法律解釋精選(九篇)

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第1篇：法律解釋范文

究其原因，蓋文學(xué)作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同"精魂"，"投胎轉(zhuǎn)世"之后，語言習(xí)慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語對譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強(qiáng)地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的"精魂"，但細(xì)微的差別也可能移植制度的功能。當(dāng)然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當(dāng)別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強(qiáng)調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語之間的差異一旦"化"掉，就無法實現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個《海商法》制度"海上貨物留置權(quán)"為例，Possessory Lien，[4]翻譯如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙-威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中"航次租船合同"一節(jié)還了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是參照幾個國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5]。

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為"留置權(quán)"，但它的內(nèi)涵為"優(yōu)先權(quán)"，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國"留置權(quán)"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作"船舶優(yōu)先權(quán)"[8]，譯出了Lien的"優(yōu)先權(quán)"含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國財產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似(而不是相同)，按本義譯出為"占有留置權(quán)" （或"占有優(yōu)先權(quán)"）， 而按照我國民事"留置權(quán)"的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以"占有"為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了"占有"二字，成為《海商法》第四章中的"留置權(quán)"[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――Maritime Lien在我國作為船舶"優(yōu)先權(quán)"構(gòu)成獨立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物"留置權(quán)"成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把"船舶優(yōu)先權(quán)"被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10] Maritime Lien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運輸關(guān)系，擔(dān)保承運人和船舶出租的債權(quán)實現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11]。因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護(hù)海上貨物運輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度?！逗Ｉ谭ā吩谥贫纫浦仓袇s由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權(quán)與法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著"占有"二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實，兩類"留置權(quán)"存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭"海上貨物留置權(quán)的法律特征"的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系"物權(quán)性留置權(quán)"與"債權(quán)性留置權(quán)"劃分的，把"債權(quán)性留置權(quán)"與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，"應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。"[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為"制度功能對譯法"或"功能譯法"）。

從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，"憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去"，主張"只有當(dāng)兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。"[16]（本文稱之為"概念內(nèi)涵直譯法"或"文義譯法"）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯――把Maritime Lien譯作船舶"優(yōu)先權(quán)"采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把Possossory Lien譯作"留置權(quán)"，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應(yīng)譯為"占有優(yōu)先權(quán)"或"占有留置權(quán)"。（總概念Lien可譯作"優(yōu)先權(quán)"或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認(rèn)為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象"優(yōu)先權(quán)"（ Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用"船舶優(yōu)先權(quán)"制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的 "留置權(quán)"，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。

當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對"個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論"，主張"設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體" ，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)"部分與整體調(diào)和，以實現(xiàn)其規(guī)范之功能"[18]。從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要"與整個體系相配合，融為一體"，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為"部分"都難以同時兼顧與本源制度體系的"整體"和本土制度體系的"整體"協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要"通過解釋途徑"，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應(yīng)受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因為術(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、"概念還原解釋法"―― 海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于"將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容"。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為"概念還原解釋法"。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用"還原解釋法"的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的"祖籍"。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖虑?。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置?quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的"留置權(quán)"制度進(jìn)行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實際上是由"留置權(quán)"概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為"留置權(quán)"或"優(yōu)先權(quán)"（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的，是采用"特別留置權(quán)"制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異 。[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺灣學(xué)者的觀點作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置權(quán)"特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項目包括運費或租金、共同海損分?jǐn)?、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應(yīng)當(dāng)向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法"占有優(yōu)先權(quán)"效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了"占有優(yōu)先權(quán)"與"衡平法優(yōu)先權(quán)"制度功能互補(bǔ)的特點。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以"留置權(quán)"制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為Possossory Lien，從英國財產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。

在英國法中，Possossory Lien 既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依"法定擔(dān)保物權(quán)"說否定合約留置權(quán)的效力或以"債權(quán)性留置權(quán)"為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，"概念還原解釋法"為這種實踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于Possessory Lien中的"特別（占有）留置權(quán)"(Special Lien，或"特別占有優(yōu)先權(quán)") 和"一般（占有）留置權(quán)" (General Lien，或"概括留置權(quán)"，"一般占有優(yōu)先權(quán)")[24]。這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項財產(chǎn)直到該特定財產(chǎn)所生費用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費用留置該特定財產(chǎn)，卻并不必問該財產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運用"概念還原解釋法"，把翻譯過來的"留置權(quán)"概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，"概念還原解釋法"對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現(xiàn)司法統(tǒng)一。

[1] 載于《北大評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《文摘》2000年第6期。

[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的"化"境時使用的詞匯。

[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構(gòu)成，國際一體性很強(qiáng)，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨立的地位。

[4] 《海商法》中譯為"留置權(quán)"， 用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為"占有留置權(quán)"，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉必讀》，交

通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6] 考證這兩項制度之間的關(guān)系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關(guān)于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法對于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessory lien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點――"留置權(quán)可以填補(bǔ)國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白"，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以大陸法為主的我國民法學(xué)界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實際上，Treital 所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》(Black’s Law Dictionary)列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的"留置權(quán)"概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。

[7] 關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運學(xué)院(內(nèi)部發(fā)行)，第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民出版社，1991年版，第100頁。

[8] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，

第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為"海上留置權(quán)"，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為"優(yōu)先權(quán)"是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；(香港)陳承元：《承運人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權(quán)威性。

[14] 劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。

[16] (港)何美歡：《香港合同法》(上冊)，北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。

[17] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，

第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為"海上留置權(quán)"，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為"優(yōu)先權(quán)"是按字義譯出的。我國對大陸法系"留置權(quán)"概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234。

[20] 關(guān)于法國、德國"留置權(quán)"概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實日本"留置權(quán)"概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護(hù)同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作"物權(quán)性留置權(quán)"與"債權(quán)性留置權(quán)"之劃分。日本學(xué)者林良平指出，"談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個別判斷"。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21] 法國為"特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)"、德國為"法定質(zhì)權(quán)"、日本為"先取特權(quán)"。參見1966年《關(guān)于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22] 《民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見(臺)謝在全：《民法物權(quán)論》(下冊)，第426頁。

[23] 德國的海上貨物留置權(quán)為"法定質(zhì)權(quán)"，與約定質(zhì)權(quán)的項目分開規(guī)定。

第2篇：法律解釋范文

關(guān)于文學(xué)作品的翻譯，錢鐘書先生有過著名的“化”境之說：“既能不因語文習(xí)慣的差異而露出生硬牽強(qiáng)的痕跡，又能完全保存原作的風(fēng)味”[2] .閱讀文學(xué)作品的時候，本人自然是向往這種“最高境界”的，然而，最近研究《海商法》中的海上貨物留置權(quán)制度時，發(fā)現(xiàn)這一制度在適用中產(chǎn)生的種種分歧都可以歸咎于術(shù)語翻譯。于是徹悟：法律術(shù)語的翻譯是不能追求“化”境的！

及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進(jìn)行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。wwW.133229.cOm

，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現(xiàn)司法統(tǒng)一。

（下冊），第426頁。

第3篇：法律解釋范文

［關(guān)鍵詞］凱爾森；法律解釋；規(guī)范性路徑；描述性路徑；意義框架及等級結(jié)構(gòu)

［中圖分類號］D93/97 ［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］ A ［文章編號］ 1009 — 2234（2012）03 — 0068 — 02

在長期且著作等身的學(xué)術(shù)生涯中，法哲學(xué)家漢斯?凱爾森很少關(guān)注法律解釋的問題，這引發(fā)了不少的學(xué)術(shù)關(guān)注。早在1929年，與凱爾森同一陣營的法哲學(xué)家Fritz Schreier曾如是總結(jié)到：維爾納學(xué)派幾乎忽略了解釋的問題；半個世紀(jì)以后，Michael Thaler做出了同樣的結(jié)論。他認(rèn)為凱爾森過于沉浸在法律解釋客體的闡述，亦即耗力于法律規(guī)范的本身而棄法律解釋于不顧。大多數(shù)學(xué)者都對凱爾森有自己的法律解釋理論持悲觀的態(tài)度。

與上述評論相左，作為凱爾森學(xué)生的鮑爾森指出：盡管缺乏傳統(tǒng)意義上的解釋原則，凱爾森對實在法的具體解釋還是反映出一種以純粹法學(xué)之名的解釋立場；只是依此立場，凱爾森的法律解釋理論便呈現(xiàn)出一種與傳統(tǒng)解釋理論不同的學(xué)術(shù)風(fēng)格〔1〕。

一、法律解釋理論的傳統(tǒng)徑路

傳統(tǒng)的法律解釋理論可區(qū)分為描述性解釋理論和規(guī)范性解釋理論兩種類型。描述性路徑的理論前提，如同自然科學(xué)的說明和描述一樣，即，觀察者的立場是價值中立的，他僅僅試圖為法律解釋提供一般性的事實描述和說明，以指明法律解釋如何發(fā)生以及如何運作的機(jī)理。描述性的解釋路徑并不直接處理法律解釋的規(guī)范性問題，亦即如何在不同的解釋可能性中進(jìn)行選擇的問題，而是僅僅為法律人的法律解釋活動提供一種理論說明和描述。這一理論以描述性的筆觸闡發(fā)各種不同的法規(guī)解釋策略，并以具體案例來展示法律人和法官事實上是如何處理各種法律問題的，但是卻沒有回答法律人應(yīng)當(dāng)如何具體地選擇法律解釋方向的規(guī)范性問題。

如果說法律解釋的描述性路徑是通過觀察者的外在視角來說明法律解釋的可能性和事實性，那么法律解釋的規(guī)范性路徑則是試圖通過實踐參與者的內(nèi)在視角來確立法律解釋的客觀性。規(guī)范性解釋理論系依規(guī)范性路徑所建構(gòu)的解釋理論，其背后的預(yù)設(shè)的基本立場是：法律解釋存在正確見解。規(guī)范性的解釋路徑須秉持兩個基本出發(fā)點：1）法律實踐參與者的內(nèi)在視角，其典型的理論化身是奉法裁判的法官角色，以及2）法律實踐參與者在內(nèi)在視角之下，藉由確立特定的解釋性規(guī)準(zhǔn)從而通過法律解釋找尋到客觀的法律意義，并為相應(yīng)的法律問題提供正確解答。

二、凱爾森的法律解釋理論

（一）凱爾森對傳統(tǒng)法律解釋理論的批判

在他的《純粹法理論》一書中，凱爾森完成了對描述性進(jìn)路之法律解釋方法的批判：“若同一制定法中兩規(guī)范彼此沖突，依實在法，在法律規(guī)范意義框架之內(nèi)之法律解釋均有獲同等實現(xiàn)之機(jī)會。那么為證明適用此規(guī)范而排除彼規(guī)范之舉‘合法’而付出之一切努力皆屬徒勞無益。即使所謂的利益衡量原則也僅僅是對此問題的一種闡述而非一種解決。〔2〕”凱爾森之所以否認(rèn)描述性法律解釋方法的工具性，乃在于不同方法往往導(dǎo)向不同的結(jié)論，而在純粹法學(xué)的層面上沒有辦法解決這些結(jié)論相互沖突的局面。

凱爾森認(rèn)為傳統(tǒng)的規(guī)范性的法律解釋理論秉持以下立場：“傳統(tǒng)理論將法律解釋之過程描繪為僅以闡明或理解為目的的智識活動；似乎法律使用者僅憑理性而不靠意志，似乎藉此純智識活動，便可在規(guī)范之諸多可能中做出符合實在法的唯一正確選擇。”〔3〕以傳統(tǒng)的以規(guī)范性路徑為依托的法律解釋理論追求“唯一正解”，這一理論追求與凱爾森的理論立場相背離。在凱爾森看來，“解釋一條法律法規(guī)，并不必然達(dá)致“唯一正解”式的單個法律裁判，而是可能導(dǎo)向若干個法律裁判——若單獨以適用的法律規(guī)范來衡量，它們的地位是平等的，即使其中某個法律裁判經(jīng)由司法裁判行為成為一條實證法規(guī)定?！薄?〕實在法本身沒有提供任何判準(zhǔn)，可用來判明規(guī)范框架內(nèi)的某種可能性優(yōu)先于其他可能性，那么以實在法為對象的法律解釋本身同樣也無法支持一種可能性的優(yōu)先位序?！耙呀?jīng)發(fā)展出來的解釋的每種方法總是僅僅達(dá)致一種可能的結(jié)果，從未達(dá)致一個唯一正確的結(jié)果。”〔5〕“諸多可能之中哪個‘正確’之問題，已超越對實在法之認(rèn)知，其并非法律理論而系法律政策問題。自實在法立場觀之，上述規(guī)范無所謂效力，更談不上確定與否，所能確定無疑者僅僅在于，其并不出自實在法。”〔6〕從凱爾森的純粹法理論的角度來看，法律應(yīng)該與道德和政治觀點區(qū)別開來，而且凱爾森相信道德和政治因素在有關(guān)法律解釋的規(guī)范性進(jìn)路中被遮蔽起來了。因此，為了保持法律的純粹性，必須對規(guī)范性進(jìn)路加以排斥。

第4篇：法律解釋范文

 

 

一、 法律解釋的語用學(xué)轉(zhuǎn)向

 

(一) 傳統(tǒng)的解釋方法及其局限性

 

傳統(tǒng)的解釋方法認(rèn)為法律解釋的目的是揭示立法者固化在文中的意思，故不敢有任何主觀的想法。此外，他們認(rèn)為法律的真理應(yīng)該是絕對的， 法律解釋應(yīng)避免任意的沖動與懷疑的主觀性。這種解釋方法過度強(qiáng)調(diào)了法律文本的重要性。其實文本只是法律精神、原則的載體，其具體的含義會隨著時代，甚至?xí)r間和地點的變化而不斷變化。

 

這種觀點是哲學(xué)上“主客二分”觀念的體現(xiàn)。在這種觀念的引導(dǎo)下，解釋主體與法律文本間完全處于隔絕狀態(tài)，沒有任何的互動與交流，因而法律解釋就只是單向的工作。這種解釋其實是很困難的，在一定程度上甚至是不可能的。因為很多時候立法者的原意與法律文本的表達(dá)并非完全吻合，解釋者所作的法律解釋很可能在不自知間違背了立法者的本意。有些時候會出現(xiàn)文本未涵蓋的情況，不管是法律漏洞還是立法者有意為之的留白，都會給試圖嚴(yán)格按照文本進(jìn)行法律解釋者帶來很大的困難。而在這種情況下，解釋主體所作的推測、猜想已然是一種脫離文本的主觀想法的流露。

 

傳統(tǒng)的解釋方法以揭示文本的意蘊為目標(biāo)，而法律解釋的目的更多的不在于解釋而在于適用。只有結(jié)合具體的語境將抽象的法律條文的具體化才能實現(xiàn)法律解釋的意義。

 

(二) 法律解釋的語用學(xué)轉(zhuǎn)向

 

20世紀(jì)初，哲學(xué)的研究從本體的實在論與認(rèn)識論走向了語言學(xué)領(lǐng)域。以維特根斯坦為代表，許多哲學(xué)家、邏輯學(xué)家主張對日常生活中的語言進(jìn)行語義分析，注重語境的限制作用。而隨著哲學(xué)的語用學(xué)轉(zhuǎn)向，法學(xué)方法論也開始轉(zhuǎn)向語用學(xué)。法律解釋作為法學(xué)方法論中的重要內(nèi)容自然也處于這樣一種趨勢，語境在法律解釋中的運用愈來愈重要。

 

普通民眾在適用法律或司法工作者在理解、依據(jù)法律裁判時都需要基于法律文本進(jìn)行法律解釋活動，而解釋法律則需要使用語言、運用語言。從本質(zhì)上看，法律解釋就是法律適用者或法律解釋活動參與者們使用語言的言語交往活動。因而，法律解釋毫無疑問具有語用學(xué)的性質(zhì)。語用學(xué)從言語行為主體及其所處的語境出發(fā)，統(tǒng)攝了語形與語義。它強(qiáng)調(diào)主體間性、交往理性、實質(zhì)邏輯，主張在具體的語境中以言行事，通過理性的“論辯”達(dá)至“共識”。法律解釋的語用學(xué)轉(zhuǎn)向要求實現(xiàn)法律解釋者、法律文本及文本背后蘊含著的立法者的意圖之間的對話。作為主體間的交流活動，法律解釋應(yīng)打破主客二分的理論，建構(gòu)語用客觀論，結(jié)合具體的語境達(dá)成理解的雙向交流與論辯，最終實現(xiàn)規(guī)范與事實之間的視域流轉(zhuǎn)以及銜接規(guī)范架構(gòu)和多變的生活經(jīng)驗。

 

二、 語境在法律解釋中的重要性

 

(一)何為語境

 

語境是語用學(xué)中的核心內(nèi)容，它涉及表達(dá)者在表達(dá)某種特定意義時所依賴的言辭的上下文或交際的主客觀環(huán)境因素，是任何理解和解釋都不可能掙脫的支撐性條件。語境的界定可大可小，許多學(xué)者也從不同方面對其做了相關(guān)研究。英國語言學(xué)家馬林諾夫斯基是西方最早提出語境概念的人，他把語境歸為文化語境與情景語境：“情景語境”，是指言語行為發(fā)生時的具體情境;“文化語境”，是指說話者生活于其中的社會文化。弗思把“語境”的含義擴(kuò)展為一句話的上句或下句以及語言與社會環(huán)境的關(guān)系。海姆斯又進(jìn)一步發(fā)展了語境學(xué)說，并指出人們說話既要符合語言規(guī)則，又要適應(yīng)言語環(huán)境。我國學(xué)者也提出過類似于語境的概念。學(xué)者馬建忠指出：“字無定義，故無定類。而欲知其類，當(dāng)先知上下之文藝何如耳?！边@里所說的“上下文”就是語境。概括來說，語境即使用語言的環(huán)境。

 

那么，什么是法律解釋中的語境?語境可以是泛指的，也可以是狹義的。狹義的語境解釋，在一定程度上可理解為體系解釋的方法。泛指的語境解釋還包括所要解釋的文本之外的許多因素。筆者認(rèn)為在法律解釋中運用語境不等同于體系解釋，欲適當(dāng)擴(kuò)大其范圍。法律解釋的語境主要有以下幾個方面：具有融貫性的法律條文上下文、同一部門法或不同部門法形成的法律體系、案件的具體情境以及解釋主體的思維前見。單個條文與上下文之間具有融貫性，通過上下文的聯(lián)系有助于確定所要解釋的表達(dá)法律規(guī)范的文字的含義。法律是一個體系化的整體，一個法律文本不能于其他規(guī)定之間相沖突，因此在進(jìn)行解釋時不能對其肢解化地理解。案件的具體情境是將規(guī)范與事實進(jìn)行連接的橋梁，通過具體語境下的法律解釋，可以將司法場域中法律向現(xiàn)實轉(zhuǎn)換，從而應(yīng)用法律。法律解釋時會涉及價值判斷的問題，而解釋主體的思維前見在法律解釋中也會或多或少地有所體現(xiàn)。這些因素都會影響法律解釋的效果，但筆者在本文中著重強(qiáng)調(diào)的具體的案件情境對法律解釋的制約與引導(dǎo)。此外，也有學(xué)者將語境解釋當(dāng)作一種解釋方法的，即語境論的解釋方法。在此，筆者姑且不將其視為一種法律解釋方法，而是視為法律解釋所需要依賴與考量的因素。

 

(二)語境的功能

 

語境論的研究從20世紀(jì)80年代開始高揚，它最初是哲學(xué)方面的研究方法。語境不僅是語言運用的基礎(chǔ)，也是其存在和發(fā)展的基石?？偨Y(jié)語境的功能，主要有兩大方面：釋義功能與制約功能。

 

釋義功能指語境可用于解釋傳統(tǒng)語義學(xué)無法解釋的語言意義。法律解釋首先要進(jìn)行的是文本解釋，離不開對詞義的理解，而語境是理解詞義的基礎(chǔ)。一詞多義在語言學(xué)中是很普遍的現(xiàn)象，這大大增加了法律解釋的難度。這時候，只有與語境結(jié)合起來，才能正確理解詞義。

 

制約功能指語境對交際雙方在語言運用上的制約作用。我們常說“對什么人要說什么話”，指的就是運用語言要注意語言環(huán)境。言語行為不能脫離語境的限制，否則就會文題不符?；貧w法律解釋，法律解釋不能脫離文本提供的語境的限制，還要緊扣案件提供的語境。

 

結(jié)合語境進(jìn)行法律解釋，有助于實現(xiàn)事實與規(guī)范的良性互動。法律規(guī)范會出現(xiàn)無法適應(yīng)現(xiàn)實生活的情形，也存在一些含糊不清的地方以及漏洞，難以直接適用于具體案件，需要法律解釋進(jìn)一步具體化。司法裁判中，法律解釋最直接的目的是判斷案件能否含攝于法律規(guī)定。脫離具體案情，法律規(guī)定只是空洞的文字，涵蓋了最一般化、普遍性的情況。語境是連接事實與規(guī)范的重要條件，將條文置于具體的語境中，法律條文才能顯現(xiàn)出其特定的價值。

 

三、 司法裁判中法律解釋的語境構(gòu)建

 

(一)立法者立法時的語境與案件具體語境對比

 

法律文本往往是立法者基于立法時的特定語境下的產(chǎn)物，帶有歷史特征。比如刑法方針的改變。有很長一段時間，鑒于社會治安的嚴(yán)峻形勢刑法上嚴(yán)格奉行“嚴(yán)打”的方針，強(qiáng)調(diào) “從重從快”懲處。以此為指針，全國各地展開了聲勢浩大的嚴(yán)厲打擊刑事犯罪活動的斗爭。但隨著社會環(huán)境的變化，刑法上逐漸開始改變嚴(yán)打策略，實行“寬嚴(yán)相濟(jì)”。不同的語境下，對待同一性質(zhì)的案件的懲處可能會相差很大。

 

法律的確定性要求法律不能過于頻繁地修改，但社會生活日新月異，這種反差會形成一定的法律滯后性。立法的語境與解釋適用法律的語境是兩個不同的維度。制約立法話語的語境因素包括主體的思維方式，語言工具個性以及價值取向等主觀因素以及本國現(xiàn)狀、立法的階段性需求等客觀因素。而制約解釋適用法律的語境因素包括社會發(fā)展?fàn)顩r、主流文化導(dǎo)向、法官個人價值觀等因素。由此，法官在司法裁判中進(jìn)行法律解釋時不能拘泥于文本，要進(jìn)行立法者立法時的語境與案件具體語境的對比與區(qū)分。

 

(二)語境與法律語言的理解

 

在司法過程中，對法律語言的理解和解釋都要依賴于一定的語境及建立在語境之上的語用推理。法律語言具有一定的模糊性，在不同的語境下會有不同的解釋。解釋具有的法律語言時需要建立在具體的語境之上，只要能夠就各方的語境達(dá)成一致和共識，模糊現(xiàn)象就得以消除。

 

如在許霆案中，ATM 機(jī)是不是“金融機(jī)構(gòu)”，在王海案中，王海是不是“消費者”，在某拐賣婦女兒童案中，兩性人是不是“婦女”，這些都是存在于法律中的模糊現(xiàn)象。法官在裁判時的首要任務(wù)就是對這些模糊的概念進(jìn)行解釋。如何給這些概念進(jìn)行有效的界定，使判決能以理服人，需要根據(jù)具體的語境進(jìn)行厘定。在拐賣婦女兒童案中，被告人基于自身的利益考慮，辯稱自己拐賣的兩性人不屬于婦女，不應(yīng)該受到法律懲處?？剂吭O(shè)立拐賣婦女兒童罪的目的，在于保護(hù)婦女兒童和社會秩序雙重法益，故只要是被認(rèn)為是婦女，或者被當(dāng)作婦女來拐賣的，都應(yīng)該在此處被認(rèn)定為“婦女”。法律文本并未明言兩性人是否屬于婦女的范疇，法律也不可能面面俱到。但法官在進(jìn)行法律解釋時，基于特定案件的語境將兩性人納入到條文中的婦女概念下，依然是有理有據(jù)的。司法過程中法律語言的理解和解釋都要依賴于對語言的語用意義的理解，也就離不開對語境的依賴與運用。

 

(三) 語境與法律解釋方法之確定

 

法律解釋有很多種方法，如文本解釋、體系解釋、目的解釋等。結(jié)合具體案件的情境，裁判者應(yīng)當(dāng)選擇不同的法律解釋方法。

 

以目的解釋為例。怎樣的情況下法官會選擇目的性擴(kuò)張解釋?怎樣的情況下法官需要進(jìn)行目的性限縮解釋?這都取決于特定的語境。我國刑法對于“在公共交通工具上搶劫”的成立標(biāo)準(zhǔn)一直存在很大的爭議。從交通工具入手，對于有瑕疵的公共交通工具，如“酒后駕駛的車輛”、“超速行駛的車“、“無照駕駛的車輛”、“交通肇事后逃逸的車輛”等，可否認(rèn)定行為人是在公共交通工具上搶劫?如果“在公共交通工具上搶劫”的對象是特定的人員，那么可否按照搶劫罪的加重處罰情節(jié)進(jìn)行處罰呢?公共交通工具的運營狀態(tài)又如何確定?這些都是司法裁判時的難題，從文本上找不到答案。這時就需要結(jié)合個案的具體情況分別認(rèn)定。法官在裁判時可以運用目的性限縮的解釋方法，首先要明確刑法設(shè)立這條規(guī)定的目的：主要是為了保護(hù)公共交通工具內(nèi)外的公共性。同時，由于該條是作為加重處罰的情節(jié)不可使用泛濫化。因此，法官在解釋援引這條條文時，遵循目的性限縮解釋的思路，結(jié)合具體的語境進(jìn)行個案的判斷。若行為人的搶劫行為給公共交通工具上的公共安全造成實際侵害、給公共交通工具外的公共安全構(gòu)成威脅，那么行為人的搶劫行為就符合“在公共交通工具上搶劫”的構(gòu)成要件。

第5篇：法律解釋范文

早在2010年，國家工商行政管理總局頒布《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》，明確規(guī)定“經(jīng)營者與消費者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者不得在格式條款中排除消費者解釋格式條款的權(quán)利”。近幾年，相關(guān)部門也陸續(xù)下發(fā)規(guī)定，強(qiáng)調(diào)商家“最終解釋權(quán)”的說法不合規(guī)。然而，本應(yīng)成為“過街老鼠”的最終解釋權(quán)，卻依舊招搖過市，大行其道，引發(fā)的糾紛屢見報端，涉及餐飲、美容、百貨購物、旅游等多個領(lǐng)域。

從表面上看，“最終解釋權(quán)”屢打不死，在于商家的逐利思維使然。由于信息不對稱，一些經(jīng)營者熱衷于在名目繁多的合同條款中預(yù)設(shè)陷阱，故意用種種模糊籠統(tǒng)的字眼。這樣做，既能吸引消費者的眼球，又為自己保留了充裕的博弈空間。于是，那些看起來很美的優(yōu)惠促銷，到頭來卻是“口惠而實不至”。倘若消費者提出質(zhì)疑，商家又能以事先聲明“最終解釋權(quán)歸本店所有”予以搪塞。

不過，追根溯源，商家之所以能夠“翻手為云、覆手為雨”，關(guān)鍵還是法律的缺位。一方面，消費者或因為法律意識欠缺，或是嫌投訴麻煩，往往甘愿吃啞巴虧，放棄維護(hù)權(quán)益。長沙市工商局12315指揮中心負(fù)責(zé)人坦言，盡管媒體屢屢曝光“最終解釋權(quán)”糾紛，網(wǎng)絡(luò)上也常有消費者“吐槽”，近年來接到的相關(guān)正式投訴卻并不多。

同時，違法成本低、風(fēng)險小，助長了商家違規(guī)的底氣。根據(jù)《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》，對于最終解釋權(quán)等霸王條款，“工商行政管理機(jī)關(guān)視其情節(jié)輕重，分別給予警告，處以違法所得額三倍以下，但最高不超過三萬元的罰款，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款?！钡诂F(xiàn)實中，工商部門往往只是扮演“和事老”的角色，按照有利于消費者的方向進(jìn)行調(diào)解，很少動用處罰的“尚方寶劍”，鮮有商家受到實質(zhì)性處罰。

第6篇：法律解釋范文

論文關(guān)鍵詞 模糊 歧義 精確 法律解釋

1965年美國加利福尼亞大學(xué)控制論專家L.A.Zadeh在《信息與控制》雜志發(fā)表了模糊集的論文，提出“模糊集合”（fuzzy sets）的理論為語言學(xué)帶來一種新的思維方式，并在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生了模糊語言學(xué)，因而自然語言就有了精確性和模糊性語言之分?！霸谧匀徽Z言中存在精確性和模糊性的差異，處于語義軸兩個極端的絕對精確與清晰是有限的，這決定了語義的精確性是相對的、有條件的。而處于語義軸的廣大中間領(lǐng)域是過度的、分級的，其難以劃清界限的模糊現(xiàn)象則是普遍的，這決定了語義的模糊性是絕對的。本文主要是分析法律語言模糊性的成因及其作用。由于法律語言中含有大量的模糊語，造成人們理解和運用上的困難，因此有必要對法律進(jìn)行解釋，以解決因模糊法律語言造成理解上的差異而產(chǎn)生的各種問題。

一、法律語言的模糊性的成因

模糊是法律語言的本質(zhì)，法律語言的模糊性是普遍客觀的存在。法律語言的模糊性是指法律用語所表達(dá)的概念不明確的，沒有準(zhǔn)確的范圍和界限。法律語言的模糊性成因復(fù)雜，主要有以下三種：

（一）法律語言本身的模糊

精確和模糊是法律語言學(xué)的一對矛盾。精確是指內(nèi)涵特定和外延明確。精確是相對的，絕對精確是不可能的。如：“時效”是指一定的事實狀態(tài)的存在持續(xù)地經(jīng)過法定期間而發(fā)生的一定民事法律效果的法律事實。模糊則指外延不明確的，它是語言的本質(zhì)屬性。如“死亡”，是指自然死亡還是宣告死亡？自然死亡的標(biāo)準(zhǔn)是什么？是“腦死”還是“心死”呢？

有人認(rèn)為模糊就是歧義，這是不正確的。歧義主要是由一詞多義和同音異義的詞引起的。

對一詞多義或同音異義的詞，則要分別地探討它所包含的所有外延是否明確，正如石安石所說：“語義的模糊與否是就詞語的特定意義的狀況說的，與這個詞語是否多義或是有歧義無關(guān)。遇到多義或歧義時，則要一個意義一個意義地分別考察它是否模糊”。

因此，模糊是本質(zhì)的，精確是相對的，而歧義則是偶然的。對此曾有論述，“模糊性是模糊詞所指稱的連續(xù)體的主觀特征之一”，“必須與語言的其他特征，如歧義區(qū)分開來。歧義可以被消除這一事實說明它只是語言的一個偶然的特征。試圖通過釋義來消除歧義的努力都會因此帶來的過度精確而遭致失敗”。

（二）法律文化差異引起的模糊

“法律文化主要指內(nèi)在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式之中，并在精神和原則上引導(dǎo)或制約它們發(fā)展的一般觀念及價值系統(tǒng)”。而“法律文化的形成是由某一個共同體，準(zhǔn)確地說是由某一個民族的社會背景、物質(zhì)基礎(chǔ)、價值標(biāo)準(zhǔn)所決定的”。因而法律文化具有民族性特征，不同的國家或地區(qū)的法律文化的差異也會引起法律語言的模糊。如minor（未成年人），各國法律根據(jù)各國人民生理發(fā)育做出了各自不同的規(guī)定。法國、奧地利、比利時、荷蘭、泰國等國以21歲以下為未成年人；瑞士、日本等國以20歲以下為未成年；英國、土耳其、匈牙利、南斯拉夫、羅馬尼亞、保加利亞以及中國等國以18歲為未成年。不同的民族的生理發(fā)育特點引起minor的模糊。

不僅不同的法律文化差異引起的法律語言的模糊性，就是在具有相同的法律文化的背景下也會引起的法律語言的模糊性。如美國和英國同屬于普通法系，Corporate在美國主要指嚴(yán)格按照公司法組建的公司，具備法人資格的，Company主要指規(guī)模小，不正式的公司，一般不具備法人資格；而英國則相反，Company則主要指按照公司法組建的公司，具有法人資格，Corporate主要指小規(guī)模的非正式的。反映在兩國的法律名稱也不一樣。美國的《公司法》為“The Corporations Act”，而英國的《公司法》為“The Companies Act”。

（三）立法上需要使用的模糊詞語

法律是追求正義和公平的理念，作為其外在表現(xiàn)形式的法律語言的必須準(zhǔn)確。因此準(zhǔn)確是立法語言的最基本特征，要保證立法語言的準(zhǔn)確性，必須用精確的詞語來表達(dá)法的概念和詞句。但是這種準(zhǔn)確只是相對的，在堅持立法語言的準(zhǔn)確性同時，恰當(dāng)?shù)厥褂媚：~語，能夠更好地符合法律特點的要求。法律具有概括性、抽象性、適應(yīng)性等特點，為了適應(yīng)社會發(fā)展的客觀需要，維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，同時為了防止法在復(fù)雜多變的社會現(xiàn)象面前無能力，因此，就必須使用模糊詞語，當(dāng)然使用模糊詞語必須是有條件的，有限制的。立法語言必須準(zhǔn)確，該模糊時而又非模糊不可，這個似乎矛盾，只有這樣才能真實地反映法律的面貌。正如周旺生教授所說：“用模糊詞語來表達(dá)的法律條文，在適用時具有一定的收縮性和靈活性，對司法機(jī)關(guān)及其司法人員根據(jù)案件的具體情況，準(zhǔn)確地定罪量刑，懲罰犯罪是大有裨益的”。諸如：“在緊急情況下”（《民法通則》第68條）、“由于特殊原因”（《行政訴訟法》第22條）、“情節(jié)嚴(yán)重”（《行政處罰法》第58條），另外中若《刑法》若干次出現(xiàn)的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”，等等。

二、模糊法律語言的作用

（一）可以彌補(bǔ)精確詞語的不足

由于人們的思維能力是相當(dāng)發(fā)達(dá)的，而表示概念的詞語成分則是相對有限的，因此，語言的某些詞匯成分和語法成分所表示的語義不可避免地要有模糊性。因此，作為法律外在形式的法律語言其法定原則就是語言的準(zhǔn)確性，即要求法律語言務(wù)必清晰明確，不能摸棱兩可，以達(dá)到明確各方權(quán)利義務(wù)的要求?！薄叭欢?dāng)無法用精確詞語描述事實或用精確詞無法達(dá)到預(yù)期效果，模糊語起到不可替代的作用”。如：在搜查的時候，應(yīng)有有被搜查人或者家屬、鄰居、或者其他見證人在場。（《刑事訴訟法》第112條）

“其他”是模糊詞語，其外延不明確，可以指朋友、親戚等除了被搜查人、家屬、鄰居之外的一切人。若用精確詞來表達(dá)不僅繁瑣，而且也很難“窮盡”所有在場的見證人。因此模糊詞語可以彌補(bǔ)精確詞語的缺陷，豐富了法律的內(nèi)容。

（二）可以擴(kuò)大法律所包含的內(nèi)容

由于法律具有概括性、靈活性特點，那么作為法律外在表現(xiàn)形式語言除具有準(zhǔn)確性之外，也必須具有概括性和靈活性特點。法律語言是立法者表達(dá)意圖的工具，立法者針對所涉及事物的范圍及法律所規(guī)范的行為種類進(jìn)行概括和對未來事物與未來行為的發(fā)生進(jìn)行預(yù)測，并用法律語言來表達(dá)立法意圖。由于精確詞語內(nèi)涵和外延特定明確，使用精確詞語有時可能會使法律“滯后”，不能適應(yīng)新出現(xiàn)的情況，而模糊詞語外延不明確，因此恰當(dāng)使用模糊詞語不僅可以適應(yīng)新出現(xiàn)的情況，而且還可以擴(kuò)大法律的包容量和涵蓋面。如：屬下列情形之一的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任；（1）行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為；（2）因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的；（3）法律規(guī)定的其他情形。（《國家賠償法》第5條）

“該條款在清晰地列舉了國家不承擔(dān)賠償?shù)膬煞N情形后，用了‘其他’一詞，從字面上看，‘其他’是個模糊概念，此處并未能解釋清楚。但是在列舉了國家不承擔(dān)賠償?shù)膬煞N情形后，為避免由于客觀事物情況的復(fù)雜多變而又有所遺漏，用‘其他’一詞加以概括，應(yīng)該是允許的”。

（三）可以促使法的實施

“法的實施是指法在社會生活中運用和實現(xiàn)的活動與過程”。法律語言的模糊性“使守法行為的標(biāo)準(zhǔn)更加明確，使執(zhí)法與司法行為既有法律依據(jù)，又有相對的自由裁量的余地，為更嚴(yán)格、準(zhǔn)確、科學(xué)地操作法律提供了合理的空間”。如：保險事故發(fā)生后，被保險人為防止或者減少保險標(biāo)的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔(dān)。（《保險法》第41條）

其中“必要的、合理的”為模糊詞語，既限制保險人的賠償范圍，又合理維護(hù)被保險人的利益，至于“必要的、合理的”含義是司法者根據(jù)具體情況決斷，并隨著時展而變化，其目的為了保持法律的生機(jī)與活力，而這是精確詞語無法達(dá)到。

三、法律解釋的必要性

第7篇：法律解釋范文

 關(guān)鍵詞：司法裁判；法律解釋；完善途徑

一 我國司法裁判中法律解釋的必要性及不當(dāng)制約

概括抽象的法律只有經(jīng)過解釋才能成為具體行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。在司法裁判中進(jìn)行法律解 釋的必要性：第一，法官解釋法律比立法者解釋法律更具合理性。法律要素內(nèi)涵的相對不確 定性、法律漏洞、權(quán)力分立的要求使審判解釋成為必要，同時審判解釋是由法官的職責(zé)所決 定。［1］由于分權(quán)理論的存在，法官只有忠于法律文本，才能在制度環(huán)境中獲得正當(dāng)性，進(jìn)而方可謀求解釋結(jié)果的妥當(dāng)性。法官總是希望被看成是適用而不是創(chuàng)造法律，由于法官絕對承 認(rèn)制定法的權(quán)威并在形式上忠于制定法，因此法官對法律解釋有更高的積極性；法官以解決個案為己任，立法者將對某些問題進(jìn)行價值判斷的權(quán)力留給司法裁判，對滯后于社會發(fā)展的制定法來說，當(dāng)能裨補(bǔ)闕漏，有所廣益。第二，證明裁判正當(dāng)性。法律解釋內(nèi)在地包含于司法裁判當(dāng)中，并作為裁判結(jié)果正當(dāng)性的證明表現(xiàn)在裁判文書上公布于眾，法律解釋可以提供對司法裁判正當(dāng)性的證明，并據(jù)以保障訴訟體制的良性運行。第三，解決案件實體問題，救濟(jì)個案當(dāng)事人。司法裁判必須通過法律解釋方能進(jìn)行，從而實現(xiàn)解決糾紛的訴訟目的。在諸如顯失公平之類的情況下，法官須依一定解釋規(guī)則進(jìn)行個別衡平，以實現(xiàn)法律的公平正義價值。

然而我國司法實踐中存在以下對法律解釋的不當(dāng)制約：第一，觀念上的制約：概念法學(xué)。概念法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律的邏輯自足，崇拜法典，輕視司法，主張法官機(jī)械適用法律，否認(rèn)司法的能動性。其影響主要有立法至上、司法不獨立、審判功能殘缺，法官非職業(yè)化，在實踐層面上忽視法律解釋；第二，技術(shù)上的制約：法律解釋方法有限。在我國司法裁判當(dāng)中，能夠運用的法律解釋方法相當(dāng)有限，能得到普遍認(rèn)可的僅有文義解釋、體系解釋及對不確定法律概念的價值補(bǔ)充，對于擴(kuò)張解釋、限縮解釋、反對解釋、法意解釋、目的解釋、對概括條款的價值補(bǔ)充及類推適用，實踐中少有所運用。至于當(dāng)然解釋、比較解釋、合憲解釋及漏洞補(bǔ)充之諸方法，則更少運用。這樣的情況極大地制約了法官在司法裁判中的法律解釋，進(jìn)而妨礙了司法目標(biāo)的實現(xiàn)。第三，傳統(tǒng)上的制約：簡單歸攝模式。簡單歸攝模式中最突出的莫過于對解釋的詳盡程度的制約，在簡單歸攝模式基礎(chǔ)上形成的裁判文書樣式及不完全公開理由的傳統(tǒng)作風(fēng)，則將法官對法律的解釋限制在更狹窄的范圍內(nèi)。

二 不當(dāng)制約的解除

在法律解釋的實際操作中只有將這些不當(dāng)制約有針對性的一一加以解除，代之以合理的制約，才能在充分考慮個案正義的同時，又防止司法專橫。

1 消除概念法學(xué)在司法實務(wù)中的影響

概念法學(xué)在我國不僅是觀念上的影響，而且很多不合理的制度都是以概念法學(xué)為理念基礎(chǔ)形成的，因此須自制度入手。第一，適當(dāng)承認(rèn)判例的法律淵源地位。承認(rèn)判例可作為制定法的補(bǔ)充，在不與制定法相抵觸的前提下可作為法律淵源，法官在司法裁判中可援引判例作為裁判依據(jù)。對于以成文法為主的中國來說，如何結(jié)合中國具體實際，科學(xué)合理地引進(jìn)判例制度，逐步提升判例的地位和作用，是擺在中國司法工作者面前的重要任務(wù)［2］。第二，提高法院地位，保障司法獨立。概念法學(xué)對法典的崇拜，在我國進(jìn)而衍變成對司法的輕視。要達(dá)到真正的審判獨立，排除行政權(quán)力等的影響就必須切實提高法院地位，做到至少與同級政府平級，使法

院在人事財務(wù)上能擺脫政府控制，獨立地行使審判權(quán)，充分實現(xiàn)司法中立。第三，法官專業(yè)化。法律從人皆可知的習(xí)慣規(guī)則上升為實證規(guī)范后，就日益專業(yè)化，非經(jīng)專業(yè)訓(xùn)練不可能勝任法官職業(yè)。要保障法律解釋的客觀性或保障法律正義，就必須通過強(qiáng)化法官教育和資格制度，普遍提高法官素質(zhì)（法律正義感和法學(xué)方法），亦即所謂法官的人格是正義的最終保障［3］；我國已經(jīng)實行了國家統(tǒng)一司法考試制度，將法官任職條件與司法考試掛鉤，設(shè)置了法官職業(yè)準(zhǔn)入制度，在一定程度上適應(yīng)了法官專業(yè)化的需要。但是還應(yīng)完善統(tǒng)一司法考試制度，提高法律職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)可程度，健全法官的逐級和公開遴選機(jī)制、依法聘任機(jī)制［4］。第四，在實踐中充分重視司法裁判中的法律解釋。概念法學(xué)主張法典至上，法官只能機(jī)械適用法律，司法中遇有疑難，只能求諸立法。在新問題層出不窮的當(dāng)代，這種做法只能導(dǎo)致法律修改頻繁，損害制定法權(quán)威。應(yīng)當(dāng)重視法官在司法裁判中的法律解釋，才能增強(qiáng)法律對社會發(fā)展的適應(yīng)。

2 允許法官使用多樣化的解釋方法

要保障審判獨立就必須大力提高法官運用法律方法的能力，熟練掌握解釋、適用法律的

方法、規(guī)則和理論，方可真正將實質(zhì)正義落到實處。對于已獲普遍認(rèn)可的解釋方法，自當(dāng)保持發(fā)揚；對于尚存爭議的解釋方法，實踐中既有運用，應(yīng)予堅持；對于漏洞補(bǔ)充、當(dāng)然解釋比較解釋、合憲解釋，除漏洞補(bǔ)充中的創(chuàng)造性補(bǔ)充已同于法律創(chuàng)制，不應(yīng)認(rèn)可外，其余各種解釋方法，基于法官本來應(yīng)有的職責(zé)，應(yīng)允許法官在司法裁判中根據(jù)具體案情斟酌適用。

應(yīng)當(dāng)讓法官秉承追求正義的理念，靈活運用各種解釋方法，在具體案件的背景下謀求法律的確定性與妥當(dāng)性之間相對合理的平衡。

3 通過改革現(xiàn)行裁判文書樣式來改變證明模式

古代中國雖有龐大的制定法體系，但法官的審判可以不受制定法的約束，裁判文書的制作也十分自由。當(dāng)代對裁判文書格式有了嚴(yán)格的要求，但規(guī)范化的同時也犧牲了個性與文采，而且片面追求效率和操作性，對詳盡程度未能予以充分注意。特別需要指出的是，在各種裁判文書樣式中，法院的意見即“本院認(rèn)為”部分，均作為一個段落來寫，一般不太認(rèn)可分段的寫法，這從結(jié)構(gòu)上限制了法律解釋的詳盡程度，因為一個段落不可能寫得很長。詳盡程度與我國采用簡單歸攝的證明模式有關(guān)。簡單歸攝模式在我國自有其合理性，但也應(yīng)看到目前各國法院均傾向于制作較為復(fù)雜的裁判文書，一些采用簡單歸攝模式的國家，如瑞典。芬蘭等逐漸轉(zhuǎn)向了復(fù)雜歸攝模式。理由很簡單，不論何種證明模式，目的在于解釋法律以證明司法裁判的正當(dāng)性，而復(fù)雜歸攝模式能提供比簡單歸攝模式更有說服力的正當(dāng)性證明。根據(jù)我國目前的實際情況，比較合理的做法是在簡單歸攝模式的基礎(chǔ)上，按照最高人民法院的要求，不斷加強(qiáng)裁判文書的說理性和公開性，通過說理部分的復(fù)雜化逐漸過渡到復(fù)雜歸攝模式。

三 合理制約的構(gòu)建

第8篇：法律解釋范文

一、對案例的閱讀是準(zhǔn)確理解法律的前見之一

一般認(rèn)為，所有的法律運用都需要解釋。這句話的含義是說，我們平常所說的法律是一般的行為規(guī)范，是用語言對行為和事件的抽象表述，而司法活動就是把抽象的法律落實到具體的案件之中，以法律意義的方式覆蓋事實。根據(jù)解釋的循環(huán)性特征，法律與事實之間實際上也存在著循環(huán)關(guān)系。這就意味著法律在解釋過程中會賦予事實以法律意義，但事實本身作為被理解和解釋的對象，對法律意義或者說法律范圍也具有重要影響。案例指導(dǎo)制度是從事實的角度對法律進(jìn)行解釋的方式之一。必須明確的是，所有的法律都需要通過解釋賦予事實以法律意義，但事實并不是被動的。已經(jīng)判決的案件事實(經(jīng)甄別確定為案例的話)對正確理解法律起著示范作用。也正是從這個角度我們可以說，法律解釋是一種媒介行為，即根據(jù)法律文本的規(guī)范意旨賦予事實以法律意義以及根據(jù)以往的判決反過來解釋法律規(guī)范的意涵。事實與法律規(guī)范之間的意義是相互融貫的，并不是單方面的由法律來涵攝事實。

值得注意的是，在司法過程中的法律文本不是以句法的方式，而是以意義的方式傳達(dá)出來，解釋者是在法律與事實之間的循環(huán)關(guān)系中理解法律的。司法實踐中已經(jīng)確定的案例是在具體的情境中理解法律的典范。法官在理解新的案件與法律之間意義關(guān)系的時候，應(yīng)該參考以往的理解，最好能夠在此基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新，以適應(yīng)新的案件的個別情況。對于賦予事實以法律意義的活動，在很多簡單案件中，似乎只有推論意義上的理解，而沒有日常意義上所說的解釋。這時候案例所發(fā)揮的作用似乎更大。因為根據(jù)法律再加上根據(jù)以往的判例所作出的解釋，給法律人帶來的是信心，使其對自己的理解更加確信。盡管典型案例強(qiáng)化了法律的固有范圍，但是疑難案件卻在一定程度上擴(kuò)展了法律的范圍。這也許主要不是一個解釋的問題，更多的是牽涉到哲學(xué)上所講的理解。對法律的理解不完全是根據(jù)法律的字義的解釋，在解釋過程中以往的經(jīng)驗對理解法律有重要的參考作用，這種參考就是案例指導(dǎo)，即把對判例的解讀當(dāng)做一種解釋方法，在個案中確定法律的意義。

法哲學(xué)家們一直在探討理解和解釋的區(qū)別。在早期哲學(xué)界的論述中，解釋和理解是有區(qū)別的，起碼理解是解釋的基礎(chǔ)，沒有理解則解釋就不可能進(jìn)行。但到了德國哲學(xué)家海德格爾和伽達(dá)默爾創(chuàng)建了本體論解釋學(xué)以后，理解、解釋和運用就被視為三位一體的了，即理解也是運用，解釋也是理解，運用也是解釋。然而，出于各種目的，多數(shù)學(xué)者同意維特根斯坦的論斷，即不是所有的理解都是解釋?！拔覀兓举澇杀倔w論解釋學(xué)的觀點，所以認(rèn)為法律解釋，無論是否有需要進(jìn)一步解釋的文本，只要我們在具體案件中釋放出法律的意義就屬于法律解釋。所有的待處理案件都需要法律解釋。法律解釋就是賦予事實以法律意義的活動。就像拉倫茨所說的那樣：“解釋乃是一種媒介行為，借此，解釋者將他認(rèn)為有異議文本的意義，變得可以理解。”這是廣義的法律解釋概念。但是，我們需要提醒的是：解釋、理解和應(yīng)用都是需要前提條件的，其中，必須明確的是僅僅靠語言文字的熟練還不足以準(zhǔn)確地理解法律。法律人的以往經(jīng)驗包括理解者自身的經(jīng)驗都是正確理解法律的前提。判例是別人的經(jīng)驗，但是認(rèn)真解讀也可以成為自身理解的前提。所以案例指導(dǎo)制度的確立，在我看來會強(qiáng)化職業(yè)法律人對法律的正確理解，當(dāng)然前提是我們必須選好一些案件作為判例。經(jīng)典案例的甄別是對最高人民法院或者說高級別司法能力與智慧的一個考驗。

二、案例指導(dǎo)制度下的法律解釋

我國法學(xué)界自20世紀(jì)80年代起就開始討論建立中國的判例制度，但由于文化傳統(tǒng)、法官素質(zhì)和司法體制等方面的原因，使得在中國短期內(nèi)建立判例制度的設(shè)想不很現(xiàn)實，因而很多學(xué)者和實務(wù)法律人轉(zhuǎn)而求其次，試圖在案例指導(dǎo)制度下發(fā)揮判例制度的優(yōu)越性。判例制度的優(yōu)越性表現(xiàn)在什么地方呢?在英美法系中實行的判例制度，強(qiáng)調(diào)判例的拘束力原則，所有的判決都可以依據(jù)先例的拘束力原則而發(fā)揮作用。大量的判決構(gòu)成了先例式的法律，對這種法律我們稱為判例法。這是一種以與大陸法系的法典法不一樣的書寫方式而寫成的法律。它同樣在表述法律的原則與規(guī)范，屬于法官尋找針對個案法律的權(quán)威性法源。其效力地位雖然低于制定法，卻有著比制定法更加細(xì)化的優(yōu)點。人們透過嫻熟的法律識別技術(shù)，不僅可以在判例中發(fā)現(xiàn)隱含描述的一般性的法律規(guī)則，還可以通過案件事實的識別，發(fā)現(xiàn)當(dāng)下案件適用的具體條件。與很多人的錯誤認(rèn)識不一樣，判例法雖然是法官在司法實踐中創(chuàng)造的，卻有效地限制著法官的自由裁量權(quán)，因為前例對后來應(yīng)用判例的法官只留下了空間很小的自由裁量的余地。并且通過判例所確定的法律，與抽象法律規(guī)范所表述的法律相比較具有更強(qiáng)的針對性。當(dāng)然，由于判例太多，一般初學(xué)法律的人會感覺如墜云霧，不是專業(yè)法律人很難掌握細(xì)膩的法律。判例法更需要法律的職業(yè)化和專業(yè)化。從事法律實踐者需要更加專業(yè)的訓(xùn)練才能掌握判例法的解釋方法。

案例指導(dǎo)制度之下的法律解釋與一般的法律解釋方法不同?！胺傻慕忉?，即在闡明法律文義所包含的意義?！币话銇碚f，主要是在法律文義解釋、體系解釋和目的解釋等方法的使用中來確定法律的意義。這就是狹義的法律解釋，是指有解釋對象的活動。從這個角度看，法律解釋有兩種基本形式：一是對法律規(guī)定的意義闡釋，主要是對模糊語詞、相互矛盾的法律規(guī)定等進(jìn)行解

釋。語言、邏輯和價值是確定法律的方法。二是在理解和解釋清楚文本含義的基礎(chǔ)上，賦予事實以法律意義。其實，這兩種形式只具有認(rèn)識論上的意義，在法律思維過程中并沒有嚴(yán)格的界限。因為在司法實踐中，對這兩個方面的思維是相互重合的。法律用語都有一個意義空間。詞義上的模糊在方法上可以通過解釋予以限縮，但要通過解釋完全排除這種模糊地帶是不可能的。這種一般的“解釋不是一種精確的方法，頂多只能在供討論的多種解釋原則和解釋可能性之間做出選擇”。法律解釋的界限實際上就是在法律文義射程范圍內(nèi)解決問題，包括體系解釋以及目的解釋都屬于廣義的文義解釋，超出文義解釋就需要用其他方法來加以解決。但是案例解釋方法與這種方法不一樣，它是在情境中即把當(dāng)前的案件放到當(dāng)下與之相近的案件的語境來理解討論。這不僅是涵攝思維以及法律之間的比較，而且是案例之間的類比推論，所以顯得更加細(xì)膩。最近藥家鑫和“賽家鑫”兩個死刑案的比較就使云南高級法院對后案啟動再審程序。這實際上不僅是兩個案件適用法律之間的比較，還是對案件事實之間的比對，在比對中法官能夠發(fā)現(xiàn)確定符合法制統(tǒng)一原則的判決結(jié)論。“如果(窮盡)一切解釋努力仍然無法導(dǎo)致對法律問題作出公正的、合乎法感的解決，這樣的法律規(guī)范就需要予以補(bǔ)充。”案例解釋方法就屬于這樣的廣義解釋方法。它已經(jīng)不是拘泥于文字對法律進(jìn)行解釋，而是把解釋擴(kuò)展到經(jīng)驗的范疇。這一點似乎更印證了霍姆斯所講的法律不是邏輯而是經(jīng)驗的論斷。經(jīng)驗包括自己的經(jīng)歷也包括以判例這種形式所做的關(guān)于理解前提的累積。

傳統(tǒng)的法律解釋方法的優(yōu)點是“反映并說明了法律的變化和重塑方式。這種方法的弱點在于，它過度強(qiáng)調(diào)修正的可能性而很少強(qiáng)調(diào)解決的可能性；這種方法推崇偉大法官對法律的全面反思，因而忽略了共識和共享的理解的重要作用”。這既是對實際存在的過度解釋的批判，也是對在解釋法律過程中忽視經(jīng)驗的反思。所以，對于法律解釋可以從多個角度觀察。法律解釋既是理解、應(yīng)用法律，把一般的法律轉(zhuǎn)換為具體法律的過程，也是幫助人們理解法律意義的過程，同時也是多角度運用法律的方法與技能的展現(xiàn)。我們不能忘記，法律解釋既需要建立在三段論基礎(chǔ)上的涵攝思維，也需要建立在類比推理基礎(chǔ)上到案例指導(dǎo)制度之下的類比思維。關(guān)于法律理性與經(jīng)驗都是我們理解法律所不可缺少的因素，因而我們應(yīng)該從多個角度較為全面地理解和認(rèn)識法律解釋。

第9篇：法律解釋范文

取錢遇劫可向銀行索賠

解釋規(guī)定，從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，法院應(yīng)予支持。對未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的賠償責(zé)任。

員工傷人老板賠錢

解釋規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中致他人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果雇員故意或者有重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

見義勇為者可向受益人求償

解釋規(guī)定，為維護(hù)國家、集體或者他人的合法權(quán)益而使自己受到人身損害，因沒有侵權(quán)人、不能確定侵權(quán)人或者侵權(quán)人沒有賠償能力，賠償權(quán)利人請求受益人在受益范圍內(nèi)予以適當(dāng)補(bǔ)償?shù)?，法院?yīng)予支持。