、認(rèn)領(lǐng)子女之訴、認(rèn)領(lǐng)子女無效之訴、撤銷認(rèn)領(lǐng)之訴、確認(rèn)生父之訴、宣告停止親權(quán)以及撤銷停止親權(quán)宣告之訴由子女住所地或者其死亡時(shí)住所地法院專屬管轄。

第436條〔繼承權(quán)被侵害的人提起訴訟〕

否認(rèn)親子關(guān)系訴訟，可由繼承權(quán)被侵害的人提起。

夫妻一方提起否認(rèn)子女之訴后死亡的，繼承權(quán)被侵害的人可以承繼訴訟。

第437條〔檢察院參與訴訟〕

訴訟中檢察院可以提出事實(shí)主張與證據(jù)。

第438條〔婚姻案件程序的適用〕

除本章另有規(guī)定外，參照適用婚姻案件程序的規(guī)定。

第四節(jié)其他人事訴訟案件

第439條〔程序適用〕

其他涉及身份關(guān)系的訴訟，參照適用本章的規(guī)定。

第二十一章非訟案件程序

第一節(jié)一般規(guī)定

第440條〔申請書狀〕

當(dāng)事人向法院申請就非訟案件做出裁判，必須提交申請書。申請書應(yīng)當(dāng)記載下列內(nèi)容：

（一）申請人的姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)及住、居所；申請人為法人或其它團(tuán)體的，其名稱及事務(wù)所或營業(yè)所；

（二）有人的，其姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)及住、居所；

（三）申請的目的及其原因、事實(shí)；

（四）證據(jù)；

（五）附屬文件及其件數(shù)；

（六）法院；

（七）年、月、日。

申請人或其人，應(yīng)于書狀或筆錄內(nèi)簽名；其不能簽名者，可以由他人代書姓名，由申請人或其人蓋章或按指印。

第441條〔管轄〕

非訟案件由基層法院管轄。

依照本章規(guī)定根據(jù)自然人的住所地確定管轄的，住所地的確定適用本法第16條的規(guī)定。

第442條〔普通程序的準(zhǔn)用〕

除本章另有規(guī)定，適用普通程序的規(guī)定。

第443條〔審判組織〕

非訟案件，除重大疑難的案件外，由獨(dú)任法官審理。

第444條〔職權(quán)主義〕

法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查事實(shí)以及必要的證據(jù)。

第445條〔檢察機(jī)關(guān)〕

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為必要時(shí)可以參與訴訟并陳述意見。

第446條〔通知利害關(guān)系人〕

法院審理非訟案件，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)利害關(guān)系人。

利害關(guān)系人有權(quán)參與訴訟并陳述意見。

第447條〔不公開審理〕

法院審理非訟案件不公開進(jìn)行，但法院認(rèn)為公開審理適當(dāng)?shù)某狻?/p>

第448條〔國家墊付費(fèi)用〕

除本法另有規(guī)定外，法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)、傳喚以及其他必要的訴訟行為由國家財(cái)政撥付費(fèi)用。

第449條〔以裁定結(jié)案〕

除本章另有規(guī)定外，法院審理非訟案件，以裁定做出裁判。

第450條〔撤銷與變更〕

法院做出裁判后，認(rèn)為裁判不當(dāng)?shù)模梢猿蜂N或者變更。

第451條〔上訴〕

利害關(guān)系人因裁判而受到侵害的，可以上訴。

第二節(jié)指定財(cái)產(chǎn)管理案件

第452條〔適用范圍〕

為失蹤人、無人承認(rèn)的繼承遺產(chǎn)管理指定財(cái)產(chǎn)管理人以及其他需要指定財(cái)產(chǎn)管理人的案件適用本節(jié)規(guī)定。

第453條〔管轄〕

關(guān)于失蹤人的認(rèn)定及其財(cái)產(chǎn)管理案件，由其住所地法院管轄。

第454條〔失蹤人的認(rèn)定〕

申請認(rèn)定自然人失蹤的，應(yīng)當(dāng)提交申請書，申請書應(yīng)當(dāng)寫明失蹤的事實(shí)、時(shí)間和認(rèn)定失蹤的目的，并附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該自然人下落不明的書面證明。

法院做出被申請人是否失蹤的裁定前應(yīng)當(dāng)向失蹤人的住所地、最后居住地點(diǎn)和工作單位等詢問情況并進(jìn)行其他必要的調(diào)查，對該裁定不得提出上訴。

第455條〔管理人的選任〕

法院做出失蹤裁定的，如果失蹤人未指定財(cái)產(chǎn)管理人的，應(yīng)當(dāng)依照申請為其指定財(cái)產(chǎn)管理人。財(cái)產(chǎn)管理人依照下列順序確定：配偶、父母、與失蹤人同住的祖父母以及其他近親屬家長。

不能按照前款規(guī)定確定財(cái)產(chǎn)管理人的，法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，可以選任其他人擔(dān)任財(cái)產(chǎn)管理人或者就失蹤人的財(cái)產(chǎn)予以必要的處分。

第456條〔財(cái)產(chǎn)管理人的改任〕

財(cái)產(chǎn)管理人有不勝任管理或者管理不當(dāng)、違背善良管理人的注意義務(wù)或者有危害管理財(cái)產(chǎn)之虞的，法院可以根據(jù)利害關(guān)系人的申請改任。

第457條〔利害關(guān)系人陳述意見〕

利害關(guān)系人有權(quán)就財(cái)產(chǎn)管理人的選任或者改任陳述意見，法院選任或者改任財(cái)產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)征求利害關(guān)系人的意見。

第458條〔善意管理〕

財(cái)產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)以最大的善意管理失蹤人的財(cái)產(chǎn)。失蹤人財(cái)產(chǎn)的取得、消滅或者變更依法應(yīng)登記，財(cái)產(chǎn)管理人應(yīng)向有關(guān)登記機(jī)關(guān)登記。

第459條〔管理權(quán)限消滅〕

財(cái)產(chǎn)管理人的權(quán)限因死亡、被宣告為限制民事權(quán)利能力人或無民事權(quán)利能力人或者法律規(guī)定的其他原因而消滅。

財(cái)產(chǎn)管理人權(quán)限消滅的，法院應(yīng)當(dāng)依照申請另行選任財(cái)產(chǎn)管理人。

第460條〔財(cái)產(chǎn)管理狀況〕

管理人應(yīng)當(dāng)作成管理財(cái)產(chǎn)記錄，法院可以命令財(cái)產(chǎn)管理人報(bào)告財(cái)產(chǎn)管理狀況。

利害關(guān)系人可以說明原因，申請查閱財(cái)產(chǎn)管理記錄或者進(jìn)行復(fù)制。

第461條〔擔(dān)?！?/p>

法院可以裁定財(cái)產(chǎn)管理人就財(cái)產(chǎn)的管理和返還提供相應(yīng)的擔(dān)保，也可以裁定免除。

對前款裁定可以上訴。

第462條〔財(cái)產(chǎn)管理人的報(bào)酬〕

法院可以根據(jù)財(cái)產(chǎn)管理人與失蹤人的關(guān)系以及其他情形，裁定給予財(cái)產(chǎn)管理人相應(yīng)的的報(bào)酬。

第463條〔失蹤人出現(xiàn)〕

被認(rèn)定失蹤的人出現(xiàn)的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)本人或者利害關(guān)系人的申請撤銷失蹤裁定及指定財(cái)產(chǎn)管理人的裁定，做出新的裁定。新的裁定應(yīng)當(dāng)裁定財(cái)產(chǎn)管理人向本人返還財(cái)產(chǎn)并提交管理財(cái)產(chǎn)的報(bào)告。

第464條〔無人繼承遺產(chǎn)管理案件的管轄〕

無人承認(rèn)的繼承財(cái)產(chǎn)管理案件由繼承開始時(shí)被繼承人住所地法院管轄。

第465條〔準(zhǔn)用失蹤人指定財(cái)產(chǎn)管理人的程序〕

其他需要指定財(cái)產(chǎn)管理人的案件適用本節(jié)關(guān)于為失蹤人指定財(cái)產(chǎn)管理人的程序。

第三節(jié)宣告無民事行為能力、限制民事行為能力案件

第466條〔管轄〕

申請宣告自然人無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關(guān)系人向被宣告人住所地基層法院提出。

第467條〔鑒定〕

法院受理申請后，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)對被請求宣告為無民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人進(jìn)行鑒定。申請人已提供鑒定結(jié)論的，應(yīng)當(dāng)對鑒定結(jié)論進(jìn)行審查。

第468條〔被宣告人的與詢問〕

法院審理宣告無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應(yīng)當(dāng)由被宣告人的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由法院指定其中一人為人。

被宣告人健康情況許可的，還應(yīng)當(dāng)對被宣告人進(jìn)行詢問。

第469條〔做出裁定〕

法院經(jīng)審理宣告申請有事實(shí)根據(jù)的，以裁定宣告該自然人為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；宣告申請沒有事實(shí)根據(jù)的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回。

第470條〔指定監(jiān)護(hù)人〕

法院做出宣告無民事行為能力或者限制民事行為裁定的，在該裁定確定后應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請或者依照職權(quán)為無民事行為能力人或者限制行為能力人指定監(jiān)護(hù)人。

第471條〔撤銷宣告裁定〕

無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經(jīng)消除的，被宣告人本人、監(jiān)護(hù)人、利害關(guān)系人可以向被宣告人住所地基層法院申請撤銷宣告裁定。

法院認(rèn)為有理由的，應(yīng)當(dāng)做出撤銷的裁定；申請無理由的，裁定駁回。

第四節(jié)指定監(jiān)護(hù)人案件

第472條〔指定監(jiān)護(hù)人〕

第2篇：撤回被告申請書范文

第二條公民、法人或者其他組織認(rèn)為**市行政區(qū)域內(nèi)區(qū)（縣）財(cái)政部門（以下簡稱區(qū)縣財(cái)政局）的具體行政行為，或具體行政行為依據(jù)的規(guī)定，侵犯了其合法權(quán)益，依法向**市財(cái)政局提出行政復(fù)議申請；市財(cái)政局依據(jù)法定職權(quán)審核、受理行政復(fù)議申請、審理行政復(fù)議案件，依法做出行政復(fù)議決定，以及辦理行政應(yīng)訴事項(xiàng)，適用本規(guī)定。

公民、法人或者其他組織對區(qū)縣財(cái)政局具體行政行為不服，申請行政復(fù)議的，可以向所在地區(qū)縣人民政府的法制機(jī)構(gòu)提出復(fù)議申請；也可以向區(qū)縣財(cái)政局的上一級主管機(jī)關(guān)的法制部門提出復(fù)議申請。

提起行政復(fù)議申請的公民、法人或者其他組織，是行政復(fù)議申請人（以下簡稱申請人）；實(shí)施該具體行政行為的區(qū)縣財(cái)政局，是行政復(fù)議的被申請人（以下簡稱被申請人）。

第三條**市財(cái)政局（以下簡稱市財(cái)政局）依法履行職責(zé)，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公開、公正、及時(shí)、便民的原則，堅(jiān)持有錯(cuò)必糾，保障法律、法規(guī)和規(guī)章的實(shí)施。

第四條市財(cái)政局法制處是市財(cái)政局行政復(fù)議機(jī)構(gòu)（以下簡稱法制處）。依據(jù)法定職責(zé)，負(fù)責(zé)審核、受理行政復(fù)議申請、復(fù)議案件的審理，以及行政訴訟事項(xiàng)的辦理，具體履行下列職責(zé)：

（一）依法審核行政復(fù)議申請；

（二）依法決定是否受理有關(guān)**市財(cái)政系統(tǒng)的行政復(fù)議申請；

（三）依法要求被申請人在法定期限內(nèi)提出有關(guān)具體行政行為及其依據(jù)的答復(fù)書；

（四）依法向有關(guān)組織和人員進(jìn)行調(diào)查，取得證據(jù)，查閱相關(guān)文件和資料；

（五）依法審查被申請人的具體行政行為是否合法與適當(dāng)，擬定行政復(fù)議決定；

（六）處理或者轉(zhuǎn)送對《行政復(fù)議法》第七條所列有關(guān)規(guī)定的審查申請；

（七）對區(qū)縣財(cái)政局違反《行政復(fù)議法》規(guī)定的行為依照規(guī)定的權(quán)限和程序提出處理建議；

（八）辦理因不服市財(cái)政局行政復(fù)議決定提起的行政訴訟的應(yīng)訴事宜；

（九）辦理因不服市財(cái)政局具體行政行為提起的行政訴訟；

（十）法律、法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。

第五條市財(cái)政局各內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)（以下簡稱各處室），應(yīng)當(dāng)協(xié)助和配合法制處辦理行政復(fù)議和應(yīng)訴事項(xiàng)，具體履行下列職責(zé)：

（一）向法制處提交由本單位以市財(cái)政局名義作出的、引起行政復(fù)議和行政訴訟的具體行政行為的有關(guān)資料或證據(jù)，并提出書面答復(fù)；

（二）協(xié)助法制處審理屬于本單位主管業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的行政復(fù)議案件，并提出書面處理建議；

（三）協(xié)助法制處對《行政復(fù)議法》第七條所列有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查；

（四）參與辦理因不服與本單位有關(guān)的市財(cái)政局具體行政行為和因行政復(fù)議所提起的行政訴訟的應(yīng)訴工作。

第六條申請人向市財(cái)政局提起的行政復(fù)議，可以書面申請和口頭申請。行政復(fù)議申請書，應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：

（一）申請人名稱、住所、法定代表人姓名、職務(wù)（申請人為自然人的應(yīng)列明姓名、性別、職業(yè)、住所）；

（二）被申請人名稱、住所；

（三）申請復(fù)議的理由和要求；

（四）提起行政復(fù)議申請的日期；

（五）行政處罰決定書或者其他行政決定及其他證據(jù)的復(fù)印件。

法制處接到行政復(fù)議申請后，應(yīng)當(dāng)填寫《**市財(cái)政局行政復(fù)議申請登記表》（附件一）。

口頭申請的，應(yīng)當(dāng)由兩名工作人員予以接待，依據(jù)申請人的口述，制作市財(cái)政局行政復(fù)議申請筆錄，由雙方簽字或蓋章；

第七條市財(cái)政局審理行政復(fù)議案件，原則上采取書面審理方式。但是申請人提出要求，或者法制處認(rèn)為必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。

法制處會同相關(guān)處室對有關(guān)組織和人員進(jìn)行調(diào)查、詢問情況時(shí)應(yīng)當(dāng)有兩名工作人員參加；調(diào)查與詢問，應(yīng)當(dāng)制作筆錄；交由被詢問人簽字或蓋章。

第八條在集齊《**市財(cái)政局行政復(fù)議申請登記表》、行政復(fù)議申請書正本、副本（或行政復(fù)議案件申請筆錄）及相關(guān)資料的2日內(nèi)，法制處處長應(yīng)當(dāng)根據(jù)該復(fù)議申請涉及的內(nèi)容確定案件的主管處長和承辦人。

申請人未提交行政復(fù)議申請書副本、申請人身份證復(fù)印件、委托人身份證明和委托書、企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、法定代表人身份證明書和有關(guān)材料的，法制處在收到行政復(fù)議申請書之日起5日內(nèi)，制發(fā)市財(cái)政局行政復(fù)議審理限期補(bǔ)證通知書，要求申請人限期補(bǔ)證；申請人逾期未提交補(bǔ)證材料的，行政復(fù)議程序應(yīng)當(dāng)終止。

第九條承辦人應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政復(fù)議法》第六條、第七條、第八條、第九條、第十條、第十二條、第十三條、第十四條、第十五條、第十六條和第十七條規(guī)定，在1個(gè)工作日內(nèi)對行政復(fù)議的申請的事項(xiàng)進(jìn)行審查；填寫《**市財(cái)政局行政復(fù)議申請?zhí)幚韺徟怼罚ǜ郊惶岢鍪欠窳甘芾淼囊庖?，由法制處處長審核后報(bào)經(jīng)主管局長批準(zhǔn)。

第十條對于符合《行政復(fù)議法》規(guī)定的行政復(fù)議申請，自法制處收到申請之日起即為受理；自收到行政復(fù)議申請書之日起5日內(nèi)，承辦人應(yīng)當(dāng)制作《**市財(cái)政局行政復(fù)議答復(fù)通知書》（附件五）送達(dá)被申請人。

對于不符合《行政復(fù)議法》規(guī)定的行政復(fù)議申請，自收到行政復(fù)議申請之日起5日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)作出下列決定：

（一）不屬于市財(cái)政局管轄的復(fù)議申請，應(yīng)當(dāng)制作《**市財(cái)政局行政復(fù)議告知書》（附件三），并告知申請人向具有管轄權(quán)行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議；

（二）不符合法定受理?xiàng)l件的復(fù)議申請，應(yīng)當(dāng)制作《**市財(cái)政局行政復(fù)議申請不予受理決定書》（附件四）；

（三）人民法院已經(jīng)立案受理的行政訴訟案件，應(yīng)當(dāng)制作《**市財(cái)政局行政復(fù)議案件申請不予受理決定書》；（附件四）

第十一條被申請人應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議申請書副本或者復(fù)議申請筆錄復(fù)印件之日起十日內(nèi)，提出行政復(fù)議答復(fù)書，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。

被申請人提供的證據(jù)主要包括以下幾種：

（一）書證：

（二）物證；

（三）視聽資料；

（四）證人證言；

（五）當(dāng)事人的陳述；

（六）鑒定結(jié)論；

（七）勘驗(yàn)筆錄和現(xiàn)場筆錄。

申請人、第三人可以查閱被申請人提出的行政復(fù)議答復(fù)書、作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私外，復(fù)議機(jī)關(guān)不得拒絕。提交行政復(fù)議答復(fù)書，應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：

（一）被申請人的名稱、住所，法定代表人姓名、職務(wù)，委托人的姓名、住所；

（二）作出具體行政行為的事實(shí)和理由；

（三）作出具體行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；

（四）對申請人的復(fù)議請求提出的答復(fù)意見；

（五）作出書面答復(fù)的年、月、日，并加蓋單位印章。

第十二條行政復(fù)議期間，被申請人不得自行向申請人和其他有關(guān)組織或者個(gè)人收集證據(jù)。

第十三條復(fù)議申請人依據(jù)《行政復(fù)議法》第七條的規(guī)定，對規(guī)范性文件提出審查請求的，或者承辦人在審理案件時(shí)認(rèn)為對具體行政行為依據(jù)的審查，需要中止審理該行政復(fù)議案件的，承辦人應(yīng)當(dāng)自收到行政復(fù)議申請之日起7日內(nèi)，報(bào)告法制處處長并制作《**市財(cái)政局行政復(fù)議中止通知書》（附件六），送達(dá)申請人和被申請人，即中止審理該行政復(fù)議申請。

第十四條行政復(fù)議案件中止期間，不計(jì)算在復(fù)議期限內(nèi)；中止的原因消失后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)恢復(fù)對案件的審理。

第十五條對于規(guī)范性文件審查程序：

（一）屬于國務(wù)院各部委、市政府頒發(fā)的規(guī)定，由法制處擬定《**市財(cái)政局關(guān)于規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送函》（附件七），并附行政復(fù)議申請書，報(bào)主管局長批準(zhǔn)，上報(bào)有權(quán)審查、處理的機(jī)關(guān)；按照《行政復(fù)議法》第二十七條規(guī)定進(jìn)行處理；

（二）屬于市財(cái)政局頒發(fā)的規(guī)定，由法制處填寫擬定《**市財(cái)政局規(guī)范性文件審核意見函》（附件八），提出審核意見；如果該規(guī)定涉及相關(guān)處室職權(quán)的，送交該處室征詢意見；法制處將征詢意見匯總后，報(bào)送主管局長審定；對于違反法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定、需要撤銷規(guī)定的，經(jīng)主管局長同意，報(bào)送市財(cái)政局負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，以市財(cái)政局的名義撤銷該規(guī)定。

（三）屬于市政府所屬委、辦、局，以及區(qū)縣人民政府或鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府頒發(fā)的規(guī)定，由法制處擬定《**市財(cái)政局關(guān)于規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送函》（附件七），并附上行政復(fù)議申請書，經(jīng)主管局長同意，送交規(guī)定的制定部門進(jìn)行審核。

（四）屬于區(qū)縣財(cái)政局頒發(fā)的規(guī)定，由法制處擬定《**市財(cái)政局關(guān)于規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送函》（附件七），并附上行政復(fù)議申請書，送交區(qū)縣財(cái)政局；由其對規(guī)定進(jìn)行審核，出具處理意見，報(bào)送法制處；對于違反法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的，區(qū)縣財(cái)政局拒不撤銷的或逾期沒有報(bào)送處理意見的，法制處可提出法律意見，經(jīng)主管局長批準(zhǔn)，報(bào)市財(cái)政局負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，以市財(cái)政局的名義撤銷該規(guī)定。

有前款規(guī)定情形之一、需要中止具體行政行為審查的，經(jīng)主管局長同意；報(bào)送市財(cái)政局負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后；承辦人應(yīng)當(dāng)制作《**市財(cái)政局中止審查具體行政行為通知書》（附件十一），送達(dá)當(dāng)事人。

已經(jīng)受理的行政復(fù)議申請,待有關(guān)部門提出審理意見后，恢復(fù)審理。

第十六條申請人在提起復(fù)議申請時(shí)，一并提出對具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定進(jìn)行申請審查的，以及市財(cái)政局在審查被申請人的具體行政行為時(shí)，認(rèn)為其依據(jù)不合法的，市財(cái)政局有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)依法處理；市財(cái)政局無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在七個(gè)工作日內(nèi)，按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)，并告知當(dāng)事人。

第十七條承辦人對具體行政行為的審查，應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

（一）主要事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否確鑿、充分；

（二）適用法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件是否準(zhǔn)確；

（三）具體行政行為的實(shí)施是否符合法定程序；

（四）具體行政行為是否超越或；

（五）具體行政行為是否明顯不當(dāng)；

（六）被申請人是否履行法定職責(zé)；

（七）法律、法規(guī)規(guī)定需要審查的其他內(nèi)容。

第十八條申請人在提起復(fù)議申請時(shí)，可以一并提出行政賠償請求；對于符合國家賠償法規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，市?cái)政局在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認(rèn)具體行政行為違法時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令被申請人依法給予賠償。

申請人提起復(fù)議申請時(shí)沒有提出行政賠償請求的，市財(cái)政局在依法決定撤銷或者變更罰款、撤銷違法集資、沒收財(cái)物、征收財(cái)物、攤派費(fèi)用，以及對財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等具體行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)責(zé)令被申請人返還財(cái)產(chǎn)、解除對財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)措施，或者賠償相應(yīng)的價(jià)款。

第十九條按照本規(guī)定第二十三條審查完畢，法制處應(yīng)當(dāng)提出法律建議，經(jīng)主管局長同意，報(bào)送市財(cái)政局負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)；對于重大或者復(fù)雜的案件，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市財(cái)政局領(lǐng)導(dǎo)集體討論通過，并以市財(cái)政局名義依法作出行政復(fù)議決定。

（一）具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)?shù)?，決定維持；

（二）被申請人不履行法定職責(zé)，決定其在一定期限內(nèi)履行；

（三）具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：

1、主要事實(shí)不清、證據(jù)不足的；

2、適用依據(jù)錯(cuò)誤的；

3、違反法定程序的；

4、超越或者的；

5、具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹?/p>

（四）被申請人不按照本規(guī)定第十二條提出書面答復(fù)、提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷該具體行政行為。

第二十條議機(jī)關(guān)在作出行政復(fù)議決定之前，申請人要求撤回復(fù)議申請的，該復(fù)議程序即為終止。

第二十一條行政復(fù)議期間，申請人或被申請人要求停止執(zhí)行具體行政行為的，或者復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行具體行政行為的，承辦人應(yīng)當(dāng)自收到停止執(zhí)行具體行政行為申請（或收到行政復(fù)議申請）之日起5日內(nèi)，填寫《**市財(cái)政局停止執(zhí)行具體行政行為審批表》（附件九），由法制處長審核后，報(bào)主管局長復(fù)審并制作《**市財(cái)政局停止執(zhí)行具體行政行為通知書》（附件十），送達(dá)申請人和被申請人。

第二十二條市財(cái)政局自受理復(fù)議申請之日起六十日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)依法作出行政復(fù)議決定；但是法律規(guī)定的行政復(fù)議期限少于六十日的除外。情況復(fù)雜，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的，經(jīng)市財(cái)政局負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長；但是延長期限最多不超過三十日；經(jīng)批準(zhǔn)延長的，制作《**市財(cái)政局行政復(fù)議案件延期審理通知書》（附件十二），送達(dá)當(dāng)事人。

第二十三條市財(cái)政局作出的行政復(fù)議決定，應(yīng)當(dāng)制作《**市財(cái)政局行政復(fù)議決定書》（附件十三），加蓋單位印章；《**市財(cái)政局行政復(fù)議決定書》一經(jīng)送達(dá)，發(fā)生法律效力。《**市財(cái)政局行政復(fù)議決定書》應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：

（一）申請人名稱、住所、法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)（申請人為自然人的應(yīng)列明姓名、住所）；申請人人的姓名、住所；

（二）被申請人名稱、住所、法定代表人的姓名、職務(wù)；第三人的姓名、住所（法人或其他組織的名稱、住所、法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)）；

（三）申請人提起復(fù)議申請的主要請求和理由；

（四）被申請人具體行政行為所認(rèn)定的事實(shí)、法律依據(jù)及處理結(jié)論；

（五）市財(cái)政局所認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)，適用的法律依據(jù)；

（六）市財(cái)政局的行政復(fù)議結(jié)論；

（七）告知當(dāng)事人不服市財(cái)政局行政復(fù)議決定，向人民法院的期限，或者終局的復(fù)議決定當(dāng)事人履行的期限；

（八）市財(cái)政局作出行政復(fù)議決定的日期。

第二十四條被申請人應(yīng)當(dāng)履行行政復(fù)議決定。市財(cái)政局責(zé)令被申請人重新作出具體行政行為的，被申請人不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為。被申請人不履行或者無正當(dāng)理由拖延履行行政復(fù)議決定的，由法制處提出處理意見，報(bào)財(cái)政局負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，制作《**市財(cái)政局責(zé)令履行行政復(fù)議決定通知書》（附件十四），送達(dá)被申請人。

第二十五條申請人逾期不又不履行行政復(fù)議決定的，或者不履行最終裁決的行政復(fù)議決定，按照下列規(guī)定分別處理：

（一）維持具體行政行為的行政復(fù)議決定，由作出具體行政行為的財(cái)政部門依法強(qiáng)制執(zhí)行；或者申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，并將執(zhí)行情況及時(shí)告知市財(cái)政局；

（二）變更具體行政行為的行政復(fù)議決定，由市財(cái)政局依法強(qiáng)制執(zhí)行，或者申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)制作《**市財(cái)政局強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為申請書》或《**市財(cái)政局強(qiáng)制執(zhí)行行政復(fù)議決定申請書》（附件十五）。

第二十六條市財(cái)政局作出行政復(fù)議決定，具有下列內(nèi)容之一的，應(yīng)當(dāng)以書面形式向市人民政府法制辦公室備案：

（一）作出撤銷、變更具體行政行為的；

（二）作出確認(rèn)具體行政行為違法的；

(三)發(fā)生行政爭議的具體行政行為在本地區(qū)、本部門有較大影響的；

(四)市財(cái)政局認(rèn)為需要報(bào)送的。

第二十七條市財(cái)政局應(yīng)當(dāng)在作出行政復(fù)議決定的十日內(nèi)向市政府法制辦報(bào)送備案報(bào)告；備案報(bào)告應(yīng)當(dāng)按照市政府法制辦的規(guī)定填報(bào)，并附上所備案的《行政復(fù)議決定書》文本二份。

第二十八條有下列情形之一，市財(cái)政局應(yīng)當(dāng)依法參加行政訴訟：

（一）公民、法人或者其他組織因不服市財(cái)政局具體行政行為提起行政訴訟的；

（二）公民、法人或者其他組織因不服市財(cái)政局具體行政行為的行政復(fù)議提起行政訴訟的；

（三）法律、法規(guī)規(guī)定市財(cái)政局應(yīng)當(dāng)參加行政訴訟的。

第二十九條訴訟人一般由法制處和相關(guān)處室的工作人員擔(dān)任，必要時(shí)可以委托律師擔(dān)任。

第三十條市財(cái)政局應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律規(guī)定，及時(shí)向人民法院提交答辯狀及有關(guān)證據(jù)材料。

對不服有關(guān)處室以市財(cái)政局名義作出的具體行政行為提起行政訴訟的，由有關(guān)處室在收到書副本之日起5日內(nèi)，提出答辯狀，連同作出具體行政行為的有關(guān)證據(jù)和材料送法制處。法制處應(yīng)當(dāng)對答辯狀進(jìn)行審核，報(bào)主管局長復(fù)審后，報(bào)市財(cái)政局負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，提交人民法院。

對不服市財(cái)政局改變具體行政行為的行政復(fù)議決定提起行政訴訟的，由法制處提出答辯狀，報(bào)主管局長復(fù)審后,報(bào)市財(cái)政局負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，提交人民法院。

第三十一條有下列情形的，市財(cái)政局負(fù)責(zé)人作為行政訴訟人出庭應(yīng)訴：

（一）由法律、法規(guī)授權(quán)或受**市政府委托，**市財(cái)政局以**市政府名義作出的具體行政行為，而導(dǎo)致**市政府作為行政訴訟案件的被告，應(yīng)當(dāng)由**市財(cái)政局作出該具體行政行為處室的主管局長（或作出該決定的簽發(fā)人）作為該行政訴訟人；經(jīng)過相關(guān)的委托程序后，**市政府出庭應(yīng)訴。

（二）**市財(cái)政局作為被告的行政訴訟案件中，每年應(yīng)當(dāng)至少有一起案件，由局級領(lǐng)導(dǎo)（經(jīng)單位負(fù)責(zé)人委托）作為行政訴訟的人出庭應(yīng)訴。

第三十二條由法律、法規(guī)授權(quán)或受**市財(cái)政局委托，區(qū)縣財(cái)政局以**市財(cái)政局名義作出的具體行政行為，而導(dǎo)致**市財(cái)政局作為行政訴訟案件被告的，該區(qū)縣財(cái)政局作出該具體行政行為科室的主管局長（或作出該決定的簽發(fā)人）同時(shí)作為該行政訴訟人，與**市財(cái)政局負(fù)責(zé)人共同出庭應(yīng)訴。

第三十三條法制處負(fù)責(zé)市財(cái)政局行政復(fù)議和行政訴訟的匯總統(tǒng)計(jì)和報(bào)表填報(bào)工作。負(fù)責(zé)統(tǒng)計(jì)的工作人員,應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定做好統(tǒng)計(jì)工作。翌年3月底前，將上年度統(tǒng)計(jì)報(bào)表報(bào)送財(cái)政部條法司和市政府法制辦。同時(shí)，一并報(bào)送本年度行政復(fù)議統(tǒng)計(jì)分析報(bào)告。統(tǒng)計(jì)分析報(bào)告應(yīng)當(dāng)對行政復(fù)議的案件情況進(jìn)行分析、研究，總結(jié)財(cái)政執(zhí)法工作中的經(jīng)驗(yàn)不足；提出財(cái)政立法、財(cái)政執(zhí)法中存在的問題，以及改進(jìn)意見。

第三十四條下列行政復(fù)議文書應(yīng)當(dāng)加蓋市財(cái)政局印章：

（一）不予受理行政復(fù)議申請決定書；

（二）行政復(fù)議決定書；

（三）強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為申請書；

（四）強(qiáng)制執(zhí)行行政復(fù)議決定申請書；

（五）停止執(zhí)行具體行政行為通知書；

（六）中止審查具體行政行為通知書；

（七）同意撤回行政復(fù)議申請通知書；

（八）責(zé)令履行行政復(fù)議決定通知書。

（九）訴訟人委托書；

（十）行政訴訟答辯狀。

前款規(guī)定以外的其他行政復(fù)議文書，可以加蓋法制處印章。

第三十五條市財(cái)政局審理行政復(fù)議案件，不得向申請人收取任何費(fèi)用。

行政復(fù)議和行政訴訟工作所需經(jīng)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)列入市財(cái)政局年度專項(xiàng)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)預(yù)算，由本級財(cái)政予以保障。

第三十六條行政復(fù)議期間的計(jì)算和行政復(fù)議文書的送達(dá)，依照民事訴訟法關(guān)于期間、送達(dá)的規(guī)定執(zhí)行。行政復(fù)議文書的送達(dá)，應(yīng)當(dāng)有《送達(dá)回證》（附件十六）。

第三十七條本規(guī)定自2004年1月1日起施行，由市財(cái)政局負(fù)責(zé)解釋。

第3篇：撤回被告申請書范文

經(jīng)濟(jì)仲裁

【考點(diǎn)1】仲裁的基本原則

1.自愿原則

（1）當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，必須首先由雙方自愿達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁組織不予受理。

（2）當(dāng)事人可以自愿選擇仲裁機(jī)構(gòu)及仲裁員。

（3）當(dāng)事人可以自行和解，達(dá)成和解協(xié)議后，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出仲裁裁決書，也可以撤回仲裁請求。

（4）當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)予調(diào)解。

2.一裁終局原則

仲裁裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛，不能再申請仲裁或者向人民法院起訴。但是，仲裁裁決被人民法院依法裁定“撤銷或者不予執(zhí)行”的（原仲裁協(xié)議失效），當(dāng)事人可以重新達(dá)成仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。

【考點(diǎn)2】《仲裁法》的適用范圍

1.屬于《仲裁法》調(diào)整的爭議

（1）合同糾紛；

（2）其他財(cái)產(chǎn)糾紛。

2.不屬于《仲裁法》調(diào)整的爭議

（1）與人身有關(guān)的婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛；

（2）行政爭議；

（3）勞動(dòng)爭議；

（4）農(nóng)業(yè)承包合同糾紛。

【解釋1】繼承糾紛由專門的《繼承法》調(diào)整。

【解釋2】經(jīng)濟(jì)仲裁解決的是“平等主體”之間的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)性糾紛；對于“不平等主體”之間的行政爭議，當(dāng)事人可以申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，不能提請仲裁。

【解釋3】勞動(dòng)爭議可以申請勞動(dòng)仲裁，但勞動(dòng)仲裁適用《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》。

【解釋4】農(nóng)業(yè)承包合同糾紛適用《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》。

【例題1·單選題】下列各項(xiàng)中，屬于《仲裁法》適用范圍的是（

）。（2014年）

A.自然人之間因繼承財(cái)產(chǎn)發(fā)生的糾紛

B.農(nóng)戶之間因土地承包經(jīng)營發(fā)生的糾紛

C.納稅企業(yè)與稅務(wù)機(jī)關(guān)之間因納稅發(fā)生的爭議

D.公司之間因買賣合同發(fā)生的糾紛

【答案】D

【解析】不屬于《仲裁法》調(diào)整的爭議有：（1）與人身有關(guān)的婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛（選項(xiàng)A）；（2）行政爭議（選項(xiàng)C）；（3）勞動(dòng)爭議；（4）農(nóng)業(yè)承包合同糾紛（選項(xiàng)B）。

【例題2·單選題】下列爭議中，可以適用《仲裁法》進(jìn)行仲裁的是（

）。

A.某公司與其職工李某因解除勞動(dòng)合同發(fā)生的爭議

B.高某與其弟弟因財(cái)產(chǎn)繼承發(fā)生的爭議

C.某學(xué)校因購買電腦的質(zhì)量問題與某商場發(fā)生的爭議

D.王某因不服某公安局對其作出的罰款決定與該公安局發(fā)生的爭議

【答案】C

【解析】（1）選項(xiàng)A：勞動(dòng)爭議不適用《仲裁法》；（2）選項(xiàng)B：繼承糾紛不能提請仲裁；（3）選項(xiàng)D：行政爭議不能提請仲裁。

【考點(diǎn)3】仲裁協(xié)議（2015年多選題）

1.仲裁協(xié)議的內(nèi)容

（1）請求仲裁的意思表示；

（2）仲裁事項(xiàng)；

（3）選定的仲裁委員會。

【解釋】仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，口頭達(dá)成仲裁的意思表示無效。

【例題·多選題】根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，屬于仲裁協(xié)議必備內(nèi)容的有（

）。

A.仲裁事項(xiàng)

B.選定的仲裁委員會

C.選定的仲裁員

D.請求仲裁的意思表示

【答案】ABD

2.有效的仲裁協(xié)議

合法有效的仲裁協(xié)議具有排除訴訟管轄權(quán)的作用。在雙方當(dāng)事人發(fā)生協(xié)議約定的爭議時(shí)，任何一方只能將爭議提交仲裁，而不能向人民法院起訴。但是，一方向人民法院起訴時(shí)未聲明有仲裁協(xié)議的，人民法院受理后，另一方在“首次開庭前”提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴；另一方在“首次開庭前”未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。

【例題·單選題】甲、乙簽訂的買賣合同中訂有有效的仲裁條款，后因合同履行發(fā)生糾紛，乙未聲明有仲裁條款而向法院起訴，法院受理了該案，首次開庭后，甲提出應(yīng)依合同中的仲裁條款解決糾紛、法院對該案沒有管轄權(quán)，下列對該案的處理方式中，正確的是（

）。（2013年）

A.法院與仲裁機(jī)構(gòu)協(xié)商解決該案管轄權(quán)事宜

B.法院繼續(xù)審理該案

C.法院中止審理，待確定仲裁條款效力后再決定是否繼續(xù)審理

D.法院終止審理，由仲裁機(jī)構(gòu)審理該案

【答案】B

【解析】（1）如果甲在人民法院“首次開庭前”提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)駁回乙的起訴；（2）如果甲在人民法院“首次開庭后”才提交仲裁協(xié)議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理，本題應(yīng)選B。

3.仲裁協(xié)議具有獨(dú)立性，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。

4.仲裁協(xié)議的無效

（1）約定的仲裁事項(xiàng)超過法律規(guī)定的仲裁范圍；

（2）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；

（3）一方采取脅迫手段，迫使對方訂立的仲裁協(xié)議；

（4）仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或仲裁委員會沒有約定或約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。

【例題·多選題】根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，下列情形中，仲裁協(xié)議無效的有（

）。

A.甲、乙兩公司在建設(shè)工程合同中依法約定有仲裁條款，其后，該建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效

B.王某與李某在仲裁協(xié)議中約定，將他們之間的扶養(yǎng)合同糾紛交由某仲裁委員會仲裁

C.鄭某與甲企業(yè)在仲裁協(xié)議中對仲裁委員會約定不明確，且不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議

D.陳某在與高某發(fā)生融資租賃合同糾紛后，脅迫高某與其訂立將該合同糾紛提交某仲裁委員會仲裁的協(xié)議

【答案】BCD

【解析】（1）選項(xiàng)A：仲裁協(xié)議具有獨(dú)立性，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力；（2）選項(xiàng)B：約定的仲裁事項(xiàng)超過法律規(guī)定的仲裁范圍的，仲裁協(xié)議無效；（3）選項(xiàng)C：仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或仲裁委員會沒有約定或約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效；（4）選項(xiàng)D：一方采取脅迫手段迫使對方訂立的仲裁協(xié)議無效。

5.對仲裁協(xié)議的效力有異議時(shí)

當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭“首次開庭前”請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由“人民法院”裁定。

【例題·多選題】下列關(guān)于仲裁協(xié)議效力的表述中，符合仲裁法律制度規(guī)定的有（

）。（2015年）

A.仲裁協(xié)議具有獨(dú)立性，合同的變更、解除，不影響仲裁協(xié)議的效力

B.仲裁協(xié)議具有排除訴訟管轄權(quán)的效力

C.當(dāng)事人對協(xié)議的效力有異議的，只能請求人民法院裁定

D.仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)沒有約定且達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效

【答案】ABD

【解析】選項(xiàng)C：當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。

【考點(diǎn)4】仲裁程序

1.仲裁庭由1名或者3名仲裁員組成，由3名仲裁員組成的，設(shè)首席仲裁員。

2.回避制度（2014年多選題）

仲裁員有下列情況之一的，必須回避，當(dāng)事人也有權(quán)提出回避申請：

（1）是本案當(dāng)事人，或者當(dāng)事人、人的近親屬；

（2）與本案有利害關(guān)系；

（3）與本案當(dāng)事人、人有其他關(guān)系，可能影響公正仲裁的；

（4）私自會見當(dāng)事人、人，或者接受當(dāng)事人、人的請客送禮的。

【例題·多選題】根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，下列情形中，屬于仲裁員審理案件時(shí)必須回避的有（

）。（2014年）

A.是本案的當(dāng)事人

B.與本案有利害關(guān)系

C.是本案當(dāng)事人的近親屬

D.接受當(dāng)事人的禮物

【答案】ABCD

3.是否開庭？

仲裁應(yīng)當(dāng)開庭進(jìn)行；當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書及其他材料作出裁決。

4.是否公開進(jìn)行？

仲裁一般不公開進(jìn)行；當(dāng)事人協(xié)議公開的，可以公開進(jìn)行；但涉及國家秘密的除外。

5.當(dāng)事人的和解

申請仲裁后，當(dāng)事人可以自行和解。達(dá)成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，撤回仲裁申請后又反悔的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁。

6.仲裁庭的調(diào)解

仲裁庭在作出裁決前，可以（而非必須）先行調(diào)解。當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。調(diào)解不成的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出裁決。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書，調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人“簽收”后，即與裁決書具有同等的法律效力。當(dāng)事人在調(diào)解書“簽收前”反悔的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出裁決。

【考點(diǎn)5】仲裁裁決

1.仲裁裁決的作出

仲裁裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出；仲裁庭不能形成多數(shù)意見時(shí)，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出。

【例題·單選題】甲、乙因合同糾紛達(dá)成仲裁協(xié)議，甲選定A仲裁員，乙選定B仲裁員，另由仲裁委員會主任指定一名首席仲裁員，3人組成仲裁庭。仲裁庭在作出裁決時(shí)產(chǎn)生了兩種不同意見。根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁庭應(yīng)當(dāng)采取的正確做法是（

）。

A.按多數(shù)仲裁員的意見作出裁決

B.按首席仲裁員的意見作出裁決

C.提請仲裁委員會作出裁決

D.提請仲裁委員會主任作出裁決

【答案】A

【解析】（1）形成2種不同意見：裁決應(yīng)按多數(shù)仲裁員的意見作出；（2）不能形成多數(shù)意見（形成3種不同意見）：裁決應(yīng)當(dāng)按首席仲裁員的意見作出。

2.仲裁裁決書的生效

裁決書自“作出”之日起發(fā)生法律效力。

【相關(guān)鏈接】調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人“簽收”后，即發(fā)生法律效力。

3.仲裁裁決的強(qiáng)制執(zhí)行

如果一方當(dāng)事人不履行仲裁裁決的，另一方當(dāng)事人可以按照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。

4.仲裁裁決的撤銷（2015年單選題）

當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有依法應(yīng)撤銷情形的，可以在“收到”裁決書之日起6個(gè)月內(nèi)，向“仲裁委員會所在地的中級人民法院”申請撤銷裁決。

【例題·單選題】根據(jù)仲裁法律制度的規(guī)定，當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有依法應(yīng)撤銷情形的，可以在收到裁決書之日起一定期間內(nèi)，向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決，該期間為（

）。（2015年）

A.10日

B.15日

C.6個(gè)月

D.2年

【答案】C

第五單元

民事訴訟

【考點(diǎn)1】地域管轄

1.一般地域管轄：原告就被告原則

（1）對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。

（2）雙方當(dāng)事人都被監(jiān)禁或者被采取強(qiáng)制性教育措施的，由被告原住所地人民法院管轄。

2.特殊地域管轄

（1）因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地的人民法院管轄。

（2）保險(xiǎn)合同

①因保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地的人民法院管轄。

②因財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，如果保險(xiǎn)標(biāo)的物是運(yùn)輸工具或者運(yùn)輸中的貨物，可以由運(yùn)輸工具登記注冊地、運(yùn)輸目的地、保險(xiǎn)事故發(fā)生地人民法院管轄。

③因人身保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，可以由“被保險(xiǎn)人”住所地人民法院管轄。

（3）因票據(jù)糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地或者被告住所地的人民法院管轄。（2013年多選題）

（4）因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達(dá)地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄。

（5）專利糾紛案件由知識產(chǎn)權(quán)法院、最高人民法院確定的中級人民法院和基層人民法院管轄。

（6）海事、海商案件由海事法院管轄。

【解釋】兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，原告可以向其中一個(gè)人民法院起訴；原告向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由“最先立案”的人民法院管轄。先立案的人民法院不得將案件移送給另一個(gè)有管轄權(quán)的人民法院。人民法院在立案前發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已先立案的，不得重復(fù)立案；立案后發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已先立案的，裁定將案件移送給先立案的人民法院。（2015年判斷題）

3.協(xié)議管轄（約定管轄）

雙方當(dāng)事人在合同糾紛發(fā)生之前或者發(fā)生之后，可以以協(xié)議的方式選擇解決他們之間糾紛的管轄法院（如被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同簽訂地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院）。

【解釋】（1）買賣合同當(dāng)事人如果事先或者事后約定了解決糾紛的管轄法院，按照約定；（2）如果未約定的，由被告住所地或者合同履行地的人民法院管轄。

【例題1·多選題】因票據(jù)糾紛提起的訴訟，應(yīng)由特定地域的人民法院管轄，對該類糾紛享有管轄權(quán)的法院有（

）。（2013年）

A.原告住所地法院

B.被告住所地法院

C.票據(jù)出票地法院

D.票據(jù)支付地法院

【答案】BD

【例題2·單選題】下列關(guān)于地域管轄的表述中，符合民事訴訟法律制度規(guī)定的是（

）。（2014年）

A.對公民提起的民事訴訟，被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由被告住所地人民法院管轄

B.因公路事故請求損害賠償提起的訴訟，可由事故發(fā)生地人民法院管轄

C.因保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，當(dāng)事人對管轄法院未約定的，可由合同履行地人民法院管轄

D.因票據(jù)糾紛提起的訴訟，當(dāng)事人對管轄法院未約定的，可由出票地人民法院管轄

【答案】B

【解析】（1）選項(xiàng)A：對公民提起的民事訴訟，被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由“經(jīng)常居住地”人民法院管轄；（2）選項(xiàng)B：因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達(dá)地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄；（3）選項(xiàng)C：因保險(xiǎn)合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地的人民法院管轄；（4）選項(xiàng)D：因票據(jù)糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地或者被告住所地的人民法院管轄。

【例題3·多選題】北京的甲公司和長沙的乙公司于2014年4月1日在上海簽訂一買賣合同。合同約定，甲公司向乙公司提供一批貨物，雙方應(yīng)于2014年4月10日在廈門交貨并付款。雙方就合同糾紛管轄權(quán)未作約定。其后，甲公司依約交貨，但乙公司拒絕付款。經(jīng)交涉無效，甲公司準(zhǔn)備對乙公司提起訴訟。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，下列各地方的人民法院中，對甲公司擬提起的訴訟有管轄權(quán)的有（

）。

A.北京

B.長沙

C.上海

D.廈門

【答案】BD

【解析】因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地（長沙）或者合同履行地（廈門）的人民法院管轄。

【例題4·判斷題】原告向兩個(gè)以上有管轄的人民法院起訴的，其中一個(gè)人民法院立案后發(fā)現(xiàn)其他有管轄權(quán)的人民法院已先立案的，應(yīng)當(dāng)裁定將案件移送給先立案的人民法院。（

第4篇：撤回被告申請書范文

（五）宣讀勘驗(yàn)筆錄。

第一百二十五條當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)。

當(dāng)事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗(yàn)人發(fā)問。

當(dāng)事人要求重新進(jìn)行調(diào)查、鑒定或者勘驗(yàn)的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。

第一百二十六條原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理。

第一百二十七條法庭辯論按照下列順序進(jìn)行：

（一）原告及其訴訟人發(fā)言；

（二）被告及其訴訟人答辯；

（三）第三人及其訴訟人發(fā)言或者答辯；

（四）互相辯論。

法庭辯論終結(jié)，由審判長按照原告、被告、第三人的先后順序征詢各方最后意見。

第一百二十八條法庭辯論終結(jié)，應(yīng)當(dāng)依法作出判決，判決前能夠調(diào)解的，還可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。

第一百二十九條原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。

第一百三十條被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。

第一百三十一條宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。

人民法院裁定不準(zhǔn)許撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。

第一百三十二條有下列情形之一的，可以延期開庭審理：

（一）必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒有到庭的；

（二）當(dāng)事人臨時(shí)提出回避申請的；

（三）需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗(yàn)，或者需要補(bǔ)充調(diào)查的；

（四）其他應(yīng)當(dāng)延期的情形。

第一百三十三條書記員應(yīng)當(dāng)將法庭審理的全部活動(dòng)記入筆錄，由審判人員和書記員簽名。

法庭筆錄應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀，也可以告知當(dāng)事人和其他訴訟參與人當(dāng)庭或者在五日內(nèi)閱讀。當(dāng)事人和其他訴訟參與人認(rèn)為對自己的陳述記錄有遺漏或者差錯(cuò)的，有權(quán)申請補(bǔ)正。如果不予補(bǔ)正，應(yīng)當(dāng)將申請記錄在案。

法庭筆錄由當(dāng)事人和其他訴訟參與人簽名或者蓋章。拒絕簽名蓋章的，記明情況附卷。

第一百三十四條人民法院對公開審理或者不公開審理的案件，一律公開宣告判決。

當(dāng)庭宣判的，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)發(fā)送判決書；定期宣判的，宣判后立即發(fā)給判決書。

宣告判決時(shí)，必須告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴的法院。

宣告離婚判決，必須告知當(dāng)事人在判決發(fā)生法律效力前不得另行結(jié)婚。

第一百三十五條人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起六個(gè)月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)，可以延長六個(gè)月；還需要延長的，報(bào)請上級人民法院批準(zhǔn)。

第四節(jié)訴訟中止和終結(jié)

第一百三十六條有下列情形之一的，中止訴訟：

（一）一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；

（二）一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定人的；

（三）作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；

（四）一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；

（五）本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的；

（六）其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的情形。

中止訴訟的原因消除后，恢復(fù)訴訟。

第一百三十七條有下列情形之一的，終結(jié)訴訟：

（一）原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權(quán)利的；

（二）被告死亡，沒有遺產(chǎn)，也沒有應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的人的；

（三）離婚案件一方當(dāng)事人死亡的；

（四）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)以及解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當(dāng)事人死亡的。

第五節(jié)判決和裁定

第一百三十八條判決書應(yīng)當(dāng)寫明：

（一）案由、訴訟請求、爭議的事實(shí)和理由；

（二）判決認(rèn)定的事實(shí)、理由和適用的法律依據(jù)；

（三）判決結(jié)果和訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)；

（四）上訴期間和上訴的法院。

判決書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。

第一百三十九條人民法院審理案件，其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決。

第一百四十條裁定適用于下列范圍：

（一）不予受理；

（二）對管轄權(quán)有異議的；

（三）駁回；

（四）財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行；

（五）準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；

（六）中止或者終結(jié)訴訟；

（七）補(bǔ)正判決書中的筆誤；

（八）中止或者終結(jié)執(zhí)行；

（九）不予執(zhí)行仲裁裁決；

（十）不予執(zhí)行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書；

（十一）其他需要裁定解決的事項(xiàng)。

對前款第（一）、（二）、（三）項(xiàng)裁定，可以上訴。

裁定書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章?？陬^裁定的，記入筆錄。

第一百四十一條最高人民法院的判決、裁定，以及依法不準(zhǔn)上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定。

第十三章簡易程序

第一百四十二條基層人民法院和它派出的法庭審理事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規(guī)定。

第一百四十三條對簡單的民事案件，原告可以口頭。

當(dāng)事人雙方可以同時(shí)到基層人民法院或者它派出的法庭，請求解決糾紛。基層人民法院或者它派出的法庭可以當(dāng)即審理，也可以另定日期審理，

第一百四十四條基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件，可以用簡便方式隨時(shí)傳喚當(dāng)事人、證人。

第一百四十五條簡單的民事案件由審判員一人獨(dú)任審理，并不受本法第一百二十二條、第一百二十四條、第一百二十六條規(guī)定的限制。

第一百四十六條人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)審結(jié)。

第十四章第二審程序

第一百四十七條當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

當(dāng)事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

第一百四十八條上訴應(yīng)當(dāng)遞交上訴狀。上訴狀的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)包括當(dāng)事人的姓名，法人的名稱及其法定代表人的姓名或者其他組織的名稱及其主要負(fù)責(zé)人的姓名；原審人民法院名稱、案件的編號和案由；上訴的請求和理由。

第一百四十九條上訴狀應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院提出，并按照對方當(dāng)事人或者代表人的人數(shù)提出副本。

當(dāng)事人直接向第二審人民法院上訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀移交原審人民法院。

第一百五十條原審人民法院收到上訴狀，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀副本送達(dá)對方當(dāng)事人，對方當(dāng)事人在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起五日內(nèi)將副本送達(dá)上訴人。對方當(dāng)事人不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。

原審人民法院收到上訴狀、答辯狀，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)連同全部案卷和證據(jù)，報(bào)送第二審人民法院。

第一百五十一條第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查。

第一百五十二條第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷和調(diào)查，詢問當(dāng)事人，在事實(shí)核對清楚后，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，也可以逕行判決、裁定。

第二審人民法院審理上訴案件，可以在本院進(jìn)行，也可以到案件發(fā)生地或者原審人民法院所在地進(jìn)行。

第一百五十三條第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；

（二）原判決適用法律錯(cuò)誤的，依法改判；

（三）原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；

（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

當(dāng)事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。

第一百五十四條第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處理，一律使用裁定。

第一百五十五條第二審人民法院審理上訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調(diào)解書送達(dá)后，原審人民法院的判決即視為撤銷。

第一百五十六條第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準(zhǔn)許，由第二審人民法院裁定。

第一百五十七條第二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規(guī)定外，適用第一審普通程序。

第一百五十八條第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定。

第一百五十九條人民法院審理對判決的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三個(gè)月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。

人民法院審理對裁定的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三十日內(nèi)作出終審裁定。

第十五章特別程序

第一節(jié)一般規(guī)定

第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主案件，適用本章規(guī)定。本章沒有規(guī)定的，適用本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。

第一百六十一條依照本章程序?qū)徖淼陌讣瑢?shí)行一審終審，選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨(dú)任審理。

第一百六十二條人民法院在依照本章程序?qū)徖戆讣倪^程中，發(fā)現(xiàn)本案屬于民事權(quán)益爭議的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)特別程序，并告知利害關(guān)系人可以另行。

第一百六十三條人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起三十日內(nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。但審理選民資格的案件除外。

第二節(jié)選民資格案件

第一百六十四條公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區(qū)所在地基層人民法院。

第一百六十五條人民法院受理選民資格案件后，必須在選舉日前審結(jié)。

審理時(shí)，人、選舉委員會的代表和有關(guān)公民必須參加。

人民法院的判決書，應(yīng)當(dāng)在選舉日前送達(dá)選舉委員會和人，并通知有關(guān)公民。

第三節(jié)宣告失蹤、宣告死亡案件

第一百六十六條公民下落不明滿二年，利害關(guān)系人申請宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明失蹤的事實(shí)、時(shí)間和請求，并附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十七條公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存，利害關(guān)系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明下落不明的事實(shí)、時(shí)間和請求，并附有公安機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)關(guān)于該公民下落不明的書面證明。

第一百六十八條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找下落不明人的公告，宣告失蹤的公告期間為三個(gè)月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個(gè)月。

公告期間屆滿，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)被宣告失蹤、宣告死亡的事實(shí)是否得到確認(rèn)，作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。

第一百六十九條被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現(xiàn)，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷原判決。

第四節(jié)認(rèn)定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件

第一百七十條申請認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關(guān)系人向該公民住所地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實(shí)和根據(jù)。

第一百七十一條人民法院受理申請后，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)對被請求認(rèn)定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進(jìn)行鑒定。申請人已提供鑒定結(jié)論的，應(yīng)當(dāng)對鑒定結(jié)論進(jìn)行審查。

第一百七十二條人民法院審理認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應(yīng)當(dāng)由該公民的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由人民法院指定其中一人為人。該公民健康情況許可的，還應(yīng)當(dāng)詢問本人的意見。

人民法院經(jīng)審理認(rèn)定申請有事實(shí)根據(jù)的，判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；認(rèn)定申請沒有事實(shí)根據(jù)的，應(yīng)當(dāng)判決予以駁回。

第一百七十三條人民法院根據(jù)被認(rèn)定為無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監(jiān)護(hù)人的申請，證實(shí)該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經(jīng)消除的，應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷原判決。

第五節(jié)認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主案件

第一百七十四條申請認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主，由公民、法人或者其他組織向財(cái)產(chǎn)所在地基層人民法院提出。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明財(cái)產(chǎn)的種類、數(shù)量以及要求認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主的根據(jù)。

第一百七十五條人民法院受理申請后，經(jīng)審查核實(shí)，應(yīng)當(dāng)發(fā)出財(cái)產(chǎn)認(rèn)領(lǐng)公告。公告滿一年無人認(rèn)領(lǐng)的，判決認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主，收歸國家或者集體所有。

第一百七十六條判決認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主后，原財(cái)產(chǎn)所有人或者繼承人出現(xiàn)，在民法通則規(guī)定的訴訟時(shí)效期間可以對財(cái)產(chǎn)提出請求，人民法院審查屬實(shí)后，應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷原判決。

第十六章審判監(jiān)督程序

第一百七十七條各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論決定。

最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審。

第一百七十八條當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請?jiān)賹彛煌Ｖ古袥Q、裁定的執(zhí)行。

第一百七十九條當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：

（一）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定的；

（二）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；

（三）原判決，裁定適用法律確有錯(cuò)誤的；

（四）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；

（五）審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，，枉法裁判行為的。

人民法院對不符合前款規(guī)定的申請，予以駁回。

第一百八十條當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請?jiān)賹?，?jīng)人民法院審查屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)再審。

第一百八十一條當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請?jiān)賹彙?/p>

第一百八十二條當(dāng)事人申請?jiān)賹彛瑧?yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出。

第一百八十三條按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，裁定中止原判決的執(zhí)行，裁定由院長署名，加蓋人民法院印章。

第一百八十四條人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖恚鞯呐袥Q、裁定，當(dāng)事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖?，所作的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。

人民法院審理再審案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭。

第一百八十五條最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：

（一）原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；

（二）原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的；

（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；

（四）審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，，枉法裁判行為的。

地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)提請上級人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。

第一百八十六條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。

第一百八十七條人民檢察院決定對人民法院的判決、裁定提出抗訴的，應(yīng)當(dāng)制作抗訴書。

第一百八十八條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院派員出席法庭。

第十七章督促程序

第一百八十九條債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價(jià)證券，符合下列條件的，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令：

（一）債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的；

（二）支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的。

申請書應(yīng)當(dāng)寫明請求給付金錢或者有價(jià)證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)，

第一百九十條債權(quán)人提出申請后，人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)通知債權(quán)人是否受理。

第一百九十一條人民法院受理申請后，經(jīng)審查債權(quán)人提供的事實(shí)、證據(jù)，對債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、合法的，應(yīng)當(dāng)在受理之日起十五日內(nèi)向債務(wù)人發(fā)出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。

債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務(wù)，或者向人民法院提出書面異議。

債務(wù)人在前款規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權(quán)人可以向人民法院申請執(zhí)行。

第一百九十二條人民法院收到債務(wù)人提出的書面異議后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效，債權(quán)人可以。

第十八章公示催告程序

第一百九十三條按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)持有人，因票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層人民法院申請公示催告，依照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項(xiàng)，適用本章規(guī)定。

申請人應(yīng)當(dāng)向人民法院遞交申請書，寫明票面金額、發(fā)票人、持票人、背書人等票據(jù)主要內(nèi)容和申請的理由、事實(shí)。

第一百九十四條人民法院決定受理申請，應(yīng)當(dāng)同時(shí)通知支付人停止支付，并在三日內(nèi)發(fā)出公告，催促利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利。公示催告的期間，由人民法院根據(jù)情況決定，但不得少于六十日。

第一百九十五條支付人收到人民法院停止支付的通知，應(yīng)當(dāng)停止支付，至公示催告程序終結(jié)。

公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效。

第一百九十六條利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)在公示催告期間向人民法院申報(bào)。

人民法院收到利害關(guān)系人的申報(bào)后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)公示催告程序，并通知申請人和支付人。

申請人或者申報(bào)人可以向人民法院。

第一百九十七條沒有人申報(bào)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人的申請，作出判決，宣告票據(jù)無效。判決應(yīng)當(dāng)公告，并通知支付人。自判決公告之日起，申請人有權(quán)向支付人請求支付。

第一百九十八條利害關(guān)系人因正當(dāng)理由不能在判決前向人民法院申報(bào)的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起一年內(nèi)，可以向作出判決的人民法院。

第十九章企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序

第一百九十九條企業(yè)法人因嚴(yán)重虧損，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)。債權(quán)人可以向人民法院申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)還債，債務(wù)人也可以向人民法院申請宣告破產(chǎn)還債。

第二百條人民法院裁定宣告進(jìn)入破產(chǎn)還債程序后，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)通知債務(wù)人和已知的債權(quán)人，并發(fā)出公告。

債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在收到通知后三十日內(nèi)，未收到通知的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自公告之日起三個(gè)月內(nèi)，向人民法院申報(bào)債權(quán)。逾期未申報(bào)債權(quán)的，視為放棄債權(quán)。

債權(quán)人可以組成債權(quán)人會議，討論通過破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處理和分配方案或者和解協(xié)議。

第二百零一條人民法院可以組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織。清算組織負(fù)責(zé)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的保管、清理、估價(jià)、處理和分配。清算組織可以依法進(jìn)行必要的民事活動(dòng)。

清算組織對人民法院負(fù)責(zé)并報(bào)告工作。

第二百零二條企業(yè)法人與債權(quán)人會議達(dá)成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院認(rèn)可后，由人民法院公告，中止破產(chǎn)還債程序。和解協(xié)議自公告之日起具有法律效力。

第二百零三條已作為銀行貸款等債權(quán)的抵押物或者其他擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)，銀行和其他債權(quán)人享有就該抵押物或者其他擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，抵押物或者其他擔(dān)保物的價(jià)款超過其所擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額的，超過部分屬于破產(chǎn)還債的財(cái)產(chǎn)。

第二百零四條破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，按照下列順序清償：

（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用；

（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；

（三）破產(chǎn)債權(quán)。

破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

第二百零五條企業(yè)法人破產(chǎn)還債，由該企業(yè)法人住所地的人民法院管轄。

第二百零六條全民所有制企業(yè)的破產(chǎn)還債程序適用中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定。

不是法人的企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個(gè)人合伙，不適用本章規(guī)定。

第三編執(zhí)行程序

第二十章一般規(guī)定

第二百零七條發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院執(zhí)行。

法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。

第二百零八條執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出異議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)按照法定程序進(jìn)行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準(zhǔn)中止執(zhí)行。如果發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯(cuò)誤，按照審判監(jiān)督程序處理。

第二百零九條執(zhí)行工作由執(zhí)行員進(jìn)行。

采取強(qiáng)制執(zhí)行措施時(shí)，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)出示證件。執(zhí)行完畢后，應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行情況制作筆錄，由在場的有關(guān)人員簽名或者蓋章。

基層人民法院、中級人民法院根據(jù)需要，可以設(shè)立執(zhí)行機(jī)構(gòu)。執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職責(zé)由最高人民法院規(guī)定。

第二百一十條被執(zhí)行人或者被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)在外地的，可以委托當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ捍鸀閳?zhí)行，受委托人民法院收到委托函件后，必須在十五日內(nèi)開始執(zhí)行，不得拒絕。執(zhí)行完畢后，應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行結(jié)果及時(shí)函復(fù)委托人民法院；在三十日內(nèi)如果還未執(zhí)行完畢，也應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行情況函告委托人民法院。

受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日內(nèi)不執(zhí)行的，委托人民法院可以請求受委托人民法院的上級人民法院指令受委托人民法院執(zhí)行。

第二百一十一條在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。

一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原失效法律文書的執(zhí)行。

第二百一十二條在執(zhí)行中，被執(zhí)行人向人民法院提供擔(dān)保，并經(jīng)申請執(zhí)行人同意的，人民法院可以決定暫緩執(zhí)行及暫緩執(zhí)行的期限，被執(zhí)行人逾期仍不履行的，人民法院有權(quán)執(zhí)行被執(zhí)行人的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)或者擔(dān)保人的財(cái)產(chǎn)。

第二百一十三條作為被執(zhí)行人的公民死亡的，以其遺產(chǎn)償還債務(wù)，作為被執(zhí)行人的法人或者其他組織終止的，由其權(quán)利義務(wù)承受人履行義務(wù)。

第二百一十四條執(zhí)行完畢后，據(jù)以執(zhí)行的判決、裁定和其他法律文書確有錯(cuò)誤，被人民法院撤銷的，對已被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)作出裁定，責(zé)令取得財(cái)產(chǎn)的人返還；拒不返還的，強(qiáng)制執(zhí)行。

第二百一十五條人民法院制作的調(diào)解書的執(zhí)行，適用本編的規(guī)定。

第二十一章執(zhí)行的申請和移送

第二百一十六條發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行，一方拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行。

調(diào)解書和其他應(yīng)當(dāng)由人民法院執(zhí)行的法律文書，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行。

第二百一十七條對依法設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：

（一）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；

（二）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的；

（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；

（四）認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；

（五）適用法律確有錯(cuò)誤的；

（六）仲裁員在仲裁該案時(shí)有貪污受賄，，枉法裁決行為的。

人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。

裁定書應(yīng)當(dāng)送達(dá)雙方當(dāng)事人和仲裁機(jī)構(gòu)。

仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人可以根據(jù)雙方達(dá)成的書面仲裁協(xié)議重新申請仲裁，也可以向人民法院。

第二百一十八條對公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

公證債權(quán)文書確有錯(cuò)誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達(dá)雙方當(dāng)事人和公證機(jī)關(guān)。

第二百一十九條申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方當(dāng)事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個(gè)月。

前款規(guī)定的期限，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算。

第二百二十條執(zhí)行員接到申請執(zhí)行書或者移交執(zhí)行書，應(yīng)當(dāng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，責(zé)令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強(qiáng)制執(zhí)行。

第二十二章執(zhí)行措施

第二百二十一條被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)向銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位查詢被執(zhí)行人的存款情況，有權(quán)凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款，但查詢、凍結(jié)、劃撥存款不得超出被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的范圍。

人民法院決定凍結(jié)、劃撥存款，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位必須辦理。

第二百二十二條被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)扣留、提取被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的收入，但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費(fèi)用。

人民法院扣留、提取收入時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，被執(zhí)行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位必須辦理。

第二百二十三條被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的財(cái)產(chǎn)。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。

采取前款措施，人民法院應(yīng)當(dāng)作出裁定。

第二百二十四條人民法院查封、扣押財(cái)產(chǎn)時(shí)，被執(zhí)行人是公民的，應(yīng)當(dāng)通知被執(zhí)行人或者他的成年家屬到場；被執(zhí)行人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)通知其法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人到場。拒不到場的，不影響執(zhí)行。被執(zhí)行人是公民的，其工作單位或者財(cái)產(chǎn)所在地的基層組織應(yīng)當(dāng)派人參加。

對被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)，執(zhí)行員必須造具清單，由在場人簽名或者蓋章后，交被執(zhí)行人一份，被執(zhí)行人是公民的，也可以交他的成年家屬一份。

第二百二十五條被查封的財(cái)產(chǎn)，執(zhí)行員可以指定被執(zhí)行人負(fù)責(zé)保管。因被執(zhí)行人的過錯(cuò)造成的損失，由被執(zhí)行人承擔(dān)。

第二百二十六條財(cái)產(chǎn)被查封、扣押后，執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)責(zé)令被執(zhí)行人在指定期間履行法律文書確定的義務(wù)，被執(zhí)行人逾期不履行的，人民法院可以按照規(guī)定交有關(guān)單位拍賣或者變賣被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)。國家禁止自由買賣的物品，交有關(guān)單位按照國家規(guī)定的價(jià)格收購。

第二百二十七條被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)，并隱匿財(cái)產(chǎn)的，人民法院有權(quán)發(fā)出搜查令，對被執(zhí)行人及其住所或者財(cái)產(chǎn)隱匿地進(jìn)行搜查。

采取前款措施，由院長簽發(fā)搜查令。

第二百二十八條法律文書指定交付的財(cái)物或者票證，由執(zhí)行員傳喚雙方當(dāng)事人當(dāng)面交付，或者由執(zhí)行員轉(zhuǎn)交，并由被交付人簽收。

有關(guān)單位持有該項(xiàng)財(cái)物或者票證的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書轉(zhuǎn)交，并由被交付人簽收。

有關(guān)公民持有該項(xiàng)財(cái)物或者票證的，人民法院通知其交出，拒不交出的，強(qiáng)制執(zhí)行。

第二百二十九條強(qiáng)制遷出房屋或者強(qiáng)制退出土地，由院長簽發(fā)公告，責(zé)令被執(zhí)行人在指定期間履行，被執(zhí)行人逾期不履行的，由執(zhí)行員強(qiáng)制執(zhí)行。

強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，被執(zhí)行人是公民的，應(yīng)當(dāng)通知被執(zhí)行人或者他的成年家屬到場；被執(zhí)行人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)通知其法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人到場，拒不到場的，不影響執(zhí)行。被執(zhí)行人是公民的，其工作單位或者房屋、土地所在地的基層組織應(yīng)當(dāng)派人參加。執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將強(qiáng)制執(zhí)行情況記入筆錄，由在場人簽名或者蓋章。

強(qiáng)制遷出房屋被搬出的財(cái)物，由人民法院派人運(yùn)至指定處所，交給被執(zhí)行人。被執(zhí)行人是公民的，也可以交給他的成年家屬。因拒絕接收而造成的損失，由被執(zhí)行人承擔(dān)。

第二百三十條在執(zhí)行中，需要辦理有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照轉(zhuǎn)移手續(xù)的，人民法院可以向有關(guān)單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，有關(guān)單位必須辦理。

第二百三十一條對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成，費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)。

第二百三十二條被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。

第二百三十三條人民法院采取本法第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十三條規(guī)定的執(zhí)行措施后，被執(zhí)行人仍不能償還債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行義務(wù)。債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財(cái)產(chǎn)的，可以隨時(shí)請求人民法院執(zhí)行。

第二十三章執(zhí)行中止和終結(jié)

第二百三十四條有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行：

（一）申請人表示可以延期執(zhí)行的；

（二）案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由的異議的；

（三）作為一方當(dāng)事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的；

（四）作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；

（五）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他情形。

中止的情形消失后，恢復(fù)執(zhí)行。

第二百三十五條有下列情形之一的，人民法院裁定終結(jié)執(zhí)行：

（一）申請人撤銷申請的；

（二）據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的；

（三）作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔(dān)人的；

（四）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件的權(quán)利人死亡的；

（五）作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動(dòng)能力的；

（六）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)終結(jié)執(zhí)行的其他情形。

第二百三十六條中止和終結(jié)執(zhí)行的裁定，送達(dá)當(dāng)事人后立即生效。

第四編涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定

第二十四章一般原則

第二百三十七條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行涉外民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定。

第二百三十八條中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。

第二百三十九條對享有外交特權(quán)與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國有關(guān)法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定辦理。

第二百四十條人民法院審理涉外民事案件，應(yīng)當(dāng)使用中華人民共和國通用的語言、文字，當(dāng)事人要求提供翻譯的，可以提供，費(fèi)用由當(dāng)事人承擔(dān)。

第二百四十一條外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在人民法院、應(yīng)訴，需要委托律師訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。

第二百四十二條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織委托中華人民共和國律師或者其他人訴訟，從中華人民共和國領(lǐng)域外寄交或者托交的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)后，才具有效力。

第二十五章管轄

第二百四十三條因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。

第二百四十四條涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

第二百四十五條涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院。

第二百四十六條因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。

第二十六章送達(dá)、期間

第二百四十七條人民法院對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人送達(dá)訴訟文書，可以采用下列方式：

（一）依照受送達(dá)人所在國與中華人民共和國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達(dá)；

（二）通過外交途徑送達(dá)；

（三）對具有中華人民共和國國籍的受送達(dá)人，可以委托中華人民共和國駐受送達(dá)人所在國的使領(lǐng)館代為送達(dá)；

（四）向受送達(dá)人委托的有權(quán)代其接受送達(dá)的訴訟人送達(dá)；

（五）向受送達(dá)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)或者有權(quán)接受送達(dá)的分支機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)代辦人送達(dá)；

（六）受送達(dá)人所在國的法律允許郵寄送達(dá)的，可以郵寄送達(dá)，自郵寄之日起滿六個(gè)月，送達(dá)回證沒有退回，但根據(jù)各種情況足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的，期間屆滿之日視為送達(dá)；

（七）不能用上述方式送達(dá)的，公告送達(dá)，自公告之日起滿六個(gè)月，即視為送達(dá)。

第二百四十八條被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的，人民法院應(yīng)當(dāng)將狀副本送達(dá)被告，并通知被告在收到狀副本后三十日內(nèi)提出答辯狀。被告申請延期的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。

第二百四十九條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權(quán)在判決書、裁定書送達(dá)之日起三十日內(nèi)提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)提出答辯狀。當(dāng)事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀，申請延期的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定，

第二百五十條人民法院審理涉外民事案件的期間，不受本法第一百三十五條、第一百五十九條規(guī)定的限制。

第二十七章財(cái)產(chǎn)保全

第二百五十一條當(dāng)事人依照本法第九十二條的規(guī)定可以向人民法院申請財(cái)產(chǎn)保全。

利害關(guān)系人依照本法第九十三條的規(guī)定可以在前向人民法院申請財(cái)產(chǎn)保全。

第二百五十二條人民法院裁定準(zhǔn)許訴前財(cái)產(chǎn)保全后，申請人應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)提訟。逾期不的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。

第二百五十三條人民法院裁定準(zhǔn)許財(cái)產(chǎn)保全后，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。

第二百五十四條申請有錯(cuò)誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失。

第二百五十五條人民法院決定保全的財(cái)產(chǎn)需要監(jiān)督的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)單位負(fù)責(zé)監(jiān)督，費(fèi)用由被申請人承擔(dān)。

第二百五十六條人民法院解除保全的命令由執(zhí)行員執(zhí)行。

第二十八章仲裁

第二百五十七條涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，當(dāng)事人不得向人民法院。

當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的，可以向人民法院。

第二百五十八條當(dāng)事人申請采取財(cái)產(chǎn)保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交被申請人住所地或者財(cái)產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定。

第二百五十九條經(jīng)中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決的，當(dāng)事人不得向人民法院。一方當(dāng)事人不履行仲裁裁決的，對方當(dāng)事人可以向被申請人住所地或者財(cái)產(chǎn)所在地的中級人民法院申請執(zhí)行。

第二百六十條對中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：

（一）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；

（二）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見的；

（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；

（四）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的。

人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。

第二百六十一條仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人可以根據(jù)雙方達(dá)成的書面仲裁協(xié)議重新申請仲裁，也可以向人民法院。

第二十九章司法協(xié)助

第二百六十二條根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達(dá)文書、調(diào)查取證以及進(jìn)行其他訴訟行為。

外國法院請求協(xié)助的事項(xiàng)有損于中華人民共和國的、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執(zhí)行。

第二百六十三條請求和提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的途徑進(jìn)行；沒有條約關(guān)系的，通過外交途徑進(jìn)行。

外國駐中華人民共和國的使領(lǐng)館可以向該國公民送達(dá)文書和調(diào)查取證，但不得違反中華人民共和國的法律，并不得采取強(qiáng)制措施。

除前款規(guī)定的情況外，未經(jīng)中華人民共和國主管機(jī)關(guān)準(zhǔn)許，任何外國機(jī)關(guān)或者個(gè)人不得在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)送達(dá)文書、調(diào)查取證。

第二百六十四條外國法院請求人民法院提供司法協(xié)助的請求書及其所附文件，應(yīng)當(dāng)附有中文譯本或者國際條約規(guī)定的其他文字文本。

人民法院請求外國法院提供司法協(xié)助的請求書及其所附文件，應(yīng)當(dāng)附有該國文字譯本或者國際條約規(guī)定的其他文字文本。

第二百六十五條人民法院提供司法協(xié)助，依照中華人民共和國法律規(guī)定的程序進(jìn)行。外國法院請求采用特殊方式的，也可以按照其請求的特殊方式進(jìn)行，但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。

第二百六十六條人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，如果被執(zhí)行人或者其財(cái)產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認(rèn)和執(zhí)行。

中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或者其財(cái)產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行。

第二百六十七條外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行。

第二百六十八條人民法院對申請或者請求承認(rèn)和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查后，認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行。

第5篇：撤回被告申請書范文

內(nèi)容提要: 問題專利產(chǎn)生了嚴(yán)重的社會后果，提高專利授權(quán)質(zhì)量具有迫切性。高質(zhì)量的現(xiàn)有技術(shù)檢索是提高專利授權(quán)質(zhì)量的前提，這在專利申請數(shù)量巨大的背景下顯得尤為重要。專利申請人及其人在專利審查過程中，應(yīng)向?qū)＠麑彶椴块T依誠信原則披露其所知悉的、對申請案之可專利性具有關(guān)鍵性價(jià)值的參考資料。建立具有法律效力的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)符合專利制度的立法目的和利益平衡原則，節(jié)約現(xiàn)有技術(shù)檢索的社會成本，從而保障專利審查中現(xiàn)有技術(shù)檢索的質(zhì)量。我國《專利法》第36條規(guī)定了該義務(wù)，但沒有規(guī)定相應(yīng)的法律后果。我國應(yīng)通過立法和司法兩方面來完善申請人的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)。

一、問題的提出

知識產(chǎn)權(quán)日益成為知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代最重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)之一，與此趨勢相同的是，世界主要國家的專利申請數(shù)量也呈快速增長態(tài)勢。以我國為例，截至2010年3月31日，我國受理的發(fā)明專利申請量累計(jì)突破200萬件，僅2009年的發(fā)明專利申請數(shù)量即達(dá)到314，573件；除此之外，我國2009年的發(fā)明專利授權(quán)量也同比增長了37．1%（注：參見“我國國內(nèi)發(fā)明專利申請量保持較快增長”，http：//www．sipo．gov．cn/sipo2008/mtjj/2010/201005/t20100520_519134．ht-ml，訪問時(shí)間：2010年7月3日。關(guān)于更詳細(xì)的數(shù)據(jù)，可訪問國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站的“統(tǒng)計(jì)信息”網(wǎng)頁。）。大量的專利申請案涌入專利審查部門，導(dǎo)致了專利審查的大量延滯；而對于已經(jīng)審查完畢的專利申請案，審查員也是在非常有限的條件下做出的決定。據(jù)美國學(xué)者的研究，在美國專利審查員處理每項(xiàng)專利申請所花費(fèi)的時(shí)間僅為18個(gè)小時(shí)，這包括了審查申請書、搜索和審讀現(xiàn)有技術(shù)、做出多個(gè)專利審查決定、審查申請人的申辯，以及有時(shí)還包括與申請人進(jìn)行多次面談的時(shí)間；在我國，保守估計(jì)也不會超過30個(gè)小時(shí)（注：Dan L．Burk and Mark A．Lemley，The Patent Crisis and Howthe Courts Can Solve It，15（2009）．另有學(xué)者對美國專利審查時(shí)間的評估是16小時(shí)至18小時(shí)之間。See John R．Thomas，Collusion and Col-lective Action in the Patent System：A Proposal for Patent Bounties 2001U．ILL．L．REV．305，314（2001）．在我國，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利審查協(xié)作中心共有專利審查人員2107人（數(shù)據(jù)來自于該中心網(wǎng)站的“組織結(jié)構(gòu)”中對“人員配置”的介紹，訪問時(shí)間：2010年7月3日），其審查任務(wù)還包括實(shí)用新型等，以全部人員來進(jìn)行發(fā)明專利的審查，按2009年發(fā)明專利的授權(quán)量（128489件）來計(jì)算，我國專利審查員對每一件專利的審查時(shí)間也僅為33．5小時(shí)。）。因此，有限的審查時(shí)間難以保障專利審查的質(zhì)量，這是問題專利大量出現(xiàn)的重要原因之一。人們普遍認(rèn)為，問題專利增加了人們的訴訟成本，形成浪費(fèi)資源的專利叢林，產(chǎn)生了棘手的反公地悲劇以及專利劫持現(xiàn)象。[1]

毫無疑問，保障專利授權(quán)的較高質(zhì)量是專利制度的重要使命，而提高專利授權(quán)質(zhì)量必然涉及專利審查制度的完善與改革。從專利審查制度來看，專利授權(quán)需要判斷專利申請案是否符合可專利性的條件，如新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性等；而判斷這些專利申請案是否符合專利授權(quán)的實(shí)質(zhì)性條件，專利審查員必須要進(jìn)行與發(fā)明創(chuàng)造相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)（prior art）檢索，用以確定權(quán)利要求（claim）所界定的發(fā)明是否符合專利法授予專利權(quán)的法定條件。通常，專利審查員需檢索并審讀這些文獻(xiàn)，并與申請專利的發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行比較，從而做出授權(quán)或不授權(quán)的決定。故而，相比于整個(gè)專利授權(quán)程序而言，提高現(xiàn)有技術(shù)檢索的質(zhì)量是提高專利授權(quán)質(zhì)量的首要門檻。然而，專利審查員面臨工作負(fù)荷過大的局面，大量的專利申請案需要處理是各國專利審查面臨的重要問題。因此，如何保障專利審查員獲取高質(zhì)量的現(xiàn)有技術(shù)信息是專利制度構(gòu)建中應(yīng)該予以著重考慮的問題之一。我國《專利法》第36條規(guī)定，申請人在請求實(shí)質(zhì)審查之時(shí)，須披露與其發(fā)明有關(guān)的參考資料，但該條并沒有規(guī)定任何有約束力的法律后果。本文主張我國應(yīng)該完善《專利法》第36條之規(guī)定，建立申請人“現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)”規(guī)則，從而保障專利審查員獲取高質(zhì)量的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)，最終保障專利授權(quán)的質(zhì)量。

二、申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)的制度比較

為了保障專利授權(quán)質(zhì)量，各國專利法大都要求專利審查員在判斷專利申請案是否符合專利法規(guī)定的條件時(shí)必須進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)的檢索。至于專利申請人是否負(fù)有現(xiàn)有技術(shù)的披露義務(wù)，以及該披露義務(wù)是否具有強(qiáng)制性，則存在以下不同的做法。

（一）歐盟模式

從比較法的角度來看，歐盟模式強(qiáng)調(diào)專利審查部門獨(dú)力承擔(dān)現(xiàn)有技術(shù)的檢索。依《歐盟專利條約》（EPC）之規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)的確定系由專利審查員在審查過程中獨(dú)立所完成；而專利申請人并不負(fù)有披露現(xiàn)有技術(shù)的法定義務(wù)，即使是明知與發(fā)明可專利性相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)，也完全可選擇沉默（注：See Gina M．Bicknell，To Disclose or Not To Disclose：Duty of Candor Obligations of the United States and Foreign Patent Offices，83CHICAGO－KENT L．REV．425，460，（2008）．）。歐盟專利局建立了各自擁有不同審查員的檢索和審查部門，由前者專職負(fù)責(zé)對專利申請案所涉發(fā)明之新穎性和發(fā)明步驟（inventive step）相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行檢索，審查員通過檢索本局內(nèi)部的數(shù)據(jù)庫和收集外部文獻(xiàn)，并在此基礎(chǔ)上形成EPC所規(guī)定的書面意見。審查部門的專利審查員對專利申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，從而做出該發(fā)明是否可專利的最終裁決。

（二）日本模式

日本模式強(qiáng)調(diào)專利審查部門的現(xiàn)有技術(shù)檢索，但專利申請人負(fù)有現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)披露義務(wù)，或須依專利審查部門的要求而披露相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)信息。2002年修訂的日本《特許法》第36條第4款第2項(xiàng)規(guī)定了專利申請人的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)：專利申請人在遞交申請之日，如果知曉與其申請的發(fā)明相關(guān)的、至少一件現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)，就必須在專利說明書中披露現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)的標(biāo)題，但無須向日本特許廳遞交現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)的復(fù)制件。對于專利申請之時(shí)所不知曉的、與發(fā)明有關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)，申請人需要在專利說明書中申明其理由和后果；如果在專利說明書中未能聲明其后果，審查員可以向申請人補(bǔ)充通知（注：《日本特許法》第48條第7款。）。申請人收到通知之后，須在指定的期限（60日）內(nèi)遞交書面說明或遞交在原專利說明書上增加現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)標(biāo)題的修正文件。

在日本法下，依該法第49條第5款之規(guī)定，未能滿足現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)披露義務(wù)是駁回專利申請的理由；但該法第123條之規(guī)定，并非是專利無效的理由，因?yàn)槲茨苈男性摿x務(wù)不屬于發(fā)明在可專利性方面的實(shí)質(zhì)性缺陷。但是，對于主觀上故意隱瞞現(xiàn)有技術(shù)等行為，如果構(gòu)成欺詐的話，依《日本特許法》第197條之規(guī)定，通過欺詐行為獲得專利或?qū)彌Q的，處3年以下有期徒刑或300萬日元以下的罰款。此謂“專利欺詐罪”。其主觀上要求具有欺騙他人之故意，并使其陷入錯(cuò)誤的違法行為。欺騙行為主要包括捏造事實(shí)，例如，沒有說明書記載的效果，但以虛假的事實(shí)（實(shí)施例等），或提供虛假的資料來證明，從而獲得專利的授權(quán)；也包括故意隱瞞真正的事實(shí)之行為。專利欺詐行為導(dǎo)致了專利行政審查中的專利授權(quán)結(jié)果，而不包括專利司法中的裁決、決定和判定等。在日本“機(jī)杼案”中，法院裁定：申請人明知為公知的機(jī)械，卻說無此種事實(shí)，“佯稱是被告自己的發(fā)明，以欺騙官員”，此類行為構(gòu)成了專利欺詐罪。[2]（P660－661）

（三）美國模式

美國模式強(qiáng)調(diào)專利申請人對專利審查部門承擔(dān)基于“誠實(shí)善意”的信息披露義務(wù)。在美國專利申請制度中，申請人及其人對美國聯(lián)邦專利與商標(biāo)局（PTO）負(fù)有誠實(shí)善意的義務(wù)（duty of candor and goodfaith）。申請人及其人在專利審查過程中，須對PTO誠實(shí)且毫不保留的告知其所知悉的、對申請案之可專利性具有關(guān)鍵性價(jià)值的相關(guān)信息（注：See 37 Code of Federal Regulations 1．56（2010）.）。一般認(rèn)為，專利申請人的誠實(shí)善意披露義務(wù)是司法創(chuàng)制的產(chǎn)物，美國最高法院于Precision Instrument一案中主張，專利申請人“負(fù)有不可推卸的義務(wù)以向（美國聯(lián)邦專利與商標(biāo)局）報(bào)告對申請案的審查有可能產(chǎn)生欺詐或不公平后果的所有事實(shí)”。[3]但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，美國最早的1790年和1793年專利法允許第三方對因欺詐方式獲取的專利權(quán)啟動(dòng)無效宣告程序，1952年專利法之前的法律已經(jīng)對欺詐方式獲取的專利權(quán)建立了私人救濟(jì)措施。[3]（P38－40）1977年，PTO在其審查條例中首次將該義務(wù)規(guī)定為申請人的積極義務(wù)。該條例第56條規(guī)定：“發(fā)明人，所有準(zhǔn)備或參與申請以及與發(fā)明人有聯(lián)系的律師或人，受讓人或有責(zé)任承擔(dān)申請的所有人，都對PTO負(fù)有誠實(shí)善意之義務(wù)。上述個(gè)人有義務(wù)披露其所知曉的、對專利審查具有關(guān)鍵性價(jià)值的信息?！倍沃^“關(guān)鍵性信息”，該條例解釋為：“當(dāng)合理的審查員在決定是否授予專利權(quán)時(shí)認(rèn)為重要之可能性極大（substantial likelihood）時(shí)，該信息即屬‘關(guān)鍵性’信息。該義務(wù)須與準(zhǔn)備或參與專利申請的程度相匹配?！保ㄗⅲ篠ee 37 C．F．R．1．56（1977）.）

該條確立了判斷“關(guān)鍵性信息”的“合理審查員”標(biāo)準(zhǔn)。但是，法院和PTO對其法源的解釋卻截然不同?！把不胤ㄔ赫J(rèn)為1977年版《條例》第56條是早期案例法的法典化；但從PTO1977年立法評注來看，‘第56條從整體而言是本局關(guān)于欺詐和不公平行為政策的法典化，也符合聯(lián)邦巡回法院的先例。它將影響本局未來的審查決定，也將為法院審理案件提供參考’。PTO指出，判斷‘關(guān)鍵性’的‘合理審查員’標(biāo)準(zhǔn)借用自聯(lián)邦最高法院在關(guān)于證券交易委員會規(guī)則的案件中所表達(dá)的原則，并認(rèn)為該規(guī)則符合‘下級法院在最近專利案中所廣為采納的概念’。”[4]而對于該標(biāo)準(zhǔn)，PTO也承認(rèn)其不夠客觀、難于適用以及不太準(zhǔn)確；它也承認(rèn)該標(biāo)準(zhǔn)過于含糊，且與專利法的其他領(lǐng)域關(guān)系不大。[4]由于這些缺陷的存在，導(dǎo)致該制度在專利訴訟中被頻繁引用，其急劇擴(kuò)張致使美國聯(lián)邦巡回法院在1988年的Burlington Indus．，Inc．v．DaycoCorp．案中宣稱，以不公平行為原則作為侵權(quán)的抗辯事由，幾乎在所有主要專利案件中都用來為侵權(quán)人辯護(hù)，成為絕對的“瘟疫”。[5]

與美國聯(lián)邦巡回法院采取限制其適用范圍的措施相似，PTO在1992年也對本條進(jìn)行了修訂，從而試圖界定更為清晰的披露義務(wù)?！瓣P(guān)鍵性信息”判斷標(biāo)準(zhǔn)從“合理審查員”標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)為客觀性標(biāo)準(zhǔn)，“通過專利審查員作證”來證明“關(guān)鍵性”的規(guī)則也被廢除（注：《聯(lián)邦條例法典》第104．22與104．23條禁止PTO雇員在未經(jīng)局長授權(quán)時(shí)作證。See 37 C．F．R．§104．22，§104．23（2010）．但從美國法院的司法實(shí)踐來看，“審查員標(biāo)準(zhǔn)”似乎并未走進(jìn)歷史博物館，而是繼續(xù)發(fā)揮其作用。See Nicole M．Murphy，Inequitable－Con-duct Doctrine Reform：Is the Death Penalty for Patent Still Appropriate93MINNESOTA L．REV．2274，2280（2009）。）。該條由五款構(gòu)成，其中第b款界定的是“關(guān)鍵性信息”。依該款規(guī)定，需要履行披露義務(wù)的信息是：（1）有初步證據(jù)（獨(dú)立或與其他信息共同）表明該信息能夠證明某一權(quán)利要求的不可專利性；或（2）與申請人的立場相反或不相符合的信息，包括對專利局不可專利性的申辯和申請人主張可專利性的信息。該款還規(guī)定，作為專利申請的一部分而提交給PTO的累積性信息無須予以披露。

除了界定“關(guān)鍵性信息”的含義，該條還對負(fù)有披露義務(wù)的主體、披露方式和披露時(shí)間進(jìn)行了澄清。所有與專利申請相關(guān)的人都負(fù)有披露義務(wù)，包括發(fā)明人、專利申請人、專利律師等。信息披露方式須以法定方式向PTO遞交，“信息披露聲明”取代“現(xiàn)有技術(shù)聲明”，該聲明的內(nèi)容包括現(xiàn)有技術(shù)等信息的清單、具有可讀性的復(fù)制件、對各現(xiàn)有技術(shù)之相互關(guān)系的簡要闡釋以及對非英語文獻(xiàn)的譯本等（注：See 37 C．F．R．§1．98（2010）．），此外，申請人須披露的內(nèi)容不局限于現(xiàn)有技術(shù)的信息，所有與可專利性相關(guān)的信息都有披露的義務(wù)。IDS遞交的具體時(shí)間系依第1．97條而確定。例如，IDS必須自國內(nèi)申請日起或自國際申請進(jìn)入國內(nèi)審查階段之日起的三個(gè)月內(nèi)予以遞交（注：See 37 C．F．R．§1．97（2010）．），該條還指出，欺詐或試圖欺詐PTO、惡意或有意誤導(dǎo)性地履行披露義務(wù)的申請案，都將不會被核準(zhǔn)（注：See 37 C．F．R．1．56（2010）），此為該義務(wù)的主觀條件。一般認(rèn)為，申請人并不具有主動(dòng)檢索現(xiàn)有技術(shù)的義務(wù)，而僅是對其知曉的現(xiàn)有技術(shù)予以披露；故而，違反該義務(wù)的行為主要包括不予披露或誤導(dǎo)性披露兩類。而違反該義務(wù)的法律后果有二：一是該申請案不予核準(zhǔn)；二是在訴訟中，將被認(rèn)為構(gòu)成“不公平行為”（inequitable conduct doctrine），該專利權(quán)不得執(zhí)行。[6]在過去，不僅與未能披露信息相關(guān)的權(quán)利要求不可得到保護(hù)，它還將及于所有相關(guān)的權(quán)利要求。但在2011年審理的Therasense案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院以全體出庭方式裁定，不公平行為原則的適用范圍僅限于未能履行該義務(wù)所影響的權(quán)利要求（注：See Therasense，Inc．v．Becton，Dickinson and Company（Fed．Cir．2011）（en banc）．該案還澄清了不公平行為原則的其他要件，但并未改變傳統(tǒng)的主流司法判例。關(guān)于該案之前美國法上該原則的司法適用，參見梁志文：《美國專利法上的不公平行為原則》，《法令月刊》2011年第7期。）。此外，2011《美國發(fā)明法案》第12節(jié)修改原專利法第257（c）條的規(guī)定，專利權(quán)人申請進(jìn)行的補(bǔ)充審查程序中可以不限于原先遞交文件中所披露的現(xiàn)有技術(shù)，從而使得該復(fù)審程序不適用不公平行為原則。

（四）中國模式

我國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定具有法律約束力的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)?！秾＠ā返?6條規(guī)定：“發(fā)明專利的申請人請求實(shí)質(zhì)審查的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)提交在申請日前與其發(fā)明有關(guān)的參考資料?！薄鞍l(fā)明專利已經(jīng)在外國提出過申請的，國務(wù)院專利行政部門可以要求申請人在指定期限內(nèi)提交該國為審查其申請進(jìn)行檢索的資料或者審查結(jié)果的資料；無正當(dāng)理由逾期不提交的，該申請即被視為撤回。”本條意在通過申請人相關(guān)資料的提供，減輕專利行政部門的工作負(fù)擔(dān)，提高審查工作效率和質(zhì)量；申請人所應(yīng)提交的資料，主要是發(fā)明人在完成發(fā)明過程中，為解決技術(shù)問題所參考過的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)，如專利文獻(xiàn)、科技書籍和期刊等；遞交該類文獻(xiàn)的時(shí)間是申請人請求實(shí)質(zhì)審查之時(shí)，或?qū)＠姓块T的指定期限之內(nèi)。[7]（P89）

此外，《專利法實(shí)施細(xì)則》第17條規(guī)定，專利說明書應(yīng)當(dāng)包括背景技術(shù)的內(nèi)容，“寫明對發(fā)明或者實(shí)用新型的理解、檢索、審查有用的背景技術(shù)；（如）有可能的（話），并引證反映這些背景技術(shù)的文件”；其撰寫時(shí)，要求“用詞規(guī)范、語句清楚”。另據(jù)該細(xì)則第44條之規(guī)定，對專利申請的形式審查也包括第17條之內(nèi)容，“國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)將審查意見通知申請人，要求其在指定期限內(nèi)陳述意見或者補(bǔ)正；申請人期滿未答復(fù)的，其申請視為撤回”。但依該細(xì)則第53條之規(guī)定，這并不屬于駁回申請案的事由。

《專利審查指南（2010）》第二部分第七章以“檢索”為題，詳盡地規(guī)定了專利審查員對現(xiàn)有技術(shù)的檢索方法和程序，且本部分第4．1條規(guī)定，“在實(shí)質(zhì)審查程序中審查員不必要求申請人提供證據(jù)”，“如果申請人不同意審查員的意見，那么，由申請人決定是否提供證據(jù)來支持其主張”。第5．1條規(guī)定：“對專利局發(fā)出的審查意見通知書，申請人應(yīng)當(dāng)在通知書指定的期限內(nèi)作出答復(fù)。”同時(shí)，該部分也為公眾參與提供了制度渠道。第4．9條規(guī)定：“任何人對不符合專利法規(guī)定的發(fā)明專利申請向?qū)＠痔岢龅囊庖?，?yīng)當(dāng)存入該申請文檔中供審查員在實(shí)質(zhì)審查時(shí)考慮。如果公眾的意見是在審查員發(fā)出授予專利權(quán)的通知之后收到的，就不必考慮。專利局對公眾意見的處理情況，不必通知提出意見的公眾?！?/p>

綜上所述，我國專利法并沒有規(guī)定申請人在實(shí)質(zhì)審查請求書或?qū)＠f明書“背景技術(shù)”部分中對現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行披露的具體要求，也并未規(guī)定申請人不予披露或未能真實(shí)披露的法律后果。

三、申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)的正當(dāng)性

（一）申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)符合專利制度的立法目的

占主導(dǎo)地位的專利制度正當(dāng)性理論建立在實(shí)用主義哲學(xué)基礎(chǔ)上，“專利對價(jià)”理論（patent bargain）是其中重要的代表之一。對價(jià)理論強(qiáng)調(diào)發(fā)明創(chuàng)造使用上的非競爭性屬性，即發(fā)明一旦創(chuàng)造完成，其共享的成本為零或很低。該理論的基本假設(shè)是，如果沒有專利的保護(hù)，企業(yè)將會對其發(fā)明以商業(yè)秘密方式保護(hù)；它將專利視為發(fā)明人和社會之間的合同，即通過國家授予發(fā)明人臨時(shí)性的財(cái)產(chǎn)權(quán)以換取其技術(shù)公開。該理論認(rèn)為，專利制度的基本功能是促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步及創(chuàng)新知識的擴(kuò)散。[8]

對價(jià)理論有著悠久的歷史傳統(tǒng)，成為專利法中許多制度的理論依據(jù)，例如，“技術(shù)充分公開”標(biāo)準(zhǔn)是授予專利權(quán)的實(shí)質(zhì)條件之一。對價(jià)理論也常為法院所采納而防止申請人通過欺詐行為獲取壟斷權(quán)以維護(hù)基本的專利對價(jià)，成為專利制度的重要組成部分。從本質(zhì)上看，申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)意在防止專利權(quán)人從專利申請中的欺詐行為獲取利益，因?yàn)橥ㄟ^欺詐而使不符合可專利性的發(fā)明獲得壟斷權(quán)是不符合對價(jià)理論的。專利權(quán)人是否存在申請過程中的欺詐行為，其判斷方法是其披露現(xiàn)有技術(shù)的行為是否符合誠實(shí)信用原則。

由于專利授權(quán)行為被視為由專利審查部門代表社會與發(fā)明人簽訂合同的行為，故而，向?qū)＠麑彶椴块T履行基于誠信原則的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)被認(rèn)為是對公共利益的保護(hù)。美國法上申請人信息披露義務(wù)便是建立在此基礎(chǔ)上。誠如美國聯(lián)邦條例法典第1．56（a）條所指出的：“專利在本質(zhì)上影響公共利益。在審查專利申請案時(shí)，專利局知曉并對所有與發(fā)明的可專利性有關(guān)的關(guān)鍵信息予以評估，是最有效的專利審查、也是促使公共利益得以最佳實(shí)現(xiàn)的途徑。”在美國判例法中，公共利益也常常成為法院進(jìn)行利益衡量的政策工具。例如，在被視為該制度奠基性判例的Precision Instrument Manufacturing Co．v．AutomotiveMaintenance Machinery Co．案中，美國聯(lián)邦最高法院宣稱，“擁有和行使專利權(quán)與公眾利益密切相關(guān)。專利在本質(zhì)上影響公共利益，如同憲法所揭示的，特定的特權(quán)（privilege）系用以促進(jìn)‘科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)進(jìn)步’這一公共目的。專利權(quán)是禁止壟斷和自由競爭市場之一般原則的例外。因此，專利最大的社會和經(jīng)濟(jì)效益是，使有重大利益關(guān)系的社會公眾能夠應(yīng)對因欺詐或其他不公平手段獲取、并試圖維持通過不當(dāng)手段獲取的專利壟斷權(quán)”（注：324 U．S．806，815－16（1945）．）。因此，申請人依據(jù)誠實(shí)信用原則，向?qū)＠麑彶椴块T披露其所掌握的現(xiàn)有技術(shù)信息，禁止其提供有意而為的誤導(dǎo)性信息或消極的故意忽略現(xiàn)有技術(shù)，以及披露錯(cuò)誤的或不準(zhǔn)確的信息，從而避免影響專利授權(quán)質(zhì)量，最終保障公眾對現(xiàn)有技術(shù)之自由使用的公共利益。

（二）申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)符合利益平衡原則

利益平衡原則被視為是知識產(chǎn)權(quán)制度的基本原則，它是指在知識產(chǎn)品各利益主體之間進(jìn)行合理的利益分配，在保護(hù)權(quán)利以激勵(lì)創(chuàng)新與促進(jìn)知識傳播以推進(jìn)社會發(fā)展之間取得適度平衡。較高的專利質(zhì)量有益于健康的市場競爭秩序和創(chuàng)新活動(dòng)的可持續(xù)性。穩(wěn)定可靠的專利授權(quán)質(zhì)量，既符合社會預(yù)期，也符合權(quán)利人進(jìn)行專利商業(yè)化的投資要求。大多數(shù)學(xué)者將專利質(zhì)量問題視為信息和資源分配問題，[9]申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)所涉及的利益主體主要包括：申請人及其人、競爭者和第三人，將該義務(wù)賦予申請人符合利益平衡原則。

從該義務(wù)涉及的外部關(guān)系來看，申請人承擔(dān)現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)可矯正信息不對稱，以及應(yīng)對策略性行為。對申請人而言，有關(guān)專利質(zhì)量的信息秘藏不宣最符合其利益，因?yàn)閾碛胁缓细竦膶＠麢?quán)對申請人而言同樣具有價(jià)值。這些不合格的專利在未予無效宣告之前也同樣是推定為有效的，該專利的持有人同樣可以進(jìn)行相關(guān)市場的許可而獲取使用費(fèi)，也可限制競爭者進(jìn)入相關(guān)市場、劫持競爭者而獲取不當(dāng)利益。而競爭者試圖掌握專利是否有效的信息和申請人所掌握的信息相比，存在信息不對稱。因?yàn)榘l(fā)明人或其他與專利申請有關(guān)的人是最有可能掌握發(fā)明相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域中現(xiàn)有技術(shù)的人，這種信息優(yōu)勢使得申請人可以在申請過程中隱匿對其專利審查不利的信息，阻礙潛在的被許可人或侵權(quán)人知曉該專利的真實(shí)價(jià)值。在我國專利法中，公眾的意見是審查員在實(shí)質(zhì)審查時(shí)可考慮的因素，但專利審查制度缺乏第三人參與審查過程的程序保障。而即便能夠參與，譬如可以啟動(dòng)無效程序，第三人參與的動(dòng)力也會不足。由于專利無效具有公共產(chǎn)品的特性，潛在地面臨集體行動(dòng)的困境，專利權(quán)成功地被宣告無效將產(chǎn)生搭便車的后果，因?yàn)樵V訟成本由行為人所承擔(dān)，而所有同業(yè)競爭者都將獲得無效后的收益。在此情況下，潛在的挑戰(zhàn)者最好的選擇是將無效之信息留為己用，只有在直接被訴侵權(quán)時(shí)才予以使用。[5]（P753）因此，通過競爭者、第三人來保障專利審查中的現(xiàn)有技術(shù)信息披露以改善專利授權(quán)質(zhì)量，可能難以產(chǎn)生有益的效果。

從該義務(wù)涉及的內(nèi)部關(guān)系來看，申請人承擔(dān)現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)能夠保障專利申請案撰寫的較高質(zhì)量。大量的專利申請文件是由專利人撰寫的，從保障授權(quán)質(zhì)量的角度來說，高質(zhì)量的專利申請文件應(yīng)該充分公開發(fā)明，以使得本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員能夠予以實(shí)施；授權(quán)的發(fā)明與相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)相比，其具有創(chuàng)造性、新穎性和實(shí)用性。然而，隨著專利競爭的加速和專利申請量的擴(kuò)大，現(xiàn)代專利申請中出現(xiàn)了一些不充分披露或使用模糊性語言來披露的情形。專利撰寫實(shí)務(wù)中，專利申請人常常試圖在公開的專利申請文件中保留其關(guān)鍵技術(shù)，一些技術(shù)訣竅（know－h(huán)ow）往往需要向申請人咨詢才能獲得。[10]如果需要使用專利技術(shù)，通常需要獲得專利許可和相應(yīng)的商業(yè)秘密許可。強(qiáng)化申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)，不僅可以保障發(fā)明技術(shù)信息的充分公開，也將有助于糾正實(shí)務(wù)中欺詐專利審查部門的專利文件撰寫“技巧”。

（三）申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)能夠節(jié)約社會成本

依我國專利法之規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)指在申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)，包括已有同樣的發(fā)明在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過，在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知，也已有同樣的發(fā)明由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請的技術(shù)（注：參見《專利法》第22條第4款。）?，F(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)的載體形式主要包括專利文獻(xiàn)、科技期刊與書籍、會議宣講、與發(fā)明有關(guān)的產(chǎn)品宣傳冊以及在產(chǎn)業(yè)中予以實(shí)際使用等。

據(jù)美國學(xué)者的研究，在美國，現(xiàn)有技術(shù)的平均搜索成本在5000到7000美元之間。[11]正因?yàn)楝F(xiàn)有技術(shù)的檢索需要花費(fèi)較高的成本，且對于專利申請人而言，這又意味著其申請案可能因這些現(xiàn)有技術(shù)而被駁回。因此，專利申請人自愿公開現(xiàn)有技術(shù)的可能性是非常小的。對美國專利申請人現(xiàn)有技術(shù)檢索的經(jīng)驗(yàn)分析表明，專利申請人很少引證先前的專利文獻(xiàn)，甚至連其自己的在先專利也未引證。該研究也表明，不同領(lǐng)域的申請人對于現(xiàn)有技術(shù)的披露是不同的。在同一領(lǐng)域，甚至在同一企業(yè)，申請人對現(xiàn)有技術(shù)的檢索是不同的：對其認(rèn)為具有重要價(jià)值的發(fā)明，可能會引證更多的現(xiàn)有技術(shù)；反之，則引證較少的現(xiàn)有技術(shù)。[12]這表明，專利申請人在申請專利時(shí)大都采取了策略性的行為。加之專利審查員缺乏足夠的資源、能力和動(dòng)力去對專利申請進(jìn)行全面的現(xiàn)有技術(shù)檢索，這導(dǎo)致了大量低質(zhì)量的專利被授權(quán)。故而，為提高專利申請和授權(quán)的質(zhì)量，要求申請人承擔(dān)合理的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)是必要的。

從搜索成本的負(fù)擔(dān)來看，對于本國和外國的專利文獻(xiàn)之現(xiàn)有技術(shù)，專利審查員具有足夠的資源和便利予以獲?。欢诖酥獾默F(xiàn)有技術(shù)之檢索，在專利申請數(shù)量巨大之情形下，則難于獲得完美的檢索結(jié)果。[5]（P754－755）首先，對于非專利文獻(xiàn)的現(xiàn)有技術(shù)而言，專利申請人是低成本的信息提供者。發(fā)明創(chuàng)造的完成須建立在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上，申請人或發(fā)明人對于現(xiàn)有技術(shù)的了解與專利審查員相比，有比較全面的認(rèn)識，也是準(zhǔn)確理解其發(fā)明的最佳信息提供者。其次，專利申請費(fèi)是申請人所負(fù)擔(dān)的一項(xiàng)審查成本，在申請專利的過程中，申請人或人一般都會進(jìn)行一定的現(xiàn)有技術(shù)檢索，并對其與發(fā)明的相關(guān)性予以評估，以確定其申請是否明顯不具可專利性，從而避免申請費(fèi)的浪費(fèi)。再次，由于申請人所披露的現(xiàn)有技術(shù)，只是其所掌握的現(xiàn)有技術(shù)，法律并沒有要求其進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)的額外檢索，因此并沒有與專利審查員進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)檢索的費(fèi)用相重合而浪費(fèi)資源。最后，申請人提交的現(xiàn)有技術(shù)信息有可能并未為審查員用于對申請案的審查，但也有可能啟發(fā)審查員在不同的技術(shù)領(lǐng)域獲取與發(fā)明相關(guān)的信息，這將大大提高專利審查員現(xiàn)有技術(shù)的檢索質(zhì)量。

因此，申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)并沒有增加專利制度關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)的搜索成本，反而改善了審查員獲取現(xiàn)有技術(shù)的質(zhì)量，而對非專利文獻(xiàn)以及某些技術(shù)領(lǐng)域而言，還會節(jié)約現(xiàn)有技術(shù)的搜索成本。故此，它符合法律制度安排的效率原則。

（四）申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)需要克服的可能問題

由于專利申請人對現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行披露的動(dòng)力不足，如果沒有配套的制度來保障該制度的實(shí)施，通過現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)來提高專利授權(quán)質(zhì)量，將如同“讓黃鼠狼去給雞當(dāng)護(hù)衛(wèi)”。[6]（P720）因此，為保障現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)的有效實(shí)施，申請人有意進(jìn)行虛假披露從而誤導(dǎo)專利審查員的行為，以及有意隱瞞現(xiàn)有技術(shù)的行為，都應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。這些法律后果包括駁回專利申請案；在美國法中，對于欺詐而通過審查的專利權(quán)還將不可執(zhí)行。

然而，申請人所進(jìn)行的現(xiàn)有技術(shù)披露仍有可能產(chǎn)生如下問題。一是申請人提供的現(xiàn)有技術(shù)信息太多，其中有些信息可能與申請案不相關(guān)，這將浪費(fèi)審查員的閱讀、分析和確認(rèn)的時(shí)間，甚至還可能誤導(dǎo)審查員。由于申請人擔(dān)心未能履行披露義務(wù)而承擔(dān)不利的法律后果，尤其是在美國，不公平行為原則的適用將及于涉嫌欺詐的權(quán)利要求，故而申請人常常采取的披露策略是，將其所掌握的所有現(xiàn)有技術(shù)都予以披露。盡管法律大都規(guī)定，申請人僅需披露“與發(fā)明有關(guān)的參考資料”，但“相關(guān)性”系依申請人的主觀判斷而定。二是申請人提供的現(xiàn)有技術(shù)信息不準(zhǔn)確。申請人的披露義務(wù)系依誠信原則而產(chǎn)生，因而，對于申請人依其主觀善意而認(rèn)為準(zhǔn)確的現(xiàn)有技術(shù)信息，事實(shí)上可能存在錯(cuò)誤。這同樣將會產(chǎn)生誤導(dǎo)審查員或浪費(fèi)審查資源的后果。三是申請人提供的現(xiàn)有技術(shù)在時(shí)間上有可能太晚。由于我國專利法并沒有明確申請人提供參考文獻(xiàn)的具體時(shí)間，如果在審查員進(jìn)行了現(xiàn)有技術(shù)檢索之后再披露，則該制度的適用價(jià)值將變低。

這些問題對于完善該制度具有重要價(jià)值。該制度在強(qiáng)化該義務(wù)法律約束力的同時(shí)，應(yīng)該為申請人提供更為清晰、具體且具可操作性的指引。由于申請人的現(xiàn)有技術(shù)披露并不取代審查員現(xiàn)有技術(shù)的檢索任務(wù)，提高申請人承擔(dān)該責(zé)任的條件，構(gòu)建其安全港原則是具有合理性的。即，申請人依誠信原則所做出的披露，因其主觀上并不具有欺詐之故意而不具可歸責(zé)性，故無須承擔(dān)相應(yīng)之責(zé)任。這也符合該制度的基本精神。

四、申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)的中國化

（一）模式選擇

人們認(rèn)為，沒有任何一個(gè)國家的專利制度是完美的。[12]是否規(guī)定申請人的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)，以及申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)的強(qiáng)制程度如何，也是如此。因此，對該制度價(jià)值的判斷，也必須從一個(gè)國家專利制度的整體出發(fā)才能予以評價(jià)。

歐盟模式否認(rèn)申請人的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)，建立了專門的、與授權(quán)部門不同的現(xiàn)有技術(shù)檢索部門，從而保障了現(xiàn)有技術(shù)檢索的時(shí)間，在大多數(shù)情況下產(chǎn)生了質(zhì)量較高的現(xiàn)有技術(shù)檢索報(bào)告。這被認(rèn)為是歐洲授予的專利質(zhì)量優(yōu)于美國的原因之一。但如前所述，有些與發(fā)明有關(guān)的、關(guān)鍵的現(xiàn)有技術(shù)信息常常在申請人的控制之下，專利審查員難以通過有效途徑獲取。盡管一般來說，其競爭者也掌握這類現(xiàn)有技術(shù)，歐盟專利制度中的異議程序允許其競爭者提出該類現(xiàn)有技術(shù)，但如前所述，由于存在搭便車的情況，掌握該類信息的競爭者常常缺乏參與的動(dòng)機(jī)。此外，分設(shè)不同的專利審查部門將提高其制度運(yùn)行的成本，間接地影響到專利申請人所承擔(dān)的專利申請費(fèi)。據(jù)有關(guān)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，歐盟專利的申請費(fèi)用是美國的三倍。[14]（P918）從社會成本的節(jié)約來看，由申請人披露其所掌握的現(xiàn)有技術(shù)信息可以節(jié)約這部分成本。

申請人披露現(xiàn)有技術(shù)信息能否節(jié)約成本的關(guān)鍵問題，是保障申請人披露的信息與申請案的“相關(guān)性”和“準(zhǔn)確性”。美國模式強(qiáng)化申請人的法律責(zé)任來保障專利申請中的現(xiàn)有技術(shù)披露，但由于強(qiáng)調(diào)申請人承擔(dān)“不公平行為原則”下專利不可實(shí)施之法律后果，在訴訟中，侵權(quán)人常常濫用它來抗辯以試圖逃脫侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。法院也需要花費(fèi)大量時(shí)間糾纏于申請人是否存在欺詐行為，而不是聚焦于專利實(shí)質(zhì)性方面的審理。例如，是否存在侵權(quán)行為和專利權(quán)是否有效等方面的審理，尤其是申請人主觀上并不具有欺詐故意的情形下，如果過寬地予以適用則顯得不甚公平。這是導(dǎo)致信息披露過度的原因之一，也是美國專利改革法案中不同改革方案所要解決的問題（注：在美國，自2005年以來，國會連續(xù)五年提出專利改革法案，“不公平行為原則”是其改革的重要內(nèi)容之一。而是否限制或強(qiáng)化其適用范圍，則不同的法案有不同的改革方案；但基本分屬于聯(lián)邦貿(mào)易委員會2003年的《促進(jìn)創(chuàng)新：競爭和專利法律政策的適當(dāng)平衡》（強(qiáng)化該原則的建議）和國家研究委員會2004年的《21世紀(jì)的專利制度》（限制該原則的適用范圍）所提出的觀點(diǎn)。PTO也采取了類似于聯(lián)邦貿(mào)易委員會的態(tài)度。）。與美國模式不同的是，日本模式規(guī)定的申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)并不影響權(quán)利的效力，也無法為侵權(quán)訴訟中的被告所援引，但不當(dāng)披露或不予披露將是駁回申請的事由。

我國專利法僅原則性地規(guī)定了申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)，其具體制度的構(gòu)建仍需借鑒成功的立法經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國國情和專利制度的整體架構(gòu)予以考慮。提高專利申請費(fèi)來建立歐盟模式下的專門審查部門，將對我國的專利申請人產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)，不利于我國民族企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實(shí)施；我國專利法并沒有授權(quán)前的異議程序，如果將違反該義務(wù)的行為視為可啟動(dòng)無效程序的事由，則不符合TRIPS等國際條約的規(guī)定。但是，為保障該義務(wù)的充分實(shí)施，建立有法律約束力的相關(guān)制度是非常重要的。在美國模式下，違反該義務(wù)的行為將導(dǎo)致專利的不可實(shí)施；而日本模式下，它僅是駁回申請的事由。前者可能導(dǎo)致信息的過度披露，從而影響審查效率；后者則沒有公眾的參與，由專利審查部門來負(fù)責(zé)判斷義務(wù)履行的情況，也難以克服欺詐行為的存在。

因此，綜合美、日的立法長處，我國應(yīng)該建立具有中國特色的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)。即，申請人違反該義務(wù)，將是專利審查部門予以駁回或視為撤回的事由，但不屬于專利無效的事由；而對于社會公眾而言，申請人所披露的現(xiàn)有技術(shù)不能構(gòu)成侵權(quán)中的等同技術(shù)，它也是現(xiàn)有技術(shù)抗辯的證據(jù)；為鼓勵(lì)披露，對申請人而言，履行了披露義務(wù)的專利將推定為有效，推定該發(fā)明區(qū)別于所披露的現(xiàn)有技術(shù)，故不能以此來宣告該發(fā)明屬于所披露的現(xiàn)有技術(shù)而無效；僅針對有意進(jìn)行欺詐性披露的申請人使其承擔(dān)不利的法律后果。

（二）申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)的制度構(gòu)建

申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)的制度構(gòu)建應(yīng)該由兩部分組成，其一是披露義務(wù)的要素，其二是違反披露義務(wù)的法律后果。

第一，申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)主要由義務(wù)主體、主體的主觀狀態(tài)、披露內(nèi)容、披露時(shí)間和披露方式等組成。

從義務(wù)主體來看，所有參與專利審查程序的當(dāng)事人都應(yīng)該負(fù)有該披露義務(wù)，主要包括申請人、發(fā)明人和專利人。這能促使這些當(dāng)事人為提高專利授權(quán)質(zhì)量而協(xié)力履行披露義務(wù)。當(dāng)然，這也在三者之間尤其是申請人與人之間產(chǎn)生了內(nèi)部的法律責(zé)任問題。例如，如果由于專利人的過錯(cuò)導(dǎo)致未能履行該義務(wù)，其法律后果最終由誰來承擔(dān)，這可依據(jù)民法上關(guān)于專家責(zé)任的法律規(guī)定來予以解決。

從義務(wù)主觀要件來看，該義務(wù)系基于誠信原則而產(chǎn)生的法律義務(wù)，因而它要求申請人符合主觀善意之條件，即不能屬于“有意”（intent）忽略與申請案的可專利性有關(guān)之信息，或者有意誤導(dǎo)審查員。申請人的主觀狀態(tài)應(yīng)該包括兩個(gè)方面：一是“知道”該現(xiàn)有技術(shù)的信息，二是“知道”或“應(yīng)該知道”該現(xiàn)有技術(shù)的信息與其申請案是否具有可專利性之間具有重要相關(guān)性。前者并不表明申請人有檢索現(xiàn)有技術(shù)的義務(wù)，而僅是披露其掌握的現(xiàn)有技術(shù)；后者則須依其合理注意義務(wù)來分析其披露的現(xiàn)有技術(shù)信息是否影響到其申請的發(fā)明之可專利性。由于申請人的主觀狀態(tài)難以認(rèn)定，這可依據(jù)客觀事實(shí)來予以判定。民法上的理性人標(biāo)準(zhǔn)和合理注意義務(wù)的判斷原則也可以用來確定行為人主觀狀態(tài)。

從披露的內(nèi)容來看，申請人須披露對申請案之可專利性具有關(guān)鍵性價(jià)值（material）的相關(guān)信息。首先，該信息必須是與其所申請的發(fā)明之可專利性有關(guān)，即必須涉及創(chuàng)造性、新穎性判斷的現(xiàn)有技術(shù)信息。其次，該信息必須是對發(fā)明的可專利性判斷具有關(guān)鍵性價(jià)值，而非一切相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)。但何謂“相關(guān)”信息、何謂“關(guān)鍵性”信息，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是應(yīng)該依申請人基于誠信原則所判斷，或者依合理審查員之標(biāo)準(zhǔn)，還是依某個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)來確定，在美國判例法中存在爭議。[4]（P1338－1341）筆者認(rèn)為，從該義務(wù)的法理基礎(chǔ)來看，依申請人基于誠信原則來判斷的標(biāo)準(zhǔn)具有合理性，但當(dāng)專利審查員需要申請人遞交與申請案相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)時(shí)，申請人未能披露也應(yīng)該是違反披露義務(wù)的行為。對于社會公眾而言，基于合理審查員標(biāo)準(zhǔn)而確定需要披露的現(xiàn)有技術(shù)，如果申請人未能披露，則申請人須證明其披露行為系基于誠信原則的判斷而做出的，從而證明其披露行為符合法定要求。最后需要指出的是，申請人披露的信息是否必然構(gòu)成專利無效的信息，則也有值得討論的地方。如果要求披露的信息僅限于有可能構(gòu)成專利無效的信息，則該義務(wù)的披露范圍將有所減少，可以防止申請人過度披露而造成信息過多從而影響審查員的審查活動(dòng)。

從披露方式和時(shí)間來看，申請人以法定的書面方式予以披露是適當(dāng)?shù)?，因?yàn)闀嬖瓌t是專利申請的基本原則；而在所有專利審查程序過程中，申請人均負(fù)有披露義務(wù)，主要是在專利申請與實(shí)質(zhì)審查請求之時(shí)，須依法定形式遞交披露文件，也包括在依專利審查員要求披露其所掌握的現(xiàn)有技術(shù)信息時(shí)，在法定期限內(nèi)予以披露。

第二，披露義務(wù)的法律后果。它包括履行該義務(wù)的法律后果和未能履行該義務(wù)的法律后果。

履行該義務(wù)將產(chǎn)生有利于申請人和不利于申請人的法律后果。從有利于申請人的法律后果來看，如果通過專利審查員審查而獲得授權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造，其效力在被無效宣告之前是推定為有效的；而且，對于審查通過的發(fā)明創(chuàng)造，在專利權(quán)無效糾紛中應(yīng)該推定區(qū)別于其所披露的現(xiàn)有技術(shù)，不能以其披露的現(xiàn)有技術(shù)來否定該發(fā)明的可專利性。從不利于申請人的法律后果來看，其披露的現(xiàn)有技術(shù)將不能成為專利權(quán)所及的范圍，涉嫌侵權(quán)人可以此作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯的事由，也是適用禁止反悔原則和捐獻(xiàn)原則的事實(shí)依據(jù)。

對于未能履行該義務(wù)的行為，申請人（專利權(quán)人）將承擔(dān)不利的法律后果。專利審查過程中，審查員認(rèn)定未能履行披露義務(wù)的申請案將會被駁回，如日本法和美國法的規(guī)定；或者視為“撤回”申請，如我國法的規(guī)定。但在專利授權(quán)之后，未能履行該義務(wù)并不屬于專利無效之情形，因而不能啟動(dòng)無效宣告程序。盡管對發(fā)明的可專利性具有關(guān)鍵價(jià)值的現(xiàn)有技術(shù)可能成為專利無效的重要事實(shí)，但申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)的立法目的不同于無效宣告制度，前者主要是基于誠信義務(wù)以節(jié)約檢索成本，后者是直接保證專利授權(quán)質(zhì)量，故申請人所未能披露的關(guān)鍵性的現(xiàn)有技術(shù)信息，并不一定會成為發(fā)明不可專利的原因。盡管未能履行該義務(wù)并不使該授予的專利權(quán)無效，但在專利侵權(quán)訴訟中，專利權(quán)人將承擔(dān)其權(quán)利行使受到限制的法律后果。

判斷違反該義務(wù)的法律要件包括四個(gè)方面：一是未能合法披露與申請案可專利性具有關(guān)鍵性價(jià)值的現(xiàn)有技術(shù)信息。二是未能履行披露義務(wù)的申請人主觀上屬于有意而為。三是需要衡量行為人的主觀狀態(tài)與未能披露的現(xiàn)有技術(shù)之性質(zhì)，以及衡量有意違反披露義務(wù)的行為是否和將要承擔(dān)的法律責(zé)任相匹配。申請人主觀可歸責(zé)性程度較低或未能披露的現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明之可專利性相關(guān)性不太大，則適用該法律后果的可能性較少；反之，則可能承擔(dān)不同的不利之法律后果。四是對于上述要件須有確鑿且令人信服的證據(jù)來予以證明。它要求用以證明上述事實(shí)的證據(jù)具有高度可能性或合理確定性，因而高于民事訴訟中一般采用的優(yōu)勢證據(jù)，但要低于刑法中的“排除合理懷疑”規(guī)則。

（三）我國專利制度改造之可能路徑

我國專利制度的完善可通過立法與司法兩個(gè)方面來實(shí)現(xiàn)。從我國專利法的現(xiàn)行規(guī)定來看，第36條規(guī)定了申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)。因此，可以通過第36條的配套規(guī)定（如《專利法實(shí)施細(xì)則》或《專利審查指南》）來建立具有強(qiáng)制約束力的披露義務(wù)制度。這些配套規(guī)定應(yīng)該包括該義務(wù)的履行主體、主體的主觀狀態(tài)、披露內(nèi)容、披露時(shí)間和披露方式；也應(yīng)該規(guī)定，未能履行披露義務(wù)的行為將視為“撤回”申請。但是，第36條規(guī)定申請人履行披露義務(wù)的時(shí)間是在專利實(shí)質(zhì)審查請求之時(shí)，因而在專利申請文獻(xiàn)公開之時(shí)，申請人并不承擔(dān)現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)。這表明在現(xiàn)有技術(shù)的披露時(shí)機(jī)上仍需要改進(jìn)。因?yàn)閷τ谏鐣姸?，了解與申請案有關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)也是具有重要價(jià)值的；對于專利的形式審查而言，專利審查員了解這些現(xiàn)有技術(shù)也有一定意義。因而，可以借鑒日本專利法完善第26條關(guān)于專利申請文件的規(guī)定：申請人須在申請書的“背景技術(shù)”中履行現(xiàn)有技術(shù)的披露義務(wù)，從而完善現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)的各要素及其法律后果。

由于我國專利立法的簡略性特點(diǎn)，許多專利制度的具體內(nèi)容是通過司法途徑來予以構(gòu)建的。例如，我國專利法第59條規(guī)定了專利權(quán)的保護(hù)范圍，但專利權(quán)利要求的解釋方法、侵權(quán)認(rèn)定的判斷原則等等，都是通過司法的方式予以確立的。因此，申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)也完全可以通過司法解釋或判例的方式來予以完備。法院可以通過兩個(gè)方面來強(qiáng)化申請人的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)。一是通過現(xiàn)有原則的司法擴(kuò)張來實(shí)現(xiàn)。例如，在禁止反悔原則的適用、現(xiàn)有技術(shù)抗辯等原則中，可以強(qiáng)調(diào)申請人披露的現(xiàn)有技術(shù)具有約束力。再比如，在專利權(quán)無效糾紛的司法解決中，法院可以推定申請人予以披露的現(xiàn)有技術(shù)是區(qū)別于發(fā)明之技術(shù)。二是發(fā)揮適度的司法能動(dòng)性，建立新的舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)和侵權(quán)的抗辯事由。為了鼓勵(lì)申請人披露現(xiàn)有技術(shù)，對于違反該義務(wù)的舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)可以借鑒美國法的做法，要求主張者承擔(dān)“確鑿且令人信服”的舉證責(zé)任。而為了制裁未能履行披露義務(wù)的行為，法院可以限制專利權(quán)人權(quán)利行使的部分權(quán)能，譬如，降低損害賠償?shù)臄?shù)額，或者限制停止侵害責(zé)任的適用，等等。對于情節(jié)非常嚴(yán)重的欺詐行為，法院可以借鑒美國法上的“不公平行為原則”，即專利權(quán)中所涉及的權(quán)利要求將不得在司法中予以執(zhí)行。

五、簡要結(jié)論

我國專利法第36條已經(jīng)建立了申請人的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)，第26條也規(guī)定專利申請書的“背景技術(shù)”部分須描述與申請案有關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)，但我國并沒有規(guī)定具有法律約束力的現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)。為了保障專利授權(quán)質(zhì)量，建立具有法律強(qiáng)制力的披露義務(wù)規(guī)則符合專利制度的立法目的，也符合知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡原則的要求，同時(shí)能夠節(jié)約專利審查過程中檢索現(xiàn)有技術(shù)的社會成本。我國專利制度可以通過立法修正和司法創(chuàng)制兩個(gè)方面來完善現(xiàn)行專利法所規(guī)定的申請人現(xiàn)有技術(shù)披露義務(wù)。

注釋:

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第6篇：撤回被告申請書范文

在20__年3月最高人民法院的工作報(bào)告中,王勝俊院長強(qiáng)調(diào)了能動(dòng)司法的重要性,能動(dòng)司法在我國作為一個(gè)新概念與司法理念被提了出來。文中，作者以一個(gè)簡單的撤訴案件為例，從不同的視角闡述了為什么要能動(dòng)司法及如何能動(dòng)司法的問題。筆者認(rèn)為法律是事先制定的，對未來可能出現(xiàn)的情況很難預(yù)料，任何法律都不可能把社會生活中可能出現(xiàn)的種種情況規(guī)定得具體明白、萬無一失。法律作為一種社會制度，無論在什么朝代、在哪一個(gè)國家，都不可能是盡善盡美的，總有某方面的漏洞與缺陷。正如美神維納斯，美中不足的就是斷了手臂，它不可能完美無缺。法律的缺陷與空白是法律的斷臂。同樣的道理，不能能動(dòng)、靈活、創(chuàng)新的處理案件，死搬硬套法律條款的缺陷，則是法官的斷臂。

如何能動(dòng)司法，填補(bǔ)法律空白，接上維納斯的斷臂，是本文的核心內(nèi)容。法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應(yīng)有功能的實(shí)現(xiàn)，影響著實(shí)現(xiàn)社會公平正義的效果。但這只斷臂如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低，這是司法能動(dòng)的關(guān)鍵所在。

一個(gè)案件從一定的側(cè)面可以反映一個(gè)國家的法制，從一個(gè)斷手的人，筆者想起斷臂的女神，奇妙的聯(lián)想將維納斯女神與能動(dòng)司法聯(lián)系在了一起。世事無完美，但世人追求完美。擁有雙臂的“維納斯”才會擁有不可超越的美。(共9365字)

一、一個(gè)簡單而特別的撤訴案件

作為一個(gè)法官，也許你辦過各種各樣的案件，但沒有碰到過這樣的情況。也許你辦理過成百上千的民商事案件，其中不乏有很多撤訴案件，但這種情況你也沒有聽說過。一個(gè)撤訴的民事案件，真的太簡單，一瞟而過，沒有什么值得談的。但這個(gè)簡單的撤訴案件又很特別，這個(gè)案件的辦理，認(rèn)真分析起來，考驗(yàn)著辦案法官的司法能動(dòng)。

原告魯某，男，曾在一次事故中受傷，致雙手掌缺失。原告魯某與被告庹某原本關(guān)系較好，二0__年農(nóng)歷正月十四日，被告楊某在庹某的擔(dān)保下從原告處借得現(xiàn)金人民幣7000元，約定在二0__年農(nóng)歷六月底還清。到期后經(jīng)原告魯某多次追收，但均遭到二被告的無理拒絕。原告魯某遂向人民法院提訴訟，請求判令被告楊某、庹某負(fù)連帶責(zé)任償還借款7000元及利息。

本案在審理中，原告魯某書面向法院申請撤回。法院審查認(rèn)為，原告魯某自愿申請撤回，不損害國家、集體和他人利益，不違反法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許。遂作出裁定：準(zhǔn)許原告魯某撤回。

也許你還沒有明白該案件的特別之處：原告雙手掌缺失，不能親自書寫，沒有手指，也不能捺手印。故，其提交的狀及撤訴申請書不是其本人書寫的，其本人也沒有捺手印。辦案人員何以認(rèn)定是其真實(shí)意愿?在案卷中如何反映?準(zhǔn)予撤訴的裁定書如何送達(dá)，如何留下痕跡?這些事項(xiàng)在案卷中是要有痕跡反映的，否則，存在著很大的案件風(fēng)險(xiǎn)——事后原告否認(rèn)怎么辦?因而只有創(chuàng)新工作方法，能動(dòng)司法，靈活處理，才能解決后顧之憂和保證案件質(zhì)量。

二、能動(dòng)司法的概念及能動(dòng)司法理念的提出

近年來，關(guān)于能動(dòng)司法或者說是司法能動(dòng)性的說法，成了熱門話題，但具體怎么定義，似乎尚未有個(gè)確切的說法，理論界也未達(dá)成共識。有權(quán)威人仕認(rèn)為，能動(dòng)司法是指司法活動(dòng)主要圍繞司法審查與憲法的關(guān)系而展開，其基本內(nèi)涵是在何種程度上司法審查被恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)為是在執(zhí)行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向。 顯然，這種觀點(diǎn)僅是把能動(dòng)司法同與相關(guān)的司法審查聯(lián)系在一起，是失之偏頗的。我們認(rèn)為，司法能動(dòng)性是指法官在司法過程中秉承一定的法律價(jià)值，遵循一定的法律規(guī)則，并充分運(yùn)用司法經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)造性地適用法律，從而理性地對案件的事實(shí)問題和法律問題作出判斷。 能動(dòng)司法就是法官在辦理案件過程中，要充分發(fā)揮自身的主觀能動(dòng)性，審判案件而不回避案件，廣泛地利用自己的權(quán)力，尤其是通過擴(kuò)大平等和個(gè)人自由的手段，去促進(jìn)公平。 要在深刻理解和把握法的精神原則和立法目的的前提下，積極裁判案件,創(chuàng)新工作思路與方法,運(yùn)用法律的精神原則，填補(bǔ)法律的空白，彌補(bǔ)法律的漏洞與滯后性。

司法能動(dòng)主義在20世紀(jì)50年代以來首先出現(xiàn)在美國，并作為一種司法方法逐漸成熟。在我國，司法能動(dòng)主義出現(xiàn)和充分體現(xiàn)在20__年12月通過的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中。在該規(guī)定中，從多角度肯定了法官在舉證責(zé)任分配、證據(jù)的審查判斷、非法證據(jù)的排除、證明標(biāo)準(zhǔn)、存疑證據(jù)的采信等方面的自由裁量權(quán)，從很多方面、很大程度上體現(xiàn)了司法能動(dòng)的特征與要求，但未明確提出能動(dòng)司法概念。 在20__年3月最高人民法院的工作報(bào)告中，王勝俊院長提出和強(qiáng)調(diào)了能動(dòng)司法的重要性，強(qiáng)調(diào)要立足于保民生、保穩(wěn)定大局，堅(jiān)持司法的適時(shí)主動(dòng)，適度彈性，適度干預(yù)，適度參與，有效解決涉訴矛盾糾紛。能動(dòng)司法概念的提出，開創(chuàng)了法院工作新思路，有效延伸了司法職能。

三、能動(dòng)司法并不排斥司法被動(dòng)性

能動(dòng)司法并不是主動(dòng)司法，司法的中立性決定了司法工作是不能主動(dòng)的。能動(dòng)司法雖具有主動(dòng)的成分，但這種“主動(dòng)”是很有講究的，它發(fā)揮的是引導(dǎo)、指導(dǎo)、教育的作用。而主動(dòng)司法所發(fā)揮的是主導(dǎo)作用，使法院成為訴訟推手，以致違背當(dāng)事人的主觀意愿，這樣的主動(dòng)是違反訴訟原則的。筆者所在法院的一位法官，曾在基層法庭工作。一次鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)在會議上當(dāng)眾指責(zé)法庭工作過于被動(dòng)，沒有主動(dòng)尋找案源，開辟案源，僅在當(dāng)事人后才會過問案件。當(dāng)然這位領(lǐng)導(dǎo)的說法犯了常識性的錯(cuò)誤。會后，這位法官就提上公文包，帶上相關(guān)材料，直接到了這位領(lǐng)導(dǎo)家里，直言是上門服務(wù)，開辟案源，主動(dòng) 出擊，問這位領(lǐng)導(dǎo)是否要離婚，可現(xiàn)場立案，現(xiàn)場辦理。弄得這位領(lǐng)導(dǎo)兩眼發(fā)紅，滿臉發(fā)青，無言以對。當(dāng)然這位法官的做法有些過激，不過對有的沒有法律常識的人來說，是一堂生動(dòng)的法制課。只有這樣，才能讓其明白，人民法院是不能主動(dòng)找案的，當(dāng)事人沒有要求解決就不關(guān)你的事。

能動(dòng)司法不排斥司法的被動(dòng)性，被動(dòng)性是司法工作的固有特征。司法權(quán)的啟動(dòng)、開始的整個(gè)過程，只能根據(jù)當(dāng)事人的申請行為和請求內(nèi)容范圍進(jìn)行裁決，而不能主動(dòng)啟動(dòng)司法程序和擅自變更、增加當(dāng)事人的請求內(nèi)容。 它要求當(dāng)事人要主動(dòng)把糾紛呈于法官面前時(shí)，法官才能依據(jù)法律對當(dāng)事人的訴求進(jìn)行裁判。在民、商事領(lǐng)域，司法被動(dòng)性一直被奉為基本原則。不可否認(rèn)，司法能動(dòng)性與司法被動(dòng)性是司法公正得以實(shí)現(xiàn)的不可缺少的兩個(gè)方面。司法的被動(dòng)性主要針對訴訟程序的啟動(dòng)而言，而司法的能動(dòng)性主要針對實(shí)體運(yùn)用和操作過程。

就拿前面的撤訴案件來說，在原告之前，法官不能主動(dòng)要求原告二被告，也不能介入兩者間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系與糾紛。因?yàn)閮烧唠m有經(jīng)濟(jì)往來，但未必產(chǎn)生糾紛，就算有了糾紛，當(dāng)事人可自行協(xié)商解決，可到其它部門調(diào)解解決，權(quán)利人還可放棄權(quán)利，不一定需要法官來介入。所以法官不能主動(dòng)過問，不能主動(dòng)啟動(dòng)訴訟程序。這是司法的被動(dòng)性原理。但原告一旦將糾紛訴至法院,法院就要立案處理，啟動(dòng)訴訟。根據(jù)本案中原告不能書寫、不能捺印的特殊情況，如何確認(rèn)并受理原告的及撤訴，如何裁決、如何送達(dá)法律文書，在案卷中留下相關(guān)辦案痕跡和證據(jù)，確保案件質(zhì)量，排除案件風(fēng)險(xiǎn)，則是要法官動(dòng)腦筋、想辦法、發(fā)揮主觀能動(dòng)性，積極創(chuàng)新工作方法去解決的問題，這就是能動(dòng)司法的內(nèi)容。

四、能動(dòng)司法的具體要求

文中的案件讓筆者想起了斷臂的人，想起了女神維納斯。從對維納斯的想象中，又回到本案，從而想到了法制的缺陷與空白。法律作為一種社會制度，無論在什么朝代、在哪一個(gè)國家，都不可能是盡善盡美的，總會有這樣那樣的漏洞和缺陷。任何法律都不可能把社會生活中可能出現(xiàn)的種種情況規(guī)定得具體明白、萬無一失。畢竟法律是事先制定的，對未來可能出現(xiàn)的情況很難預(yù)料，它具有滯后的固有特點(diǎn)。也許世事都不會完美，十全十美的東西是沒有的，從某種意義上講，缺陷本身就是一種美。正如維納斯的斷臂，也許這就是她成為美神的原因。接上維納斯的斷臂，也許她還是世人心中的美神，甚至更美。也許，接上了她的斷臂，她就再也不會是美神，再也不會是世人心中的維納斯。但斷了手臂的維納斯作為一個(gè)藝術(shù)的化身，是基于藝術(shù)的眼光和藝術(shù)家的思維，是從藝術(shù)的、美學(xué)的角度看問題，并非功能的角度。法官不是藝術(shù)家，司法工作不是欣賞與繪畫，作為法律職業(yè)者，注重的是法制的功能，注重運(yùn)用法律解決問題、化解社會矛盾、定爭止紛、實(shí)現(xiàn)社會公平正義的能力與技巧。而非簡單從理論上去評論法制的完美與否及人間的是非?；诜ü俚乃季S模式，接上維納斯的斷臂，能讓她具有從事更多社會活動(dòng)、完成更多工作的能力。手是人的重要器官，是最基本、最重要的勞動(dòng)工具，有手總比沒有手好，雙臂齊全的維納斯才是完美的、健全的。同樣，能發(fā)揮主觀能動(dòng)性、能動(dòng)司法、靈活辦案、能能動(dòng)體現(xiàn)法律的精神、創(chuàng)新工作方法、填補(bǔ)法律空白與缺陷的法官，才是人民滿意和需要的好法官，才能使普遍的公平正義在具體的個(gè)案中得以充分實(shí)現(xiàn)。但這只“斷臂”如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低。要實(shí)現(xiàn)能動(dòng)司法，接上“維納斯”的斷臂，必須把握好以下幾個(gè)方面：

(一)不能主動(dòng)、提前介入糾紛。

能動(dòng)司法不是主動(dòng)司法，能動(dòng)與主動(dòng)是有區(qū)別的。司法中的主動(dòng)行為常具有不依當(dāng)事人意愿，帶有強(qiáng)制約束作用。 司法的被動(dòng)性和中立性排斥司法機(jī)關(guān)、司法工作人員主動(dòng)司法，主動(dòng)引發(fā)訴訟，主動(dòng)解決尚未介入訴訟的糾紛，象生意人樣在街上叫賣。當(dāng)事人沒有主張的權(quán)利，也不能主動(dòng)審查裁判。只能圍繞當(dāng)事人的、圍繞當(dāng)事人的主張進(jìn)行審理。必須奉行“你不請，我不為，你不主張，我不裁判”的原則。而我們針對社會群體，主動(dòng)宣傳法制，引導(dǎo)人們以正當(dāng)方式維權(quán)，引導(dǎo)和指導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，讓人們知道自己有什么權(quán)利、在權(quán)利受到侵害時(shí)如何維權(quán)、如何進(jìn)行訴訟、如何舉證、如何通過訴訟實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)益則是允許的，也是應(yīng)當(dāng)?shù)?。但這種主動(dòng)并不是主動(dòng)司法，而是將社會群體、公民由無知變有知、由不知法到知法懂法用法，從而讓當(dāng)事人主動(dòng)起來用法律維權(quán)，實(shí)現(xiàn)人民法院變主動(dòng)為被動(dòng)的過程。這個(gè)化主動(dòng)為被動(dòng)、變被動(dòng)為主動(dòng)的過程，就是司法能動(dòng)的一方面。因?yàn)槲覀兪亲尞?dāng)事人來主動(dòng)，是在當(dāng)事人將糾紛主動(dòng)呈于法院時(shí)才啟動(dòng)訴訟程序的，是被動(dòng)的，是應(yīng)當(dāng)事人的請示而為之，而不是請當(dāng)事人來別人，不是請當(dāng)事人到法院來打官司。

而司法能動(dòng)強(qiáng)調(diào)的是在法院被動(dòng)啟動(dòng)訴訟程序后，為使被啟動(dòng)了的訴訟能順利終結(jié)，實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平正義，同時(shí)給找上門來的當(dāng)事人一個(gè)合理合法的交待，我們必須開動(dòng)腦筋，分析問題，解決問題，尋找解決問題的好途徑、好辦法，實(shí)現(xiàn)法的目的，體現(xiàn)法的精神，實(shí)現(xiàn)法的功能，彰顯法的正義，這是司法能動(dòng)的主要方面。

比如在本文所述的撤訴案件中，在當(dāng)事人之前，法官不能提前介入糾紛，不能主動(dòng)要求原告魯某提訟，不能要求他將相關(guān)糾紛交由人民法院來解決。否則，當(dāng)事人完全可以對你說不關(guān)你的事，靠一邊去吧，別制造矛盾好嗎?因?yàn)槟氵`背了當(dāng)事人的意愿。但是，法官在事前可以告訴他，當(dāng)你的合法權(quán)益受到侵害的時(shí)候，你可以找對方協(xié)調(diào)解決，可到基層部門要求調(diào)解處理，也可以直接到人民法院提訟。只要你對自己的主張有充分的證據(jù)予以證明，法律是會保護(hù)你的。這樣對他進(jìn)行引導(dǎo)、指導(dǎo)是可以的。這是司法功能之一，是司法能動(dòng)的體現(xiàn)，因?yàn)槲覀儧]有要求他到法院打官司，沒有要求他要將糾紛交由法院處理，而是告知他有什么樣的權(quán)利和解決爭議的途徑。路怎么走，怎么選擇是他自己的事，原告的是他自己的意愿，法院受理案件和啟動(dòng)訴訟程序是被動(dòng)的，沒有違背司法被動(dòng)原則和中立原則，但卻很好的體現(xiàn)了司法能動(dòng)。在訴訟中，我們只能針對魯某的訴訟請求予以審查，不能擴(kuò)大審查范圍。當(dāng)然，在其它的某些糾紛中，對當(dāng)事人可主張而未主張的權(quán)利，法官應(yīng)當(dāng)釋明，告知當(dāng)事人相關(guān)權(quán)利，然后由當(dāng)事人自行決定是否主張或放棄該項(xiàng)權(quán)利。如人身損害賠償糾紛中，原告對部分共同施害者未的;離婚案件中可提出損害賠償請求而未提出的。在辦案中，我們要分析案件的成因、找到矛盾的根源和問題的關(guān)鍵、主動(dòng)出擊，努力實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人案結(jié)事了，定爭止紛。

(二)不拒絕受理，不拒絕裁判。

在民商事領(lǐng)域，只要是屬于法院受理的范圍，只要符合受理?xiàng)l件，就沒有人民法院不能處理的糾紛。不管案件中有什么樣的特殊情況和困難，法院都不能以任何理由拒絕受理、拒絕裁判。除非爭議不屬于人民法院的主管范圍，如土地權(quán)屬爭議。 民商事糾 紛法院都不能解決，那誰能解決?社會公平正義何以實(shí)現(xiàn)?當(dāng)然有的當(dāng)事人的表面看符合立案條件，但其訴訟請求明顯違反法律規(guī)定的，筆者認(rèn)為當(dāng)然不必受理。比如，某甲到法院要求解除與其父親的父子關(guān)系，這明顯違法。除此類案件外，法院是應(yīng)當(dāng)積極受理、妥善裁判的，不能以法律沒有相關(guān)規(guī)定、規(guī)定不明確、法律規(guī)定沖突或案件復(fù)雜、事實(shí)難予認(rèn)定、是非難予評判等為由拒絕裁判。因?yàn)檫@些都屬于法院應(yīng)當(dāng)解決的問題，是否解決得好是法官的能力問題。法院處理案件的過程，就是一個(gè)認(rèn)定事實(shí)、適用法律的過程，就是要解決事實(shí)問題和法律適用問題。認(rèn)定事實(shí)的過程，就是一個(gè)尋找證據(jù)、審查證據(jù)的過程，是一個(gè)去偽存真，發(fā)現(xiàn)真實(shí)的過程，不發(fā)揮司法能動(dòng)和法官主觀能動(dòng)，必定為真真假假的證據(jù)所迷惑，必定為虛假證據(jù)所欺騙，怎么實(shí)現(xiàn)司法公正。

查清事實(shí)后就是法律適用，適用法律的前提是找法。而找法的結(jié)果可能有四種：有規(guī)定、無規(guī)定、有規(guī)定但不明確、有多個(gè)沖突的規(guī)定。對于無規(guī)定、規(guī)定不明確、規(guī)定沖突的情況怎么辦?這就要求司法能動(dòng)，能動(dòng)地司法。法官不能當(dāng)木頭人，不能當(dāng)自動(dòng)售貨機(jī)，我們不能以此為由拒絕裁判而駁回或駁回訴訟請求，不能拒絕處理糾紛。法官必須發(fā)揮司法能動(dòng)，尋找解決問題的辦法。對規(guī)定明確的，要根據(jù)法律解釋的方法和規(guī)則予以解釋，讓其在個(gè)案的適用上明確具體;對有沖突的規(guī)定，要根據(jù)沖突解決原則予以選擇適用; 對于沒有規(guī)定的，那就是我們所說的法律空白或漏洞，要根據(jù)法律的精神和原則予以填補(bǔ)。

以文中所述撤訴案件而言,當(dāng)事人因身體缺陷不能書寫、不能捺印,顯然訴狀不是他自己寫的，他本人也不能捺印表示認(rèn)可。但法官不能因此而否認(rèn)原告的真實(shí)意愿而不受理。同樣，也不能因此而不接受其撤訴申請，也不能因?yàn)槠洳荒芎炇辗晌臅凰瓦_(dá)，或就這樣讓其收到裁定書了事。更不能因?yàn)檫@個(gè)因素而拒絕辦理此案。否則法官是無法給原告一個(gè)合理交待的。

根據(jù)我國民訴法的精神原則，民事訴訟中的原告都是在訴訟中主張相關(guān)權(quán)利的人而非義務(wù)主張者。在司法實(shí)踐中原告也都是受害者、權(quán)利主張者。但在20__年后，筆者所在法院就提出應(yīng)支持義務(wù)人的司法主張，積極受理義務(wù)人針對權(quán)利人提起的訴訟，通過審理，具體確定雙方當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)。這是能動(dòng)司法的典型。

前不久，某法官在辦理一民事案件中，向當(dāng)事人解釋說：“這個(gè)案件復(fù)雜，理不清，不管怎樣裁決，判決書都不好寫?！逼湟庠趧裾f原告撤訴。次日，原告將自己擬好的“判決書”交給這位承辦法官說：“你們認(rèn)為不好判，不好寫判決，我已經(jīng)替你們寫好了，你們加蓋印章就行了?！边@恐怕是當(dāng)事人為法官寫判決的天下第一案，是拒絕裁判鬧出的笑話，與能動(dòng)司法要求相背，成就了一個(gè)能動(dòng)司法的反面典型。

(三)不機(jī)械處理。

法律的缺陷與空白是法律的斷臂。同樣的道理，不能能動(dòng)、靈活、創(chuàng)新地處理案件，死搬硬套法律條款的缺陷，則是法官的斷臂。不機(jī)械處理，就是指司法靈活、司法能動(dòng)，是能動(dòng)司法的根本所在。包括不機(jī)械理解法律、不機(jī)械適用法律、不機(jī)械認(rèn)定事實(shí)及證據(jù)、能靈活創(chuàng)新工作方法。如果法官不能對法律予以合理、合正義性的解釋，而是機(jī)械傳達(dá)立法者意志，自身并無獨(dú)立的價(jià)值判斷，則與自動(dòng)售貨機(jī)并無區(qū)別。 同樣的，法官若是只能機(jī)械采信證據(jù)，不能用智慧的雙眼去偽存真，不能用主觀能動(dòng)性去揭示真實(shí)而機(jī)械認(rèn)定，則無異于木偶?！耙允聦?shí)為依據(jù)”并非“以依據(jù)為事實(shí)”，機(jī)械主義實(shí)現(xiàn)不了社會公正。

還是拿文中所述的撤訴案件來說事，如果辦案人員對原告的書和撤訴申請堅(jiān)持要求原告親筆簽名或捺印才能接受或認(rèn)可，則是原告不可能做到的，是對當(dāng)事人的為難，不但顯得機(jī)械，同時(shí)也有對當(dāng)事人的歧視之嫌。容易引起當(dāng)事人的對抗情緒，不利于司法和諧，不能解決問題，只能變通處理。至于送達(dá)，對直接送達(dá)的，法律規(guī)定要求受送達(dá)人在送達(dá)回證上簽字表示收到，這是送達(dá)的證據(jù)。對拒收的，則可以留置送達(dá)。對因各種原因不能直接送達(dá)的，法律規(guī)定了公告送達(dá)、郵寄送達(dá)、委托達(dá)達(dá)等方式。 送達(dá)是辦理案件的重要環(huán)節(jié)之一，是案件辦理終結(jié)的標(biāo)志。如果人民法院在送達(dá)準(zhǔn)許撤訴的裁定書時(shí)沒有留下送達(dá)的證據(jù)，事后如果當(dāng)事人不認(rèn)賬，承辦案件的法官將會面臨著案件風(fēng)險(xiǎn)。但法律并沒有針對案件中的這種特殊情況規(guī)定特殊的送達(dá)方式，除直接送達(dá)外，其它送達(dá)方式都不適合于本案。簡單的處理方式就是直接送達(dá)，并在送達(dá)回證上注明當(dāng)事人不能簽字和捺印的情況。但這種方式不能避免事后當(dāng)事人不認(rèn)賬收到裁定書甚至不承認(rèn)自己撤訴的事實(shí)之風(fēng)險(xiǎn)。如果不能辦得穩(wěn)穩(wěn)當(dāng)當(dāng)，一個(gè)有責(zé)任心、有風(fēng)險(xiǎn)意識、有經(jīng)驗(yàn)的法官是不會草草了事的。針對案件的特殊情況，絕對不能機(jī)械套用法律相關(guān)送達(dá)的規(guī)定，必須創(chuàng)新工作方法，能動(dòng)、靈活地進(jìn)行處理。

能動(dòng)、靈活、變通的目的，就是要使復(fù)雜的問題簡單化，以提高工作質(zhì)量和效率。所以，筆者認(rèn)為最好的辦法是在送達(dá)時(shí)，邀請相關(guān)基層組織人員在場見證，并制作筆錄，詢問當(dāng)事人和撤訴是否是其真實(shí)意思表示，并告知其法院裁定準(zhǔn)予撤訴，現(xiàn)在相關(guān)人員的見證下向其送達(dá)裁定書，其收到后本案即終結(jié)，不再審理。詢問其對此有何意見。等等。在筆錄上由在場見證的人員簽字。并將當(dāng)事人在見證人在場時(shí)收到法律文書的情景拍下照片來，入卷保存，確保萬無一失。

(四)填補(bǔ)法律的空白。

任何朝代、任何國家的任何一部法律，都不可能對社會生活中的種種情況規(guī)定得一清二楚，也不可能是完美無缺的。制定一部無所不包無所不盡的法典也是不可能的，德國民法典制定前的《普魯士一般邦法典》就是一個(gè)以失敗告終的典型。 人類理性的有限性與社會經(jīng)濟(jì)生活的無限復(fù)雜性之間存在著不可克服的矛盾。法律是先行制定的，立法者不可能預(yù)見到將來會發(fā)生的所有情況。以致在司法實(shí)踐中，在個(gè)案的辦理中，法律存在諸多缺陷和空白。而這些法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應(yīng)有功能的實(shí)現(xiàn)，影響著實(shí)現(xiàn)社會公平正義的效果。如何填補(bǔ)法律漏洞，接上法律斷臂，是司法能動(dòng)的關(guān)鍵所在。

法律空白也叫法律漏洞。填補(bǔ)法律漏洞的方法很多，根據(jù)不同的案情、不同的爭議、不同的爭議標(biāo)的、不同的法律關(guān)系、不同的風(fēng)土人情而各有不同。常用的有依照交易習(xí)慣、行業(yè)習(xí)慣、地方習(xí)慣填補(bǔ)法，比如對遺體、墳?zāi)?、墳地的處理問題。但違反法律及公序良俗的習(xí)慣不可采用。有類推適用法，類似案件類似處理，參照相關(guān)類似法律規(guī)定處理，比如死亡賠償款項(xiàng)所包括的內(nèi)容與具體金額不明確，參照法定繼承判決由權(quán)利人平均分割。 還有目的性擴(kuò)充解釋填補(bǔ)法、目的性緊縮解釋填補(bǔ)法、反對解釋法、直接運(yùn)用誠信原則填補(bǔ)法等。對法律空白的填補(bǔ)，是法官能動(dòng)司法的結(jié)果，也是法律的精神、法官的智慧及社會公平正義在具體個(gè)案中的體現(xiàn)。隨著司法實(shí)踐的深入和社會經(jīng)濟(jì)、人文價(jià)值觀的不斷發(fā)展，隨司法工作的不斷創(chuàng)新，還會出現(xiàn)很多填補(bǔ)法律空白的方法和表現(xiàn)形式。具體的個(gè)案中，適用什么樣的方法來填補(bǔ)法律空白，彰顯個(gè)案公平正義，須結(jié)合案情的全部全面分析。

剛發(fā)生在通許縣法院的《閃婚族離婚要求分割QQ農(nóng)場資產(chǎn)案》給現(xiàn)代司法留下了遺憾。案中王某和李某因迷戀“QQ農(nóng)場”走在一起，從網(wǎng)戀到結(jié)婚只有一周時(shí)間?；楹?，兩人為了提高游戲級別，共同申請了一個(gè)賬號進(jìn)行把玩，不久便在游戲中創(chuàng)造了數(shù)百萬虛擬財(cái)產(chǎn)。但由于兩人生活習(xí)慣差異太大，彼此無法容忍，遂訴至法院請求判決離婚，并要求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)——“QQ農(nóng)場”里的數(shù)百萬“資產(chǎn)”。通許縣法院受理該案后審理發(fā)現(xiàn)，王某與李某缺乏感情基礎(chǔ)，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，應(yīng)當(dāng)判決解除王某與李某的婚姻關(guān)系。對于兩人訴求分割網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)——“QQ農(nóng)場資 產(chǎn)”的問題，因法律無相關(guān)規(guī)定，法院予以駁回。

根據(jù)我國現(xiàn)代社會的發(fā)展現(xiàn)狀和人民對精神生活的追求，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)已成為部分人生活中的重要部分，針對該《閃婚族離婚要求分割QQ農(nóng)場資產(chǎn)案》中QQ農(nóng)場資產(chǎn)的處理問題，對我國《民法通則》第七十五條規(guī)定的“財(cái)產(chǎn)”，應(yīng)作目的性的擴(kuò)充解釋，以適應(yīng)社會生活和司法實(shí)踐中的實(shí)際需要。畢竟《民法通則》是1986年頒布實(shí)施的，經(jīng)過20余年大發(fā)展的今天，與往常已大不一樣。網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)成為個(gè)人財(cái)產(chǎn)的部分，應(yīng)當(dāng)擁有物權(quán)。本案中，QQ農(nóng)場資產(chǎn)作為夫妻共有物，離婚時(shí)一方或雙方要求分割并無不當(dāng)，法院以無法律規(guī)定為由判決駁回，實(shí)為不妥。

填補(bǔ)法律空白的一個(gè)重要方面，就是不確定的價(jià)值補(bǔ)充。筆者認(rèn)為這種價(jià)值補(bǔ)充包括法官直接創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則和利益平衡兩個(gè)方面,是法官行使自由裁量權(quán)的重要體現(xiàn)。法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則在英美法系國家很為普遍,但并非英美法系所獨(dú)創(chuàng)和獨(dú)有。在我國的司法實(shí)踐中，也是常見的。如在判決中表述“正當(dāng)?shù)妮浾摫O(jiān)督受法律保護(hù)”、“當(dāng)事人對自己的主張不能提供證據(jù)予以證明，對其訴訟請求應(yīng)予駁回”等等。對于這些，法律真還沒有具體規(guī)定，但根據(jù)相關(guān)法律的精神、原則和價(jià)值取向，應(yīng)當(dāng)這樣處理，這是司法能動(dòng)和法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則的體現(xiàn)。

對于撤訴案件，法律規(guī)定是否準(zhǔn)許由法院裁定。但對什么情況準(zhǔn)許、什么情況不準(zhǔn)許是沒有具體規(guī)定的，全由法官來裁決。一般情況，如果撤訴不損害國家、集體及案外人利益的，準(zhǔn)予撤訴。在本文所述的撤訴案件中，也是如此，裁定書載明：“原告魯某自愿申請撤回，不損害國家、集體和他人利益，不違反法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許?！边@就是法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則的結(jié)果，法律并沒有這樣規(guī)定。

利益平衡就是利益衡量，當(dāng)受法律保護(hù)的兩個(gè)或多個(gè)利益發(fā)生沖突訴諸法院時(shí)，法官就要對相沖突的利益進(jìn)行協(xié)調(diào)、平衡，以緩和矛盾，實(shí)現(xiàn)社會公平和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有序性。如法院對相鄰權(quán)糾紛的處理就是這樣。在對沖突利益的協(xié)調(diào)與平衡中，需要妥協(xié)與讓步，正如兩個(gè)面對面行走的人要同時(shí)過獨(dú)木橋，總有一個(gè)要讓步才行，否則問題永遠(yuǎn)解決不了。但誰來讓步、誰來妥協(xié)?也許誰也不愿放棄自己的既得利益，這就需要法官來裁決。法官要根據(jù)各方當(dāng)事人如果作出讓步將產(chǎn)生的利益損失大小及解決問題的可行性來綜合考慮優(yōu)先保護(hù)誰、犧牲誰的利益及對作出犧牲的一方如何彌補(bǔ)，這就是平衡利益的過程。

利益平衡或稱利益衡量，其實(shí)質(zhì)是價(jià)值判斷，對所探求的結(jié)論不是唯一正確的。而是承認(rèn)其它結(jié)論可能同時(shí)成立并存在時(shí)，通過解釋法律條文，從而使自己的結(jié)論更加妥當(dāng)，更有說服力，這是利益平衡追求的目的。 平衡社會利益是法的目的和功能之一,當(dāng)然，利益平衡所強(qiáng)調(diào)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)有較強(qiáng)的主觀性，容易造成法官權(quán)力的濫用。法的精神在于公正與良知，作為法官，應(yīng)著力于加強(qiáng)職業(yè)道德修養(yǎng)，培育牢固的司法良知，努力提高司法能力，學(xué)會運(yùn)用科學(xué)的思維方法，確保司法公正。對于人民，高于一切的是法律，對于個(gè)人，高于一切的應(yīng)當(dāng)是良知。

第7篇：撤回被告申請書范文

一、行政機(jī)關(guān)先行處理原則

絕大多數(shù)國家均采用行政機(jī)關(guān)先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協(xié)議先行原則、窮盡行政救濟(jì)原則等。在美國，涉及國家賠償?shù)陌讣?，大約有80%至90%是在行政機(jī)關(guān)得到解決的。在捷克，司法部和財(cái)政部有權(quán)審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請求權(quán)人向法院提起賠償訴訟前，一般須經(jīng)過賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理，或與賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行協(xié)商，若不能達(dá)成協(xié)議或請求權(quán)人不滿意行政處理決定，或賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期不處理，才可以向法院。先行處理猶如一張過濾網(wǎng)，將行政機(jī)關(guān)能夠自行解決的賠償限制在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，而不進(jìn)入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負(fù)擔(dān)；另一方面又方便了當(dāng)事人，使受害者可以不經(jīng)過復(fù)雜繁瑣的訴訟程序及時(shí)得到賠償，同時(shí)也是對賠償義務(wù)機(jī)關(guān)本身的尊重。當(dāng)然，這一原則也有某種局限性，強(qiáng)制要求所有受害人向侵權(quán)機(jī)關(guān)申請并協(xié)商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權(quán)機(jī)關(guān)繼續(xù)合作的結(jié)果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。

（一）兩種先行處理模式

從行政機(jī)關(guān)處理賠償事務(wù)的方式看、行政機(jī)關(guān)先行處理分"決定式"和"協(xié)議式"兩種。它們在處理方式和結(jié)果上有一定差異。

"決定式"的最突出特點(diǎn)是：行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對受害人的請求采用"決定"形式處理，一般不與請求權(quán)人進(jìn)行協(xié)商或討論，受害人只能被動(dòng)接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規(guī)定："公民、法人或者其他組織單獨(dú)就損害賠償提出請求，應(yīng)當(dāng)先由行政機(jī)關(guān)解決。對行政機(jī)關(guān)的處理不服，可以向人民法院提訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內(nèi)容實(shí)際排除了正式協(xié)商形式，而只用了"處理"一詞。規(guī)定雖然含糊，但實(shí)踐中多采用半?yún)f(xié)商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規(guī)定："被害人應(yīng)先向有賠償責(zé)任之官署以書面請求賠償。書面送達(dá)官署三個(gè)月后，未經(jīng)官署確認(rèn)，或在此期間內(nèi)對賠償義務(wù)全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規(guī)定。

"協(xié)議式"則以賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與受害人雙方協(xié)商為基礎(chǔ)，以協(xié)議為最終處理結(jié)果。許多國家和地區(qū)之所以采用"協(xié)議"方式，主要是考慮到賠償爭議復(fù)雜多端，要求當(dāng)事人間能夠共同協(xié)商，對損害賠償額請求達(dá)成折衷妥協(xié)方案。例如，美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》第2675條第1項(xiàng)規(guī)定："除非請求權(quán)人先向有關(guān)聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)提出賠償請求，而且被請求之行政機(jī)關(guān)……作出終局之拒絕，不得對美國政府……提起請求金錢賠償?shù)拿袷略V訟"；該法2672條規(guī)定："對于受害人的請求，每一聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)的首長或其指定人必須依法予以考慮，評估、調(diào)解、決定或妥協(xié)、和解、受害人如果接受了這種決定或妥協(xié)、和解，則發(fā)生終局之效力，不得再行請求或"。

（二）先行處理程序的提起方式

在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部提起賠償請求一般有兩種方式，一為單獨(dú)請求賠償；二為附帶提出賠償請求。

如果受害人僅就賠償問題向行政機(jī)關(guān)單獨(dú)提出請求，而不涉及其他要求，則視為單獨(dú)式請求。行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)接受這類請求無須確認(rèn)行政行為的合法性，只需就侵權(quán)事實(shí)成立與否及賠償數(shù)額等問題與受害人共同協(xié)商，達(dá)成共識。例如，某公民在被拘留期間，受到警察刑訊和毆打，如果他僅就被毆打受到損害請求行政機(jī)關(guān)賠償，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)無須審查該毆打行為合法與否，而只須確定損害人因其合法權(quán)益受到該行為侵犯造成損失而請求的行政賠償。我認(rèn)為這一范圍過窄。單獨(dú)式請求包括兩部分，一是對已經(jīng)確認(rèn)為違法侵權(quán)的行為向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請求；二是對無須確認(rèn)的明顯違法行政行為直接向行政機(jī)關(guān)提出賠償請求。因?yàn)樾姓謾?quán)行為很普遍，確認(rèn)機(jī)關(guān)卻只有行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。如果要求所有受害人對侵權(quán)行為提起賠償請求之前都要經(jīng)過確認(rèn)階段，勢必增加受害人的負(fù)擔(dān)。況且有很大一部分行政侵權(quán)行為明顯損害事實(shí)，而不涉及確認(rèn)其合法與否問題，更無須通過復(fù)議或訴訟途徑先確認(rèn)為違法，再向行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)請求賠償。如行政機(jī)關(guān)公務(wù)員毆打侮辱行為、獄政管理中的事實(shí)行為等，既不屬于行政復(fù)議和訴訟范圍，也沒有適當(dāng)?shù)拇_認(rèn)機(jī)關(guān)，因此，賦予受害人直接的請求是必要的，即受害人可就賠償問題直接向行政機(jī)關(guān)單獨(dú)提起，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與受害人協(xié)商處理。

附帶式請求，是指行政賠償請求權(quán)人在提出行政復(fù)議或其他審查行政行為合法性程序的同時(shí)，附帶請求以審查行政行為合法性、適當(dāng)性為主要內(nèi)容，以賠償損失為附帶內(nèi)容。受害人可在提起行政復(fù)議或行政申訴，在要求有權(quán)機(jī)關(guān)審查并確認(rèn)某一行政行為的合法性的同時(shí)，還可以附帶要求侵權(quán)機(jī)關(guān)賠償其損害。當(dāng)然，附帶式請求往往須經(jīng)過兩道不同的程序，一是先確認(rèn)行政行為違法或不當(dāng)，二是就違法和不當(dāng)?shù)男姓袨樗馐艿膿p害提出賠償請求。由于確認(rèn)機(jī)關(guān)未必都是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，因此，會出現(xiàn)確認(rèn)機(jī)關(guān)與原機(jī)關(guān)共同承擔(dān)賠償責(zé)任，或確認(rèn)機(jī)關(guān)責(zé)令原機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任的情形。例如，我國行政復(fù)議條例第44條規(guī)定："被申請人作出的具體行為侵犯申請人的合法權(quán)益造成損害，申請人請求賠償?shù)?，?fù)議機(jī)關(guān)可以責(zé)令被申請人按照有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)定負(fù)責(zé)賠償"。

二、賠償請求權(quán)及受理

在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部賠償程序中，受害人提出賠償請求，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)受理請求都必須符合一定條件，履行法定手續(xù)。這些要件和手續(xù)大致可以分為兩大類：

（一）實(shí)體要件

請求權(quán)人向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)請示賠償，應(yīng)當(dāng)具備以下實(shí)體要件：

1.請求權(quán)人原則上是因行政機(jī)關(guān)及公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)行為而直接受損害的人。如被違法拘留的人，被非法沒收財(cái)物的人，被毆打、拘禁的人。至于受害人死亡的，其繼承的、被撫養(yǎng)人、支付喪葬費(fèi)的人為請求權(quán)人。未成年人和精神病人等無行為能力人，限制行為能力人受侵害而提出賠償請求時(shí)，由其法定人。

2.被請求人為行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

3.請求依據(jù)是能夠證明的損害事實(shí)。包括已受損失和必然的可得利益損失，不是假想、預(yù)料、期待的非現(xiàn)實(shí)損害，以及相關(guān)的法律文件，包括確定行政機(jī)關(guān)賠償義務(wù)和受害人請求權(quán)的一般賠償法和特別法。

（二）程序要素

從許多國家、地區(qū)行政賠償立法及實(shí)踐看，程序要素是請求權(quán)人提出賠償請求，行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)的步驟、方法、形式要求等綜合因素。它主要包括：書面申請、法定期限內(nèi)提出、行政機(jī)關(guān)決定或協(xié)議期限、協(xié)議及賠償金額限制等。

1.書面請求

受害人等向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請求，須以書面形式進(jìn)行。請求賠償行為屬要式法律行為，因此，僅以口頭表示請求賠償?shù)囊馑际遣粔虻模y以構(gòu)成具有法律效力的法律行為，例如，《美國聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》第2401條規(guī)定："除非于求償權(quán)發(fā)生后二年內(nèi)對于有關(guān)聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)以書面提出賠償請求，……對于美國聯(lián)邦政府的侵權(quán)行為之訴，即歸于消滅。"我國法律目前并未規(guī)定向行政機(jī)關(guān)提起賠償請求須以書面形式為之，但實(shí)踐中做法則多采用書面形式。如行政復(fù)議程序中附帶請求賠償?shù)?，須以?fù)議申請書為基礎(chǔ)提出附帶請求，一般均采用書面形式。

2.法定期限內(nèi)提出請求

向行政機(jī)關(guān)提出賠償請求，必須在法定期限內(nèi)提起，這與訴訟上的消滅時(shí)效是一致的。許多國家、地區(qū)的法律都明確規(guī)定了國家賠償?shù)恼埱笃谙?，即請求?quán)的消滅時(shí)效。其意義在于督促權(quán)利人及時(shí)行使求償權(quán)利，義務(wù)人早日履行其義務(wù)，以免時(shí)過境遷，發(fā)生舉證困難，解除請求人與賠償機(jī)關(guān)及公務(wù)員的顧慮。如果請求權(quán)人不能在法定期限內(nèi)向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)或其他有關(guān)機(jī)關(guān)提出賠償請求，則喪失勝訴權(quán)，即喪失要求法院強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利。當(dāng)然，即使在時(shí)效屆滿的情況下，權(quán)利人仍提出請求，義務(wù)人主動(dòng)履行義務(wù)的，權(quán)利人仍有權(quán)受領(lǐng)。行政賠償?shù)恼埱笃谙抟簿褪窍麥鐣r(shí)效、訴訟時(shí)效。由于它與民事賠償有一定區(qū)別，因此多采用短時(shí)效。

3.行政機(jī)關(guān)決定或與請求人協(xié)議的時(shí)限

賠償義務(wù)機(jī)關(guān)收到賠償請求權(quán)人的書面申請后，一般會出現(xiàn)三種結(jié)果，一是認(rèn)為無賠償義務(wù)，作出拒絕賠償?shù)臎Q定；二是認(rèn)為可以賠償，與請求權(quán)人進(jìn)行協(xié)議；三是既不拒絕，也不協(xié)議而是拖延不答復(fù)。為了保證請求權(quán)人及時(shí)獲得賠償，督促賠償義務(wù)機(jī)關(guān)盡早履行義務(wù)，許多國家和地區(qū)的法律均規(guī)定了賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作出決定或協(xié)議的期限。例如，韓國法律規(guī)定賠償審議會作出認(rèn)可或拒絕的期限為兩個(gè)月，超過兩個(gè)月不作決定的，賠償請求權(quán)人可直接。奧地利法律規(guī)定，被害人提出賠償請求三個(gè)月內(nèi)，如賠償義務(wù)機(jī)關(guān)拒絕或未確認(rèn)，被害人有權(quán)。

規(guī)定行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)受理請求后的決定或協(xié)義期限有利于盡快解決賠償糾紛，防止一案久拖不決，損害當(dāng)事人的權(quán)益和行政效率。我國目前尚無明確規(guī)定，根據(jù)行政復(fù)議條例規(guī)定，附帶請求行政賠償?shù)?，與復(fù)議期限一致，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)在兩個(gè)月內(nèi)作出裁決。今后國家賠償立法也可規(guī)定為兩個(gè)月的協(xié)議或決定期限。

4.協(xié)議或決定賠償?shù)慕痤~限制

為了防止行政機(jī)關(guān)為安撫受害人濫用賠償權(quán)，有些國家和我國臺灣規(guī)定行政機(jī)關(guān)自行決定賠償數(shù)額的限制。美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對超過25000美元作出賠償裁決，妥協(xié)與和解，應(yīng)事前獲得司法部長或其指定人的批準(zhǔn)始為有效。我國臺灣"國家"賠償法施行細(xì)則規(guī)定：賠償義務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)在一定金額限度內(nèi)，逕行決定賠償金額，超過限度，應(yīng)報(bào)請其直接上級機(jī)關(guān)決定。金額限度，由行政院依據(jù)機(jī)關(guān)等級、性質(zhì)、事權(quán)大小和經(jīng)濟(jì)狀況決定。我國現(xiàn)行法律法規(guī)對此尚無規(guī)定，可以考慮在今后的國家賠償法細(xì)則中對不同級行政機(jī)關(guān)決定賠償?shù)臄?shù)額予以規(guī)定和限制。

三、行政機(jī)關(guān)作出賠償決定或協(xié)議的效力

賠償請求權(quán)人與賠償義務(wù)機(jī)關(guān)達(dá)成的協(xié)議或賠償義務(wù)機(jī)關(guān)作出的裁決具有確定力和拘束力，雙方當(dāng)事人不得隨意反悔更改，這是多數(shù)國家法律所明確規(guī)定的。例如，美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》第2672條規(guī)定，除非前項(xiàng)之行政調(diào)解系以欺詐方式達(dá)成，行政機(jī)關(guān)所為的妥協(xié)、和解、裁決或決定，在本法關(guān)于對美國聯(lián)邦政府基于侵權(quán)行為而提起的民事訴訟的規(guī)定限制下，對聯(lián)邦政府全體官員均有終局的效力"。"請求權(quán)人接受前述的裁決、和解或妥協(xié)，對于該請求權(quán)人應(yīng)產(chǎn)生終局的拘束力，并對美國聯(lián)邦政府及其人員因其行為或不行為所生的賠償請求構(gòu)成完全之免除"。

可見，在行政賠償?shù)南刃袇f(xié)議程序中，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與請求權(quán)人所達(dá)成的賠償協(xié)議與法院的調(diào)解書具有同等的法律效力，既可以成為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)的依據(jù)，又可以成為請求權(quán)人申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。具體而言，賠償決定或協(xié)議發(fā)生以下效力：

（一）賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)

由于賠償協(xié)議具有與法院判決、調(diào)解書同等的效力，因此賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與請求權(quán)人達(dá)成協(xié)議后就負(fù)有履行協(xié)議的賠償義務(wù)，應(yīng)當(dāng)向請求權(quán)人支付賠償金、或按協(xié)議內(nèi)容恢復(fù)原狀。此項(xiàng)履行應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)完成，我國臺灣法律規(guī)定為20日。當(dāng)事人也可以約定履行期限，但不宜過長。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在協(xié)議前或協(xié)議中已先行支付的醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)和其他費(fèi)用，應(yīng)于履行賠償金時(shí)扣除。

（二）請求權(quán)人取得執(zhí)行名義

賠償協(xié)議的效力還存在于請求權(quán)人向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)請求賠償時(shí)，該賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不得拒絕或延遲履行。否則，請求權(quán)人有權(quán)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。通常法院強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)所有的財(cái)產(chǎn)，但由于行政機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)特別，有些情況下不宜作為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的。例如，機(jī)關(guān)公用的實(shí)物、公務(wù)員的工資等。許多國家和我國臺灣均有一定限制。例如，在英國、法國、美國、西班牙、澳大利來等國，不能申請強(qiáng)制執(zhí)行國家賠償責(zé)任。在美國由國會編列預(yù)備金支付賠償費(fèi)。德國雖然曾規(guī)定財(cái)政財(cái)產(chǎn)可以強(qiáng)制執(zhí)行，但公有物仍不能強(qiáng)制執(zhí)行。

我國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出賠償裁決或與請求權(quán)人達(dá)成協(xié)議后拒不執(zhí)行該裁決或協(xié)議的處理辦法，因此，請求權(quán)人能否就裁決或協(xié)議向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行仍無定論。但從國家賠償立法的趨勢和規(guī)律看，規(guī)定請求權(quán)人申請法院強(qiáng)制執(zhí)行是必要的，這是保證賠償義務(wù)機(jī)關(guān)及時(shí)履行義務(wù)的重要途徑。但由法院強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)執(zhí)行協(xié)議存在一定難度，同時(shí)還可以開辟另一個(gè)途徑，即賠償義務(wù)機(jī)關(guān)超過期限拒不履行協(xié)議的，請求權(quán)人可以就此向法院提起賠償訴訟。

賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與請求權(quán)人經(jīng)協(xié)商未達(dá)成協(xié)議的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)出具一定證明文書，作為行政機(jī)關(guān)先行處理的證明，便于請求權(quán)人提訟。如不出具證明，則請求權(quán)人自協(xié)議開始后一定時(shí)間為限，有權(quán)向法院。

第8篇：撤回被告申請書范文

《行政復(fù)議法》是在《行政復(fù)議條例》基礎(chǔ)上修改而成的。它既對近十年來行政復(fù)議實(shí)踐進(jìn)行了總結(jié)和完善，也在行政監(jiān)督與救濟(jì)方面進(jìn)行了有益的嘗試和突破。與復(fù)議條例相比較，行政復(fù)議法在四個(gè)方面取得了新進(jìn)展和新突破：行政復(fù)議原則更加全面、準(zhǔn)確；行政復(fù)議范圍明顯擴(kuò)大；行政復(fù)議程序更加便民、公正、合理；進(jìn)一步強(qiáng)化行政復(fù)議的法律責(zé)任。這些進(jìn)展和突破對進(jìn)一步完善行政復(fù)議制度，改革行政訴訟制度都具有極其重要的意義。

關(guān)鍵詞行政復(fù)議法行政復(fù)議條例行政監(jiān)督救濟(jì)制度新突破

1999年4月29日，九屆人大常委會第9次會議審議通過了《中華人民共和國行政復(fù)議法》。該法是在1990年國務(wù)院頒布的《行政復(fù)議條例》基礎(chǔ)上修改而成的。它既對近十年來行政復(fù)議實(shí)踐進(jìn)行了總結(jié)和完善，也在行政監(jiān)督與救濟(jì)方面進(jìn)行了有益的嘗試和突破。為了全面了解這部法律的新意和特色，本文擬就行政復(fù)議法與復(fù)議條例相比較取得的新進(jìn)展和新突破作一探討。

一、行政復(fù)議原則更加全面、準(zhǔn)確

根據(jù)《行政復(fù)議條例》的規(guī)定，理論界通常將行政復(fù)議的基本原則概括為合法、及時(shí)、準(zhǔn)確、便民原則，合法性與適當(dāng)性審查原則，不適用調(diào)解原則。①《行政復(fù)議法》對《行政復(fù)議條例》確定的復(fù)議原則進(jìn)行了增刪與調(diào)整，確定為合法、公正、公開、及時(shí)、便民原則，有錯(cuò)必糾原則，保障法律、法規(guī)實(shí)施原則，救濟(jì)原則（司法最終原則）。很明顯，《行政復(fù)議法》刪去了準(zhǔn)確原則，合法性與適當(dāng)性審查原則，不適用調(diào)解原則，增加了公正、公開、有錯(cuò)必糾、保障法律法規(guī)實(shí)施以及司法最終原則。這一變化不僅反映出立法技術(shù)水平的進(jìn)一步提高，而且也強(qiáng)調(diào)了公正、公開、有錯(cuò)必糾等原則在行政復(fù)議制度中的重要地位。

首先，過去《行政復(fù)議條例》確定的"準(zhǔn)確原則"的內(nèi)容實(shí)際上已經(jīng)包含在"合法原則"中，復(fù)議活動(dòng)力求準(zhǔn)確是合法原則中認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的題中應(yīng)有之意，故無需再確定"準(zhǔn)確原則"。

其次，合法性與適當(dāng)審查原則的內(nèi)容已在《行政復(fù)議法》第1條立法目的和第28條行政復(fù)議決定的條款中說明，況且它只是復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，作出復(fù)議決定時(shí)需遵循的準(zhǔn)則，故在復(fù)議基本原則中亦無需單獨(dú)列明。所以，《行政復(fù)議法》刪除了該原則。

再次，不適用調(diào)解原則曾被視為一項(xiàng)獨(dú)立的復(fù)議原則，列于《行政復(fù)議條例》第8條，但根據(jù)復(fù)議機(jī)關(guān)依法復(fù)議、職權(quán)法定的要求，如果《行政復(fù)議法》未授予復(fù)議機(jī)關(guān)調(diào)解的職權(quán)，就意味著復(fù)議機(jī)關(guān)只能按《行政復(fù)議法》規(guī)定作出有限的幾種復(fù)議決定，當(dāng)然不能進(jìn)行調(diào)解，也不能以調(diào)解結(jié)案。更何況行政復(fù)議法和原來的行政復(fù)議條例都允許復(fù)訴申請人撤回復(fù)議申請，故而，將此項(xiàng)禁止性原則刪除也在情理之中。

值得注意的是，《行政復(fù)議法》刪除以上原則并不意味著上述原則表達(dá)的內(nèi)容也一同被取消，而這些原則的基本含義已經(jīng)明白或暗含在其他原則和法律條文中，無須單獨(dú)列出。這一變化體現(xiàn)了立法者在運(yùn)用立法技術(shù)方面的成熟與凝練，避免了重復(fù)與拖沓。

除刪除幾項(xiàng)原則外，《行政復(fù)議法》還增加了幾項(xiàng)原則，從行政復(fù)議制度的需要看，這是必要可行的。

首先，增加了"公正原則"。公正原則是指復(fù)議機(jī)關(guān)在行使復(fù)議權(quán)時(shí)應(yīng)公正地對待復(fù)議雙方當(dāng)事人，不能有所偏擔(dān)。公正原則是行政法中普遍適用的原則。隨著行政立法范圍的擴(kuò)展，越來越多的行政立法將公正原則確定為行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的根本原則，如《行政處罰法》就有規(guī)定?！缎姓?fù)議法》之所以增加該項(xiàng)原則，其原因在于，行政復(fù)議與其他行政司法活動(dòng)一樣，除堅(jiān)持合法原則上，還必須公允、合理、無偏私，特別在行政自由裁量權(quán)較大的情況下，必須公正復(fù)議，只有做到這一點(diǎn)，才能夠保證復(fù)議制度真正取信于民，發(fā)揮其監(jiān)督與救濟(jì)的作用。

其次，行政復(fù)義法新規(guī)定了"公開原則"。所謂公開是指行政復(fù)議活動(dòng)應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。從復(fù)議案件的受理、審理、決定都應(yīng)公之于眾，使當(dāng)事人和社會各界，包括媒體充分了解行政復(fù)議活動(dòng)的具體情況，避免暗籍操作導(dǎo)致腐敗與不公正，增強(qiáng)公眾對行政復(fù)議的信任度?！缎姓?fù)議法》之所以增加該項(xiàng)原則還在于此前的《行政處罰法》已經(jīng)規(guī)定了該原則，近年來執(zhí)法司法實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)審判公開、檢務(wù)公平、政務(wù)公開的呼聲也日益高漲，使得公開原則成為行政程序中普通適用的原則。

再次，行政復(fù)議法還增加規(guī)定了"有錯(cuò)必糾原則"。有錯(cuò)必糾是指復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)原行政機(jī)關(guān)行政行為錯(cuò)誤違法的，必須及時(shí)予以糾正。有權(quán)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)復(fù)議機(jī)關(guān)及復(fù)議人員在行政復(fù)議中有違法違紀(jì)行為的，也必須及時(shí)糾正。防止違法行政、濫用復(fù)議權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生，保證行政復(fù)議制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

此外，行政復(fù)議法還增加了一項(xiàng)"保障法律法規(guī)實(shí)施原則"。該原則要求行政復(fù)議活動(dòng)不僅要糾正違法不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，且要保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，使有關(guān)的法律法規(guī)得到忠實(shí)的執(zhí)行和落實(shí)。

最后，行政復(fù)議法增加的"司法最終原則"，亦稱"救濟(jì)原則"，它是指行政復(fù)議活動(dòng)是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部層級監(jiān)督與救濟(jì)的重要方式之一，但不是最終的救濟(jì)方式。當(dāng)事人對行政復(fù)議決定不服的，除法律規(guī)定的例外情況，均可以向人民法院提起行政訴訟，人民法院經(jīng)審理后作出的終審為發(fā)生法律效力的最終決定。該原則是確定行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系的重要準(zhǔn)則。

綜上，《行政復(fù)議法》規(guī)定的行政復(fù)議基本原則與《行政復(fù)議條例》相比，內(nèi)容更加全面，重點(diǎn)更加突出，表達(dá)方式則顯得十分凝煉，充分反映了行政復(fù)議固有的特點(diǎn)和作用，是對行政復(fù)議活動(dòng)所遵循的基本準(zhǔn)則的高度概括和抽象。

二、行政復(fù)議范圍明顯擴(kuò)大

《行政復(fù)議法》與《行政復(fù)議條例》相比，最突出的一個(gè)特點(diǎn)就是明顯擴(kuò)大了行政復(fù)議的范圍。根據(jù)《行政復(fù)議條例》不能受理的或立法未明確規(guī)定可以受理的行政復(fù)議案件，依照《行政復(fù)議法》可進(jìn)入行政復(fù)議范圍。行政復(fù)議法是通過兩種方式擴(kuò)大行政復(fù)議范圍的：一是擴(kuò)大復(fù)議機(jī)關(guān)受理的行政行為的范圍；包括具體行政行為和抽象行政行為；二是擴(kuò)大行政復(fù)議法所保護(hù)的公民、法人或其他組織的權(quán)利范圍。

（一）進(jìn)入行政復(fù)議范圍的具體行政行為明顯擴(kuò)大

《行政復(fù)議條例》將復(fù)議機(jī)關(guān)受理的行政爭議案件列舉為九項(xiàng)，其中主要包括因行政處罰，行政強(qiáng)制措施，侵犯經(jīng)營自行為，拒發(fā)許可證執(zhí)照，拒不履行法定義務(wù)，拒不發(fā)放撫恤金，違法要求履行義務(wù)，其他侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體行政行為引發(fā)的爭議。同時(shí)，又列舉了復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理的四項(xiàng)行政行為引起的爭議?！缎姓?fù)議法》與《行政復(fù)議條例》相比，擴(kuò)大了行政復(fù)議范圍，主要表現(xiàn)在增加了幾類可以申請行政復(fù)議的具體行政行為，擴(kuò)張解釋了幾類可以申請復(fù)議的具體行政行為?！缎姓?fù)議》擴(kuò)充解釋或增加的具體行政行為是：1.將行政處罰行為種類按《行政處罰法》作了擴(kuò)充解釋，增加了警告、沒收違法所得、暫扣許可證、執(zhí)照和幾類處罰行為；2.增加了一條關(guān)于行政機(jī)關(guān)變更、中止、撤銷許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證引發(fā)的爭議屬于行政復(fù)議范圍的規(guī)定；3.增加了行政確權(quán)行為屬于行政復(fù)議范圍的規(guī)定；4.增加了行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同行為屬于行政復(fù)議范圍的規(guī)定；5.增加了行政機(jī)關(guān)沒有發(fā)放有關(guān)費(fèi)用屬于行政復(fù)議范圍的規(guī)定。這里有關(guān)費(fèi)用包括社會保險(xiǎn)金、最低生活保障費(fèi)等；6.增加了對其他具體行政行為侵犯合法權(quán)益可以申請行政復(fù)議的規(guī)定。很明顯按照《行政復(fù)議條例》的規(guī)定，對于上述行為是不能申請復(fù)議或未明確規(guī)定可以申請復(fù)議的，《行政復(fù)議法》將它們明確納入行政復(fù)議范圍是一個(gè)十分顯著的變化，它將行政復(fù)議的監(jiān)督和救濟(jì)范圍大大擴(kuò)展了。

與此同時(shí)，《行政復(fù)議法》又進(jìn)一步限制了復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理的事項(xiàng)?！缎姓?fù)議條例》規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理的事項(xiàng)為四項(xiàng)，包括行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件的抽象行政行為；行政機(jī)關(guān)對工作人員的獎(jiǎng)懲、任免決定等內(nèi)部行政行為；行政機(jī)關(guān)對民事糾紛的仲裁調(diào)解或處理行為；國防外交等國家行為?！缎姓?fù)議法》將四項(xiàng)不屬于復(fù)議范圍的事項(xiàng)修改為兩項(xiàng)，并規(guī)定了救濟(jì)途徑，即對行政機(jī)關(guān)行為處分及其他人事處理決定可依法申訴，對行政機(jī)關(guān)對民事糾紛的調(diào)解或其他處理，可依法申請仲裁或向法院。很顯然，《行政復(fù)議法》取消了對抽象行政行為和國家行為不能申請行政復(fù)議的限制，從另外一個(gè)角度擴(kuò)展了行政復(fù)議的范圍。

（二）《行政復(fù)議法》啟動(dòng)了對抽象行政行為的監(jiān)督審查權(quán)

《行政復(fù)議法》的頒布，標(biāo)志著我國行政監(jiān)督救濟(jì)制度進(jìn)入了一個(gè)新發(fā)展階段，特別是關(guān)于抽象行政行為的審查制度，對于加強(qiáng)和完善我國行政監(jiān)督救濟(jì)制度具有重要而深遠(yuǎn)的意義。

抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)針對非特定人制定的，對后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)適用性和普遍約束力的規(guī)范性文件。②由于實(shí)施抽象行政行為的主體廣、層次多，上至國務(wù)院各部委，下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府都有權(quán)制定各類效力不一的"紅頭文件"，因此，在實(shí)際生活中它們具有重要影響，是很多行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)。與此同時(shí)，由于行政機(jī)關(guān)實(shí)施抽象行政行為的程序少、監(jiān)督弱，也帶來了一系列群眾反映強(qiáng)烈的問題，一些行政機(jī)關(guān)利用抽象行政行為亂收費(fèi)、亂罰款、不僅嚴(yán)重破壞了法制統(tǒng)一，也損害了國家和公民個(gè)人的利益，成為人們深惡痛絕的"三亂"之源。其影響之大，涉及面之廣，令人觸目驚心。然而，長久以來，我國對此類文件監(jiān)督卻十分薄弱，現(xiàn)行的備案審查制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)起不到有效的監(jiān)督作用。相應(yīng)地，因此類文件遭受損害取得救濟(jì)也十分有限。這一現(xiàn)象嚴(yán)重影響了我國依法行政進(jìn)程，破壞了法制的統(tǒng)一，已經(jīng)到了非解決不可的時(shí)候。這次行政復(fù)議法規(guī)定，公民法人或其他組織在對具體行政行為申請復(fù)議時(shí)，如果認(rèn)為具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定（除國務(wù)院行政法規(guī)、部門、地方政府規(guī)章之外的各級行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件）違法的，可以一并提出審查申請。復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)處理的必須在30天內(nèi)處理，無權(quán)處理的必須在7日以內(nèi)轉(zhuǎn)送有關(guān)部門，有權(quán)機(jī)關(guān)必須在60日內(nèi)處理完畢。與以往《行政復(fù)議條例》及有關(guān)法律相比，這一規(guī)具有較強(qiáng)的操作性和實(shí)用性。首先，它直接賦予相對人對抽象行政行為要求審查的申請權(quán)，這種申請不同于申訴，也不同于建議,它能夠產(chǎn)生一定的法律后果.即導(dǎo)致復(fù)議機(jī)關(guān)在規(guī)定期限內(nèi)受理與轉(zhuǎn)送該申請,審查并處理被申請的規(guī)定。解決了困擾我們多年的對抽象行政行為監(jiān)督無法啟動(dòng)的難題。其次，它從法律上明確了復(fù)議機(jī)關(guān)或有權(quán)機(jī)關(guān)的審查職責(zé)。這一職責(zé)不同于或其他方式，而是必須在一定期限審查處理抽象行政行為的義務(wù)。不履行義務(wù)即構(gòu)成失職，須承擔(dān)一定的法律責(zé)任。最后，通過這種方式監(jiān)督的抽象行政行為范圍十分廣泛，幾乎襄括了除行政法規(guī)與規(guī)章以外的所有抽象行政行為，特別是將部委規(guī)章以外的規(guī)定也納入審查范圍，具有十分重要的意義。可以毫不夸張地說，行政復(fù)議法的這項(xiàng)規(guī)定，開了對抽象行政行為實(shí)施個(gè)案法定監(jiān)督的先河，為今后行政訴訟制度的改革探索出一條新路。

當(dāng)然，行政復(fù)議法的這項(xiàng)規(guī)定引發(fā)了一些新的問題，有待復(fù)議實(shí)踐的進(jìn)一步完善。特別是復(fù)議機(jī)關(guān)對抽象行政行為審查決定的性質(zhì)及可訴性等問題仍需仔細(xì)研究。比如，國務(wù)院各部門及省政府的規(guī)定與規(guī)章應(yīng)如何區(qū)別？復(fù)議機(jī)關(guān)和其他有權(quán)機(jī)關(guān)審查處理違法抽象行政

行為應(yīng)適用什么程度，當(dāng)事人又如何參與表達(dá)意見？復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷了某項(xiàng)抽象行政行為，是否意味著行政機(jī)關(guān)依據(jù)該抽象行為對其他人實(shí)施的具體行政行為也違法？如何糾正？因此遭受損失的能否要求賠償？對復(fù)議機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)作出的有關(guān)抽象行政行為的結(jié)論有異議應(yīng)如何處理？能否對此提訟？所有這些問題，都是行政復(fù)議法實(shí)施前需要明確解釋和研究的，正確處理好這些問題，必將有利地貫徹落實(shí)行政復(fù)議法關(guān)于審查抽象行政行為的規(guī)定，有利于遏制行政機(jī)關(guān)亂發(fā)文件的違法行為，真正發(fā)揮行政復(fù)議制度的監(jiān)督與救濟(jì)作用。

筆者認(rèn)為《行政復(fù)議法》規(guī)定的復(fù)議機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)對負(fù)擔(dān)行政行為的審查不同于對具體行政行為的審查，嚴(yán)格地講，它不是一種行政復(fù)議活動(dòng)，而是由行政復(fù)議引發(fā)的對抽象行政行為的審查活動(dòng)。所以，行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查抽象行政行為的程序也不同于對具體行政行為的審查程序。但為了使這種審查活動(dòng)不走過場，還應(yīng)保證當(dāng)事人書面或口頭陳述辯論的權(quán)利，提供證據(jù)的權(quán)利，同時(shí)也應(yīng)要求抽象行政行為的實(shí)施機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，證明其行為的合法性。復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為抽象行政行為違法或不適當(dāng)?shù)模袡?quán)予以撤銷或改變。如果某項(xiàng)抽象行政行為被撤銷，那么依據(jù)該抽象行政行為作出的具體行政行為也會因違法而被撤銷，但依據(jù)該抽象行政行為對其他人所作的具體行政行為并不會因此而自動(dòng)撤銷，仍需當(dāng)事人通過行政復(fù)議或訴訟方式確認(rèn)具體行為違法，相應(yīng)地，當(dāng)事人因此遭受的損害也不可能自動(dòng)得到賠償，仍需通過國家賠償程序獲得救濟(jì)。行政復(fù)議機(jī)關(guān)對抽象行政行為的處理結(jié)論不同于普通的行政復(fù)議決定，不能簡單地將其視為具體行政行為，必須視處理的結(jié)論的具體情況而定。如果該處理結(jié)論是維持原抽象行政行為，當(dāng)事人則應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對依據(jù)該抽象行政行為作出的具體行政行為尋求行政訴訟救濟(jì)，不宜直接對復(fù)議機(jī)關(guān)或有權(quán)機(jī)關(guān)作出的有關(guān)抽象行政行為的審查結(jié)論提訟。換句話說，此類處理結(jié)

論不具有可訴性。如果復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷或改變了抽象行政行為，則依據(jù)該抽象行政行為所作的具體行政行為必然被撤銷或改變。通常情況下當(dāng)事人自然不會對此結(jié)果再提訟。即使，也只是對具體行政行為提訟。

（三）受行政復(fù)議制度保護(hù)和救濟(jì)的權(quán)利范圍進(jìn)一步擴(kuò)大

《行政復(fù)議法》與《行政復(fù)議條例》相比，它所保護(hù)的權(quán)利范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。過去《行政復(fù)議條例》所保護(hù)的權(quán)利限于法定的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。該項(xiàng)內(nèi)容體現(xiàn)在《行政復(fù)議條例》第9條第8項(xiàng)規(guī)定中,即公民、法人或者其他組織"認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的"，有權(quán)申請行政復(fù)議。對于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)利遭受侵害的，《行政復(fù)議條例》沒有明確規(guī)定可以申請復(fù)議，這就意味著此類權(quán)利不受復(fù)議制度的保護(hù)。很顯然，這是《行政復(fù)議條例》與《行政訴訟法》共同的一個(gè)缺陷。這次《行政復(fù)議法》一改《行政復(fù)議條例》的規(guī)定,將"人身權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)"概念擴(kuò)大為"合法權(quán)益"，合法權(quán)益的范圍顯然要比"人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)"范圍大許多，除了人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)外，還包括其他權(quán)益。

《行政復(fù)議法》第6條第1

款第11款規(guī)定，公民、法人或其他組織"認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，"有權(quán)申請行政復(fù)議。這是一項(xiàng)概括性條款，也是兜底式條款。這是因?yàn)榍懊?0類復(fù)議事項(xiàng)是采用列舉方式規(guī)定的，這種列舉并不是在同一個(gè)概念層次上的，因而不可能周延，也不可能窮盡，所以必須有一項(xiàng)兜底條款才能夠?qū)⑺星址赶鄬θ撕戏?quán)益的具體行政行為納入行政復(fù)議范圍。

該項(xiàng)規(guī)定中的"其他合法權(quán)益"是指除上述10項(xiàng)行為侵犯公民、法人或其他組織的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)外，還包括其他受法律保護(hù)的合法權(quán)益，如勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)、休息權(quán)、環(huán)境權(quán)、程序權(quán)（聽證權(quán)）。知情權(quán)、出版、言論、集會、結(jié)社、等政治性權(quán)利。如果行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯了公民、法人或者其他組織受法律保護(hù)的這些合法權(quán)益的，相對人也有申請行政復(fù)議權(quán)利。與《行政復(fù)議條例》相比，《行政復(fù)議法》規(guī)定的行政復(fù)議范圍明顯擴(kuò)大。體現(xiàn)在這項(xiàng)概括性條款上的就是用"合法權(quán)益"概念取代了過去"人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)"概念。應(yīng)該說，這是一個(gè)重要的變化，且有相當(dāng)深遠(yuǎn)的意義。

除了這項(xiàng)概括性條款外，《行政復(fù)議法》列舉的關(guān)于申請行政復(fù)議的行政行為的規(guī)定也體現(xiàn)了權(quán)利擴(kuò)大的特點(diǎn)。例如，《行政復(fù)議法》第6條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，公司、法人或者其他組織"對行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的，"有權(quán)申請行政復(fù)議。由于許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書不僅涉及到公民法人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，還可能涉及公民法人的其他合法權(quán)益，如出版權(quán)、受教育權(quán)，所以允許對于此類行為不服申請行政復(fù)議還可以保護(hù)人身權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的其他合法權(quán)益，《行政復(fù)議法》第6條第1款第9項(xiàng)規(guī)定，公民、法人或者其他組織"申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)沒有依法履行的，有權(quán)申請行政復(fù)議。也就是說，受教育權(quán)也在行政復(fù)議制度保護(hù)范圍之內(nèi)。

三、行政復(fù)議程序更加理民、公正、合理

《行政復(fù)議法》不同于《行政復(fù)議條例》的另一個(gè)重要方面就是行政復(fù)議程序的變化。具體表現(xiàn)在：

（一）申請行政復(fù)議的期限延長

《行政復(fù)議法》第9條規(guī)定申請行政復(fù)議的期限為60日，自知道該具體行政行為之日起算。如遇有不可抗力或其他正當(dāng)理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續(xù)計(jì)算。這與《行政復(fù)議條例》規(guī)定的15日相比，延長了45日。而且申請時(shí)效中斷后繼續(xù)計(jì)算的規(guī)定取消了行政復(fù)議機(jī)關(guān)的決定權(quán)，使得復(fù)議申請人申請復(fù)議的期限更加合理。

尤其值得注意的是，行政復(fù)議法不僅對法律未規(guī)定申請復(fù)議期限時(shí)情況作了規(guī)定，而且對現(xiàn)有法律規(guī)定短于60日期限的情況作了新的規(guī)定，即行政復(fù)議申請期限短于60日的按60日計(jì)算。如《治安管理處罰條例》規(guī)定的原申請期限是5日，按照《行政復(fù)議法》今后要按60日計(jì)算。

（二）申請行政復(fù)議的方式增加了口頭申請

《行政復(fù)議法》第11條規(guī)定，"申請人申請行政復(fù)議，可以書面

申請，也可以口頭申請；口頭申請的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場記錄申請人的基本情況。行政復(fù)議請求、申請行政復(fù)議的主要事實(shí)、理由和時(shí)間。"允許申請人口頭申請行政復(fù)議是《行政復(fù)議法》新增加的，體現(xiàn)了行政復(fù)議的民主、公開

、便于原則。

（三）行政復(fù)議的管轄規(guī)定更加全面和靈活

《行政復(fù)議法》取消了《行政復(fù)議條例》復(fù)議管轄一章，本著便民、公正的原則對原來比較復(fù)雜的管轄規(guī)定作了修改和調(diào)整。第一，確定了選擇申請復(fù)議的管轄原則，即允許申請人選擇復(fù)議機(jī)關(guān)。對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，可向該部門的本級人民政府申請行政復(fù)議，也可向上一級主管部門申請行政復(fù)議。第二，確立了垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)及國家安全機(jī)關(guān)行政復(fù)議實(shí)行"條條復(fù)議"的原則，即對海關(guān)、金融、國稅、外匯管理等實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)及安全機(jī)關(guān)具體行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復(fù)議。第三，明確了行署的復(fù)議機(jī)關(guān)地位，規(guī)定對省，自治區(qū)人民政府依法設(shè)立的派出機(jī)關(guān)所屬的縣級地方人民政府的具體行政行為不服的，向該派出機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。第四。增加規(guī)定了國務(wù)院在行政復(fù)議中的最終裁決權(quán)?！缎姓?fù)議條例》規(guī)定對省級政府及國務(wù)院部委具體行政行為不服的向原機(jī)關(guān)申請復(fù)議。這次《行政復(fù)議法》規(guī)定，對省級政府及部委行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以向國務(wù)院申請裁決，國務(wù)院作出的裁決為最終裁決。在這次《行政復(fù)議法》的審議中，"有些常委委員和部門、地方、專家提出，由本機(jī)關(guān)復(fù)議自己作出的具體行政行為，從法律制度上說不夠合理，也不利于充分保護(hù)公民法人和其他組織的合法權(quán)益。因此，主張可以考慮，申請人對國務(wù)院有關(guān)部門或者省級人民政府的具體行政行為不服的，可以向人民法院提訟，也可以向國務(wù)院申請行政復(fù)議。如果向國務(wù)院申請行政復(fù)議，國務(wù)院作出的行政復(fù)議決定為終局決定，不再向人民法院提訟"。③最終立法機(jī)關(guān)采納了上述意見，確立了國務(wù)院受理對省部級行政復(fù)議決定的裁決申請?bào)w制，強(qiáng)化了國務(wù)院對國務(wù)院各部委及省級行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。第五，增加了縣級地方人民政府在受理復(fù)議申請時(shí)的轉(zhuǎn)送義務(wù)。由于行政復(fù)議機(jī)關(guān)設(shè)置較復(fù)雜，復(fù)議權(quán)限不盡一致，容易出現(xiàn)復(fù)議申請人投訴無門或找不到相應(yīng)復(fù)議機(jī)關(guān)的情形，為方便復(fù)議申請人，《行政復(fù)議法》專門規(guī)定了縣級地方人民政府接受復(fù)議申請并轉(zhuǎn)送有關(guān)復(fù)議機(jī)關(guān)，告知申請人的義務(wù)。這是《行政復(fù)議條例》所沒有的?！缎姓?fù)議法》第15條第2款規(guī)定"有前款所列情

形之一的，（即遇有派出機(jī)關(guān)、派出機(jī)構(gòu)、授權(quán)組織作出具體行政行為或共同作出具體行政行為，或作出行政行為的機(jī)關(guān)被撤銷的情形）申請人也可以向具體行政行為發(fā)生地的縣級地方人民政府提出行政復(fù)議申請，由接受申請的縣級地方人民政府依照本法第十八條的規(guī)定辦理。"第18條規(guī)定"依照本法第十五條第二款的規(guī)定接受行政復(fù)議申請的縣級地方人民政府，……應(yīng)當(dāng)自接到該行政復(fù)議申請之日起七日內(nèi)，轉(zhuǎn)送有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)，并告知申請人。接受轉(zhuǎn)送的行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法第十六條的規(guī)定辦理。"

（四）縮短了行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理案件時(shí)的審查期限

《行政復(fù)議法》規(guī)定："行政復(fù)議機(jī)關(guān)收到行政復(fù)議申請后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)進(jìn)行審查，對不符合本法規(guī)定的行政復(fù)議申請，決定不予受理，并書面告知申請人；對符合本法規(guī)定，但是不屬于本機(jī)關(guān)受理的行政復(fù)議申請，應(yīng)當(dāng)告知申請人向有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出。"該規(guī)定與《行政復(fù)議條例》相比，將原來復(fù)議機(jī)關(guān)在受理階段進(jìn)行的形式要件審查期限，由10天縮短為5天。增加了復(fù)議機(jī)關(guān)書面告知申請人審查結(jié)果的義務(wù)。由于提出復(fù)議申請的方式由過去的書面式改為書面、口頭均可，所以在受理階段，取消了復(fù)議機(jī)關(guān)對不符合形式要件申請書發(fā)還申請人要求限期補(bǔ)正的一系列規(guī)定，增加了行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理復(fù)議申請的法定義務(wù)，方便了復(fù)議申請人。

（五）解決了復(fù)議機(jī)關(guān)不受理或不答復(fù)的情況下，申請人的訴權(quán)問題

按照《行政復(fù)議條例》及實(shí)踐中的做法，法律要求訴訟前必須先申請復(fù)議的，申請人必須先提出復(fù)議申請，而復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議期限不復(fù)議或不予答復(fù)的，申請人只能要求上級機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)規(guī)定的機(jī)關(guān)責(zé)令其受理或答復(fù)，如復(fù)議機(jī)關(guān)拒不受理或不答復(fù)，上級機(jī)關(guān)能否直接受理，或在復(fù)議期滿后能否直接？是針對復(fù)議機(jī)關(guān)不作為？還是針對原具體行政行為？這些問題在實(shí)踐中都不甚明了，有時(shí)甚至出現(xiàn)爭議。《行政復(fù)議法》規(guī)定，對于上述幾種情況，行政復(fù)議機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由不予受理的，上級行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其受理，必要時(shí)，上級行政機(jī)關(guān)也可以直接受理。公民、法人或者其他組織可以自收到不予受理決定書之日或者行政復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)，依法向人民法院。這一規(guī)定對于防止復(fù)議機(jī)關(guān)或法院規(guī)避法律，保障公民訴權(quán)，都具有重要作用。

（六）進(jìn)一步明確了行政復(fù)議案件的審理方式

《行政復(fù)議法》將行政復(fù)議審理方式明確為兩大類：一是書面審，二是言詞審理。前一種是《行政復(fù)議條例》已經(jīng)規(guī)定了的，而后一種則是《行政復(fù)議法》進(jìn)一步明確的?！缎姓?fù)議條例》規(guī)定"行政復(fù)議實(shí)行書面復(fù)議制度，但復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要時(shí)，可以采取其他方式審理復(fù)議案件。"至于何種方式，條例未曾明確。實(shí)踐中通常采用庭審方式，由"雙方當(dāng)事人到場說明問題，表達(dá)各自意見。"④行政復(fù)議將原來不甚明確的復(fù)議審查方式界定為，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)"可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請和第三人的意見。"也就是說，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)申請人的要求或認(rèn)為有必要時(shí)，必須組織類似《行政處罰法》規(guī)定的聽證會,調(diào)查情況,聽取各方當(dāng)事人的意見.這一方式不同于書面審查,它允許當(dāng)事人通過言詞辯論的方式直接陳述自己的意見和理由,提供有關(guān)證據(jù),促使行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出更為公正的決定。有趣的是,我國臺灣省新修改的《訴愿法》也在書面

審理言詞審理,說明該種審理方式的重要性。⑤

（七）行政復(fù)議的證據(jù)制度也有所變化

《行政復(fù)議法》針對復(fù)議實(shí)踐中舉證責(zé)任不明確，復(fù)議機(jī)關(guān)剝奪或忽視申請人查閱證據(jù)權(quán)利，被申請人違法補(bǔ)正等現(xiàn)象，對行政復(fù)議的證據(jù)制度做了更明確的規(guī)定。

首先，重申行政復(fù)議中的舉證責(zé)任由被申請人承擔(dān)。明確被申請人的舉證范圍和舉證責(zé)任，規(guī)定"被申請人應(yīng)當(dāng)自收到申請書副本或者申請筆錄復(fù)印件之日起十日內(nèi)，提出書面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。"被申請人不提出書面答復(fù)，提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)、和其他有關(guān)材料的視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，可予撤銷。而《行政復(fù)議條例》沒有要求被申請人提交作出具體行政行為的"依據(jù)"，也沒有不舉證承擔(dān)敗訴責(zé)任的條款。

其次，增加了申請人第三人的在復(fù)議過程中的查征權(quán)?！缎姓?fù)議法》第23條第2款規(guī)定："申請人、第三人可以查閱被申請人提出的書面答復(fù)，作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私外，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不得拒絕。"也就是說，遇有申請人或第三人向復(fù)議機(jī)關(guān)查閱有關(guān)證據(jù)材料情形的，復(fù)議機(jī)關(guān)必須保障這項(xiàng)權(quán)利，不得拒絕。

最后，增加了被申請人不得在復(fù)議時(shí)取證的義務(wù)?！缎姓?fù)議法》第24條明確規(guī)定："行政復(fù)議過程中，被申請人不得自行向申請人和其他有關(guān)組織或者個(gè)人收集證據(jù)。"原來《行政復(fù)議條例》沒有此限制，但實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生被申請人違反"先取證，后裁決"原則，在復(fù)議過程中向申請人或其他人收集證據(jù)的現(xiàn)象，這種做法不僅給申請人造成了壓力，也不利于復(fù)議機(jī)關(guān)判斷具體行政行為的合法性，是一種典型的程序違法行為?！缎姓?fù)議法》借鑒了《行政訴訟法》關(guān)于被告不得在訴訟期間自行向證人或原告取證的規(guī)定，對被申請人在復(fù)議期間的收集證據(jù)行為作出了限制，明確了用此類方法取得的證據(jù)無效的證據(jù)原則。

（八）增加規(guī)定了復(fù)議機(jī)關(guān)和有權(quán)機(jī)關(guān)審查抽象行政行為的程序

在程序上，《行政復(fù)議法》與《行政復(fù)議條例》另一個(gè)重要的不同之處在于：規(guī)定了行政復(fù)議機(jī)關(guān)和有權(quán)機(jī)關(guān)審查抽象行政行為的程序。盡管這一程序是簡單的期限規(guī)定，但仍不失為一項(xiàng)重要變化?！缎姓?fù)議法》第26條，第27條規(guī)定，申請人申請復(fù)議，一并提出對抽象行政行為的審查申請的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對該規(guī)定有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理，無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)依法處理，有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在60日內(nèi)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。如復(fù)議機(jī)關(guān)審查具體行政行為時(shí)認(rèn)為具體行政行為依據(jù)不合法的，也照此程序處理。

（九）增加了行政復(fù)議最終裁決的規(guī)定

關(guān)于行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的土地等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定能否成為最終裁決的問題，《行政復(fù)議法》起草過程中爭議頗大。最初的草案規(guī)定，"行政機(jī)關(guān)對確認(rèn)土地、礦藏等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定，當(dāng)事人不得向人民法院提起行政訴訟。"審議時(shí)，有些常委會組成人員和地方、部門、專家提出，"草案規(guī)定對自然資源確權(quán)的行政復(fù)議決定為終局裁決，難以有力保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。"因此，法律委員會建議將這一條修改為，對上述行政復(fù)議決定不服的，"可以向作出該決定的

行政復(fù)議機(jī)關(guān)的上級行政機(jī)關(guān)提出申訴，或者依法向人民法院提訟。"此后，又有地方和部門提出，"對土地等自然資源確權(quán)的行政復(fù)議決定是否可以提訟的問題不宜作簡單規(guī)定，因?yàn)橛幸恍┐_權(quán)是根據(jù)國務(wù)院或者省級人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者是對土地的征用而引起的，根據(jù)憲法和土地管理法的規(guī)定，對行政區(qū)域勘定、調(diào)整和對土地征用的權(quán)限屬于國務(wù)院和省級人民政府。對于這類確權(quán)問題，法律可以規(guī)定行政復(fù)議決定為終局決定。"⑥因此，《行政復(fù)議法》第30條最終規(guī)定，"根據(jù)國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決。"

此外，《行政復(fù)議法》還規(guī)定了國務(wù)院依申請對省部級行政復(fù)議決定審查后，有權(quán)作出最終裁決，這也是《行政復(fù)議條例》未規(guī)定的。對于以上兩類最終裁決均不能提訟。

四、進(jìn)一步強(qiáng)化行政復(fù)議的法律責(zé)任

《行政復(fù)議法》在法律責(zé)任的規(guī)定上也有很多新的變化。

首先，《行政復(fù)議法》增加規(guī)定了行政復(fù)議機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，即按照行政復(fù)議法的規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由拒不受理復(fù)議申請或不按規(guī)定轉(zhuǎn)送復(fù)議申請的，或在法定期限內(nèi)不作出復(fù)議決定的，均需承擔(dān)法律責(zé)任。承擔(dān)的方式為對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。這一規(guī)定明確了復(fù)議機(jī)關(guān)的具體法律責(zé)任，對于監(jiān)督復(fù)議機(jī)關(guān)及時(shí)受理轉(zhuǎn)送復(fù)議申請，作出復(fù)方?jīng)Q定都具有重要意義。

其次，進(jìn)一步明確了行政復(fù)議機(jī)關(guān)工作人員在行政復(fù)議活動(dòng)中的法律責(zé)任。雖然《行政復(fù)議條例》對此也作了規(guī)定，但只是籠統(tǒng)地規(guī)定對于失職、的，復(fù)議機(jī)關(guān)或有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)批評教育或者給予行政處分?！缎姓?fù)議法》明確規(guī)定了行政復(fù)

議機(jī)關(guān)工作人員違法情節(jié)及相應(yīng)的行政處分。

最后，增加了行政復(fù)議被申請人承擔(dān)法律責(zé)任的情況，明確了行政處分的種類。按照《行政復(fù)議條例》規(guī)定，復(fù)議被申請人承擔(dān)法律責(zé)任的情形只有一種，即"拒絕履行復(fù)議決定的，復(fù)議機(jī)關(guān)可以直接或者建議有關(guān)部門對其法定代表人給予行政處分。"《行政復(fù)議法》在總結(jié)近十年實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，明確規(guī)定了復(fù)議被申請人承擔(dān)責(zé)任的各種情形，即包括：被申請人不提出書面答復(fù)或者不提交作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料；或者阻撓，變相阻撓公民、法人或者其他組織依法申請行政復(fù)議的。對被申請人不履行或者無正當(dāng)理由拖延履行行政復(fù)議決定的，對直接責(zé)任的主管人員和其他責(zé)任人員依法給予警告、記過、記大過的行政處分；經(jīng)責(zé)令履行仍拒不履行的，依法給予降級、撤職、開除的行政處分。

與《行政復(fù)議條例》相比，《行政復(fù)議法》在監(jiān)督與救濟(jì)制度方面的突破與創(chuàng)新遠(yuǎn)不止上述四個(gè)方面，由于偏幅所限，只能評介至此。值得注意的是，盡管《行政復(fù)議法》尚未將十年來行政復(fù)議理論與實(shí)踐成果全部吸收進(jìn)去，在復(fù)議范圍及最終復(fù)議裁決的設(shè)置方面，以及過于簡化程序有可能弱化復(fù)議功能等方面仍有不盡人意之處。但與《行政復(fù)議條例》相比，已經(jīng)有了不小的進(jìn)步。特別是擴(kuò)大行政復(fù)議范圍，啟動(dòng)對抽象行政行為的監(jiān)督機(jī)制，增加行政復(fù)議公正、便民程序，加強(qiáng)行政復(fù)議法律責(zé)任的新規(guī)定，對于進(jìn)一步完善行政復(fù)議制度，改革

行政訴訟制度都具有極其重要的意義。

①④國務(wù)院法制局編：《行政復(fù)議條例釋義》，中國法制出版社1991年版，第14～21頁；第100頁。

②馬懷德：《將抽象行政行為納入行政復(fù)議范圍》，載《中國法學(xué)》1998年第2期。

③⑥應(yīng)松年主編:《中華人民共和國行政復(fù)議法講話》，中國方正出版社1999年版，第240頁；第239頁；第243頁。

⑤吳庚：《行政爭訟法論》，三民書局1999年初版，第20頁。