司法解釋大全精選(九篇)

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第1篇：司法解釋大全范文

[關(guān)鍵詞]未成年人；司法解釋；重大突破

[中田分類號]C913．5 [文獻標識碼]A

2006年1月23日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，是一項維護未成年人權(quán)益的重要舉措和法制建設(shè)的重大突破。它是在總結(jié)法院審理未成年人刑事案件的成功經(jīng)驗和做法，吸收法學(xué)理論界研究未成年人犯罪豐碩成果的基礎(chǔ)之上制定的。因此，在這一部最新司法解釋之中，對于審理未成年人刑事案件的一些問題的規(guī)定更為明確和具體，更便于司法實踐和具體操作。其最大的特點是把未成年人犯罪和成年人犯罪區(qū)別開來，無論是對于未成年人犯罪的認定還是量刑都體現(xiàn)了對未成年人犯罪從寬、從輕的原則，充分體現(xiàn)了全社會對未成年人加大保護力度，將對未成年人司法保護的“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，更進一步具體化和法制化，明確了對于未成年人行為的定罪和犯罪后從輕處理的細化標準，作出了對于未成年人犯罪適用刑法種類的特別規(guī)定。最新司法解釋的問世，能夠使案件的審判和執(zhí)行工作更有利于保護未成年人的利益、促進他們身心的健康成長。從某種意義上說，它在我國未成年人刑事案件審理的實體法建設(shè)上邁出了關(guān)鍵一步，從而在我國少年司法制度建設(shè)下具有里程碑意義。

最新司法解釋公布后，既不乏贊許之聲，也引起了一些批評和指責。讀了這些批評和指責之后，我認為，最高人民法院的司法解釋并未超出相關(guān)法律的規(guī)定，相反地，最新司法解釋卻是實現(xiàn)了對未成年人保護和維護了法制的統(tǒng)一。

一、在一個法治社會之中，法制需要有一個完整的。系統(tǒng)的法律體系為支撐，才能夠兼顧到對一些特殊群體的特殊保護和法律實施中的社會公正

任何一部法律在一個法制社會，都不應(yīng)當孤立地實施，而應(yīng)該是彼此相互銜接、相輔相成的。在我國1992年1月1日起施行的《未成年人保護法》中，專門設(shè)立了“司法保護”一章，這一章明文規(guī)定了“對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則”。1999年11月1日起施行的《預(yù)防未成年人犯罪法》中，專門設(shè)立了“對未成年人重新犯罪的預(yù)防”一章，這一章明文規(guī)定了“對犯罪的未成年人追究刑事責任，實行教育、感化、挽救方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。”顯而易見，司法機關(guān)應(yīng)當將對未成年人犯罪的“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則落實到司法實踐中去。因此，對未成年人案件在犯罪認定日寸，應(yīng)當充分考慮未成年人生理、心理的特點以及他(她)們正處在成良之中的實際狀況，這樣才能夠在司法實踐中兼顧到《刑法》、《未成年人保護法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》的實施，以達到《未成年人保護法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》中對未成年人犯罪應(yīng)當予以司法保護的立法目的和《刑法》對未成年人犯罪明文規(guī)定的刑罰從輕減輕的精神。因此，最新司法解釋對未成年人涉嫌犯罪的刑事案件的審理過程中，對其認定犯罪時予以特殊的關(guān)懷和照顧，無疑有利于保護未成年人的合法權(quán)益。

二、最新司法解釋關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題所作的明確規(guī)定，便于統(tǒng)一適用法律，維護刑法的嚴肅性

(一)無法查明未成年人犯罪時已達到法定刑事責任年齡，應(yīng)當推定其沒有達到相應(yīng)法定刑事責任年齡

最新司法解釋第四條規(guī)定：“對于沒有充分證據(jù)證明被告人實施被指控的犯罪時已經(jīng)達到法定刑事責任年齡且確實無法查明的，應(yīng)當推定其沒有達到相應(yīng)法定刑事責任年齡?！边@是一個新的規(guī)定條款。過去在司法實踐中，查證和核實未成年犯罪嫌疑人的年齡主要存在三個問題：一是農(nóng)村普遍是以孩子出生的農(nóng)歷日期作為孩子生日，并以農(nóng)歷日期向公安機關(guān)申請上戶登記，所以反映在戶籍登記表上的日期多是農(nóng)歷，造成戶籍登記表上的出生日期與真實出生日期不一致。二是由于我國長期實行嚴格的計劃生育政策，一些父母特別是農(nóng)村的父母往往將超生孩子的出生日期提前，有的提前一二年甚至更多時間，以減少繳納超生子女的社會撫養(yǎng)費。三是由于經(jīng)濟條件所限，一些父母在生孩子時不到正規(guī)的婦產(chǎn)醫(yī)院，而是找“接生婆”到家里接生，沒有留下出生醫(yī)學(xué)證明等文字方面的依據(jù)來確認真實的出生日期；有的雖是在正規(guī)醫(yī)院出生，但醫(yī)院對十多年前的出生資料沒有妥善保存，難以查找。

總之，在司法實踐中查不清被告人年齡的情況非常多，特別是對于一些外來人員。無計劃生育的子女長期不上戶口，已滿14周歲的未成年人不上戶口的大有人在。還有些人為了早結(jié)婚、早工作故意虛報年齡。一旦未成年人被指控犯罪就容易使未成年人受到與其年齡不符的處罰，有了最新司法解釋這一條規(guī)定，顯然今后在這方面的司法實踐中，可操作性就非常強了。例如，《檢察日報》2006年4月24日以《7小時之差改變少年命運》報道了日前，福建省長泰縣檢察院避免了一起刑期計算錯誤案件的發(fā)生，辦案人員最終以7小時之差改變了少年張某的命運。

提起公訴前，檢察官發(fā)現(xiàn)，張某作案的時間是2005年11月15日凌晨2時，而其戶籍證明的出生日期為1987年11月15日。張某是否還屬未成年人?我國日歷記載分公歷和農(nóng)歷兩種情況，如果按農(nóng)歷計算，他出生的公歷日期應(yīng)為1988年1月4日；假如登記的是公歷時間，他出生的時間是在凌晨2時前還是后呢?為慎重起見，檢察人員一方面發(fā)函至當?shù)鼐絽f(xié)助調(diào)查；另一方面，在依法向張某的父親郵寄送達審查期限告知書的同時，要求其提供醫(yī)院出生證明。不久，當?shù)鼐秸{(diào)取的醫(yī)院出生證明表明：張某的出生時間為1987年11月15日上午9時10分，與張某父親提供的一致。據(jù)此，檢察人員作出決定：被告人張某作案時未滿18周歲，法院應(yīng)依法從輕或者減輕處罰。

(二)最新司法解釋明確了未成年人強行“索要財物”不認為是犯罪；“以大欺小”以尋釁滋事罪處罰

最新司法解釋第七條規(guī)定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅、強行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷害以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的，不認為是犯罪。已滿十六周歲不滿十八周歲的人具有前款規(guī)定情形的，一般也不認為是犯罪。

最新司法解釋第八條規(guī)定：已滿十六周歲不滿十八周歲的人出于以大欺小、以強凌弱或者尋求精神刺激，隨意毆打其他未成年人、多次對其他未成年人強拿硬要或者任意損毀公私財物，擾亂學(xué)校及其他公共場所秩序，情節(jié)嚴重的，以尋釁滋事罪定罪處罰。

(三)不滿十八周歲做“家賊”可不按犯罪處理，還明確盜竊未遂、中止或情節(jié)輕微不認為是犯罪

最新司法解釋第九條第二款規(guī)定：“已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。”

最新司法解釋同時明確，已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認為是犯罪。

根據(jù)這一條司法解釋，已滿十六周歲不滿十八周歲的人實施盜竊行為未超過三次，盜竊數(shù)額雖已達到“數(shù)額較大”標準，但案發(fā)后能如實供述全部盜竊事實并積極退贓，且具有下列三種情形之一的，可以認定為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不認為是犯罪。

這三種情形：一是又聾又啞的人或者盲人；二是在共同盜竊中起次要或者輔助作用，或者被脅迫；三是具有其他輕微情節(jié)的。

(四)最新司法解釋對未成年人犯盜竊、詐騙、搶奪罪的量刑標準做出了明確規(guī)定

最新司法解釋第十條規(guī)定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捅或者毀滅罪證，當場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應(yīng)當分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。

最新司法解釋規(guī)定，已滿十六周歲不滿十八周歲的人犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)當依照刑法第二百六十九條的規(guī)定定罪處罰；情節(jié)輕微的，可不以搶劫罪定罪處罰。

(五)最新司法解釋明確了未成年罪犯“應(yīng)當”宣告緩刑，但需具有三種情形之一

最新司法解釋第十六條規(guī)定，對未成年罪犯符合刑法第七十二條第一款規(guī)定的，可以宣告緩刑。

刑法第七十二條第一款規(guī)定了人民法院量刑時“可以”宣告緩刑的條件，“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑?！?/p>

最新司法解釋第十六條進一步明確了人民法院對未成年人犯罪量刑時“應(yīng)當”宣告緩刑的情形，“如果同時具有下列情形之一，對其適用緩刑確實不致再危害社會的，應(yīng)當宣告緩刑：一是初次犯罪；二是積極退贓或賠償被害人經(jīng)濟損失；三是具備監(jiān)護、幫教條件?！?/p>

(六)最新司法解釋明確了未成年罪犯可免予刑罰的六種情形

最新司法解釋第十七條規(guī)定，未成年罪犯根據(jù)其所犯罪行，可能被判處拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表現(xiàn)好，并具有下列六種情形之一的，應(yīng)當依照刑法第三十七條的規(guī)定免予刑事處罰。

這六種情形：一是又聾又啞的人或者盲人；二是防衛(wèi)過當或者避險過當；三是犯罪預(yù)備、中止或者未遂；四是共同犯罪中的從犯、脅從犯；五是犯罪后自首或者有立功表現(xiàn)；六是其他犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的。例如，2005年11月1日凌晨1點多鐘，17歲的王某和繆某碰到同樣在北京打工的女孩小任。小任自稱被趙某，出于“仗義”，王某和繆某等幾人手持木棒開始找到趙某，并跟蹤至北京市崇文區(qū)前門東大街，隨后幾人攔下趙某，對其進行毆打。經(jīng)法醫(yī)鑒定，趙某為輕傷。事發(fā)后，王某和繆某主動向公安機關(guān)投案自首。

北京市崇文區(qū)法院經(jīng)審理認為，王某和繆某的行為已經(jīng)構(gòu)成故意傷害罪，但二人均有自首情節(jié)，并且犯罪時未滿18歲，根據(jù)最高人民法院出臺的審理未成年人刑事案件司法解釋規(guī)定，王某和繆某屬于免予刑事處罰的情形，據(jù)此作出免予刑事處罰、并當庭釋放的判決。

(七)最新司法解釋規(guī)定，對未成年罪犯適用刑罰，應(yīng)當充分考慮是否有利于未成年罪犯的教育和矯正，并明確規(guī)定對不滿十六周歲的未成年人一般不判無期徒刑

最新司法解釋第十一條規(guī)定，對未成年罪犯適用刑罰，應(yīng)當充分考慮是否有利于未成年罪犯的教育和矯正。對未成年罪犯量刑應(yīng)當依照刑法第六十一條的規(guī)定，并充分考慮未成年人實施犯罪行為的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個人成長經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素。對符合管制、緩刑、單處罰金或者免予刑事處罰適用條件的未成年罪犯，應(yīng)當依法適用管制、緩刑、單處罰金或者免予刑事處罰。

這一條規(guī)定主要是結(jié)合未成年人的身心特點，與處理成年人案件有所區(qū)別。對于成年人犯罪的定罪量刑的標準依據(jù)刑法第六十一條規(guī)定，主要是犯罪事實、犯罪性質(zhì)和犯罪行為造成的社會危害后果，而對于未成年人犯罪還要考慮犯罪動機、犯罪誘因。就是說未成年人犯罪造成的危害可能重于成年人，但是犯罪動機可能是好奇或者是逞勝，并沒有很大的主觀惡意。對于這樣的犯罪可能處以較輕刑罰就夠了。但是如果按照刑法對成年人犯罪的處罰，則很容易起到適得其反的效果。據(jù)北京市海淀區(qū)法院統(tǒng)計，最新司法解釋出臺后，僅自2006年1月23日至2月28日一個多月的時間里，在押未成年犯判處免予刑事處罰、緩刑等非監(jiān)禁刑的增長率，比2005年同期增長190％。

最新司法解釋第十三條規(guī)定“未成年人犯罪只有罪行極其嚴重的，才可以適用無期徒刑。對已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯罪一般不判無期徒刑?！?/p>

(八)最新司法解釋明確規(guī)定，對未成年人罪犯的減刑、假釋，在掌握標準上可以比照成年罪犯依法適度放寬

最新司法解釋第十八條規(guī)定，對未成年罪犯的減刑、假釋，在掌握標準上可以比照成年罪犯依法適度放寬。未成年罪犯能認罪服法，遵守監(jiān)規(guī)，積極參加學(xué)習(xí)、勞動的，即可視為“確有悔改表現(xiàn)”予以減刑，其減刑的幅度可以適當放寬，間隔的時間可以相應(yīng)縮短。符合刑法第八十一條第一款規(guī)定的，可以假釋。未成年罪犯在服刑期間已經(jīng)成年的，對其減刑、假釋可以適用上述規(guī)定。

刑法第八十一條第一款規(guī)定，被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執(zhí)行10年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。

(九)最新司法解釋明確了對未成年罪犯判處罰金監(jiān)護人可以墊付

最新司法解釋第十五條規(guī)定，對未成年罪犯實施刑法規(guī)定的“并處”沒收財產(chǎn)或者罰金的犯罪，應(yīng)當依法判處相應(yīng)的財產(chǎn)刑；對未成年罪犯實施刑法規(guī)定的“可以并處”沒收財產(chǎn)或者罰金的犯罪，一般不判處財產(chǎn)刑。

最新司法解釋第十五條第二款進一步明確，對未成年罪犯判處罰金刑時，應(yīng)當依法從輕或者減輕判處，并根據(jù)犯罪情節(jié)，綜合考慮其繳納罰金的能力，確定罰金數(shù)額。但罰金的最低數(shù)額不得少于500元人民幣。對被判處罰金刑的未成年罪犯，其監(jiān)護人或者其他人自愿代為墊付罰金的，人民法院應(yīng)當允許。

(十)已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與發(fā)生，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的不認為是犯罪

最新司法解釋第六條規(guī)定“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與發(fā)生，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的不認為是犯罪”。關(guān)于這―條規(guī)定，新聞媒體展開熱烈討論，一般地說，在互聯(lián)網(wǎng)上大多數(shù)對這―條規(guī)定持強烈反對的態(tài)度，認為這一規(guī)定將會導(dǎo)致對權(quán)利保護不利的后果。

應(yīng)該說，最新司法解釋整體上是建立在對未成年人犯罪從輕減輕刑事政策基礎(chǔ)之上的，充分考

慮了未成年人的生理和心理特點，在不違背刑法規(guī)定的前提下對審理未成年人刑事案件做出了區(qū)別于成年人的規(guī)定。具體到第六條的規(guī)定而言，也體現(xiàn)了這一精神。已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人在我國刑法中是屬于相對負刑事責任年齡階段，這個年齡段的未成年人，已經(jīng)具備了一定的辨別大是大非和控制自己重大行為的能力。也就是說，對某些嚴重危害社會的行為具備了一定的辨認和控制能力。因此，我國刑法第十七條第二款規(guī)定處于這一年齡階段的人對自己實施的“故意殺人，故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火，爆炸，投毒罪的”等嚴重危害社會的行為負刑事責任。但是，應(yīng)當考慮到，這一年齡段的未成年人，正處于成長發(fā)育期間，由其生理和心理特點所決定，其辨認和控制行為的能力仍然較弱，既有容易被影響、被引誘實施犯罪行為的一面，又有可塑性大，容易接受教育和改造的一面。對這一年齡階段的未成年人適用刑罰往往可能對其將來的人生發(fā)展造成嚴重的消極影響，所以需要慎重。對這一年齡段的未成年人在某些特殊情況下與發(fā)生的行為予以非罪處理，正是基于以上考慮而做出的規(guī)定。危害后果，而對于未成年人犯罪還要考慮犯罪動機、犯罪誘因。就是說未成年人犯罪造成的危害可能重于成年人，但是犯罪動機可能是好奇或者是逞勝，并沒有很大的主觀惡意。對于這樣的犯罪可能處以較輕刑罰就夠了。但是如果按照刑法對成年人犯罪的處罰，則很容易起到適得其反的效果。據(jù)北京市海淀區(qū)法院統(tǒng)計，最新司法解釋出臺后，僅自2006年1月23日至2月28日一個多月的時間里，在押未成年犯判處免予刑事處罰、緩刑等非監(jiān)禁刑的增長率，比2005年同期增長190％。

最新司法解釋第十三條規(guī)定“未成年人犯罪只有罪行極其嚴重的，才可以適用無期徒刑。對已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯罪一般不判無期徒刑?！?/p>

(八)最新司法解釋明確規(guī)定，對未成年人罪犯的減刑、假釋，在掌握標準上可以比照成年罪犯依法適度放寬

最新司法解釋第十八條規(guī)定，對未成年罪犯的減刑、假釋，在掌握標準上可以比照成年罪犯依法適度放寬。未成年罪犯能認罪服法，遵守監(jiān)規(guī)，積極參加學(xué)習(xí)、勞動的，即可視為“確有悔改表現(xiàn)”予以減刑，其減刑的幅度可以適當放寬，間隔的時間可以相應(yīng)縮短。符合刑法第八十一條第一款規(guī)定的，可以假釋。未成年罪犯在服刑期間已經(jīng)成年的，對其減刑、假釋可以適用上述規(guī)定。

刑法第八十一條第一款規(guī)定，被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執(zhí)行10年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。

(九)最新司法解釋明確了對未成年罪犯判處罰金監(jiān)護人可以墊付

最新司法解釋第十五條規(guī)定，對未成年罪犯實施刑法規(guī)定的“并處”沒收財產(chǎn)或者罰金的犯罪，應(yīng)當依法判處相應(yīng)的財產(chǎn)刑；對未成年罪犯實施刑法規(guī)定的“可以并處”沒收財產(chǎn)或者罰金的犯罪，一般不判處財產(chǎn)刑。

最新司法解釋第十五條第二款進一步明確，對未成年罪犯判處罰金刑時，應(yīng)當依法從輕或者減輕判處，并根據(jù)犯罪情節(jié)，綜合考慮其繳納罰金的能力，確定罰金數(shù)額。但罰金的最低數(shù)額不得少于500元人民幣。對被判處罰金刑的未成年罪犯，其監(jiān)護人或者其他人自愿代為墊付罰金的，人民法院應(yīng)當允許。

(十)已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與發(fā)生，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的不認為是犯罪

最新司法解釋第六條規(guī)定“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與發(fā)生，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的不認為是犯罪”。關(guān)于這―條規(guī)定，新聞媒體展開熱烈討論，一般地說，在互聯(lián)網(wǎng)上大多數(shù)對這―條規(guī)定持強烈反對的態(tài)度，認為這一規(guī)定將會導(dǎo)致對權(quán)利保護不利的后果。

應(yīng)該說，最新司法解釋整體上是建立在對未成年人犯罪從輕減輕刑事政策基礎(chǔ)之上的，充分考慮了未成年人的生理和心理特點，在不違背刑法規(guī)定的前提下對審理未成年人刑事案件做出了區(qū)別于成年人的規(guī)定。具體到第六條的規(guī)定而言，也體現(xiàn)了這一精神。已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人在我國刑法中是屬于相對負刑事責任年齡階段，這個年齡段的未成年人，已經(jīng)具備了一定的辨別大是大非和控制自己重大行為的能力。也就是說，對某些嚴重危害社會的行為具備了一定的辨認和控制能力。因此，我國刑法第十七條第二款規(guī)定處于這一年齡階段的人對自己實施的“故意殺人，故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火，爆炸，投毒罪的”等嚴重危害社會的行為負刑事責任。但是，應(yīng)當考慮到，這一年齡段的未成年人，正處于成長發(fā)育期間，由其生理和心理特點所決定，其辨認和控制行為的能力仍然較弱，既有容易被影響、被引誘實施犯罪行為的一面，又有可塑性大，容易接受教育和改造的一面。對這一年齡階段的未成年人適用刑罰往往可能對其將來的人生發(fā)展造成嚴重的消極影響，所以需要慎重。對這一年齡段的未成年人在某些特殊情況下與發(fā)生的行為予以非罪處理，正是基于以上考慮而做出的規(guī)定。

總之，最新司法解釋將我國刑法中的相關(guān)規(guī)定進一步具體化。這非常有利于全國各地法院在審理未成年人刑事案件時統(tǒng)一適用法律，維護刑法的嚴肅性和全國法制的統(tǒng)一。

三、最新司法解釋推動了我國少年司法制度進一步完善

第2篇：司法解釋大全范文

    [關(guān)鍵詞]：合理懷疑  解釋  推定

    存疑有利于被告原則，是指在認定事實存在模糊之處難以正確適用法律時，應(yīng)作出有利于被告人的結(jié)論。亦即在刑事訴訟過程中，當案件事實在證明過程中出現(xiàn)不確定的因素時，應(yīng)作出有利于被告人的解釋或認定。該原則也被稱為罪疑惟輕原則，“是指犯罪事實上存在與否在證據(jù)上尚有合理懷疑時，則本乎刑罰解釋謙抑性的作用，應(yīng)為有利于被告之推定”。①其最常見的表現(xiàn)形式是在數(shù)額犯罪中，當被告人的供述與其他言詞證據(jù)不一致時，以其中較低的數(shù)額認定，即所謂的就低認定規(guī)則。存疑有利于被告原則需要解決的是證據(jù)與證明的問題，而從法律層面上看，刑事訴訟法第140條第4款所規(guī)定的存疑不起訴制度、第162條第3款所規(guī)定的罪疑從無制度，都是存疑有利于被告原則在刑事訴訟中的運用與體現(xiàn)。

    一、存疑有利于被告原則的理論依據(jù)

    首先，在我國古代，為體現(xiàn)仁政對舉證后所產(chǎn)生的疑問即有存疑有利于被告思想的反映?！渡袝酚涊d：與其殺不辜，寧失有罪。與其增以有罪，寧失過以有赦。而《唐律。斷獄》亦規(guī)定：諸疑罪，各依所犯以贖論。其次，存疑有利于被告是由刑事訴訟的本質(zhì)特點決定的。在刑事訴訟中，基于無罪推定的原則，控方必須提供證據(jù)證明被告人實施了特定的犯罪行為，被告人沒有自證無罪的義務(wù)。而與強大的國家機關(guān)相比，被告人始終處于不利地位，如果不提升其地位、權(quán)利，則極易使被告人成為訴訟的客體而非主體。其三，刑法與刑罰的功能也決定了存疑應(yīng)該有利于被告?，F(xiàn)代刑法確定了罪刑法定原則，刑法、刑罰的權(quán)益保護功能與自由保障功能必須達到相對的平衡，刑罰作為最嚴厲的制裁手段，只應(yīng)在必要及合理的范圍內(nèi)實施。在案件事實存在疑問時作出有利于被告人的認定，客觀上維護了司法的自由保障功能，體現(xiàn)了刑法的謙抑性。

    一、存疑有利于被告原則的適用

    1、適用該原則的前提是案件存在疑問。對沒有疑問的案件，自應(yīng)依法定罪處罰或宣告無罪。從有利于被告人角度而言，最大的有利是每個被告人全部無罪，顯然這不現(xiàn)實。當然，也不是存在任何懷疑時就考慮有利于被告，這里的疑問應(yīng)從“合理懷疑”的要求去理解。即需具備三個條件：第一，其構(gòu)成的依據(jù)是客觀事實，而非隨意猜測；第二，其判斷標準是理智正常且不帶偏見的一般人的認識標準；第三，合理懷疑必須針對會影響定罪量刑的事實，像兩被告人在犯意的提起、分贓數(shù)額這樣的問題上相互推諉的，自不必作出對某一被告有利的認定。

    有這樣的案例：被告人鄭某飛于2002年12月3日酒后駕車在北侖區(qū)明州路口左轉(zhuǎn)彎時撞倒了騎自行車的梅某杰，當時其感覺到車身一震，以為是碰到雜物即駛離了現(xiàn)場。后經(jīng)追上的路人告知發(fā)生了事故，鄭某飛隨即返回了肇事現(xiàn)場。此時梅某杰已被送往醫(yī)院，后經(jīng)搶救無效死亡。被告人鄭某飛辯解稱其不屬于肇事后逃逸。

    在該案中，被告人鄭某飛在案發(fā)當時僅以為是碰到了石頭等雜物，并沒有意識到是撞著了人，其是否構(gòu)成“逃逸”即存在疑問。以上述三個條件來考量，鄭某飛的辯解有經(jīng)告知即刻返回現(xiàn)場的客觀事實為依據(jù)；站在中立而不帶偏見的立場，不能否定在車輛行使時因馬路顛簸撞著雜物影響車身這一懷疑的合理性；肇事后逃逸作為刑法第133條規(guī)定的加重情節(jié)，足以對量刑產(chǎn)生影響。以此論之，在被告人的辯解無其他證據(jù)證實其確系為逃避法律追究而逃逸的情況下，符合合理懷疑的標準，應(yīng)該采信。故而該案不能認定為有逃逸情節(jié)。

    2、該原則對于法律疑問的認定不應(yīng)適用。我國刑法作為成文法總是存在疑問，其語義的釋明就需要通過解釋。當法律有爭議時，應(yīng)以一般的法律解釋原則作出適當?shù)恼f明，即“對于法律問題因見解不一而有所懷疑時，則無罪疑惟輕原則之適用，法院并不能就有利于被告之方向從事認定，而應(yīng)選擇正確之解釋”。②

    現(xiàn)舉一例：被告人鄭某波、張某君于2003年3月7日晚竄至北侖區(qū)新矸街道的一條小路上，自稱“我們是派出所的”并在把自己的身份證亮了一下后通過脅迫、搜身等手段從被害人姜某處劫得現(xiàn)金450元。被告人鄭某波辯解稱其不屬于冒充警察搶劫。

    本案中，“我們是派出所的”這一表述確實與直稱“警察”不同，被告人鄭某波也正是基于此從文義解釋的角度辯解稱只是想表明自己是聯(lián)防隊的，而不是警察，況且“派出所的”含括了任何在所內(nèi)工作的人員。而根據(jù)司法機關(guān)身份表明方式的工作習(xí)慣以及一般人的理解，“派出所的”即應(yīng)該是警察。顯然，當各種解釋方法會得出不同的解釋結(jié)論時，最終起決定性作用的是目的論解釋，而不是有利于被告。被告人鄭某波自然清楚“我們是派出所的”這句話的潛臺詞和對被害人精神上的震懾作用，其以身份證假冒工作證件的行為也無非是要使被害人確信他們的身份是“警察”，從而使被害人不敢反抗。正因如此，被害人姜某才想當然的認為被告人是 “警察”。正如《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條將刑法第341條第1款的“出售”擴大解釋為“包括出賣和以營利為目的的加工利用行為”一樣，刑法第263條第6項所指的警察亦應(yīng)擴大解釋為包括自稱“是派出所的”的人。故而在該案，“派出所的”與“警察” 應(yīng)屬同一概念的不同表述，因為這樣的解釋結(jié)論更為客觀、合理，所以被告人鄭某波關(guān)于其不屬于冒充警察搶劫的辯解不能成立。

    3、該原則的適用有時要受推定的限制。推定是指在缺乏證據(jù)直接證明某一情況時，以某些合理的因素和情況為基礎(chǔ)，判定某一事實的存在。推定的結(jié)論在大多數(shù)情況下可以用事實和證據(jù)予以反駁。根據(jù)刑事訴訟第12條的規(guī)定，任何人在未經(jīng)人民法院依法判決之前，應(yīng)該被推定為無罪。但在控方充分舉證后，法院仍可確認某一被告人有罪而推翻原先的無罪推定。因此，推定問題實際上是一個證明責任問題。按照刑法理論的通說，有罪推定不能成為一般的刑事訴訟原則和證據(jù)法原則，但在特殊情況下，根據(jù)一定的“基礎(chǔ)事實”作有罪推定也不失為一種法律所允許的必要的“例外”。③推定的合理性，在于其屬于一種邏輯判斷，并且這種邏輯判斷符合人們認識日常事物的習(xí)慣。刑事訴訟被告人雖不負舉證責任，但在特定情況下要負一定的說明義務(wù)（包括刑事訴訟法第93條規(guī)定的犯罪嫌疑人對偵查人員與案件有關(guān)的提問，應(yīng)當如實回答），否則應(yīng)承擔對其不利的后果。從制度上看，刑事訴訟中的推定只應(yīng)限于事實推定，且允許被告人進行反駁，因而推定并沒有加重被告人的訴訟義務(wù)，也沒有限制或剝奪被告人的合法訴訟權(quán)利。司法實踐中，推定的應(yīng)用已被最高人民法院的相關(guān)司法解釋所認可，如《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中 “攜帶挪用的公款潛逃的，以貪污論處”的規(guī)定，實際上是對行為人主觀上具有占有公款目的的推定。可以認為，推定已成為刑事訴訟中認定事實的一種輔助方法。

    再舉一例：被告人何某棟于2003年8月22日凌晨竄至大榭開發(fā)區(qū)長墩村行竊而被當場抓獲，其所騎的摩托車亦被扣押，經(jīng)查該車系張某忠失竊的贓車。何某棟逃走后又于同年9月14日被抓獲，公安機關(guān)從其住處又扣押摩托車1輛（有證人證明被告人平常在使用該車），經(jīng)查該車系王某成失竊的贓車。檢察機關(guān)以何某棟盜竊上述2輛摩托車提起公訴，何某棟則辯解稱其沒有盜竊過上述摩托車，也否認2輛摩托車與其有關(guān)。

    上述案例中的被告人何某棟對于其占有、使用他人失竊摩托車這一事實，即有義務(wù)向司法機關(guān)如實陳述車輛的來源。在被告人作出涉案“2輛摩托車均與其無關(guān)”這一全盤否認案件事實的辯解，同時又沒有證據(jù)證明其持有該贓物的合理性或合法性的情況下，被告人通過受贈、借用、拾撿或不明知系贓物而購買等各種方式占有摩托車的可能性均達不到“合理懷疑”的要求，故應(yīng)推定被告人何某棟占有摩托車的行為不具有合法性。

    在英美法系國家的司法實踐中，“持有最近被盜財物”是一個很有代表性的推定規(guī)則，其典型的判例是美國聯(lián)邦最高法院1973年審理的“巴恩斯訴合眾國”一案。在該案中，聯(lián)邦最高法院認可了原審法官對陪審團的指示——“如果（被告人）不能給出令人滿意的解釋，持有最近被盜財物通常就是一種旁證，你們可以合理的據(jù)此作出推斷并依據(jù)本案中證據(jù)表明的環(huán)境情況認定該持有人知道那些財物是贓物”，并最終維持了原審法院的有罪判決。④

    4、在不能認定被告人實施了某一特定的犯罪行為，但能認定被告人實施了另一處罰較輕的犯罪行為時，可以認定另一犯罪的成立而不能宣告無罪，對此刑法理論上稱之為“擇一認定”?！白镆蓮臒o”是存疑有利于被告原則的體現(xiàn)，“罪疑從輕”則是對該原則的限制。仍以第三則案例論之，被告人何某棟客觀上持有了他人失竊的摩托車，導(dǎo)致這一事實不外乎以下幾種可能：一是被告人直接竊取了他人的摩托車；二是被告人窩藏或收購了由他人所竊取的摩托車；三是被告人屬于合法、正當?shù)恼加?。如上分析，被告人合法持有的可能性?yīng)予排除，而被告人又未曾收購過摩托車（其關(guān)于2輛摩托車均與其無關(guān)的辯解即包含了該意思），那么在被告人拒不供述，而上述盜竊、窩贓二種可能又難以得到確認（存在疑問）的情況下，只能認定為情節(jié)、處罰較輕的后者（有利于被告），即應(yīng)以窩藏贓物罪予以懲處。

    三、存疑有利于被告原則的意義

    刑法作為善良人的大與犯罪人的大，理應(yīng)發(fā)揮其保護、打擊的雙重作用。刑罰權(quán)的指向并不僅只是對各種破壞社會關(guān)系行為的懲罰，而更是對刑罰權(quán)實施范圍與強度的限定，從而體現(xiàn)其正義性。而真正體現(xiàn)刑事正義的是刑事個案的處理，存疑有利于被告原則的確立，并不是對犯罪行為的姑息與放縱，而是要通過對個體權(quán)利的維護來保證對公民普遍權(quán)利的維護，它可能會犧牲小正義，但同時維護了大正義。因此，存疑有利于被告原則無疑是一條基本的人權(quán)原則。

    注釋：

    ①林山田：《刑法通論》，（臺灣）臺大法律系發(fā)行1998年版，第44頁

    ②蘇俊雄：《刑法總論I》，（臺灣）個人發(fā)行1998年版，第261頁

    ③徐靜村主編：《刑事訴訟法學(xué)（上）》，法律出版社1997年版，第177—178頁

第3篇：司法解釋大全范文

[關(guān)鍵詞]利益衡量；法律解釋；實質(zhì)判斷；自由心證

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2013）04-098-03

民事疑難案件爭議說到底乃是各方利益的妥當性分配。如何實現(xiàn)個案中當事人之間利益的平衡，以做出合法、合理及公平的判決，是法官在裁判案件過程中經(jīng)常遇到的問題，也是考驗一個法官辦案水平的關(guān)鍵。因此，在疑難案件中，法官必然得通過利益衡量做出一個足夠具有說服力的裁判。

所謂利益衡量，是指法官審理案件，在案情事實查清后，不急于去翻法規(guī)大全和審判工作手冊尋找本案應(yīng)適用的法律規(guī)則，而是綜合把握本案的實質(zhì)，結(jié)合社會環(huán)境、經(jīng)濟狀況、價值觀念等，對雙方當事人的利害關(guān)系作比較衡量，作出本案當事人哪一方應(yīng)當受保護的判斷。此項判斷成為實質(zhì)判斷。在實質(zhì)判斷基礎(chǔ)上，再尋找法律上的根據(jù)。梁慧星教授的利益衡量理論主張，先有結(jié)論后找規(guī)范依據(jù)，以便使結(jié)論正當化或合理化。它所追求的是讓法律條文為結(jié)論服務(wù)，而不是從法律條文中引出結(jié)論。近年來這一方法得到了普遍認可。對梁慧星老師提出的該利益衡量方法，即，先下結(jié)論后找法律規(guī)范或者先在內(nèi)心做出公平的實質(zhì)判斷再為自己的實質(zhì)判斷尋找法律依據(jù)，需要進行再思考。

以梁慧星老師在《裁判的方法》利益衡量一章中所舉的“保姆案”為例。本案事實是，兇犯王某向公司會計彭某借款未成，即懷恨在心，于某夜?jié)撊肱砑覍⑴砟撤驄D及3歲殺害，并將保姆蔣某殺成重傷致殘，喪失勞動能力。兇犯王某亦自殺身亡。彭某留下一筆遺產(chǎn)。保姆蔣某向法院，請求從該遺產(chǎn)中支付其醫(yī)藥費和生活費。經(jīng)請示，上級法院的意見是：“蔣在彭某夫婦家當保姆期間被兇犯殺傷致殘，而彭某夫婦也同時遇害身亡。從本案的事實看，蔣某并非因保護雇主一家的生命。財產(chǎn)安全或其他利益而殺傷，故要求從雇主的遺產(chǎn)中補償器醫(yī)藥費、生活費等沒有法律依據(jù)。如果調(diào)解不成，應(yīng)判決駁回其訴訟請求。”

梁慧星老師的意見是：即便調(diào)解不成，判決雇主賠償保姆也是存在法律依據(jù)的。首先，可以依據(jù)《繼承法》第14條關(guān)于“繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當?shù)倪z產(chǎn)”的規(guī)定，將“扶養(yǎng)”擴張解釋為包括本案保姆對雇主3歲的扶養(yǎng)。其次，可以適用繼承法第33條關(guān)于遺產(chǎn)清償被繼承人債務(wù)的規(guī)定，將該條被繼承人“債務(wù)”擴張解釋為被繼承人生前所負擔的債務(wù)。盡管保姆在雇主死后遇害，但因彭某留有遺產(chǎn)，由該遺產(chǎn)支付保姆的醫(yī)藥費和生活費符合該條立法目的，因此可直接適用該條。梁慧星老師在了解本案事實后首先在內(nèi)心形成了自己認為是公平的能夠衡量當事人利益的所謂實質(zhì)判斷，然后竭盡所能為自己的內(nèi)心判斷尋找法律依據(jù)。

然而梁慧星老師所提出的兩種法律依據(jù)都是不合適的。理由如下：

首先，這樣的找法過程很可能會造成對法律的曲解和濫用，嚴重背離法律的應(yīng)有之義。1.保姆對3歲的照管不屬于撫養(yǎng)。撫養(yǎng)，乃撫育教養(yǎng)之義。無論從物質(zhì)的供給還是從精神的教化來說，的父母才是對其撫養(yǎng)最多的人，保姆的工作具有輔、非核心性，如果承認保姆對扶養(yǎng)較其他人多就是間接否認父母為主要撫養(yǎng)義務(wù)人的事實，顯然這是不符合常理的。從立法目的上來說，《繼承法》第14條是為了給予那些雖不是法定扶養(yǎng)人，但如同扶養(yǎng)人一樣無償對被扶養(yǎng)人盡心盡力的人一定的安撫和補償。然而保姆對的照管不僅有償且是其職責的正常履行。另外，如果該保姆照看該的時間很短或者其主要任務(wù)不是照管而只是做家務(wù)的話，更談不上對的扶養(yǎng)了。因此，梁老師對扶養(yǎng)的解釋難免有牽強附會之意。2.將保姆的治療費等看做是雇主生前的債務(wù)也是不合理的。本案中，雇主先于保姆受害，保姆治療所需的醫(yī)藥費等不屬于雇主生前所欠債務(wù)。梁慧星老師承認了這一點，但又以該雇主有遺產(chǎn)、具有賠償能力為由糾正了自己的解釋。賠償能力與賠償依據(jù)是完全不同的兩個概念，不能為了尋求個案的公平而曲解了法律應(yīng)有的正義。

其次，不同法官對同一案件可能形成不同的實質(zhì)判斷，法律的權(quán)威性容易遭到削弱。不考慮法律規(guī)定、完全憑借內(nèi)心的公平正義感所形成的結(jié)論主觀性過于強大。比如上述保姆案，有的法官會把更多的同情放在沒有任何過錯的雇主一家及其親人身上，因為雇主一家的身亡對其親人造成的精神傷害可能是無法用金錢衡量的，即便其留有一定遺產(chǎn)可能也不足以彌補給其親人所造成的精神傷害，更何況受害雇主對該案的一切損害沒有任何過錯，自身反而是最大的受害者，因此更值得同情。而保姆雖受殘疾，但畢竟還有生命，另外保姆可以爭取從真正致害人彭某的遺產(chǎn)中獲得賠償，或者根據(jù)《勞動合同法》向保姆的派遣單位家政公司（如果該保姆是通過家政公司派遣的話）要求一定賠償。但是，如果要求用死亡者的遺產(chǎn)去賠償存活者會讓有些法官感覺不夠公平。當然有些法官會傾向于保護保姆的利益，認為保姆是在履行工作期間受到的損害，依據(jù)《侵權(quán)法》及司法解釋等法律規(guī)定，雇主對雇員在工作期間受到第三人侵害應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。對保姆得不到應(yīng)有的治療費而覺不公。不是每個案件中都有明確需要保護的對象，有些案件中，當事人均是受害人或均有過錯，利益的天平并不總是很容易看出來應(yīng)該傾向何方，此時法官很難不依賴法律的規(guī)定而首先做出公平的實質(zhì)判斷。同一案件，法官內(nèi)心的實質(zhì)判斷不同，所導(dǎo)致的判決結(jié)果可能完全不同，每個法官都在為自己內(nèi)心的實質(zhì)判斷尋找法律依據(jù)。如此必然導(dǎo)致同一案件出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果，法律的權(quán)威性必然會遭到削弱。

再者，中國法官的內(nèi)心實質(zhì)判斷與西方陪審團制度有本質(zhì)區(qū)別。大多數(shù)法官受過專業(yè)法律培訓(xùn)，很難真正像西方陪審團那樣完全不依賴于對法律的信仰和遵守而只憑一般人對人情、事理的理解及生活經(jīng)驗做出富有價值且公平合理的實質(zhì)判斷。并且，在實行陪審團制度的西方國家，實質(zhì)判斷是由多個陪審員組成的陪審團做出，只有得到陪審團中大多數(shù)成員的認可，才能形成對案件的實質(zhì)判斷。在我國，一個案件的主審法官往往只有一個，與整個陪審團所做出的實質(zhì)判斷相比，很難談得上具有公平合理性。并且當法官對案件結(jié)果公正性的關(guān)注多于對案件客觀事實及法律依據(jù)的關(guān)注時，只能使法律成為同情及保護弱者的庇護傘，卻無法成為實現(xiàn)整個社會公平正義及維護法律統(tǒng)一的利劍。

最后，梁老師所提出的利益衡量方法不符合裁判的邏輯。按照大前提T-R（T為法定條件，R為法律后果）、小前提S=T（S為案件事實）推出結(jié)論S-R的裁判邏輯，法官不看法條所形成的實質(zhì)判斷完全不符合裁判的邏輯，法官內(nèi)心的正義感（正義感因人而異，但假若以一般人的普遍正義感為標準，大前提可設(shè)定為Z-R）成為大前提，小前提是案件事實（S=Z），然后據(jù)此得出所謂公平的結(jié)論（S-R），因為法官不可能在判決書上把大前提寫成“本法官自己認為……”，所以接下來要去找各種法律依據(jù)甚至對相關(guān)法條做出各種解釋（T-R），無疑使法律喪失了作為大前提的基礎(chǔ)，成了法官為自己內(nèi)心判斷服務(wù)的工具。

如果否定了梁慧星老師的“實質(zhì)判斷優(yōu)先”理論，在遇到民事疑難案件時，依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定明顯會對一方不利，或者法律沒有規(guī)定，或者法律規(guī)定不明確，并且通過各種法律解釋仍無法做出公平的裁判時，法官應(yīng)當如何進行利益衡量？

首先，法官對任何案件應(yīng)當保持中立和客觀。在查清案件事實的基礎(chǔ)上依據(jù)相關(guān)法律先作出初步的判斷，以糾正沒有法律依據(jù)的實質(zhì)判斷所造成的裁量過度情形。如果依據(jù)相關(guān)的法律無法實現(xiàn)利益合理分配或者沒有相關(guān)法律依據(jù)或者相關(guān)法律依據(jù)規(guī)定模糊時，此時再由法官考量案件的性質(zhì)及所需的社會效果，繼續(xù)尋找更合適的法律規(guī)定或者對相關(guān)的法律規(guī)定做出更合理的解釋。

其次，利益衡量不意味著個案公正的必然實現(xiàn)。公正包括法律意義上的公正和道德意義上的公正。我們通常所說的公平是道德上的，但法院的判決必須首先符合法律上的公平。利益衡量其實是在法律和道德的公平之間尋找一種平衡。當法官通過各種法律解釋仍無法實現(xiàn)利益平衡時必須作出裁判。盡管利益衡量往往存在于缺乏相應(yīng)法律規(guī)則約束的個案中，并且部分國外學(xué)者認為，“許多裁量正義之所以沒有規(guī)則是因為沒有人知道如何制定規(guī)則。許多裁量正義之所以沒有規(guī)則是因為裁量比可能制定的任何規(guī)則更可??；與明確的規(guī)則得出的結(jié)果相比，個別化的正義往往更優(yōu)，或被認為更優(yōu)。”“只有通過裁量才能實現(xiàn)個別化正義的目標。”但這并不意味著法官可以為了實現(xiàn)個案公平而違背法律的規(guī)定或立法目的。利益衡量雖然承認了法官具備必要的自由裁量權(quán)，但是自由裁量不是毫無邊界的，它必須是有限的。因此，不是每個通過利益衡量做出裁決的案件都是公平的，利益衡量的結(jié)果并不意味著公平的必然實現(xiàn)。個案的公正很可能會造成更多個案的不公正，甚至造成法律的被濫用。

第三，當仍舊無法取舍時以一般人或外行人的標準進行判斷。關(guān)于利益衡量有無客觀標準、法官應(yīng)以何種標準來平衡各種利益并進行利益的取舍這些問題，利益法學(xué)并沒有給出直接的正面的統(tǒng)一的回答。其原因可能在于，利益衡量理論的目的主要在于提供一種考察的角度，一種法學(xué)研究范式，或是一種思維方式。，它不可能同時也沒有辦法給人們提供一種一勞永逸的固定不變的模式或標準去指導(dǎo)人們的具體操作。利益衡量中法律解釋這一過程的存在說明法官本人主觀因素無論如何是無法完全排除的，這必然將造成主觀與客觀之間的緊張關(guān)系。但不管這種標準的主客觀成分如何分配，以法律規(guī)定為基礎(chǔ)的利益衡量與絲毫不依據(jù)法律、單純依賴一個普通人的生活經(jīng)驗所做出的判斷仍會有天壤之別。如果把衡量的立場分為普通人的立場和法律人的立場的話。那么德國的利益衡量所堅持的立場就是法律人的立場。它不排除法官的主觀因素，但法官所做出的裁判必須是依據(jù)法律，而非生活經(jīng)驗。日本利益衡量堅持的則是普通人的立場，即，法官在裁判案件時，當以法律專業(yè)人的角度解決與以普通人的角度解決出現(xiàn)沖突時，一般選擇從普通人的立場出發(fā)，因其更能代表公眾利益，其結(jié)果更接近公平正義。當對沖突的利益難以取舍，應(yīng)以一般社會價值理念和道德水平為標準，以“外行人”之立場為之。因為利益衡量本身昭示著一個最基本的理念：司法為人民而存在。司法本身不能背離人民的利益取向和價值追求。否則，這種司法僅依存于政治強勢而難以成為真正意義上的司法。趨向人民利益并不意味著趨向個人的利益，它與前面提到的特殊情況下維護法律整體權(quán)威并不矛盾。

第4篇：司法解釋大全范文

一、自由心證證據(jù)制度對我國法律的初步影響

自從1789年法國首創(chuàng)“自由心證”證據(jù)制度以來，該制度得到實行法治國家的重視，引起了訴訟結(jié)構(gòu)的變革，使法官有可能按照自己的經(jīng)驗和良心對證據(jù)和證據(jù)的證明力進行判斷，從而為查明案情和正確處理案件提供了可能性。自由心證證據(jù)制度是指證據(jù)的取舍和證明力的大小，以及案件事實的認定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性、自由判斷，形成確信的一種證據(jù)制度。大陸法系國家一般在立法中明確規(guī)定了自由心證制度，如1877年《德國刑事訴訟法》第260條規(guī)定，“法院應(yīng)根據(jù)從全部法庭審理中所得出的自由心證來確定調(diào)查證據(jù)的結(jié)果” 2，英美法系國家雖沒有明確規(guī)定自由心證制度，但由于陪審團認定事實不需要說明理由和依據(jù)，因此認為自由心證制度也得到貫徹與實施。與此相對應(yīng)，自由心證制度在大陸法系國家長期實踐后，形成整套內(nèi)外部制約機制，如證據(jù)裁判原則、經(jīng)驗法則、法定證據(jù)能力制度和高度蓋然性證明標準等內(nèi)部制約機制，以及法庭公開辯論、法庭調(diào)查、合議程序、上訴程序等外部制約機制。而英美法系國家由于對自由心證的限制較大陸法系為嚴，證據(jù)規(guī)則在數(shù)量上更加龐大，主要是對證據(jù)可采性的規(guī)定，包括限制辯論的范圍和方法的規(guī)則、保證證據(jù)真實性的規(guī)則、禁止非法取證、保護訴訟公正性等規(guī)則。

如何評價自由心證制度，在我國法學(xué)界歷來存在分歧。我國司法改革種種舉措，在一定程度上借鑒了其精神，最高人民法院2001年11月頒布的《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準則》在第1條、第3條、第11條也開宗明義地要求法官“避免公眾對司法公正產(chǎn)生合理的懷疑”。因此，筆者認為目前無需探討自由心證制度在我國是否應(yīng)該實施，因為在實踐中，脫離司法人員的主觀認識活動，訴訟活動根本無從進行。筆者認為自由心證制度對我國刑事證據(jù)領(lǐng)域也將產(chǎn)生巨大影響，下面將圍繞刑事證據(jù)的客觀性、相關(guān)性和合法性探討此問題。

二、對刑事證據(jù)客觀性的思考

刑事證據(jù)的客觀性是刑事證據(jù)的本質(zhì)屬性，強調(diào)刑事證據(jù)必須是客觀存在的事實，是與實際存在的刑事案件的真實情況相符合的事實，并強調(diào)該事實的可知性，即刑事證據(jù)必須是能夠感知的，是看得見、聽得著、摸得到的事實。該觀念在我國長期占據(jù)主導(dǎo)地位，受此觀念影響，我國司法實踐中一直強調(diào)司法人員依法正確收集和審查判斷客觀證據(jù)。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，在證據(jù)屬性的問題上，一直強調(diào)證據(jù)的客觀性，認為客觀性是證據(jù)的首要本質(zhì)屬性；第二，在證明標準的問題上，一直堅持“客觀真實說”，強調(diào)司法人員在案件中查明的“真實情況”都必須是“客觀真實”，絕不能是其它形式、其它程度的真實；第三，在立法上，我國的訴訟法中關(guān)于證據(jù)的規(guī)定主要集中在證據(jù)的概念、形式以及查證屬實等問題上，缺少關(guān)于證據(jù)可采性或采納標準的規(guī)定；第四，在實踐中，偵查人員、檢察人員和審判人員在收集證據(jù)和審查證據(jù)的時候，關(guān)注的重點都是證據(jù)的真實性和證明價值，而對證據(jù)的合法性問題則缺乏關(guān)心甚至不作規(guī)定。

自由心證制度實際上在一定程度上否定了證據(jù)的客觀性標準，否定了追求形式真實，主張追求實質(zhì)真實。如審判時，陪審團可能根據(jù)被告人的表情、神態(tài)，判斷其是否有罪，因此出現(xiàn)了辛普森律師團為了在跨世紀的審判中取得勝利，先對其進行全面包裝的情況。當然，現(xiàn)代自由心證制度反對將案件建立在微妙的經(jīng)驗或直覺基礎(chǔ)上，但是這些經(jīng)驗和直覺可以有效引導(dǎo)司法人員審查和判斷證據(jù)。自由心證制度正是利用這一認識上的經(jīng)驗，達到對案件事實的實質(zhì)性認識。

筆者認為，客觀性不應(yīng)是刑事證據(jù)的首要特征。原因在于：首先，司法實踐表明，并非所有證據(jù)都具有客觀性。如被害人陳述、被告人供述和辯解等言詞證據(jù)，就包括了認識主體對感知的事實進行加工的過程。其次，客觀性只能是對證據(jù)的表現(xiàn)形式的要求，而非其內(nèi)容具有客觀性，否則所有證據(jù)不需經(jīng)過查證屬實，就可以成為定案依據(jù)。在形式要件和實質(zhì)要件中，筆者認為實質(zhì)要件應(yīng)當更加重要，它才是使某事物與它事物相區(qū)別的重要依據(jù)，因此，客觀性不能成為刑事證據(jù)的首要特征。

三、事證據(jù)相關(guān)性的思考

證據(jù)的相關(guān)性是指證據(jù)與案件事實有關(guān)，并且該證據(jù)的存在使得案件事實的存在有了更大或者更小的可能性。刑事訴訟法第42條規(guī)定，“證明案件真實情況的一切事實都是證據(jù)?！钡?3條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當如實回答。但是對本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。”第156條規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟人經(jīng)審判長許可，可以對證人、鑒定人發(fā)問。審判長認為發(fā)問的內(nèi)容與案件無關(guān)的時候，應(yīng)當制止?！鄙鲜鲆?guī)定確立了我國刑事訴訟及證據(jù)運用的相關(guān)性規(guī)則。但是，由于一般認為，判斷一件事物對案件事實是否有證明作用，或者與待證事實是否有相關(guān)性并不困難，因此，我國證據(jù)理論中并沒有進一步論證，使實踐中對法官的自由裁量權(quán)缺乏相應(yīng)的制約。

司法實踐中，對于證據(jù)的相關(guān)性主要從以下四個方面理解：其一，相關(guān)性是證據(jù)的一種客觀屬性。即證據(jù)事實同案件事實之間的聯(lián)系是客觀聯(lián)系而不是辦案人員的主觀想象和強加的聯(lián)系。其二，證據(jù)的相關(guān)性應(yīng)具有實質(zhì)性意義，是關(guān)系當事人是否犯罪、犯罪性質(zhì)及罪責的輕重等，與這些基本事實無關(guān)的證據(jù)材料被視為無相關(guān)性。其三，相關(guān)的形式或渠道是多種多樣的。聯(lián)系的基本類型包括直接相關(guān)和間接相關(guān)、必然關(guān)聯(lián)與偶然關(guān)聯(lián)等。當然，如果關(guān)聯(lián)過于間接，相關(guān)性十分微弱，此證據(jù)可能被視為不具有相關(guān)性。其四，相關(guān)性的實質(zhì)意義在于證明力，即有助于證明案件事實。

證據(jù)必須對案件事實有證明作用，即與案件事實有一定的關(guān)系，這個特征，在大陸法系國家被稱為證明能力（證明力），在英美法系國家被稱為相關(guān)性3.但是，一般認為訴訟證據(jù)的證明能力與相關(guān)性并非完全相同，是指證據(jù)事實對案件事實的作用及作用的程度，包括兩個方面：一方面反映了某項證據(jù)與案件主要事實之間的關(guān)系，另一方面它也反映了某項證據(jù)對待證事實產(chǎn)生證明作用的效果。因此，衡量某種證據(jù)證明力之強弱，應(yīng)當綜合考查兩個因素：一是該證據(jù)事實與主要案件事實的關(guān)系；二是該證據(jù)事實對待證事實的說明程度。大陸法系基于其職權(quán)主義審判功能的發(fā)揮，對于證明能力一般不作積極規(guī)定，相比之下，英美法系則對證明能力限制較為嚴格。如美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則在第401條規(guī)定了“相關(guān)證據(jù)”的定義，“相關(guān)證據(jù)是指具有下述趨向性的證據(jù)，即它使某項事實的存在的蓋然性比沒有證據(jù)大得多或小得多，而該事實的存在對訴訟的裁判結(jié)案產(chǎn)生后果?！绷硗?，美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則還規(guī)定了一些限制證據(jù)的相關(guān)性的內(nèi)容，主要從經(jīng)驗角度說明哪些證據(jù)有證明作用，哪些沒有證明作用，如品格證據(jù)不能采納來證明行為，但被告人的品格、被害人的品格、證人的品格、其他犯罪、錯誤或者行為例外（第404條），和解中提出或者接受的數(shù)額、行為、陳述等不能作為對該訴訟主張無效或其數(shù)額負有責任的證據(jù)采納（第408條）。

隨著我國民事審判改革步伐的加快，我國《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》借鑒了英美法系的經(jīng)驗，其第65條、68條、69條對證據(jù)能力從證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、可采性等三個方面進行了界定，確立了“非法證據(jù)排除規(guī)則”、“有利害關(guān)系人證言不能單獨定案”等一系列重要的證據(jù)規(guī)則，突破了傳統(tǒng)民事訴訟證據(jù)制度對證據(jù)能力不做具體限制的誤區(qū)，體現(xiàn)了我國現(xiàn)行民事訴訟證據(jù)制度維護正當程序進而維護公民自由權(quán)利的價值選擇取向。

但是，在刑事案件辦理過程中，則是在積極探索證據(jù)標準，如最低起訴標準、批捕證據(jù)規(guī)格等，有注重形式證據(jù)、法定證據(jù)的嫌疑。筆者認為，在司法人員整體素質(zhì)還不盡如人意的情況下，規(guī)范某種犯罪的具體證據(jù)標準有一定意義，但是不利于司法人員結(jié)合案件的具體情況，充分發(fā)揮主觀能動性進行裁量。另外，由于特定證據(jù)與待證事實的相關(guān)程度及其方式，不可能存在一個固定模式，且在訴訟的不同階段，其證明標準應(yīng)當不同，加之我國刑事訴訟法中沒有具體規(guī)定刑事證據(jù)規(guī)則，因此具體犯罪證據(jù)規(guī)格確立后，在實踐中也難以得到有效運用。

四、對刑事證據(jù)合法性的思考

大陸法系國家、英美法系國家沒有證據(jù)合法性特征的概念，與我國證據(jù)的合法性特征相對應(yīng)的是，對證據(jù)能力、證據(jù)的可采性進行規(guī)定（證據(jù)能力是大陸法系國家的概念，英美法系國家稱為證據(jù)的可采性）。但是不同法系國家風格存在一定差別。“英美法因采陪審裁判制，由陪審員為事實之裁斷。為防止陪審有偏見，或涉及感情或?qū)嘀祝司涂梢允褂脼樽C據(jù)之范圍加以限制，即就證據(jù)之許容性設(shè)有嚴格之法制，以保障證據(jù)之證明力；大陸法為發(fā)揮職權(quán)主義之精神，對于證據(jù)能力殊少加以限制。凡得為證據(jù)之資料，均具有論理的證據(jù)能力?！?與證據(jù)的相關(guān)性在一定程度上需要司法人員進行判斷不同，證據(jù)能力（可采性）在很大程度上是一個法律問題，因此，它成為證據(jù)規(guī)則中的主要部分。如美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則中關(guān)于證人證言可采性的規(guī)定是：一般的規(guī)則是，除該規(guī)則另有規(guī)定外，每個人都有資格作為證人（第601條）。排除證人具有證人能力的規(guī)則有兩個方面：第一，證人缺乏親身體驗即無相關(guān)性（第602條）。另外，在司法實踐中，證人還應(yīng)具有作證屬性，即具有感知、記憶和表達能力5；第二，證人主張免證特權(quán)（第501條）。免證特權(quán)主要由制定法和普通法規(guī)定，包括律師－當事人的特免權(quán)、醫(yī)生－病人的特免權(quán)、心理治療人員－病人的特免權(quán)、夫－妻特免權(quán)、神職人員－懺悔者的特免權(quán)。雖然大陸法系和英美法系對證據(jù)能力或者證據(jù)可采性的規(guī)定存在不同，但是其基本標準是：這些規(guī)定是來源于更高一級的法律，比如憲法的規(guī)定。如美國、日本關(guān)于違法自白的排除規(guī)定，來源于憲法中關(guān)于公民享有免予自證其罪的規(guī)定。

在我國刑事證據(jù)的合法性，從本質(zhì)上來說，不是證據(jù)本身具有的特征，而是法律為了滿足某種價值觀念的需要從外部強加于證據(jù)的特征，包括刑事證據(jù)來源合法、刑事證據(jù)來源被依法查證屬實、刑事證據(jù)具有合法的表現(xiàn)形式。這要求犯罪偵查人員必須嚴格按照法定的程序和要求去收集和提取證據(jù)，絕不能濫用手中的權(quán)力去非法提取證據(jù)，嚴禁刑訊逼供或采用威逼、引誘、欺騙等手段獲取證人證言等證據(jù)。

關(guān)于證據(jù)的合法性，《刑事訴訟法》第43條規(guī)定，“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”。筆者認為該規(guī)定屬于證據(jù)收集程序之禁止，但是其能否產(chǎn)生證據(jù)排除的效果，以及在何種情況下產(chǎn)生證據(jù)排除的效果，刑訴法長期以來未予明確。及至最近的最高人民法院司法解釋才進一步規(guī)定，“凡屬于采用嚴禁刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！边@就排除了非法收集的言詞證據(jù)具有定案證據(jù)適格性的可能。

五、檢察機關(guān)自偵案件偵查階段證據(jù)收集和運用規(guī)則

證明標準，是指訴訟中對案件事實等待證事項的證明所須達到的要求，也就是說，承擔證明責任的訴訟主體提出證據(jù)進行證明應(yīng)達到何種程度方能確認待證事實的真?zhèn)未娣駨亩冻渥C明責任。根據(jù)我國刑事訴訟法第129條、第141條、第162條的規(guī)定，“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”是我國刑事訴訟的證明標準，即通過確定、充分的證據(jù)得出的案件事實應(yīng)當是一種排除了蓋然性因素的完全確定的客觀事實。我國目前的刑事證明標準有三個特點：其一是證明標準絕對化。以客觀性為認識支撐點，主張證明結(jié)論應(yīng)當是排他的、唯一的，但不用“排除合理懷疑”等帶有主觀色彩的概念來限定和解釋排他性。其二是證明標準一元化。偵查、起訴、審判三個訴訟階段是同一個證明標準，沒有其他輔助標準或具體指標，導(dǎo)致在定案時不易形成共識，并因相互扯皮而損害了訴訟效率。

筆者認為，現(xiàn)行刑事證據(jù)標準的最主要缺陷在于夸大了的可知論。根據(jù)哲學(xué)觀點，具體的人、在一定歷史條件下的人，其認識能力又是有限的，要受一定歷史條件的制約，沒有絕對的、終極的、永恒的真理。而現(xiàn)行證據(jù)標準要求對已經(jīng)過去的案件事實的調(diào)查和證明達到象現(xiàn)存真實那樣的真實，是無法實現(xiàn)的。筆者認為，就偵查階段而言，其直接任務(wù)是收集證據(jù)，抓獲犯罪嫌疑人，因此該階段只需要對案件事實進行初步查明，足以查獲犯罪嫌疑人并對其采取相應(yīng)的強制措施即可。且由于自偵案件與公安機關(guān)查辦的其它刑事犯罪案件存在不同，其證據(jù)的采納具有以下特征：

（一）證據(jù)的收集規(guī)則

1、相關(guān)性規(guī)則。即證據(jù)材料必須與待證事實相關(guān)聯(lián)，必須能夠用以證明待證事實。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定，需要運用證據(jù)證明的待證事實包括：被告人的身份；被指控的犯罪行為是否存在；被指控的犯罪行為是否為被告人所實施；被告人有無罪過，行為的動機、目的；實施行為的時間、地點、手段、后果以及其他情節(jié)； 被告人的責任以及與其他同案人的關(guān)系； 被告人的行為是否構(gòu)成犯罪，有無法定或者酌定從重、從輕、減輕處罰以及免予處罰情節(jié)；其他與定罪量刑有關(guān)的事實。

2、合法性規(guī)則。指證據(jù)材料的收集程序、來源等必須合法，而且必須符合法定形式。主要包括以下情形：證據(jù)材料必須符合法定形式，除了我國刑訴法規(guī)定的7種形式以外的事實或材料，均不得作為證據(jù)；收集證據(jù)材料的主體必須合法，偵查階段收集證據(jù)材料的主體包括人民檢察院和被告人的辯護律師，除此以外，任何人均無權(quán)收集證據(jù)；收集證據(jù)材料的程序必須合法，如刑訴法規(guī)定訊問犯罪嫌疑人時偵查人員不得少于二人，詢問證人、被害人應(yīng)當個別進行，犯罪嫌疑人、證人、被害人應(yīng)當在筆錄上簽名或蓋章，勘驗、檢查筆錄應(yīng)當由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或者蓋章，鑒定結(jié)論必須由鑒定人簽名，醫(yī)院加蓋公章，《解釋》規(guī)定制作書證的副本、復(fù)制件，拍攝物證的照片、錄像以及對有關(guān)證據(jù)錄音時，制作人不得少于二人，提供證據(jù)的副本、復(fù)制件及照片、音像制品應(yīng)當附有關(guān)于制作過程的文字說明及原件、原物存放何處的說明，并由制作人簽名或蓋章；向有關(guān)單位收集、調(diào)取的書面證據(jù)材料，必須由提供人署名，并加蓋單位印章等；取得證據(jù)材料的手段必須合法?！督忉尅芬?guī)定“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)”，這一規(guī)定類似于英美法系國家的非法證據(jù)排除規(guī)則，但僅僅規(guī)定了非法言詞證據(jù)的排除規(guī)則，對非法獲取的實物證據(jù)是否應(yīng)當排除則持保留態(tài)度；作證主體必須符合證人資格，刑訴法規(guī)定生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。

3、優(yōu)先規(guī)則?！督忉尅芬?guī)定收集、調(diào)取的書證應(yīng)當是原件，只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復(fù)制件；收集、調(diào)取的物證應(yīng)當是原物，只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應(yīng)當返還被害人時，才可以拍攝照片或者錄像。自偵案件中的證據(jù)多表現(xiàn)為書證、物證，因而在查辦過程中，要認真遵循優(yōu)先規(guī)則。

（二）證據(jù)的運用規(guī)則

1、確立優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則。刑事訴訟法中對優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則尚無規(guī)定，一般認為優(yōu)勢證據(jù)是民事訴訟中的概念。《中華人民共和國民事證據(jù)法》（草案）第24條規(guī)定了優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，即“在民事案件中，除法律另有規(guī)定外，負有舉證責任的一方當事人應(yīng)當以優(yōu)勢證據(jù)證明其主張的案件事實。優(yōu)勢證據(jù)是指可能性上的優(yōu)勢而不單純是證據(jù)數(shù)量上的優(yōu)勢。在判斷是否形成了有關(guān)特定系爭事實的優(yōu)勢證據(jù)時，法庭應(yīng)當綜合案件的所有事實和情節(jié)，比較證據(jù)肯定與否定兩方面的可能性?！?

在英美證據(jù)法則和證據(jù)理論中，將證明的程序分為九等：第一等是絕對確定，由于認識率的限制，認為這一標準無法達到，因此無論出于任何法律目的均無這樣的要求；第二等即排除合理懷疑，為刑事案件作出定罪裁決要求，也是訴訟證明方面的最高標準；第三等是清楚和有說服力的證據(jù)。在某些司法區(qū)在死刑案件中當拒絕保釋時，以及作出某些民事判決有這樣的要求；第四等是優(yōu)勢證據(jù)，作出民事判決以及肯定刑事辯護時的要求；第五等是合理根據(jù)，適用于簽發(fā)令狀，無證逮捕，搜查和扣押，提起大陪審團起訴書和檢察官起訴書，撤銷緩刑和假釋，以及公民扭送等情況；第六等是有理由的相信，適用于“攔截和搜身”；第七等是有理由的懷疑，足以將被告人宣布無罪；第八等是懷疑，可以開始偵查；第九等是無線索，不足以采取任何法律行為。

筆者認為，優(yōu)勢證據(jù)制度的核心就是“合理相信的程度”，盡管雙方的證據(jù)都有瑕疵，但是一方的證據(jù)有優(yōu)勢，達到了合理相信的程度，就可以認定。在自偵案件尤其是受賄等“一對一”犯罪案件中，由于案件本身的特殊性，在偵查階段要保證排除合理懷疑比較困難。如章某和本單位司機李某晚上10時至受賄人王某樓下，由章某攜帶兩條香煙（章告訴李內(nèi)有人民幣2萬元）走進王某所住單元樓內(nèi)，一刻鐘后章某空手返回。后章某供述將香煙送至王家，并告訴王香煙包裝內(nèi)有人民幣。王某僅承認收受香煙，否認收受錢款。筆者認為，本案中章某和李某的證言就屬于“優(yōu)勢證據(jù)”，雖然尚不足以完全排除合理懷疑，如章某送的只是香煙，或者章某自己將錢款藏在身上予以侵吞，但是應(yīng)當對王某立案偵查。

2、口供補強規(guī)則。現(xiàn)代各國刑事證據(jù)法多限制口供的證明能力，不承認其對案件事實的獨立和完全的證明力，禁止以被告口供為有罪判決的唯一依據(jù)，而要求提供其他證據(jù)予以“補強”（英美法系國家對于被追訴人的自白，法官可以逕行定罪）。自偵案件中證人證言和被告人供述對于犯罪是否成立以及定性有重要意義，因此，要堅持口供補強規(guī)則。一般說來，對補強證據(jù)不要求其達到單獨使法官確認犯罪事實的程度，但也不是僅僅要求對口供稍有支撐。在理論上和司法實踐中主要有兩種主張，一種是要求補強證據(jù)大體上能獨立證明犯罪事實的存在，這是較高的要求；另一種是要求達到與供述一致，并能保證有罪供認的真實性，這是低限度要求。筆者認為，在自偵案件中，宜依第二種標準，即能夠保證有罪供認的真實性即可。

參考文獻：

1 陳樸生 著：《刑事證據(jù)法》，三民書局印行1979年版，第66頁。

2 轉(zhuǎn)引自《法學(xué)研究》2001年第5期，汪海燕 胡常龍《自由心證新理念探析》第29頁。

3 鎖正杰 著：《刑事程序的法哲學(xué)原理》，中國人民公安大學(xué)出版社 2002年1月第1版，第133頁。

4 陳樸生著：《刑事訴訟法實務(wù)》（增訂版），第276頁。

5 〔美〕喬恩。R.華爾茲著：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年3月版，第332頁。

第5篇：司法解釋大全范文

程序法律責任是法律責任體系的一個重要分支。本文從訴訟程序法的角度探討了該種法律責任的基本特征、基本分類、構(gòu)成要件、責任承擔方式和責任追究程序等若干基本問題，認為雙重處理、以公法責任為主等是程序法律責任的主要特征，刑事實體法中的法律責任不全部是實體法律責任，程序法律責任應(yīng)有接受不利裁判等多種責任承擔方式，對不同類型的程序法律責任應(yīng)設(shè)置不同的責任追究程序，在構(gòu)建程序法律責任時可能面臨程序悖論的困惑

由于程序正義理念的確立，人們開始從程序法的角度對一些傳統(tǒng)的法律概念提出質(zhì)疑，以求對有關(guān)概念作更準確的把握與界定。對傳統(tǒng)法律責任體系的詰問就是其中一例。近年來訴訟法學(xué)界開始探討訴訟法律責任的問題，但探討大多局限于訴訟法的層面上（甚至僅限于民事訴訟法或刑事訴訟法的層面），沒有上升到整個程序法的高度；而且，探討大多仍停留于是否應(yīng)該設(shè)置程序法律責任的問題上，對于程序法律責任的具體問題則研究甚少。本文試圖在這方面作一點努力，以期對于程序法律責任制度的構(gòu)建乃至整個法律責任體系的重新整合略有裨益。1

一、程序法律責任的特征

（一）程序法律責任兼有公法性與私法性，但主要是一種公法責任

按傳統(tǒng)的觀點，與三大訴訟法相對應(yīng)的三大實體法有的屬于公法，有的屬于私法范疇2。但對訴訟程序法的性質(zhì)，歷來有不同的看法。有人認為三大訴訟程序法都是公法，也有人認為刑事訴訟法與行政訴訟法是公法，而民事訴訟法則是私法。但法律責任的性質(zhì)很少有人從公法、私法的角度去討論.筆者所謂的公法法律責任即是指有關(guān)國家機關(guān)必須主動追究的一種法律責任，而私法責任則需由非權(quán)力主體申請才可追究。

1、公法性的理由

(1)訴訟是公力救濟手段

從民事實體法的角度來看，當事人之間的關(guān)系可能是純粹私法性的，但一旦選擇了訴訟途徑解決糾紛，就意味著把國家力量引入了私人領(lǐng)地，從而使原有的私法關(guān)系具有了一定的公法性。更不用說原本就屬于公法關(guān)系的刑事實體法律關(guān)系了。

國家應(yīng)當事人之邀介入糾紛，就應(yīng)順應(yīng)當事人一方或雙方的愿望公平合理地解決糾紛。除發(fā)動訴訟程序的原告之外，即便是被迫進入訴訟程序的被告，甚至無獨立請求權(quán)的第三人，也應(yīng)負有積極配合訴訟的義務(wù)，應(yīng)接受法院的指令，遵循法定的程序，及時完成各種訴訟行為。如若不然，就必須承擔相應(yīng)的程序法律責任。因為，訴訟已不再僅僅是當事人之間的事，而是關(guān)乎國家為此所耗費資源的多寡，關(guān)乎其它已提交法院的糾紛能否得到及時處理之事。所以，這一責任固然可根據(jù)另一方當事人的申請而追究，但即使當事人不申請，法院也應(yīng)主動追究。否則，訴訟程序中的違法行為就將泛濫。

⑵現(xiàn)代各國法官大多不再是消極裁判者，而是積極引導(dǎo)和管理訴訟

傳統(tǒng)上，兩大法系的法官在訴訟中能動性之發(fā)揮程度有較大差異。一般認為大陸法系的法官在訴訟中積極推動訴訟向前發(fā)展，而且負有真情闡明之義務(wù)3；而由于采用對抗制訴訟模式，英美法系之法官通常僅在不得已時才干預(yù)訴訟，所有事實之發(fā)現(xiàn)皆仰仗雙方律師的爭斗，他們是消極的裁判者。然而時至今日，兩大法系在此問題上的傳統(tǒng)差異已明顯變小，尤其是近三十年來，英美積極推進訴訟制度的改革，這種改革更多地表現(xiàn)在民事訴訟方面。1972年美國國會基于提高民事訴訟效率的需要，通過了《民事審判改革法》(CivilJusticeReformAct)。該法律要求：聯(lián)邦地區(qū)法院應(yīng)發(fā)展和實施案件管理技巧，減少民事訴訟中的開支和效率，針對個案的需要，復(fù)雜性及周期實施個別化的管理，司法官員應(yīng)盡早和持續(xù)地參加對訴訟進程的規(guī)劃，司法官員和律師應(yīng)在審前程序保持經(jīng)常性的交流，并且運用替代訴訟解決糾紛程序解決相應(yīng)的案件。4英國自1988年對民事程序作了力度不菲的改革之后，1999年4月26日新民事訴訟規(guī)則正式生效。該規(guī)則的第1.4條規(guī)定“法院需積極管理案件，推進本規(guī)則基本目標的實現(xiàn)……在案件初期識別系爭點……如法院認為適當，可鼓勵當事人采取可選擇爭議解決程序，并促進有關(guān)程序的適用……為保障案件開庭審理迅速，有效率地進行而發(fā)出指令。”5由此可見，兩大法系在民事訴訟程序上的接近，更多是英美法系在向大陸法系的靠攏，而這種靠攏又正是為其訴訟拖延的實際狀況所迫，認識到當事人主義訴訟模式在訴訟效率上的缺陷后不得已而為的。

至于行政訴訟，由于英美法系不如大陸法系許多國家那樣有一套專門的行政法院，也沒有我國這樣的法院內(nèi)部的專門的行政審判庭，他們雖也承認行政法學(xué)這一學(xué)科的存在，也有較發(fā)達的行政法律制度6，但一直是用民事訴訟程序處理行政案件，只不過在處理行政案件時會適當考慮行政法的特點及具體行政法律制度的規(guī)定，例如，美國的《聯(lián)邦行政程序法》中就有一些關(guān)于司法救濟的內(nèi)容，但相對較少，并無一套完整獨立的行政訴訟程序，

在刑事訴訟程序方面二大法系的距離沒有民事訴訟程序方面的差異那樣大。雖然英美法系的檢察官屬于行政官員，沒有大陸法系檢察官那樣的強制權(quán)力，甚至有所謂檢察官當事人化之說7。但他們是代表政府（或國家）在提訟，他必須積極主動地推進程序，如果他如某些民事案件的當事人那樣拖延訴訟，就是一種失職。盡管英美法系的刑事程序仍主要采當事人主義，法官較為消極，但這種消極由于檢察官對其職責不敢懈怠、積極推動訴訟而實際得到了改變，也就是說英美法系的刑事訴訟程序也是在國家權(quán)力的積極干預(yù)之下進行的。

可見，二大法系在三大訴訟程序中，公權(quán)力均積極推動訴訟進程，除了刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人因享有沉默權(quán)無須積極配合法院解決爭議之外，警察與檢察官及其他所有的訴訟參與人均應(yīng)依法承擔法律所規(guī)定的各項程序義務(wù)8，否則就被追究程序法律責任。

2、私法性的理由

民事案件當事人之間的實體關(guān)系是私法上的法律關(guān)系，相關(guān)的實體法律責任也是私法性的，追究與否概由當事人自己決定。但其在訴訟中的關(guān)系則并非如此。當事人之間的訴訟法律關(guān)系是在訴訟系屬中發(fā)生的9，與法院有密切的關(guān)系。當事人在訴訟的若干階段都會發(fā)生一定的關(guān)系，在階段存在與答辯的關(guān)系，英美法系的送達由于采當事人主義，其當事人之間更是發(fā)生直接的聯(lián)系。在審前階段，當事人之間會因證據(jù)交換程序（證據(jù)開示程序10）發(fā)生爭議。在執(zhí)行階段判決債權(quán)人會向判決債務(wù)人要求履行判決，債務(wù)人也可能直接向債權(quán)人償還債務(wù)。在諸如此類的直接交往中，當事人違反法定義務(wù)的情況必然或多或少地存在，因此法院可能基于對案件的管理職責會主動追究有關(guān)人員的程序法律責任，因為此類違法行為妨害了訴訟的順利進行，危害了訴訟的公正與效率。但是，此類違法行為同時也給其他訴訟參與人造成了損害，例如，加大了對方的訴訟成本，由于這部分的損害純屬訴訟參與人之間的私人問題，所以，法院通常不必直接追究違法者的程序責任，而應(yīng)留待相關(guān)訴訟參與人自己去決定是否申請追究。所以，這方面的責任是私法性的。這種私法責任在整個程序法律責任中僅占極小份額，而且僅存在于民事訴訟中。

（二）雙重處理

雙重處理是指如果有程序違法行為發(fā)生，那么既要追究違法者的法律責任，又要對相關(guān)的程序作必要的處理。首先，由于程序違法者的行為或者違背了國家及社會迅速公正解決爭議的意志，或者給對方當事人或其他訴訟參與人造成了損害，就必須向法院（國家）或他人承擔法律責任。如是公法責任則應(yīng)由國家機關(guān)主動追究，如是私法責任則由法院應(yīng)訴訟參與人的請求予以追究。有程序違法行為而不予追究，將有損程序法律及國家的尊嚴，并將導(dǎo)致程序違法行為的泛濫。其次，程序違法行為同時客觀上對訴訟程序造成了損害，或是污染了程序或是延緩了訴訟進程，或是不必要地增加了訴訟成本，既妨害了程序正義的實現(xiàn)，也增加了產(chǎn)生不公正訴訟結(jié)果的幾率，從而使得程序的固有價值與程序的工具價值都無法實現(xiàn)。所以必須對程序違法行為給程序造成的不良影響盡可能加以消除，以使程序重新走上健康快速的軌道。訴訟程序法上的這種雙重處理是由程序所擔負的雙重功能所決定的，程序表面上看是一個過程，但這一過程既要努力確保助成公正的實體結(jié)果的產(chǎn)生，又要保證過程本身在一般的社會公眾看來是令人信服的且是富于效率的。過程不僅僅是手段，而是手段和內(nèi)在目的的混合體。不能為了外在的目的而輕易犧牲內(nèi)在目的。11所以在處理相關(guān)的違法行為時應(yīng)從二個方面著手，而不能忽略其中任何一個方面。

（三）懲戒性與補償性兼?zhèn)?/p>

在追究有關(guān)主體的法律責任時，會遇到二種情況：一是違法行為只在一定程度上損害了程序的公正性（當然程序違法皆不可避免地會損及程序的效率，但有時這種損害較小可以忽略不計），或者僅給其他訴訟參與人的人身權(quán)利造成損害且不涉及精神損害；一是違法行為既危害了程序本身又給其他參與人造成了物質(zhì)上的或精神上的損害，或者無正當理由地加大了司法成本。在第一種情形之下，只能給予其適當程度的懲戒，以儆效尤。在第二種情形之下，既要針對其對程序本身的損害施加一定的懲罰，又要讓其為給他人造成的物質(zhì)及精神損失作出賠償，并補償國家因其違法行為而多支出的司法成本。補償是輔的，僅在造成實際物質(zhì)損害或可作物質(zhì)補償以作精神撫慰時方予實施，懲戒則只要有違法行為發(fā)生就應(yīng)實施。

（四）責任主體的廣泛性

訴訟程序法律責任主體有如下幾類：

1、國家

當國家機關(guān)工作人員在訴訟中有違反程序法的行為且此行為給私人或私人團體造成物質(zhì)或精神損害時，國家就成為程序法律責任主體12，亦即國家向受損害的法律主體給予賠償。

2、承辦案件的國家機關(guān)工作人員

這種人員范圍的大小因訴訟的類型而異，在刑事案件中可能涉及的人員最多，負責偵查檢察審判的三種人員都可能成為責任主體。甚至包括公檢法三機關(guān)中的輔助人員，如鑒定人勘驗人員等。在民事及行政案件中一般只有法院的有關(guān)人員可能成為責任主體，但如果行政機關(guān)（在行政案件或民事案件中）甚至司法機關(guān)（在民事案件中）作為當事人，則問題稍顯復(fù)雜，一方面機關(guān)工作人員可能成為責任主體，另一方面，其所在機關(guān)也可能成為責任主體，機關(guān)作為當事人既可能要向?qū)Ψ疆斒氯顺袚熑?，也可能向國家承擔責任，例如，在行政訴訟中法院可以責令拒不履行生效裁判的行政機關(guān)按日交納罰款（行政訴訟法第65條第3款）。

讓辦案人員承擔程序責任尚有一個問題需解決，即辦案人員的職務(wù)豁免問題。法官的責任豁免國內(nèi)外向來有不同看法，有的認為刑事責任及行政責任（本文暫用此詞）不可豁免，民事賠償責任（本文姑用此詞）則可以豁免。有的認為應(yīng)區(qū)別對待違法時的主觀過錯，有的則認為應(yīng)區(qū)分法官的行為的類型。13至于警察與檢察官的責任豁免則似乎論者不多，美國的學(xué)者帕卡在分析刑事程序的兩個模式時，敘述了犯罪控制模式的主張：“警察如果破壞了限制警察逮捕權(quán)限的規(guī)則，應(yīng)對其進行制裁。不過最適當?shù)南拗品椒ㄊ怯删觳块T的長官進行懲戒。因為警察部門的長官是警察是否遵守職業(yè)標準的最佳判斷者，由其監(jiān)督懲戒可以促使其部屬成為更優(yōu)秀的警察人員。在警察的行為確為不當時，可予以免職，或者在一般訴訟中給予被非法逮捕公民民事賠償?！?4筆者認為國家機關(guān)工作人員的職務(wù)行為如果違法而此違法又非經(jīng)機關(guān)授意，則應(yīng)分別情形予以處理：如果其行為沒有給訴訟參與人造成物質(zhì)損失或精神損害，則由其個人承擔法律責任；相反則由其所在機關(guān)或國家承擔賠償責任。亦即，應(yīng)實行（廣義）司法人員在訴訟程序法律責任上的有限責任豁免制。15

3、當事人

無須贅言，三大訴訟程序中的當事人都可能成為程序法律責任的主體。當事人的程序違法行為的數(shù)量與種類總體上超過其他訴訟參與人，從故意拖延訴訟進程到拒絕滿足對方當事人的合理請求到破壞法庭秩序到無視法官的合法指令等，不一而足。

4、其他訴訟參與人

證人及非以公檢法機關(guān)工作人員身份參與訴訟的鑒定人，勘驗人，翻譯人員在訴訟中也會實施各種違反程序法的行為，他們也必須為其違法行為承擔相應(yīng)的程序法律責任。

5、案外人例如，違反法庭秩序的法庭旁聽人員，違反法院協(xié)助執(zhí)行通知的負有協(xié)助執(zhí)行義務(wù)的銀行等。

二、程序法律責任的分類

（一）初級分類

為簡化起見，避免將問題人為復(fù)雜化，我們可以按照訴訟程序法的分類，將程序法律責任對應(yīng)地分為三類，即民事訴訟程序法律責任，行政訴訟程序法律責任與刑事訴訟程序法律責任，此外，考慮到在我國增設(shè)憲法訴訟程序?qū)S護憲法的尊嚴及切實保護公民的憲法權(quán)利是必要的而且也是可望將來能實現(xiàn)的16，所以有必要在程序法律責任體系中添上第四種程序法律責任，即憲法訴訟程序法律責任。

（二）初級分類之矯正

在以上四類法律責任中有一種共同的責任。因為在四種訴訟程序中均可能發(fā)生嚴重危害司法程序，嚴重危害當事人或其他訴訟參與人利益的程序違法行為，從而符合犯罪的本質(zhì)特征并進而為立法者規(guī)定為犯罪，那么此時就存在一種責任類型的契合：程序違法行為的主體承擔的法律責任既是程序法律責任又是刑事法律責任。但就立法的體例而言，這種發(fā)生契合的法律責任盡管在四類訴訟程序法中會有所規(guī)定（例如籠統(tǒng)地規(guī)定某一嚴重的程序違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)承擔刑事責任），但具體的責任的承擔方式應(yīng)主要由刑法加以規(guī)定。刑法中規(guī)定嚴重違反程序者的法律責任的實例很多，例如，我國刑法典第313條規(guī)定了拒不履行生效裁判罪，德國刑法典第154條規(guī)定了偽誓罪。17所以，以上四類程序法律責任的劃分從立法的角度來看并不很完整，它們的一小部分實際是為刑事法律責任所包容了。

三、程序法律責任的構(gòu)成要件

（一）公法性法律責任的構(gòu)成要件

只有在以下要件都具備的情況下，有關(guān)主體才可能承擔公法性的程序法律責任：

1、程序責任能力國家或國家機關(guān)作為者或者的代表當然具有程序責任能力。其他主體只要具備訴訟行為能力就能充當程序責任主體。至于與刑事法律責任契合的那部分法律責任的責任能力應(yīng)依刑法的要求為據(jù)。

2、程序違法行為程序違法行為可以分為二類：（1）對于訴訟程序法明定義務(wù)的違反，例如超期羈押犯罪嫌疑人，拒不履行生效裁判（2）違反法官在訴訟過程中所作的指令。至少在大陸法系法官不是立法者，但是，法官在訴訟中的指令通常應(yīng)是依法發(fā)出的，是為了確保訴訟的順利并快速地進行而對案件所作的必要的管理活動，這種指令通常應(yīng)被視為是法律的衍生產(chǎn)品，是一種特殊類型的法律，對他的違反也是一種違法。這有點類似于民事法律賦予當事人之間約定以法律效力的情況。

3、主觀過錯由于程序法較為直觀，所以，對程序法的違反大多基于故意的主觀形態(tài)而發(fā)生，對于法官來說尤為如此。但也并不排除個別情況下違法行為是基于過失而實施的，例如，法官在開庭時明知應(yīng)當告知當事人享有回避申請權(quán)而又忘記了告知，案件的旁聽人可能一時忘形而擾亂了法庭秩序。

（二）私法性法律責任的構(gòu)成要件

除了以上二個要件外，尚需另外二個要件方能令有關(guān)主體承擔私法性的程序法律責任：

1、損害結(jié)果這是指在訴訟中，某一非權(quán)力主體的違法行為實際給其他同為非權(quán)力主體造成了物質(zhì)損害或精神損害。

2、因果關(guān)系這是指違法行為與損害結(jié)果之間要有因果關(guān)系。

四、程序責任的承擔方式

1、程序無效這種責任方式主要適用于權(quán)力主體即法官，檢察官警察違法的場合不包括行政案件中的行政機關(guān)，因為行政機關(guān)雖然擁有公共權(quán)力，但那是在行政法關(guān)系中加以運用的權(quán)力，在訴訟程序中它也是聽候聆迅等待判決結(jié)果的一方當事人，并不享有訴訟程序上的國家權(quán)力。而在我國檢察官當事人化目前仍是一種奢望。警察作為證人出庭也依然是困難重重。

對有程序違法行為的職權(quán)主體之所以要否定其已進行的相關(guān)程序，一是基于維護程序正義的要求，一是使其不能獲得他在實施違法行為時所希望獲得的預(yù)期結(jié)果，以示懲戒。

否定其職權(quán)主體進行的違法程序就一定要同時否定該程序的結(jié)果及進一步衍生的結(jié)果（所謂“毒樹之果”原則），否則就可能會有更多的執(zhí)法人員不惜以身試法去追求某種結(jié)果。而且，從實體公正的角度出發(fā)，違反程序所獲得的結(jié)果我們很難去判定她是真是假，恰如刑訊逼供所獲得的口供一樣。

但作為一種調(diào)和，需要在程序正義與實體正義之間尋求平衡，美國人在“毒樹之果”原則之外發(fā)展的了一些例外，可供借鑒。即一方面有關(guān)程序，一方面又在特殊情形之下對其結(jié)果作有限的使用。例如，在1939年的納多恩訴合眾國案件中，法院宣稱：有時“毒樹”與在法庭上被提供的證據(jù)之間的聯(lián)系可以變得就象風吹烏云散，從而足以避免最初的違法行為對證據(jù)的污染。18筆者認為這類例外應(yīng)嚴格限制在重罪案件當中，例如可能判處15年以上刑期的案件。

2、失權(quán)這是指訴訟法律關(guān)系主體如果不依照法律的規(guī)定或法官的指定完成規(guī)定的訴訟行為則將面臨以后也不能進行此訴訟行為的后果。例如，德國民事訴訟法第282條第3款規(guī)定：“關(guān)于訴之合法與否的責問，被告應(yīng)在同時并在本案言辭辯論前提出，如果在言辭辯論前，已經(jīng)規(guī)定有命被告答辯的期間，被告應(yīng)在此期間內(nèi)提出責問。第295條第1款規(guī)定：“違反了訴訟程序，特別違反了有關(guān)訴訟行為方式的規(guī)定是，如果當事人拋棄了遵守這些規(guī)定的要求時，或者如果他在基于這種程序而進行的最近一次言辭辯論中或在與這種程序有關(guān)的最近一次言辭辯論中，曾經(jīng)到場并且知道這種違反的情形或者可以知道而不提出責問時，就不能再提出責問。”19我國的涉外仲裁規(guī)則中也有類似的規(guī)定：“一方當事人知道或應(yīng)當知道本仲裁規(guī)則或仲裁協(xié)議中規(guī)定的任何條款或情事未被遵守，但仍參加制裁程序或繼續(xù)進行仲裁程序而且對此不遵守情事就是地明示地提出書面異議的，視為放棄其提出異議的權(quán)利?！?0

3、不利推定及不利裁判如果當事人一方在訴訟中不按照法律或法官的規(guī)定及時就對方的訴訟請求或進行答辯或?qū)Υ疝q進行再答辯，那么法院就可以依其怠惰行為對其作不利推定，或依對方當事人的請求作出對其不利的裁判。例如，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第8條第2至4款規(guī)定：“當事人應(yīng)當以簡短明確的措辭對方當事人提出的每一個請求作出抗辯并且自認或否認對于對方當事人的事實主張……對必須回答的訴答文書中的主張，除關(guān)于損害賠償?shù)慕痤~數(shù)的主張外，在應(yīng)答訴答文書中如果沒有加以否認，即視為自認。”21英國民事訴訟規(guī)則第12•1條規(guī)定：“在本規(guī)則中，缺席判決指被告符合如下情形時，法院未經(jīng)審理逕行作出的判決（a）未提出送達認收書的；或者（b）未提出答辯的”22英國的此類缺席判決在美國也有對應(yīng)的概念，即DEFAULTJUDGEMENT（亦譯不應(yīng)訴判決），其聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第4條第1款規(guī)定“傳喚狀中還應(yīng)當寫明被告的應(yīng)訴和答辯期間，并應(yīng)告知被告如果不在規(guī)定的期間內(nèi)應(yīng)訴和答辯，則根據(jù)原告狀所請求的救濟，對被告作出缺席判決”23

4、支付對方當事人多支出的訴訟費用這是法院在某一方當事人的不合法的訴訟行為加大了對方當事人訴訟成本的情況下對違法當事人所做的制裁。例如美國聯(lián)邦法院的訴訟程序中規(guī)定：事實上的有錯誤或法律上無理由的訴答文書將會導(dǎo)致法院對律師及其客戶均課以相應(yīng)的制裁（例如，法院可以命令補償被告人因回應(yīng)所提出的不適當?shù)臓疃ㄙM的金錢，包括其律師費用在內(nèi)）24。德國也有類似的規(guī)定，其民事訴訟法第96條規(guī)定：“當事人主張無益的攻擊與防御方法者，即使其在本案中勝訴，也可以命其負擔因此而生的費用。”第409條第一款規(guī)定：“有為鑒定義務(wù)的人，不到場或拒絕為鑒定的，應(yīng)負擔由此而生的訴訟費用”25我國司法解釋中有個別有點類似的規(guī)定：“在第二審中，一方當事人提出新證據(jù)，致使案件被發(fā)回重審的，對方當事人有權(quán)要求其補償誤工費、差旅費等費用。”26

5、拘傳這種責任承擔方式在我國的民事訴訟法中已有規(guī)定，只不過是以對妨害民事訴訟的強制措施的名義出現(xiàn)。但我國的拘傳僅適用于當事人，而許多國家允許對證人也進行拘傳，例如，日本民事訴訟法第194條第一款規(guī)定：“對于沒有正當理由而不出庭的證人，法院可以命令拘傳?！?7德國民事訴訟法典80條也有相類似的規(guī)定。我國應(yīng)參照此類規(guī)定。

6、罰款我國的三大訴訟法中都有相關(guān)的規(guī)定，世界各國也均有規(guī)定。

7、拘留此責任承擔方式我國三大訴訟法也均有規(guī)定（所謂司法拘留），在刑事訴訟中是針對違反法庭秩序的訴訟參與人或旁聽人員所采取的，而在民事與行政訴訟中的拘留則可以適用于所有妨害民事訴訟的訴訟參與人和其他人員（包括在執(zhí)行階段），而且拘留的最長期限是15天。國外的拘留較之于我國的拘留有二個不同之處，一是其適用范圍更廣，除了適用于妨害訴訟的行為外，還適用于拒不到庭的證人，例如，德國民事訴訟法第380條第一款規(guī)定：“經(jīng)合法傳喚而不到場的證人，可以不經(jīng)申請而命其負擔因不到場而生的費用。同時可以對他處以違警罰款，不納罰款時對他科以違警拘留?！倍瞧渚辛羝谙掭^長，例如，德國民事訴訟法典第913條規(guī)定拘留最長可達6個月。28

8、紀律處分這是對違反訴訟程序法的職權(quán)主體所適用的一種責任形式，但應(yīng)僅限于該主體實施違法行為系基于過失，這種處分可以包括給予警告、記過等形式，但不宜扣減薪金，更不適宜降級。

9、免除職務(wù)如果職權(quán)主體在訴訟程序中故意違反程序法，則應(yīng)當免去其職務(wù)，尤其是法官。法官作為社會正義最后一道防線的實際守衛(wèi)者如果故意違法，就說明他不再具有占據(jù)這一神圣職位的資格。對于法官的要求必須要高于對其他公務(wù)人員的要求，否則實際上就已經(jīng)把法官與一般公務(wù)員混同了，把法院混同于一般行政機關(guān)了，那么法院就沒有資格再去裁判行政機關(guān)作為當事人的行政案件了。但我國目前的司法責任追究制度中對于法官的責任的追究與對一般公務(wù)員責任的追究實際上沒有二樣，例如，《人民法院審判紀律處分辦法》第條規(guī)定……。對故意違反法律的審判人員居然仍允許他留在法官的位置上操刀斷案，實際是將當事人置于非常危險的境地。誠如學(xué)者所言：“對法官的處罰不應(yīng)以行政的方式進行，法官只有合格與不合格二種，如果事實證明某個法官不具有法官行為能力或其缺乏公正倫理，而在其受行政處分后續(xù)任法官，那簡直就是對公正的嘲弄，這與讓搶劫犯去把守銀行何異？”29

10、刑事責任訴訟程序中的職權(quán)主體如果嚴重故意違反法律則除了應(yīng)免除其職務(wù)外，尚應(yīng)追究其刑事責任，而且，不應(yīng)對其單獨適用罰金等財產(chǎn)刑。其他訴訟參與人甚至案外人如果有嚴重的違法行為也應(yīng)追究其刑事責任，

值得注意的是，在英美法系的訴訟程序法律責任體系之中有一獨特的責任形式，即藐視法院罪（制裁）?！坝ㄉ系拿暌暦ㄔ合抵钢加趽p害或干擾司法訴訟程序的行為，英國法認為法官有處罰這種行為的內(nèi)在管轄權(quán)（INHERENTJURISDICTION）。藐視法院分為兩類，即（1）刑事性質(zhì)的；（2）訴訟法性質(zhì)的。屬于訴訟法性質(zhì)的一般稱為民事藐視。刑事藐視法院構(gòu)成普通法上的輕罪，用罰金與監(jiān)禁處罰。。。。。。常見的刑事藐視為干擾證人、陪審員，證人經(jīng)傳喚不出庭，違反法院禁止公布證人姓名的指示，在訴訟系屬中公布旨于損害公正審理的材料，對訴訟當事人施加不適當?shù)膲毫Γ巩斒氯税凑账麄儾辉敢饨邮艿臈l件達致和解協(xié)議等……如果持續(xù)不執(zhí)行法院的裁決，監(jiān)禁可以是不定期的?！?0相應(yīng)的立法較多，例如，英國的新民事訴訟規(guī)則第32•14條規(guī)定：“如果證人對案件事實沒有誠實的信念，在事實聲明所確認的書證中做虛假陳述，或者引致虛假陳述的，可以向有關(guān)證人提起藐視法庭訴訟?！痹搰脑V訟指引第4•11條規(guī)定：“宣誓證人如果拒不遵守依《民事訴訟規(guī)則》第34章對其簽發(fā)的出庭作證的命令，可對其提起藐視法庭的訴訟?！?1藐視法庭這一獨特的責任形式的貢獻正如丹寧勛爵所轉(zhuǎn)引的那樣：“沒有任何事情能比保持日常司法工作的純潔性更重要了，據(jù)此，當事人才可能保持自身和名譽不受無端的損害……蔑視法庭罪無疑是普通法對歐洲大陸以外不知道這種司法慣例的世界大部分地方促進文明行為所做的一個偉大貢獻?！?2

五、相關(guān)程序

（一）責任追究程序

1、刑事責任之追究程序如果在訴訟中發(fā)現(xiàn)有程序違法行為構(gòu)成犯罪時，應(yīng)當及時轉(zhuǎn)入刑事公訴程序。（1）程序之啟動非職權(quán)主體在訴訟中的行為構(gòu)成犯罪的，若違法行為發(fā)生在民事或行政案件中則由主審法官將案件移送公安機關(guān)偵查；若發(fā)生在刑事訴訟中，偵查階段的違法行為由該案的偵查機關(guān)（公安或檢察院）一并偵查（以便合并審理，提高效率），審判階段的違法行為由主審法官所在的法院申請上級法院指定另一法院審理，但仍由原程序中的檢察院負責。法官、檢察官、警察等職權(quán)主體的違法行為構(gòu)成犯罪的，如果該案中有另一職權(quán)主體指控其犯罪，則應(yīng)由該案的管轄法院將案件移送給上一級檢察院指定另一檢察院偵查并決定是否提起公訴。如果非職權(quán)主體（包括行政訴訟中的行政機關(guān)）指控公安司法人員犯罪，則指控應(yīng)向負責原案件的檢察機關(guān)的上一級檢察院提出，并由該院指定另一檢察院處理。

在英美法系藐視法庭罪一般是由受到干擾或藐視的法庭的法官直接處理而非交由另一法庭處理33，并不避諱被指責違反回避原則（有時違法行為直接侵害的是法官本人）。但我國不能采用相同的程序，因為我國法官目前的素質(zhì)不能保證其在其個人尊嚴遭受冒犯的情況下能夠公正地作出處理。

2．追究訴訟參與人非刑事的程序責任之程序

如果程序違法行為是在民事及政訴訟中實施的，或是在刑事訴訟的法庭審理階段實施的，則自然由該案的法官作出裁判。如果是在刑事訴訟中的偵查或?qū)彶殡A段實施的，按現(xiàn)行刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋是由公安或檢察機關(guān)予以追究，例如，如果犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g違反了法定義務(wù)，則由執(zhí)行機關(guān)追究責任。但考慮到我國強制措施的運用中存在問題較多，應(yīng)參照許多法治國家的強制措施均是由法官決定的（個別由檢察官決定），因為這樣做有利于遏止偵檢人員的違法行為。

3．追究訴訟中之職權(quán)主體非刑事的程序責任的程序

如果在刑事訴訟中警察或檢察官的違法行為不構(gòu)成犯罪，則其法律責任由法官依訴訟參與人或案外人之申請，或依職權(quán)主動追究。如果法官有程序違法行為但不構(gòu)成犯罪，則其法律責任應(yīng)由專門的司法懲戒委員會作出決定，因為法官在職務(wù)保障方面應(yīng)享有較之于其他公務(wù)人員更高之保障。至于司法懲戒委員會不能設(shè)于各級法院內(nèi)部，如果如法官法規(guī)定的那樣由本院人員決定是否追究法官的法律責任，那么在許多情況下可能只是一種奢望，而且這種機制會進由一步降低法官的獨立性，因為法官在這種機制之下更得看他本院長官的臉色行事了34。目前可考慮在最高院及各個高級法院內(nèi)部通過選舉（而非指定）的方式各產(chǎn)生一個司法懲戒委員會（成員必須均為法官）35，再由各個司法懲戒委員會各選出一人組成一個特別司法懲戒委員會。各高院的司法懲戒委員會負責其下級法院法官受彈劾案的裁判，最高法院的司法懲戒委員會負責高級法院法官受彈劾案的裁判，特別司法懲戒委員會負責最高法院法官彈劾案的裁判。

對法官的彈劾程序可以由訴訟參與人或案外人提起，也可以由檢察機關(guān)提起。司法懲戒委員會應(yīng)當采用對論程序，做最終評議時必須實行秘密投票表決的方式。此外，應(yīng)注意的是彈劾的事由應(yīng)僅限于法官有程序違法行為，因為法官的實體違法行為常常是與其程序違法行為伴生或以其為誘因，通過審查其程序違法行為一般即可同時查清其實體違法行為。

（二）救濟程序

1、追究刑事責任時的救濟程序如果某一人員因訴訟程序中的違法行為而被追究刑事責任，那么就應(yīng)以完整的兩審終審制度確保追究的公正性。即便程序違法行為是在二審程序中發(fā)生的而且又是由同一審判組織予以審判的，那么也應(yīng)允許其在原案二審程序之后就該二審法院所作的對其不利的裁判提起上訴，即向原二審法院的上級（第三審級）法院上訴。

2、追究訴訟參與人或案外人非刑事的程序責任時的救濟程序。對此類被追究者應(yīng)予區(qū)別對待，如果所給予的制裁較重，如拘留，罰款，支付對方高額訴訟費用等，則應(yīng)允許其對法院的裁判提出上訴或抗告36，

3、追究偵檢審人員非刑事的程序責任時的救濟程序法官對偵查、檢察人員是否應(yīng)承擔非刑事的程序責任作出了裁判后，如果偵查、檢察人員或控告人不服，則可以提起上訴。但對于司法懲戒委員就法官彈劾案作出的裁判則不允許再尋求上訴，因為司法懲戒委員會的組成方式及其審判方式已能夠保證其裁判具有很高的公正性。

（三）一個似是而非的悖論

對于程序中違法行為的實施者追究程序法律責任是可以理解的，而在此追究程序若又再次發(fā)生程序違法行為，則又需再啟動另一程序責任追究程序……這樣就似乎陷入了一個可怕的循環(huán)、悖論之中37。然而，這不是一種無休止的循環(huán)。這種循環(huán)不是一種簡單重復(fù)的循環(huán)，一般每個程序都有其不同的解決對象，而且循環(huán)的次數(shù)實際取決于程序法在一個國家的受尊重與執(zhí)行的程度，因為，如果能嚴格按照法律追究程序違法者的法律責任則程序法的威信必將真正樹立起來，程序違法行為必將越來越少，追究程序違法責任的程序最終將幾可束之高閣。

【注釋】

1本文雖然仍主要是從訴訟法的角度來研究程序法律責任問題（這顯然是因為訴訟法是程序法中最重要的組成部分），但以程序法律責任為題首先表明了筆者的一種觀點，即應(yīng)當針對傳統(tǒng)的法律責任實際就是實體法律責任的事實，提出一個全新的、處于同一層面的、與之對立的概念，即程序法律責任，這樣才能真正地完善法律責任的體系，才能有助于盡快構(gòu)建起和諧的程序法律責任制度。

2但已有較多學(xué)者認為，現(xiàn)代民商法由于有了較多國家干預(yù)的內(nèi)容，出現(xiàn)了所謂私法公法化的現(xiàn)象。相反，行政法卻有所謂公法私法化的傾向，例如行政合同。

3即法官有義務(wù)使當事人就法官自己所認為重要的一切事實作充分的說明。而且如遇疑問可以進行職權(quán)調(diào)查。

4湯維建、徐卉、胡浩成譯《美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟流程》，法律出版社2001年版，第159頁

5徐昕譯《英國民事訴訟規(guī)則》，中國法制出版社，2001年版，第4頁

6當然，從歷史的角度來看，英美的行政法的發(fā)展相對滯后，英國人在相當長的時間內(nèi)不承認行政法，認為行政法是專制的產(chǎn)物，而且直到現(xiàn)在仍有人認為英國的行政法全然沒有一個新法律部門的門面。參見姜明安主編《外國行政法教程》。法律出版社，1993年版，第144頁

7美國的律師在法庭上無權(quán)監(jiān)督審判活動，他們只是與辯護律師平起平坐的公訴律師。參見楊誠、單明主編《中外刑事公訴制度》法律出版社，2000年版，第91頁。但是美國檢察官在辯訴交易等方面所擁有的廣泛權(quán)力則又是許多國家的檢察官所不敢企求的。

8在德國與日本等國的民事訴訟法中有條文規(guī)定了當事人有作真實陳述的義務(wù)（日本民事訴訟法第207至209條），這也間接地否定了民事案件當事人享有沉默權(quán)。而我國的民事訴訟法由于允許當事人在大多數(shù)案件中可以不出庭，因此我國的民事案件的當事人實際一般是享有沉默權(quán)的。筆者在對此問題有所感悟的同時，從一些譯注中得知有學(xué)者正就相關(guān)問題進行課題研究。參見〖美〗理查德.A.波斯納著《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，徐昕徐昀譯，中國法制出版社，2001年版，第46頁（注釋）

9傳統(tǒng)上，民事訴訟法學(xué)界認為民事訴訟法律關(guān)系僅是法院與訴訟參與人之間的訴訟關(guān)系，但趙鋼教授對此提出了質(zhì)疑，認為還應(yīng)包括當事人之間及當事人與其他訴訟參與人之間在訴訟過程中形成的訴訟法律關(guān)系。參見江偉主編《民事訴訟法》》（第三章），高等教育出版社/北京大學(xué)出版社，2000年版，第44頁

10英美的證據(jù)開示程序與我國的證據(jù)交換有很大的差異，前者有豐富的多的具體內(nèi)容，但同時又是耗時過多和成本高昂的程序，常常被用于給對方當事人造成拖延和不必要花費的非法目的。參見〖美〗杰弗里.C.哈澤德、米歇爾•塔魯伊著〈美國民事訴訟法導(dǎo)論〉，張茂譯，中國政法大學(xué)出版社，1999年版。第121頁

11〖美〗富勒：《社會秩序的原則》，1981年，第47至64頁

12我國的國家賠償法沒有用法律責任主體這一概念，而是使用了“賠償義務(wù)機關(guān)”一詞。一些教材也區(qū)分使用這兩個概念，認為國家賠償責任的主體是國家，而國家賠償義務(wù)機關(guān)是致害的國家機關(guān)。例如，姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》（第27章），北京大學(xué)出版社/高等教育出版社，1999年版，第402頁。

13過去，英國法官的豁免權(quán)范圍取決于法官的地位，舊判例區(qū)分高級法院法官與低級法院法官，前者的行為即使有意損害他人利益，亦享受司法豁免權(quán)，而后者的司法豁免權(quán)則限于行使審判權(quán)范圍內(nèi)的行為，1975年上訴法院的Sirrrosv•Moo案判決廢止了這項原則。參見沈達明編著《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19頁。

14李心鑒：《刑事訴訟構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社，1992年版，第27頁。

15其實，關(guān)于程序責任的豁免權(quán)之爭在其他領(lǐng)域也存在，例如仲裁員的責任問題。美國完全免除仲裁員的責任，奧地利澳大利亞南非等國則要求仲裁員承擔責任，但在是否應(yīng)承擔刑事責任上則有不同規(guī)定。而日本捷克等國立法上無規(guī)定，實際上無案例，理論上無討論。參見黃進、徐前權(quán)、宋連斌：《仲裁法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第72至73頁。

16憲法訴訟應(yīng)是一個相對完整獨立的訴訟制度，它應(yīng)有獨特的受案范圍，專門的訴訟程序，專門的審判機關(guān)。最高法院2001年6月28日通過的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當民事責任的批復(fù)》，雖涉及憲法問題，但離建立真正的憲法訴訟制度仍相距甚遠。

17徐久生譯《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》，中國政法大學(xué)出版社，1991年版，第109頁。

18〖美〗喬恩.R.華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社，1993年版，第252頁。

19謝懷拭譯《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年版，第69頁，第71頁。濫用訴訟權(quán)利也是一種程序違法行為，德國法此處的規(guī)定就是對這類違法行為的制裁。

20《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（1995年10月1日起施行文本）第45條。

21白綠鉉卞建林譯《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則證據(jù)規(guī)則》，中國法制出版社2000年版，第23、24頁。

22同注5，第54頁。

23同注21，第12頁。應(yīng)注意的是英美兩國的缺席判決與我國的缺席判決有很大差異，前者實際是對不應(yīng)訴當事人的制裁，而后者按我國的一般觀點不是制裁，且應(yīng)當在認真審查既有訴訟文書與證據(jù)的基礎(chǔ)上盡可能正確地作出。。

24同注4，第14頁。

25同注19，第22、101頁。

26《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第39條。二審提出新證據(jù)可能是由客觀原因造成的，不一定是出于拖延訴訟的目的，所以，此條文的實質(zhì)與前所引的美、德等國的規(guī)定或條文的精神是不一樣的。

27白綠鉉編譯《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第81頁。

28同注26，第94、251頁。

29徐顯明：《司法改革20題》，載于《法學(xué)》1999年第9期，第6頁。

30沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19至20頁。

31同注5，第163，568頁。

32丹寧：〈法律的正當程序〉，法律出版社1999年版，第1，2頁。

33參見注32所引書的第一章中所列舉的幾個案例（第1至60頁）

34《法官法》第48、49條規(guī)定：“人民法院設(shè)法官考評委員會……考評委員會主任由本院院長擔任”。

35此前，其他學(xué)者也有類似的觀點，例如，常怡：《審判監(jiān)督與審判獨立》，載于《訴訟法學(xué)新探》，中國法制出版社，2000年版，第623頁。

第6篇：司法解釋大全范文

我國學(xué)者對不真正連帶債務(wù)理論論述頗多,但往往囿于各種原因,其論述失之簡略¹。對準確理解該概念,把握其規(guī)范價值進而將之應(yīng)用于司法實踐造成諸多不便。不真正連帶債務(wù)是指:數(shù)個債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因而對于債權(quán)人負以同一給付為標的的數(shù)個債務(wù),其中一個債務(wù)人完全履行時,其他債務(wù)即因債權(quán)人的目的達到而消滅的債的關(guān)系。其構(gòu)成要件為:不真正連帶債務(wù)中數(shù)個債務(wù)的發(fā)生原因各不相同,債務(wù)人只是由于偶然的原因發(fā)生對債權(quán)人為同一給付的義務(wù),他們的債務(wù)不具有同一目的,他們各自僅對自己的債務(wù)負責,各債務(wù)人之間不存在確定的債務(wù)數(shù)額分擔問題。然而,在關(guān)于不真正連帶債務(wù)的法效果方面學(xué)者之間則存在分歧:一種觀點認為,112(P672-676)122(P155-157)不真正連帶債務(wù)的法效果為債權(quán)人對于債務(wù)人中的一人、數(shù)人或全體,得同時或先后請求全部或一部的債務(wù)履行;債權(quán)人因一個債務(wù)人的履行而使自己的債權(quán)滿足時,其他債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)即歸消滅;債權(quán)人對一個債務(wù)人的履行請求、免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務(wù)人不發(fā)生效力。但在/某些情形0,存在請求權(quán)移轉(zhuǎn)問題。然而該請求權(quán)的移轉(zhuǎn)是屬于不真正連帶債務(wù)的一般效力,還是/某些情形0下的例外情況?論者張廣興先生未明示。依其上下行文,顯然不屬不真正連帶債務(wù)效力的一般范疇之內(nèi)。另一種觀點認為:132(P536-544)其法效果包括對外和對內(nèi)兩方面:一方面為對外效力。對外效力是指對債務(wù)人之一發(fā)生的事項的效力是否及于其他債務(wù)人。由于不真正連帶債務(wù)是基于不同原因而產(chǎn)生的分別獨立的債務(wù),對于債務(wù)人之一發(fā)生的事項原則上對其他債務(wù)不發(fā)生任何影響,即其效力不及于其他債務(wù)人。如對債務(wù)人之一的履行請求、免除、混同、時效完成、受領(lǐng)遲延等,對其他債務(wù)人概不發(fā)生絕對效力。但一個債務(wù)人發(fā)生了客觀上滿足債權(quán)的事項,其效力及于其他債務(wù)人,即其他債務(wù)隨之消滅。債務(wù)人之一的清償、代物清償、提存、抵銷均屬于此類事項。不真正連帶債務(wù)人中有應(yīng)終局負責的債務(wù)人的,債權(quán)人對該債務(wù)人的債務(wù)免除的效力及于其他債務(wù)人,即其他債務(wù)的債務(wù)在終局責任人得以免除債務(wù)的限度內(nèi)也歸于消滅。另一方面為對內(nèi)效力。其對內(nèi)效力是指履行了債務(wù)的債務(wù)人可否以及如何向其他債務(wù)人追償。不真正連帶債務(wù)人之間沒有內(nèi)部分擔關(guān)系,因而也不存在基于內(nèi)部分擔關(guān)系而產(chǎn)生的內(nèi)部求償權(quán)。但是,不真正連帶債務(wù)往往是由于可最終歸責于一個債務(wù)人的事由而發(fā)生,該債務(wù)人對其他債務(wù)人的債務(wù)的產(chǎn)生應(yīng)負終局責任。此時為維護公平,在其他債務(wù)人履行債務(wù)后應(yīng)允許其向終局責任人求償。依第一種觀點,不真正連帶債務(wù)的效力一般只涉及其債權(quán)人和債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,只是在某些例外情況下,才涉及各債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果債權(quán)人向某一個或某幾個債務(wù)人請求履行義務(wù)而實現(xiàn)自己的債權(quán),其他未履行義務(wù)的債務(wù)人的債務(wù)亦隨之消滅;或者債權(quán)人對某一個或某幾個債務(wù)人的免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務(wù)人不發(fā)生效力;同時,履行義務(wù)的債務(wù)人對其他未履行債務(wù)的債務(wù)人不享有求償權(quán)。這樣一來,債權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果在各債務(wù)人之間造成了新的不公平,而不真正連帶債務(wù)的效力又對此不予規(guī)范。因此,這種觀點對不真正連帶債務(wù)問題的解決并不徹底。第二種觀點將不真正連帶債務(wù)的效力區(qū)分為對外效力和對內(nèi)效力兩部分,其對外效力主要解決債權(quán)人與其債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系;對內(nèi)效力則解決債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)以后,各債務(wù)人之間的利益平衡問題,認為各債務(wù)人之間存在終局責任的承擔者,應(yīng)該由終局責任人最終承擔此債務(wù),履行了義務(wù)的債務(wù)人可向終局責任人進行追償。但問題的關(guān)鍵是不真正連帶債務(wù)的構(gòu)成要件并涉及各債務(wù)人之間的關(guān)系,履行了義務(wù)的債務(wù)人以何依據(jù)、如何向終局責任人進行追償?論者孔祥俊先生注意到第一種觀點所存的問題并試圖予以解決,但其解決方案并不徹底,結(jié)論亦不能令人信服。本文試圖回到不真正連帶債務(wù)理論的原產(chǎn)地)))德國法學(xué)。以德國法學(xué)抽象化、體系化的思維方式對此問題作一梳理,以求拋磚引玉。

一、不真正連帶債務(wù)理論:德國法學(xué)的特有產(chǎn)物

自法制近代化以來,當今世界形成以西方國家為主導(dǎo)的英美法系和大陸法系,兩大法系在法的基本觀念、法律思維方式、法的內(nèi)容及其形式等諸多方面迥然不同,但是究其本源,則可溯及至羅馬法及日耳曼法。在古日耳曼社會,法是作為一種習(xí)慣法,從祖先開始代代相傳的正義與和平的秩序,并在民族的歷史發(fā)展過程中,作為一種信念逐漸確立的。由于是從祖先代代傳下來的,故對人們來說,這是神圣不可侵犯的/法0,也不是人們有意識地制定出的東西,而是一種被人們發(fā)現(xiàn)的東西。在日耳曼法下,當社會和平秩序遭到破壞時,人們?yōu)榱嘶謴?fù)秩序而提訟,在日耳曼訴訟以前,客觀上不存在明確的法,而法是從案件中被發(fā)現(xiàn)的東西,裁判是從案件中發(fā)現(xiàn)法的程序,具有維持社會法律秩序的意義。日耳曼社會不存在成文法,但是自古以來的正義與和平秩序作為最高的規(guī)范仍支配著社會,所謂的裁判也就是去發(fā)現(xiàn)案件中應(yīng)有的法。關(guān)于日耳曼法及裁判的這種思考方法也隨著民族大遷移中的盎格魯-撒克遜族的入侵而進入英國。通過各地的裁判,使各地、各部族法(習(xí)慣法)逐漸明朗化了。之后,威廉一世及其后繼者們通過國王法院的裁判逐漸統(tǒng)一了習(xí)慣法。這種統(tǒng)一后的習(xí)慣法是王國的一般習(xí)慣法,也就是所謂的普通法。普通法是在積累法院判例的基礎(chǔ)上形成的。判例顯示一個案件中的法為何物,法存在于判決中。142(P72-74)152(P64-67)由于這種法的基本觀念、法的表現(xiàn)形式、法律思維方式?jīng)Q定了英美法系中,程序法處于法律體系的核心地位,也沒有形成構(gòu)思精妙、體系完整、邏輯嚴密的實體法體系。其法制的重心在于/正當程序0的構(gòu)造,其法學(xué)理論的核心在于確保人們接受公正的裁判,而不像大陸法系那樣程序法實體法嚴格區(qū)分,實體法處于法律體系的中心,其法學(xué)的重心在于精巧的實體法建構(gòu)。162(P15-18)與英美法系不同,以羅馬法為源頭的大陸法系則走的是另外一條路子。與一切古代社會一樣,羅馬社會的法律也是諸法合體,實體法與訴訟法也未分離,而不像現(xiàn)在的大陸法系這樣,實體法處于主導(dǎo)地位。在羅馬法初期,并非所有的案件都可以提交法院進行裁判,只有符合法律規(guī)定的、具有訴的可能性的案件才能提交裁判。172羅馬法的訴是采用事實和法律評價相結(jié)合的形式表現(xiàn)出來的,不同于今天采用對事實進行抽象而作為法律構(gòu)成要件的制定法。152(P2)羅馬法的訴的制度隨著時代變化而發(fā)展,在初期和后期就變化了若干種形式。即開始的法律訴訟時代以十二銅表法及其后制定的市民法規(guī)定的訴為基準而,并進行裁判。后來的程式書程序中,為了滿足社會的需要對原來的法律進行類推、擴張解釋,以比以前更廣的范圍內(nèi)認可的訴(程式書)為基準。再后來就是非常訴訟程序,主要是以具有制定法性質(zhì)的永久告示錄所認可的訴為裁判的基準。為了適應(yīng)不斷發(fā)展的社會,經(jīng)過了程式書訴訟程序、非常訴訟程序時代,羅馬法中訴的數(shù)量得到了增加,并變得復(fù)雜化了。后期注釋法學(xué)派用當時盛行的經(jīng)院哲學(xué)(主要是辯證思維的方法)))筆者注)對羅馬法進行了解釋,并給羅馬法導(dǎo)入了一個體系。通過這一體系化規(guī)范使得訴向?qū)嶓w法化方向發(fā)展,從而開始主張訴訟法分離出來獨立存在。這樣,訴也才開始分解。這個分解即事實和規(guī)范的分離(法規(guī)范的抽象化)、實體法和訴訟法的分離,經(jīng)過其后大陸法系學(xué)者們的研究更加向前發(fā)展。,,作為抽象性規(guī)范的體系化了的訴,專門作為實體法規(guī)范而被認識,隨著其后社會的發(fā)展,內(nèi)容不斷得到增加,最終發(fā)展成了堪稱理論性的精致體系的1896年德意志民法典。152(P64-66)德國的法文化是一種唯理主義、建構(gòu)主義的法文化。這種法文化的性格就是把司法推理過程技術(shù)化,把技術(shù)問題理論化,把理論概念化,把概念抽象化,把抽象極致化,把所有因子體系化。不論是法典還是理論,是法官還是教授,是判決書還是教科書,都不過是這種法文化的具體表現(xiàn)。182(P142)由于薩維尼的反對,本有可能在19世紀初開始的德國民法典編纂工作被推至世紀末,這使得德國人有充足的時間構(gòu)筑他們精巧的法律體系。在這期間,潘德克吞學(xué)派把5國法大全6撕碎揉爛、仔細咀嚼,在本已初步成形的理論典籍上把德意志人的抽象能力發(fā)揮到了極致。/借著將抽象程度較低的概念涵蓋于-較高等.(的概念)之下,最后可以將大量的法律素材歸結(jié)到少數(shù)-最高.概念上。此種體系不僅可以保障最大的概觀性,同時亦可保障法的安定性,因為設(shè)使這種體系是-完整的.,則于體系范疇內(nèi),法律問題僅借邏輯的思考操作即可解決。它可以保障由此推演出來的所有結(jié)論,其彼此不相矛盾,因此可以使法學(xué)具有,,純粹科學(xué)之學(xué)術(shù)概念意義下的)))-學(xué)術(shù)性.。0192(P356)/這種整理又以我們在理性法時代研究了解的那些過于夸大的教條主義為標志,,法律秩序如今體現(xiàn)為一個以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的制度、概念和原則為完整體系;通過邏輯的因而也是-科學(xué)的.適用,就能獲得對所有法律案件的判決。在這種情況下,法律的適用就降為一種純-技術(shù).過程,一種只聽從抽象概念那種臆想的-邏輯必然性.的計算過程。01102(P260)總而言之,/發(fā)現(xiàn)法規(guī)范、規(guī)整之間,及其與法秩序主導(dǎo)原則之間的意義脈絡(luò),并得以概觀的方式,質(zhì)言之,以體系的形式將之表現(xiàn)出來,乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一。0192(P356)在體系化的過程中,德國法學(xué)家利用編纂概念和當為概念的區(qū)分,形成法體系¹。Heck認為:/只有當利益經(jīng)由轉(zhuǎn)為當為觀后,對法規(guī)范的產(chǎn)生始有因果關(guān)系;反之,編纂概念僅屬觀察法律,說明法律的衍生結(jié)果,對法規(guī)范的產(chǎn)生,并無因果關(guān)系。01112(P49)編纂概念是為將法規(guī)范體系化,以概觀的方式將法規(guī)范表現(xiàn)出來,用以把握法規(guī)范之間關(guān)聯(lián)的一種技術(shù)手段。它與法規(guī)范本身的產(chǎn)生形成并無因果關(guān)系。當人們之間發(fā)生糾紛時,科學(xué)、公正的態(tài)度應(yīng)該是將該糾紛當作一個/開放的問題0加以處理,然后從這一基本態(tài)度推敲各種可能想到的解決方法及其依據(jù)。經(jīng)由權(quán)衡各種解決方法的正反理由,而后做出決定,結(jié)束解決該糾紛的過程。在解決該問題時所獲得的結(jié)果,便可構(gòu)成法律規(guī)范的基本素材。由于這些處理結(jié)果是對一個個生活片斷所做的,而這些生活片斷之間則存在著各種各樣的關(guān)聯(lián),相互交織在一起。因此,每一個處理結(jié)果皆有可能牽一發(fā)而動全身影響到法秩序的全部內(nèi)容)))這也與各種價值判斷之間相互沖突有關(guān)。由于我們所遭遇的問題結(jié)隊而出,對其所做的裁斷也便聚結(jié)成群,它們之間不但關(guān)系緊密程度不同,而且對社會公共利益的影響不同。因此在這里應(yīng)該探求任何一個對規(guī)范的發(fā)現(xiàn)有意義的關(guān)聯(lián)。尋求處理結(jié)果的一致性和差異性。倘若認知了共同的特征,并在說明上加以總結(jié),則一個涵蓋廣闊的編纂概念便因此產(chǎn)生,從而獲得將既存之事務(wù)關(guān)系以概念體系的方式加以說明、表現(xiàn)的機會。1112(P431-432)在這過程中,處理結(jié)果的/一致性0形成涵蓋程度、抽象程度較高的/上位概念0,其差異性形成此/上位概念0所涵攝的(各種類型)/下位概念0。如此可經(jīng)由/一致性0和/差異性0的不斷尋找來塑造各種不同抽象程度之概念,最后將所有的法律概念上系到最上位的概念形成一個法體系。現(xiàn)實生活中,人們之間的債權(quán)債務(wù)糾紛各種各樣,對糾紛的處理方式也各不相同,對各糾紛的個案處理形成法素材。為實現(xiàn)相同事物相同處理、不同的事物區(qū)別處理的基本法律原則,避免個案公正與法秩序整體價值的沖突,同時將法規(guī)范以概觀的方式表現(xiàn)出來,有必要對個案處理所形成的法素材進行歸納整理。不真正連帶債務(wù)正是對有關(guān)法素材進行歸納整理而形成的。能夠引起不真正連帶債務(wù)的情形據(jù)張廣興先生歸納,有如下類型:(1)數(shù)人分別就自己債務(wù)的不履行,發(fā)生同一損害賠償債務(wù);如為債權(quán)人建造房屋,甲負責設(shè)計,乙負責提供材料,丙負責施工。后因甲的設(shè)計不合格,乙提供的材料有瑕疵,丙的施工質(zhì)量低劣,使房屋不能適于使用。甲乙丙三者均違反各自的履行義務(wù),各負賠償全部損害的義務(wù)。(2)數(shù)人分別因各自的侵權(quán)行為,使他人遭受同一的損害。如甲不法侵占他人之物,乙將該物不法損壞。甲乙即各自對受害者負損害賠償?shù)牧x務(wù)。(3)一人債務(wù)不履行,與他人的侵權(quán)行為競合。如保管人疏于注意,致保管物被他人盜竊。(4)合同上的損害賠償債務(wù)與侵權(quán)行為的損害賠償債務(wù)的競合。如已加入保險的財產(chǎn)被他人不法損壞,保險人與侵權(quán)行為人同時發(fā)生損害賠償義務(wù)。(5)兩個合同上的債務(wù)競合。如甲乙對債權(quán)人各負尋找遺失物的債務(wù)。等等,諸如此類,不一而足。122(P156)這諸多類型各不相同,差異巨大,處理結(jié)果也各不相同。但不真正連帶債務(wù)只是提取其債務(wù)的發(fā)生是基于偶然的事實上的原因,數(shù)人對同一債權(quán)人負同一給付標的,數(shù)個債務(wù)人之間不具有牽連關(guān)系,雖負同一給付標的,但各債務(wù)人的債務(wù)并不具有同一目的作為構(gòu)成要件,而忽略各種類型自身具體的特殊性質(zhì),形成一個獨立的法律類型。向上,依債的主體為一人或多數(shù)人為標準(一致性),它可與連帶之債、按份之債形成多數(shù)人之債。向下,依其發(fā)生原因的不同可以劃分諸多不同的類型,如上述張廣興先生所歸納?？梢?不真正連帶債務(wù)是通過把握法規(guī)范間的關(guān)聯(lián)而形成的一個抽象程度較高的編纂概念。其次,不真正連帶債務(wù)所涉及的糾紛類型在日常生活中,在世界各國都可能發(fā)生,但只有在偏重于體系化抽象化思維的德國法系¹有此概念。英美法系、大陸法系中的法國法系并無此概念卻同樣能很好地處理此類糾紛,亦是其編纂性質(zhì)的極好證明º。最后,不真正連帶債務(wù)在德國法系民法中處于債法總論中的位置也可側(cè)面說明此一性質(zhì)。

二、不真正連帶債務(wù)的特征:構(gòu)成要件和法效果過度抽象化

(一)不真正連帶債務(wù)的特征:構(gòu)成要件和法效果的過度抽象化依大陸法系的法觀念,任何一個完整的實體法規(guī)范都由兩部分構(gòu)成:它首先將一個通過抽象的方式加以一般地描寫之/法律事實0,規(guī)定為構(gòu)成要件;然后再將同樣以抽象方式加以一般地描寫之法律效果,歸屬于該抽象的法律事實。將系爭法律效果作如是之歸屬的意義在于:當該構(gòu)成要件所描寫之法律事實存在時,該法律效果便因而發(fā)生,換言之,該法律效果便在具體的案件發(fā)生法律效力。1112(P113-114)法條或法律規(guī)定之意旨,若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為,則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨,若在要求裁判法律上爭端之人或機關(guān),以它們?yōu)椴门兄畼藴蔬M行裁判,則它們便是裁判規(guī)范。,,由于裁判機關(guān)進行裁判時,當然必須以行為規(guī)范為其裁判的標準,故行為規(guī)范在規(guī)范邏輯上當同時為裁判規(guī)范,否則,若行為規(guī)范不同時為裁判規(guī)范,則行為規(guī)范所預(yù)示之法律效果不能在裁判中被貫徹,從而它便失去命令或誘導(dǎo)人們從事其所欲命令或誘導(dǎo)之作為或不作為的功能。1112(P110-111)即一個完整的實體法規(guī)范一般具有行為規(guī)范和裁判規(guī)范兩個基本功能。這兩個基本功能的發(fā)揮必須通過法規(guī)范的構(gòu)成要件和法效果來實現(xiàn)。作為行為規(guī)范,法規(guī)范通過賦予一定行為以特定的法效果為人們的日常生活沒立行為模式,要求人們按此行為模式行事,以保障人們和社會合理有序地生存和發(fā)展。作為裁判規(guī)范,它是裁判機關(guān)在糾紛產(chǎn)生時,據(jù)以解決人們之間糾紛的依據(jù);通過國家強制力來命令或誘導(dǎo)人們根據(jù)法規(guī)范所提供的行為模式來進行日常事務(wù)安排。于此,法規(guī)范的構(gòu)成要件和法效果必須對所涉主體的相關(guān)行為有所規(guī)定、有所指引才能發(fā)揮其規(guī)范功能。而不真正連帶債務(wù)作為一個抽象程度較高的編纂概念,只是提取其所涵蓋的各類型債務(wù)的發(fā)生是基于偶然的事實上的原因,數(shù)人對同一債權(quán)人負同一給付標的;數(shù)個債務(wù)人之間不具有牽連關(guān)系;雖負同一給付標的,但各債務(wù)人的債務(wù)并不具有同一目的;而忽略各種類型自身具有的特殊性質(zhì)作為構(gòu)成要件。忽略各具體糾紛類型處理方式的特殊性、差異性,而取其處理方式的共同性、一致性,形成同樣抽象的法效果。不真正連帶債務(wù)的構(gòu)成要件只涉及債權(quán)人與各債務(wù)人之間就同一給付標的的債務(wù)的形成原因,并未涉及各債務(wù)人就形成負同一給付標的的債務(wù)時他們相互之間的利益關(guān)系。事實上,在負同一給付標的的不真正連帶債務(wù)形成時或形成之前,各債務(wù)人之間根本就不存在任何法律上的關(guān)系,各債務(wù)人對債權(quán)人所負的債務(wù)是自己的債務(wù),債權(quán)人依據(jù)自己責任的私法原則向債務(wù)人全部、部分或其中的一個請求履行義務(wù),實現(xiàn)債權(quán)并無任何不當之處。其債權(quán)實現(xiàn)后,并不當然在各債務(wù)人之間形成利益沖突關(guān)系。例如,在財產(chǎn)保險中,保險財產(chǎn)被第三人損害,被保險人與保險人和該第三人之間形成不真正連帶債務(wù)。如果被保險人先向該第三人請求損害賠償并獲得滿足時,保險人與被保險人之間債務(wù)當然消滅,第三人對保險人不享有任何要求利益補償?shù)臋?quán)利。此結(jié)果合理合法,不需對第三人和保險人之間進行利益平衡,不真正連帶債務(wù)的構(gòu)成要件和法效果也不需要涉及各債務(wù)人之間的利益關(guān)系?，F(xiàn)實生活中更多的情形是被保險人先向保險人請求損害賠償并獲得實現(xiàn)。此時,被保險人不能超過其實際損失范圍接受損害賠償,他與該第三人之間的債務(wù)應(yīng)隨著保險人的清償而消滅。但被保險人的損失是由該第三人的過錯造成的,第三人不能因保險人的清償而免責。被保險人債權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果造成了新的不公平,需要在該第三人與保險人之間進行利益平衡消除此不公平。但是,在時間順序上,此不公平是在不真正連帶債權(quán)實現(xiàn)以后才產(chǎn)生的,在不真正連帶債務(wù)產(chǎn)生以前,各債務(wù)人之間并不存在任何法律關(guān)系。不真正連帶債務(wù)的構(gòu)成要件想要預(yù)先對各債務(wù)人之間的利益進行涵攝,事實上做不到也不可能做到。不像按份之債和連帶之債,各債權(quán)人、債務(wù)人之間在其債務(wù)產(chǎn)生之前,或基于法律的規(guī)定、或基于當事人之間的約定預(yù)先就存在一定的法律關(guān)系,此法律關(guān)系是形成按份之債和連帶之債的基礎(chǔ),也是確定各債務(wù)人之間利益關(guān)系的基礎(chǔ)。在發(fā)生原因上,此不公平是由偶然的、事實上的原因造成的,若被保險人先向該第三人請求損害賠償并獲得實現(xiàn),不會發(fā)生此不公平問題,不需在保險人和該第三人之間進行利益平衡。出于偶然的原因,被保險人先向保險人請求損害賠償獲得實現(xiàn),才在事實上形成、引發(fā)各債務(wù)人之間的不公平,對此偶然發(fā)生的原因,法律無法作出預(yù)判,也無法在不真正連帶債務(wù)的構(gòu)成要件中預(yù)先給予涵攝。同時,不真正連帶債務(wù)是對各種的債務(wù)糾紛類型進行抽象、涵攝而形成的,各類型債務(wù)糾紛的發(fā)生原因各不相同,也難以對各債務(wù)人之間的利益關(guān)系以整齊劃一的標準進行涵攝。在平衡各債務(wù)人之間的利益關(guān)系時,因此不公平后果是由不真正連帶債權(quán)的實現(xiàn)引起的,是由私法的自己責任原則與公平原則相沖突,基于法秩序整體價值統(tǒng)一的要求而引起的,對此不公平問題的處理應(yīng)基于各糾紛類型債務(wù)人之間關(guān)系的本質(zhì)結(jié)合法秩序的整體價值、法的公平正義原則處理,不真正連帶債務(wù)的法效果無法提供一個統(tǒng)一的標準。在不真正連帶債務(wù)法效果的形成方式上,不真正連帶債務(wù)的法效果是通過尋找各種類型糾紛處理方式的一致性,忽略其差異性而形成的,各種具體糾紛類型的處理方式對形成不真正連帶債務(wù)的法效果具有基礎(chǔ)地位,而不是相反,由不真正連帶債務(wù)的法效果向下枝分形成各種具體糾紛類型的處理方式。不真正連帶債務(wù)的法效果只能是抽象的,不可能涉及各債務(wù)人之間的利益平衡關(guān)系。由此可見,與其編纂概念的性質(zhì)相符,不真正連帶債務(wù)的構(gòu)成要件和法效果只能是抽象的,不能涵攝各債務(wù)人之間的利益關(guān)系。前述孔祥俊先生認為不真正連帶債務(wù)的對內(nèi)效力主要在于處理各債務(wù)人之間的利益平衡關(guān)系的論述顯然欠缺法理基礎(chǔ),其結(jié)論不能令人信服。要公正地處理不真正連帶債務(wù)類型糾紛,確實在各債務(wù)人之間有一最終責任的承擔者,履行了不真正連帶債務(wù)的債務(wù)人確實可以要求最終責任承擔者進行利益補償。但該責任的承擔根據(jù)、承擔方式則另有依據(jù)。面對法律實務(wù)、糾紛處理,以邏輯三段論、邏輯算計的方式適用不真正連帶債務(wù)存在難以克服的缺陷,不真正連帶債務(wù)的構(gòu)成要件和法效果有過度抽象化之嫌。

(二)不真正連帶債務(wù)概念的存在意義在多數(shù)人之債中,不真正連帶債務(wù)作為一個與按份之債、連帶之債相區(qū)分的獨立類型,有其合理價值。在處理債的主體一方或雙方為多數(shù)主體的多數(shù)人之債時,大陸法系各國通常依據(jù)債的發(fā)生原因的不同,分別以按份之債和連帶之債的方式來解決此問題。如我國5民法通則6第86條:/債權(quán)人為二人以上的,按照確定的份額分享權(quán)利。債務(wù)人為二人以上的,按照確定的份額分擔義務(wù)。0即按份之債的各債權(quán)人和債務(wù)人各自所享有的債權(quán)和承擔的債務(wù)在多數(shù)人之債成立時或是依據(jù)法律的規(guī)定或依據(jù)當事人的約定,其各自的份額即已明確確定。債權(quán)人依照各自的份額且只能就自己所享有的份額,直接向債務(wù)人請求行使債權(quán),債務(wù)人也僅就自己應(yīng)承擔的份額向債權(quán)人履行債務(wù)。各債權(quán)人各債務(wù)人內(nèi)部之間和債權(quán)人債務(wù)人相互之間不存在代為接受債權(quán)承擔債務(wù)及隨后而來的求償問題。5民法通則6第87條規(guī)定:/債權(quán)人或債務(wù)人一方人數(shù)為二人以上的,依照法律的規(guī)定或者當事人的約定,享有連帶權(quán)利的每個債權(quán)人,都有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù);負有連帶義務(wù)的每個債務(wù)人,都負有清償全部債務(wù)的義務(wù);履行了義務(wù)的人,有權(quán)要求其他負有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當承擔的份額。0連帶之債或基于法定原因產(chǎn)生,(如民法通則上有關(guān)的法定連帶之債有:個人合伙債務(wù);企業(yè)法人聯(lián)營的債務(wù);上的連帶責任;共同侵權(quán)行為人的責任。其他單行法和司法解釋也有許多有關(guān)法定連帶之債的規(guī)定。)或基于當事人之間的法律行為而產(chǎn)生。但無論是基于法定原因或意定原因而產(chǎn)生,其數(shù)個債的標的為同一;數(shù)個債具有相同的目的;連帶之債的債權(quán)人之間或者債務(wù)人之間具有連帶關(guān)系,對于數(shù)個債權(quán)人或者數(shù)個債務(wù)人中的一人發(fā)生的非關(guān)于個人利益的事項,對于其他債權(quán)人或者債務(wù)人也發(fā)生同樣的效力。同時,這種連帶關(guān)系在債的成立時即已確定。由于債務(wù)人之間或具有共同的利益關(guān)系,或具有共同的過錯,或出于自愿,那么,基于公共利益的考量或尊重當事人的意愿而賦予各債務(wù)人之間負連帶責任則是理所當然的了。但是在不真正連帶債務(wù),數(shù)個債務(wù)人對同一債權(quán)人負同一給付標的,是由于事實上的、偶然的原因造成的。在不真正連帶債務(wù)成立時,各債務(wù)人之間并不存在連帶關(guān)系(對于數(shù)個債務(wù)人中的一人發(fā)生的非關(guān)于其個人利益的事項,對于其他債務(wù)人也發(fā)生同樣的法律效力),他們對債權(quán)人所負的債務(wù)是由于他們各自與債權(quán)人所發(fā)生的法律關(guān)系所造成的自己債務(wù),其給付的標的雖然同一,但他們之間并無法律關(guān)系,所負的債務(wù)也不具有同一目的。只是由于法律規(guī)范關(guān)于此債務(wù)的規(guī)定發(fā)生競合,只是由于債權(quán)人或然地選擇不同的債權(quán)實現(xiàn)方式,他們之間才偶然地形成/連帶0之債。/連帶0之債是指:債權(quán)人向數(shù)個債務(wù)人中的部分債務(wù)人請求履行債務(wù)并獲實現(xiàn),債權(quán)人不能超過其損失范圍獲得利益補償,他與其他未履行債務(wù)的債務(wù)人之間的債務(wù)應(yīng)隨著債權(quán)的實現(xiàn)而消滅,造成了履行債務(wù)的債務(wù)人替代未履行債務(wù)的債務(wù)人履行債務(wù)的結(jié)果,具有/連帶0債務(wù)之實。但這些未履行債務(wù)的債務(wù)人與債權(quán)人間的債務(wù)的產(chǎn)生有著法定的原因,該債務(wù)是他們獨立的自己債務(wù),與其他債務(wù)人沒有任何關(guān)系,且各債務(wù)人的債務(wù)不具有同一目的,這與前述的連帶之債有本質(zhì)的區(qū)別,故稱其為/不真正連帶債務(wù)0。不真正連帶的債權(quán)人與各債務(wù)人之間的債務(wù)相互獨立,不具同一目的,從實質(zhì)上看,是數(shù)個單一主體之債而非多數(shù)人之債,但因債權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果使其在事實上發(fā)生了牽連關(guān)系,本著糾紛處理的合目的性原則和一次解決原則,將它們合并起來作為一個類型進行處理則是合理而且恰當?shù)倪x擇?；谏鲜龅牟徽嬲B帶債務(wù)的發(fā)生原因,賦予其債權(quán)人對于債務(wù)人中的一人、數(shù)人或全體,得同時或先后請求全部或一部的債務(wù)履行;債權(quán)人因一個債務(wù)人的履行而使自己的債權(quán)滿足時,其他債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)即歸消滅;債權(quán)人對一個債務(wù)人的履行請求、免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務(wù)人不發(fā)生效力這樣的法效果就不難理解了。可見,不真正連帶債務(wù)所涵攝的案件類型與按份之債和連帶之債有本質(zhì)的不同,根據(jù)相同的事情相同的處理,不同的事情區(qū)別處理的基本法律原則,賦予不真正連帶債務(wù)不同于按份之債和連帶之債的法效果,將不真正連帶債務(wù)作為多數(shù)人之債的一個獨立類型,有其合理的法律價值。

(三)不真正連帶債務(wù)的存在理由:法教義學(xué)法教義學(xué)(此處所指的是19世紀末20世紀初在德國處于主導(dǎo)地位的概念法學(xué)關(guān)于法教義學(xué)的認識)是指非法律實務(wù)取向的法學(xué)理論研究。依Esser之見,法教義學(xué)以最終構(gòu)成一種體系化的關(guān)于法概念及法制度的基本理論為其研究活動的基本價值取向;/教義學(xué)思考是種價值中立的概念工作0;教義學(xué)的角色在于:使/個別領(lǐng)域上的正義的問題,在法律上可以操作0。這意指/以一種思考方式來進行價值判斷,或使價值判斷變得可以理解,質(zhì)言之,一種可以解為客體認識的-思考.方式0;依其見解,如是/將妥當性的考量轉(zhuǎn)化為可以思考的問題及任務(wù)0;正是/教義學(xué)最內(nèi)在的、固有的要求0。教義學(xué)直到今天還(不當?shù)?/主張其學(xué)說應(yīng)具有嚴密不可侵犯的權(quán)威0,并且認為/僅僅憑規(guī)范及教學(xué)技巧可解決新的社會矛盾,而不須形成新的社會合意0。192(P115)這種認識的思想基礎(chǔ)在于:可以用)))得徑為涵攝的)))概念來掌握全部的法律現(xiàn)象,想像有一種多少具封閉性,并且能以邏輯思考方式來答復(fù)新的法律問題的概念體系:認為在法學(xué)領(lǐng)域中,學(xué)術(shù)性的思考方式應(yīng)與價值中立的客體認識之方式無異,換言之,純科學(xué)論的學(xué)術(shù)概念。192(P115)這種法律思想在5德國民法典6制定時居主導(dǎo)地位,并且直到今天在德國法學(xué)界亦有重要影響。不真正連帶債務(wù)理論的提出,則是此法律思想的直接產(chǎn)物。

(四)不真正連帶債務(wù)的法教義學(xué)屬性如前所述,不真正連帶債務(wù)為一德國法系獨有的編纂概念,它是在體系化的法學(xué)思維方式的指導(dǎo)下,通過尋找法規(guī)范間的差異性和一致性,并對其關(guān)聯(lián)進行說明獲得的,它是人們對法規(guī)范間關(guān)聯(lián)的階段性認識成果。其概念產(chǎn)生的原因是理論研究(法教義學(xué))導(dǎo)向而非法律實務(wù)(個案糾紛處理)導(dǎo)向,該概念與個案糾紛處理所依據(jù)的法規(guī)范(當為概念)的產(chǎn)生關(guān)聯(lián)不大,如英美法系、大陸法系中非德國法系的其他國家無此概念亦能處理好不真正連帶債務(wù)類型的糾紛;其適用于個案處理時存在難以克服的構(gòu)成要件和法效果過度抽象的致命缺陷。法學(xué)理論主要是從整體上把握法規(guī)范、法原則,為法規(guī)范的合理化、合法化、科學(xué)化、知識化提供根據(jù)¹。不真正連帶債務(wù)概念能夠在處理不真正連帶債務(wù)糾紛時,避免個案公正與法秩序整體的矛盾;能夠?qū)⒂嘘P(guān)處理不真正連帶債務(wù)的法規(guī)范整合于整個法規(guī)范體系之中,進而以體系化的方式表現(xiàn)出來,使將/評價性問題0轉(zhuǎn)化為/認識問題、真理問題0成為可能,進而方便法學(xué)教育、法學(xué)知識的傳播,方便個案處理時法規(guī)范的尋找。但其缺點也同樣明顯:以概念的位階性(概念的涵攝范圍、抽象程度)為基礎(chǔ),以體系化的方式將法規(guī)范表現(xiàn)出來,容易誘使概念與蘊涵于其中的規(guī)范價值(法律原則、法律思想)發(fā)生剝離,將法律適用這種/評價性問題0簡單化為單純的邏輯推理、邏輯必然性計算,使得許多法律規(guī)定所擬達到的公平或正義不能在實際法律運作中真正地得到實現(xiàn)。法律實務(wù)的任務(wù)是恰當?shù)亟鉀Q糾紛,強調(diào)個案公正,其面對的問題具有極強的實踐性。要處理不真正連帶債務(wù)糾紛這個/評價性0法律問題,不能拘泥于不真正連帶債務(wù)這個編纂性概念,以簡單的邏輯推理的方式進行,而應(yīng)把握該概念所蘊涵的法律原則、規(guī)范旨意,以類型思考的方法來進行。

三、不真正連帶債務(wù)的適用:類型化思考

(一)不真正連帶債務(wù)類型19世紀末20世紀初概念法學(xué)影響下法教義學(xué)的抽象化、體系化的法學(xué)思維方式對法規(guī)范的體系化、知識化有著不可替代的作用,但以其概念封閉、邏輯關(guān)聯(lián)自足的法體系,試圖通過概念間的邏輯推演、邏輯必然性算計的方法來解決法律這種實踐性、評價性問題的作法,幾乎不可能為解決法律問題提供任何實質(zhì)性貢獻。因此今日的法教義學(xué)引入價值導(dǎo)向的類型化思考方式來取代這種概念性推演,在塑造法律類型、形成法系(以法律類型背后所蘊藏的法律原則、規(guī)范價值的位階性為體系化的基礎(chǔ)),在以/整理0司法裁判的方式尋找適宜各該類型的評價觀點時,亦是如此。192(P116)在塑造法律類型時,概念性的方式即是藉助盡可能清楚地描繪其輪廓的,不可或缺并且終局確定的要素來指稱案件事實。藉助定義,概念可被確定到達如下程度:/當而且僅當0該定義的全部要素在具體事件或案件事實全部重現(xiàn)時,概念始可適用于彼。在概念適用時,概念要素存在與否的問題可以取代評價的問題。而類型描繪的方式則藉著提出一些例示的特征或事例來描繪案件事實。為描述類型而提出的各種因素不需要全部出現(xiàn),它們本身只具有征兆或象征的意義。重要的是它們在具體情況下的結(jié)合情形。具體案件事實是否屬此類型,并非僅視其是否包含該類型通常具備之全部因素,而是這些典型的因素在數(shù)量及強度上的結(jié)合程度,是否足以使該案件事實/整體看來0符合類型的形象表現(xiàn)。促使各種因素結(jié)合為一/整體形象0的基礎(chǔ)則是該類型的規(guī)范價值。針對具體案件事實,作類型歸屬時,各特征的取舍必須以該規(guī)范價值為基礎(chǔ)。192(P111-112)作法律適用時,只要案件事實符合該類型的/整體形象0即可,而不必與該類型提示的類型特征一一相符。在價值導(dǎo)向為基礎(chǔ)的類型化思考方法下所塑造的不真正連帶債務(wù)類型的特征為數(shù)個債務(wù)人對同一債權(quán)人所負的同一給付標的是他們各自的自己責任,不具有同一目的;其形成是基于偶然的、事實上的原因形成的。這些特征在所有特征中居于重要地位,當然,除此之外,它還具有一些沒有提示的、該類型不具體類型的特有特點。其規(guī)范價值的核心在于,各債務(wù)人的責任應(yīng)由各債務(wù)人自己承擔,與其他債務(wù)人沒有任何關(guān)系;債權(quán)人因部分債務(wù)人的債務(wù)履行而獲滿足時與其他債務(wù)人的債務(wù)亦應(yīng)消滅;債權(quán)人對一個債務(wù)人的履行請求、免除、混同、消滅時效完成等事項,對其他債務(wù)人不發(fā)生效力。

(二)不真正連帶債務(wù)類型的法律適用法律所塑造的不真正連帶債務(wù)類型的各特征結(jié)合起來所形成的/整體形象0和貼合各特征形成/整體形象0的規(guī)范價值對理解法規(guī)范、法原則的旨意,效力范圍,各相關(guān)規(guī)則、原則間的關(guān)聯(lián)等有影響,但它們還沒有具體化為確定的法規(guī)則,在個案處理時,則應(yīng)該由不真正連帶債務(wù)類型所提示的特征結(jié)合個案事實的特有特征形成本案的法律事實,由其規(guī)范價值結(jié)合該案的本質(zhì)形成法效果,進而形成該個案處理的確定的法規(guī)則并適用于該具體個案。當然,對于成文法而言,要將一般的、抽象的法律規(guī)范適用于具體個案都存在將抽象的法規(guī)范具體化為適用于本案的法規(guī)則問題,但對以價值導(dǎo)向為核心的類型化思考所塑造的法律類型而言,此問題尤其重要。前述張廣興先生歸納的不真正連帶債務(wù)的幾個具體類型,可以分兩大類型,一類是各債務(wù)人之間的利益關(guān)系無相關(guān)的法律規(guī)定,如前引類型(1)。另一類是其他類型,各債務(wù)人之間的利益關(guān)系有相關(guān)的法律規(guī)定,如前引類型(2)、(3)、(4)等。在類型(1)中,甲乙丙對債權(quán)人負不真正連帶債務(wù)。依概念性方式適用時,則存在如下問題:11不真正連帶債務(wù)的概念要素并未涵攝各債務(wù)人之間的利益平衡問題;21履行債務(wù)的債務(wù)人向其他債務(wù)人要求利益補償沒有法律上的依據(jù)。他們向債務(wù)人承擔的責任是自己的責任,他們之間事先并無法定或約定的關(guān)系;而事后也不能依據(jù)不當?shù)美蜔o因管理來獲得補償。不當?shù)美淮嬖谟谟欣骊P(guān)系的雙方當事人之間,一方取得利益無合法的依據(jù),其取得的利益與另一方當事人利益的喪失有因果關(guān)系,且此當事人利益的喪失亦應(yīng)無合法的依據(jù)。在該類型中,甲乙丙中的一個債務(wù)人向債權(quán)人履行義務(wù)(即喪失利益)是其法定的義務(wù),某一債務(wù)人因另一債務(wù)人清償不真正連帶債務(wù)而導(dǎo)致其與債權(quán)人之間的債務(wù)消滅(獲得不當利益)則是在他與債權(quán)人之間發(fā)生的,與其他債務(wù)人并無關(guān)系,此時顯然不能適用不當?shù)美?。無因管理則需存在/無因0的事務(wù)管理,而這里不存在/無因0的事務(wù)管理是顯而易見的。31在訴訟時,與第2個問題相關(guān),各債務(wù)人之間因不存在請求對方進行利益補償?shù)姆缮系囊罁?jù),即訴的利益是否存在很難確定,質(zhì)言之,各債務(wù)人就此糾紛能否進行訴訟亦成問題了。41即使能夠進行訴訟,但這幾個訴各不相同且不具有同一目的,不存在法律上的利害關(guān)系,并不能作為必要共同訴訟進行合并審理。若依非必要共同訴訟合并審理,則由法官的自由裁量來決定,但應(yīng)注意,法官的自由裁量正是價值導(dǎo)向的思考、解決方式而非概念式的邏輯推演。這些問題若以價值導(dǎo)向的類型化方式思考解決則能得到很好的說明。以類型化描繪的不真正連帶債務(wù)的構(gòu)成要件只具有示例的性質(zhì),它并沒有涵蓋不真正連帶債務(wù)下各具體類型特有的特征,只要案件事實的整體形象符合不真正連帶債務(wù),即可歸入。適用時,則必須以不真正連帶債務(wù)的規(guī)范價值為核心,結(jié)合各具體類型特有的特征來進行。即解決個案糾紛的規(guī)范須由不真正連帶債務(wù)的構(gòu)成要件和具體個案的獨有特征形成法律事實,以不真正連帶債務(wù)的規(guī)范價值為核心結(jié)合具體個案的本質(zhì)形成法效果來解決個案糾紛。在類型(1)中,各債務(wù)人之間事先不存在法定或約定的法律關(guān)系,即依實定法不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系,但不能否認他們之間存在需法律保護的利益,該合法利益如何保護則需法官以不真正連帶債務(wù)的規(guī)范價值(即其法效果)為核心,結(jié)合各債務(wù)人之間關(guān)系的本質(zhì)依法裁量。當事人之間事先不存在實定法上的關(guān)系并不妨礙以訴訟方式解決他們之間的糾紛。在類型(2)、(3)、(4)中,債權(quán)人的不真正連帶債務(wù)實現(xiàn)后,各債務(wù)人之間的利益關(guān)系由相關(guān)的法律進行規(guī)范,在當事人之間形成實定法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,但該法律關(guān)系與不真正連帶債務(wù)的形成并無關(guān)系,只是在產(chǎn)生不真正連帶債務(wù)并且債權(quán)人的債務(wù)實現(xiàn)以后,才能在各債務(wù)人之間發(fā)生。不真正連帶債務(wù)類型所描繪的構(gòu)成要件可以將其涵攝于不真正連帶債務(wù)之下。在處理這類糾紛時,首先依不真正連帶債務(wù)使債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn),其次依據(jù)各債務(wù)人之間的相關(guān)法律規(guī)范處理因不真正連帶債權(quán)實現(xiàn)所造成的利益失衡。類型描繪方式所塑造的法概念是一個開放性的概念,相關(guān)的法概念間可能會形成交叉,其交叉部分與相關(guān)法概念的特征都符合,依任一概念都可獲得合理的說明。如5國內(nèi)漁船保險條款6第17條規(guī)定:/保險漁船發(fā)生保險責任范圍內(nèi)的損失,如果依法應(yīng)由第三者負賠償責任的,經(jīng)被保險人提出請求,保險人可按照有關(guān)條款的有關(guān)規(guī)定先行賠償,被保險人應(yīng)當將追償權(quán)轉(zhuǎn)給保險人,并與保險人共同向第三者追償。0132(P542)被保險人與保險人和造成損失的第三人之間的關(guān)系形成不真正連帶債務(wù),被保險人可向保險人和第三者行使不真正連帶債權(quán)并獲滿足;若第三者先進行損害賠償,則保險人免責。若保險人先進行損害賠償,則由第三者對保險人進行利益補償。該條雖然規(guī)定保險人先行賠償后由被保險人和保險人共同向第三者追償,但這種處理方式與不真正連帶債務(wù)的一般法效果并不沖突,不真正連帶債務(wù)的規(guī)范價值核心在于各債務(wù)人對債權(quán)承擔的責任是各自的自己責任,某一債務(wù)人向債權(quán)人清償使債權(quán)得以實現(xiàn)導(dǎo)致其他債務(wù)人與債權(quán)人的債務(wù)消滅,該債務(wù)人因履行的是自己的義務(wù),并不對其他債務(wù)人享有求償權(quán),但若該債權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果在各債務(wù)人之間造成利益失衡,則需另依其他法規(guī)范進行平衡。被保險人的債權(quán)因保險的賠償獲得實現(xiàn)以后,他與第三者的債權(quán)債務(wù)關(guān)系亦隨之消滅,被保險人和保險人共同向第三者享有的追償權(quán)本質(zhì)上是保險人對第三者享有的權(quán)利,被保險人只是處于協(xié)助者的地位,他對該債權(quán)享有的份額為零¹。他對保險人的協(xié)助義務(wù)是其額外的義務(wù),但該義務(wù)與不真正連帶債務(wù)的規(guī)范價值中心并沒有實質(zhì)性的沖突,該條的涉及的生活事實的整體形象與不真正連帶債務(wù)相符,不真正連帶債務(wù)可以涵攝它,該條的特有規(guī)定與其他具體類型相區(qū)分而形成不真正連帶債務(wù)下一個獨立的具體類型。從另一個角度看:被保險人與保險人共同向第三者追償則與連帶之債的特征相符,被保險人與保險人對第三者享有的是連帶債權(quán)。依不真正連帶債務(wù),被保險人的債權(quán)實現(xiàn)以后,被保險人與第三者的債務(wù)關(guān)系也亦消滅,他們兩人之間不再存在任何法律關(guān)系,被保險人對第三者不再享有任何權(quán)利。但依該條的規(guī)定,被保險人對第三者依然享有請求權(quán),雖然被保險人實際享有的利益份額為零,他接受第三者的清償后,應(yīng)該將該清償標的轉(zhuǎn)給保險人,但他享有的請求履行的權(quán)利、接受清償?shù)臋?quán)利、請求司法救濟的權(quán)利等等是有權(quán)利根據(jù)的,他并不是保險人的輔助人或事實上的代位接受清償人,連帶之債也可以涵攝它。該條法規(guī)規(guī)范的生活事實屬連帶之債和不真正連帶債務(wù)的混合類型,從這兩個類型中都可以找到該條規(guī)范的合理說明,當然該條規(guī)范的特征要素(構(gòu)成要件)結(jié)合起來的/整體形象0更多地屬于不真正連帶債務(wù),其規(guī)范的糾紛處理時,應(yīng)以不真正連帶債務(wù)的處理方式為原則,在不與不真正連帶債務(wù)處理原則沖突的情形下,適用有關(guān)連帶之債的規(guī)定。如被保險人與保險人對第三者享有連帶債權(quán),但被保險人對該債權(quán)的利益份額只能為零,其債權(quán)人的地位只能是為實現(xiàn)保險人的追償權(quán)服務(wù),否則就會形成規(guī)范沖突,違反法律的公平正義之義。超級秘書網(wǎng)

四、結(jié)論

在解決不真正連帶債務(wù)糾紛的過程中,當不真正連帶債權(quán)的實現(xiàn)結(jié)果在各債務(wù)人之間造成利益失衡,需在各債務(wù)人之間進行利益平衡時,若法律對各債務(wù)人之間的關(guān)系沒有規(guī)范,則委諸于法官的自由裁量;若法律對各債務(wù)人之間的關(guān)系有所規(guī)范,則依此規(guī)范處理。在現(xiàn)代法治社會,法律對各債務(wù)人之間的關(guān)系沒有規(guī)范的情形是個別的、偶然的,而這卻是不真正連帶債務(wù)的典型形態(tài)。法律對各債務(wù)人之間的利益關(guān)系有所規(guī)范則是大量的、普遍的,法律對債權(quán)人與債務(wù)人、各債務(wù)人之間的利益關(guān)系均有規(guī)定,處理糾紛時法官只需依法裁判即可,沒有不真正連帶債務(wù)理論并無多大的不方便之感。因此,從法律實務(wù)來看,/不真正連帶債務(wù)在各國法律上少有規(guī)定,除德國、日本的判例予以承認外,其理論更多地是出于學(xué)者的歸納。0122(P156)從法學(xué)理論來看,學(xué)者歸納不真正連帶債務(wù)理論則是出于法律規(guī)范體系化、法律研究成果知識化的需要。它是從整體上把握有關(guān)多數(shù)人之債法規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)、通過尋找各種法規(guī)范之間的/一致性0和/差異性0而產(chǎn)生,是對有關(guān)多數(shù)人之債的各種法規(guī)范進行歸納、整理、涵攝并對其結(jié)果予以說明,將多數(shù)人之債區(qū)分為按份之債、連帶之債和不真正連帶債務(wù)三大類型并分別采取不同的處理原則。其品質(zhì)更多地屬于規(guī)范關(guān)系說明的/編纂概念0而非/當為概念0,其構(gòu)成要件和法效果只能是抽象的,難以涵蓋各債務(wù)人之間的關(guān)系和處理方式。類型化思考則是以解決糾紛為中心,以法規(guī)范的規(guī)范價值為導(dǎo)向,以開放的態(tài)度面對糾紛處理;克服以形式邏輯推理、將法律適用簡化為/邏輯必然性0計算過程為特征的邏輯三段論法律適用方法的不足,還法律適用這個/評價性0問題的本來面目;在解決具體糾紛時,必然要涉及各債務(wù)人之間的關(guān)系和處理方式。質(zhì)言之,不真正連帶債務(wù)理論的意義主要在于法律規(guī)范的體系化,在于法律研究學(xué)術(shù)成果的知識化,面對法律實務(wù)、糾紛處理則略嫌不足,法律實務(wù)需要的是其背后所隱藏的規(guī)范價值包含的開放性的法律原則,現(xiàn)有理論對此法律原則的說明還存在這樣那樣的不足,有進一步改進的必要。

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