發(fā)包合同精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的發(fā)包合同主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：發(fā)包合同范文

一、承包合同的特征

1)承包合同以完成一定的工作為目的。

在承包合同中，承包人應(yīng)按照與定作人約定的標(biāo)準(zhǔn)和要求完成工作，定作人主要目的是取得承包人完成的工作成果。

2)承包人完成工作的獨(dú)立性

定作人與承包人之間定立承包合同，一般是建立在對(duì)承包人的能力、條件行人的基礎(chǔ)上。只有承包人自己完成工作才符合定作人的要求。

3)定做物的特定性

承包合同多屬個(gè)別商訂的合同，定作物往往具有一定的特定性。

4)承包合同為諾成合同。

5)承包合同為有償合同。

二、承包合同的內(nèi)容

承包方的主要權(quán)利是依法享有的經(jīng)營(yíng)管理自主權(quán)(即承包經(jīng)營(yíng)權(quán));主要義務(wù)是按企業(yè)承包合同的規(guī)定完成所承包的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)任務(wù)。

發(fā)包方的主要權(quán)利是檢查監(jiān)督承包方的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng);主要義務(wù)是按合同規(guī)定維護(hù)承包方的合法權(quán)益，依其聯(lián)責(zé)范圍幫助協(xié)調(diào)解決承包方在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中的困難。

企業(yè)承包合同的簽訂，一般依法采取公開招標(biāo)的方式進(jìn)行。投標(biāo)者可以是公民個(gè)人、集團(tuán)或企業(yè)法人，通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)而中標(biāo)者為企業(yè)經(jīng)營(yíng)者。在此基礎(chǔ)上，由代表承包方的企業(yè)經(jīng)營(yíng)者與發(fā)包方，根據(jù)平等、自愿協(xié)商的原則簽訂企業(yè)承包合同。

企業(yè)承包合同的主要條款包括：承包的形式、期限，上交利潤(rùn)或減少虧損的數(shù)額，技術(shù)改造任務(wù)與國(guó)家資產(chǎn)的維護(hù)和增殖，產(chǎn)品質(zhì)量及其他主要經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)，留利使用、貸款歸還、承包前的債權(quán)債務(wù)處理、雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的獎(jiǎng)罰，違約責(zé)任等。企業(yè)承包合同依法成立即具有法律效力，任何一方非依法律均不得隨意變更或解除。

法律規(guī)定可以變更或解除企業(yè)承包合同的原因包括：

(1)國(guó)務(wù)院對(duì)稅種、稅率和指令計(jì)劃、產(chǎn)品價(jià)格進(jìn)行重大調(diào)整;

(2)因不可抗力或當(dāng)事人雙方無(wú)法防止的外因致使企業(yè)承包合同無(wú)法履行;

(3)由于承包方經(jīng)營(yíng)管理不善無(wú)法完成承包生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)任務(wù);

(4)由于發(fā)包方違約，企業(yè)承包合同的對(duì)方當(dāng)事人未按規(guī)定履行合同義務(wù)，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

對(duì)于企業(yè)承包合同糾紛，當(dāng)事人可提請(qǐng)工商行政管理機(jī)關(guān)仲裁或向人民法院起訴解決。

承包合同的內(nèi)容：

1、發(fā)包方和承包方的名稱;

2、發(fā)包方負(fù)責(zé)人和承包方負(fù)責(zé)人的姓名、住所等信息。這是承包合同必須的條款，如果無(wú)法明確當(dāng)事人就無(wú)法確定權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔(dān)者，發(fā)生糾紛時(shí)也難以解決;

3、承包項(xiàng)目的內(nèi)容以及發(fā)包方的具體要求。這也是承包合同必須具備的，如果沒有此項(xiàng)承包合同無(wú)法成立;

4、承包期限和起止日期。承包期限直接關(guān)系到雙方權(quán)利與義務(wù)的履行時(shí)間，涉及當(dāng)事人的利益;

5、發(fā)包方和承包方的權(quán)利和義務(wù)。當(dāng)事人雙方在不違反國(guó)家法律法規(guī)的情況下約定各自的權(quán)利和義務(wù);

6、承包方遲延履行所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。包括承包方因素造成的延期開工和延期完工;

7、發(fā)包方因素造成的延期開工導(dǎo)致承包方無(wú)法按時(shí)完工的責(zé)任;

第2篇：發(fā)包合同范文

1998年，被告某部門按上級(jí)政府要求承擔(dān)15座舊橋梁重新修建的任務(wù)后，被告王某以某建設(shè)公司名義與該部門進(jìn)行協(xié)商，雙方達(dá)成施工承包合同，約定由建設(shè)公司為該部門承建15座橋梁的修建任務(wù)。

王某承包上述工程后，又與原告彭某商定，并以建設(shè)公司的名義分別于2000年6月25日、同年10月10日及同年12月15日與彭某簽訂承包合同書各一份，共約定彭某分包三座橋，并約定三座橋梁工程的總造價(jià)為38100元。

合同簽訂后，彭某組織人員對(duì)三座橋梁實(shí)施了施工。其承建的三座橋在合同簽訂次年即陸續(xù)完工交付，并投入使用。施工過(guò)程中，彭某從王某處已結(jié)得工程款3591.74元，尚欠工程款34508.26元， 王某未能及時(shí)支付。2002年春節(jié)前，彭某為解決民工工資問題曾向有關(guān)部門進(jìn)行反映，經(jīng)協(xié)調(diào)彭某先后數(shù)次直接從發(fā)包部門預(yù)付工程款累計(jì)14100元，余欠工程款為20408.26元。2002年5月1日，王某以建設(shè)公司法定代表人的身份向彭某發(fā)出信函，對(duì)未能及時(shí)給付工程款表示遺憾，認(rèn)為未能及時(shí)給付的原因系有關(guān)單位領(lǐng)導(dǎo)的行為所致。彭某追索工程款多年未果，引發(fā)訴訟。

案發(fā)后查明，2004年1月11日，王某以建設(shè)公司的名義與發(fā)包部門簽訂備忘錄一份，該備忘錄載明：雙方總工程款為364900元，發(fā)包部門尚欠建設(shè)公司工程款38400元。

原告彭某向法院提出訴訟時(shí)，將建設(shè)公司列為被告。經(jīng)向工商部門查詢發(fā)現(xiàn)，建設(shè)公司未到工商部門依法進(jìn)行登記。為此，彭某以建設(shè)公司不具備法人資格，不能承擔(dān)民事責(zé)任為由，申請(qǐng)變更行為人王某作為被告參加訴訟，同時(shí)申請(qǐng)追加工程發(fā)包人某部門作為被告參加訴訟。

原告彭某訴稱，被告王某假借某建設(shè)公司名義與發(fā)包人某部門達(dá)成15座橋梁的總承包協(xié)議后，又將其中的三座通過(guò)協(xié)議分包給我；但我按照協(xié)議施工完畢數(shù)年之后，仍被拖欠工程款20408.26元，經(jīng)多方交涉無(wú)結(jié)果；現(xiàn)請(qǐng)求法院判決被告王某、某部門向我支付上述工程款，并相互承擔(dān)連帶責(zé)任。

被告王某辯稱，我單位是1998年按上級(jí)的要求組建的聯(lián)營(yíng)企業(yè)，我本人并不是法定代表人；由于在實(shí)際施工過(guò)程中相關(guān)人員存在違法亂紀(jì)的行為，造成我單位嚴(yán)重虧損，資產(chǎn)和債權(quán)嚴(yán)重流失；我為此已多次向有關(guān)部門作過(guò)反映，至今沒有結(jié)果；現(xiàn)請(qǐng)求法院駁回原告彭某對(duì)我的訴訟請(qǐng)求。

被告某部門辯稱，我單位尚欠工程款是事實(shí)，但拖欠的責(zé)任不在我單位，且原告彭某與我單位并無(wú)直接的合同關(guān)系，請(qǐng)求法院依法判決。

海安縣法院審理后認(rèn)為，被告某部門將其承擔(dān)的建橋工程發(fā)包給未經(jīng)工商登記的建設(shè)公司進(jìn)行施工，被告王某又以建設(shè)公司名義將部分工程分包給原告彭某個(gè)人施工，雙方所簽訂的承包合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬無(wú)效合同。行為人王某（被告）以至今未經(jīng)工商登記的公司的名義進(jìn)行民事活動(dòng)，因此引發(fā)的民事責(zé)任應(yīng)由其本人承擔(dān)。鑒于彭某按合同約定完成了施工任務(wù)，工程已交付使用，且王某、某部門對(duì)其施工質(zhì)量未提出異議，故彭某要求王某支付工程款的請(qǐng)求依法應(yīng)予支持。某部門作為施工項(xiàng)目的發(fā)包人，依法應(yīng)在欠付承包商王某的工程款范圍內(nèi)對(duì)彭某承擔(dān)責(zé)任?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，作出了前述判決。

評(píng)析：本案主要涉及建設(shè)工程分包糾紛的法律適用問題。所謂分包，是指從事工程總承包的承包人將所承包的建筑工程的一部分發(fā)包給具備相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為。法律允許分包，但是分包必須遵循一定的規(guī)則進(jìn)行，否則即構(gòu)成違約或者違法行為，甚至合同無(wú)效。分包必須遵循的規(guī)定是：一是總承包合同必須是有效合同；二是承包人分包時(shí)必須分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位；三是分包必須基于合同的約定或者取得發(fā)包人的許可；四是施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成；五是分包只能進(jìn)行一次，不得層層分包。本案被告王某以未經(jīng)工商登記的企業(yè)名義實(shí)施民事活動(dòng)，而原告彭某不具備分包工程的相應(yīng)資質(zhì)，因而不僅總承包合同無(wú)效，而且分包合同無(wú)效。這就產(chǎn)生三個(gè)問題：1、分包無(wú)效的法律后果問題；2、所謂承包單位建設(shè)公司的法律責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)問題；3、能否要求拖欠工程款的發(fā)包單位承擔(dān)法律責(zé)任問題。

關(guān)于本案分包無(wú)效的法律后果問題?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效： （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！痹摲ǖ?79條同時(shí)規(guī)定：“ 建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說(shuō)明書、國(guó)家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用?！?005年1月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“  建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)該根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的?！痹摻忉尩?條同時(shí)規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程款的，應(yīng)予支持?！备鶕?jù)上述法律和司法解釋的精神，分包合同即便無(wú)效，只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，仍應(yīng)參照合同約定支付工程款。

關(guān)于所謂承包單位建設(shè)公司的法律責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)問題。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第49條規(guī)定：“法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。”故本案應(yīng)列行為人王某為被告。

第3篇：發(fā)包合同范文

關(guān)鍵詞：工程專業(yè)分包；勞務(wù)分包；法律風(fēng)險(xiǎn)防范

中圖分類號(hào)：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

doi：10.19311/ki.16723198.2016.13.056

建設(shè)工程施工合同中輔以必要的工程分包和勞務(wù)分包，而這種由分包與總包相互協(xié)作和補(bǔ)充的結(jié)構(gòu)也是當(dāng)前建筑業(yè)中較為常見的組織結(jié)構(gòu)。對(duì)于廣大施工企業(yè)來(lái)說(shuō)，如何避免越過(guò)法律界限，積極防范與處置在工程分包管理方面的法律風(fēng)險(xiǎn)是一項(xiàng)復(fù)雜而有挑戰(zhàn)的工作。筆者結(jié)合對(duì)自己對(duì)工程分包合同法律風(fēng)險(xiǎn)問題的思考及合同管理的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)專業(yè)分包和勞務(wù)分包的概念以及兩類分包合同常見法律風(fēng)險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施進(jìn)行了分析和探討。

1 工程專業(yè)分包與勞務(wù)分包概念分析

1.1 工程專業(yè)分包與勞務(wù)分包的法律概念與內(nèi)涵

施工管理過(guò)程中的分包行為一般有兩種類型，即工程專業(yè)分包和工程勞務(wù)分包。工程專業(yè)分包是指工程總承包人或施工總承包人將建筑工程施工中除主體結(jié)構(gòu)外的其他專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)完成的行為。勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)承包企業(yè)完成的行為。

1.2 勞務(wù)分包與專業(yè)分包、工程轉(zhuǎn)包及肢解分包的區(qū)別

勞務(wù)分包合同的主體是工程總承包人或?qū)I(yè)承包人為一方，勞務(wù)分包人為另一方；專業(yè)分包合同的主體是總包人和專業(yè)承包人；轉(zhuǎn)包通常發(fā)生在總包人和轉(zhuǎn)承包人之間；肢解發(fā)包發(fā)生在發(fā)包人和不同的承包之間。

勞務(wù)分包標(biāo)的僅指向工程中的勞務(wù)，是計(jì)件或計(jì)時(shí)的施工勞務(wù)，指向的對(duì)象是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)而不是分包工程本身；專業(yè)分包的對(duì)象是承包合同中的建設(shè)工程。

2 工程分包合同履行中常見的法律風(fēng)險(xiǎn)類型

兩種分包合同在履行中常見的法律風(fēng)險(xiǎn)主要有以下幾個(gè)類型：

（1）施工管控的法律風(fēng)險(xiǎn)：如安全事故、質(zhì)量事故、人身意外傷亡、環(huán)境污染等；

（2）合同權(quán)利界定的法律風(fēng)險(xiǎn)：如計(jì)量結(jié)算糾紛、工程款拖欠糾紛、違約糾紛、勞務(wù)工工資拖欠糾紛等；

（3）市場(chǎng)誠(chéng)信守約的法律風(fēng)險(xiǎn)：如中途退場(chǎng)、違法分包、阻工停工等；

（4）違法犯罪的法律風(fēng)險(xiǎn)：如侵占、聚眾斗毆、敲詐勒索、合同詐騙等。

3 工程分包合同常見法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防措施

3.1 確保工程分包合同重點(diǎn)環(huán)節(jié)合法

（1）分包方主體資格必須合法。選用主體資格合法的分包隊(duì)伍進(jìn)行合作，是防范此類法律風(fēng)險(xiǎn)的前提基礎(chǔ)。按照法律規(guī)定，分包方必須是在工商行政主管部門登記注冊(cè)的合法建筑業(yè)企業(yè)，必須具備行政機(jī)關(guān)審核批準(zhǔn)的營(yíng)業(yè)范圍，有相應(yīng)施工實(shí)力、技術(shù)能力和良好市場(chǎng)信譽(yù)，具有要求的資質(zhì)、證書及執(zhí)照。

（2）分包方資質(zhì)匹配必須合法?？偝邪皆谶x用合法的分包方時(shí)，必須堅(jiān)持“資質(zhì)匹配”原則，即合同性質(zhì)與資質(zhì)類別匹配，專業(yè)資質(zhì)與勞務(wù)資質(zhì)不得相互混用；施工內(nèi)容與資質(zhì)相匹配，承包的施工內(nèi)容在資質(zhì)許可內(nèi)容范圍以內(nèi)；難度、規(guī)模與資質(zhì)等級(jí)匹配，不能由低資質(zhì)等級(jí)隊(duì)伍從事高資質(zhì)要求的工作。違反資質(zhì)匹配要求的直接結(jié)果是導(dǎo)致工程專業(yè)分包和勞務(wù)分包活動(dòng)違法，在分包隊(duì)伍經(jīng)濟(jì)責(zé)任承擔(dān)上產(chǎn)生許多連帶法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

（3）分包合同內(nèi)容合法。為實(shí)現(xiàn)合同目的，與分包方簽訂合同的內(nèi)容應(yīng)參照有關(guān)合同范本內(nèi)容編制，內(nèi)容符合法律規(guī)定。

（4）分包方簽訂的合同性質(zhì)合法。要保證總承包方與分包方簽訂的合同合法有效，其名稱必須與內(nèi)容相對(duì)應(yīng)，與專業(yè)分包隊(duì)只能簽訂工程專業(yè)分包合同，與勞務(wù)分包隊(duì)伍只能簽訂勞務(wù)分包合同，不可相互混淆。

3.2 控制工程分包合同管理中的主要法律風(fēng)險(xiǎn)

（1）簽合同時(shí)授權(quán)委托手續(xù)應(yīng)完備。分包隊(duì)伍的簽約人原則上應(yīng)為其法定代表人，法定代表人不能到場(chǎng)的，其人應(yīng)提交單位蓋章、法定人簽名的授權(quán)委托書原件；授權(quán)委托書應(yīng)明確具體委托內(nèi)容和授權(quán)權(quán)限、委托期限，委托及受托雙方均應(yīng)簽名；授權(quán)委托書原件應(yīng)當(dāng)妥善保管存入相關(guān)合同檔案；對(duì)授權(quán)書上圖章或簽名真?zhèn)未嬉蓵r(shí)，必要時(shí)應(yīng)令其予以公證后提交。實(shí)踐中，包括材料領(lǐng)用單、撥款單等單據(jù)的簽字人都應(yīng)得到合同主體合法的授權(quán)。此外需警惕其他人模仿分包單位人的簽名代簽。

（2）合同關(guān)鍵條款約定到位。兩種分包合同要根據(jù)合同性質(zhì)備齊關(guān)鍵條款，如工程專業(yè)分包合同應(yīng)具備數(shù)量、價(jià)款、質(zhì)量、安全、變更、履約擔(dān)保、材料供應(yīng)、結(jié)算支付、違約賠償、爭(zhēng)議管轄等關(guān)鍵條款；勞務(wù)分包合同應(yīng)具備數(shù)量、價(jià)款、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、材料領(lǐng)用、履約擔(dān)保、結(jié)算支付、違約、爭(zhēng)議管轄等關(guān)鍵條款。合同條款內(nèi)容應(yīng)用詞妥當(dāng)、精確且無(wú)歧義。

（3）簽訂合同外在形式要件到位。首先要簽訂書面合同文本，禁止以口頭或通過(guò)事實(shí)行為訂立合同關(guān)系，建設(shè)工程領(lǐng)域的口頭合同依法屬于無(wú)效；其次是雙方當(dāng)面簽字蓋章并交換合同文本，無(wú)法當(dāng)面簽署交換的必須待分包方簽章齊全后再由項(xiàng)目部蓋章交換；再次是合同正副本內(nèi)容、簽章應(yīng)當(dāng)保持一致，文本加蓋騎縫章或逐頁(yè)小簽；還有，合同文本附件齊全，附件名稱、內(nèi)容應(yīng)與正文相匹配并有簽章，分包方現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人授權(quán)書、加蓋印章的證照復(fù)印件必須作為合同附件留存。

（4）勞務(wù)工工資支付監(jiān)督到位。要高度認(rèn)識(shí)勞務(wù)工工資支付的重要性。首先要把監(jiān)督勞務(wù)工工資支付作為分包合同履行的重要監(jiān)控事項(xiàng)；其次是掌握勞務(wù)工日常工資支付標(biāo)準(zhǔn)及數(shù)額；再次是在支付方式上提倡分包方辦理工資卡經(jīng)銀行匯付，留存付款銀行憑證；還要定期了解掌握分包方工資發(fā)放狀況，詢問勞務(wù)工工資領(lǐng)取情況，對(duì)其進(jìn)行備案和動(dòng)態(tài)監(jiān)督。

（5）工程款計(jì)量結(jié)算支付到位。對(duì)分包隊(duì)伍進(jìn)行計(jì)量結(jié)算支付，一是按照合同約定定期結(jié)算并簽認(rèn)資料，固定施工過(guò)程中的結(jié)算數(shù)額；二是根據(jù)中期結(jié)算金額控制中間支付比例，防止超付和過(guò)度拖欠，在扣罰款上應(yīng)事實(shí)確鑿、理由充分、雙方簽認(rèn)；三是采取監(jiān)控分包方結(jié)算款有效用于工程，防止對(duì)方挪用、轉(zhuǎn)移結(jié)算款。

（6）項(xiàng)目部印章管理要到位。做好項(xiàng)目部自身的印章管理，規(guī)范印章使用制度，嚴(yán)格防止管理人員不適當(dāng)?shù)厥褂庙?xiàng)目部印章，更不能由他人擅自使用企業(yè)及項(xiàng)目的印章。

第4篇：發(fā)包合同范文

中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）09-239-02

一、問題緣起：司法實(shí)踐中建筑企業(yè)無(wú)法承受之痛

房地產(chǎn)行業(yè)的持續(xù)走熱，導(dǎo)致建筑企業(yè)盲目追求快速發(fā)展，由于建筑企業(yè)自身?xiàng)l件局限，直屬項(xiàng)目部過(guò)于匱乏，工程項(xiàng)目大多采用外部掛靠，所以在建筑企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，就會(huì)產(chǎn)生大量所謂內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同的存在。

由于建筑企業(yè)缺乏有效管理，對(duì)一些名為承包，實(shí)為轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的項(xiàng)目基本只收取管理費(fèi)用，從不過(guò)問工程的施工管理，項(xiàng)目工程所需的人、財(cái)、物均由轉(zhuǎn)包人、分包人、掛靠人負(fù)責(zé)，如果工程進(jìn)展順利，建設(shè)單位支付工程款到位，項(xiàng)目尚且可以維持，但是一旦項(xiàng)目資金鏈條斷裂，這些責(zé)任人往往逃之夭夭，建設(shè)工程承包合同涉及的主體較為復(fù)雜，內(nèi)容也涉及工程施工管理的方方面1面，這些工程一旦發(fā)生糾紛，由于責(zé)任人大多已不知所蹤，導(dǎo)致糾紛事實(shí)無(wú)法厘清，給建筑企業(yè)帶來(lái)沉重的負(fù)擔(dān)，甚至造成建筑企業(yè)破產(chǎn)倒閉。

建設(shè)工程合同糾紛涉及的法律關(guān)系盤根錯(cuò)節(jié)，錯(cuò)綜復(fù)雜，而作為權(quán)利受到侵害的當(dāng)事人往往會(huì)將建筑企業(yè)訴諸法庭，要求企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任，在處理這類案件時(shí)即應(yīng)依這種轉(zhuǎn)承責(zé)任的原理來(lái)確定適格被告。建筑企業(yè)作為被告的訴訟案件糾紛中，起因幾乎無(wú)一例外是涉及拖欠工程款、材料款，由于建筑企業(yè)缺少日常管理，對(duì)于下屬工程項(xiàng)目缺乏有效監(jiān)督制約，在訴訟活動(dòng)中，往往因?yàn)槿鄙俚谝皇肿C據(jù)材料而敗訴，給建筑企業(yè)帶來(lái)巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

二、現(xiàn)狀梳理：建筑企業(yè)如何立于風(fēng)口浪尖

雖然建筑企業(yè)經(jīng)濟(jì)總量巨大，但是大部分建筑企業(yè)都是家族性產(chǎn)業(yè)，經(jīng)營(yíng)管理中家長(zhǎng)作風(fēng)、家族管理、同宗同鄉(xiāng)關(guān)系普遍存在，企業(yè)內(nèi)部缺少高素質(zhì)的職業(yè)經(jīng)理人和高級(jí)管理人員，薪酬待遇相對(duì)不高，工程管理從業(yè)人員流動(dòng)過(guò)快。建筑企業(yè)如何在風(fēng)口浪尖中立足，打鐵還需自身硬。究其根本，還是要靠堵住自身種種管理漏洞。建立人才培養(yǎng)制度。企業(yè)發(fā)展以人為本，建筑企業(yè)需要引進(jìn)和培養(yǎng)工程施工管理人員，加大職業(yè)技能培訓(xùn)，建立自有的項(xiàng)目管理人員班子，塑造企業(yè)文化，增強(qiáng)員工的歸屬感，建立良性的職務(wù)晉升通道，完善匹配的物質(zhì)待遇階梯。建立監(jiān)督制約制度。內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)無(wú)須談虎色變，要懂得揚(yáng)長(zhǎng)避短，充分調(diào)動(dòng)合同承包人的積極性，以企業(yè)制度制約和進(jìn)行管理，加大對(duì)工程項(xiàng)目的監(jiān)管，從項(xiàng)目引進(jìn)、合同簽署、開工建設(shè)、材料購(gòu)買、施工質(zhì)量和安全等環(huán)節(jié)介入，做到有章可循、權(quán)責(zé)分明。

建立法務(wù)跟蹤制度。大多建筑企業(yè)只重經(jīng)營(yíng)，不重法律。通過(guò)分析建筑企業(yè)涉案的特點(diǎn)，敗訴的原因往往是企業(yè)缺少高素質(zhì)的法律人才，無(wú)法在有效時(shí)間收集證據(jù)材料，雖然施工資質(zhì)一級(jí)或特級(jí)的建筑企業(yè)往往設(shè)有法律事務(wù)部門，但主要還只是起到事后彌補(bǔ)作用，充當(dāng)消防員和救火員的角色，并未將法律管理納入企業(yè)管理體系，所以亟需一批有經(jīng)驗(yàn)的法律人融入企業(yè)日常管理當(dāng)中。

三、理解與反思：辨識(shí)建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同

建設(shè)工程合同，是指施工人依約定完成建設(shè)工程，由建設(shè)人按約定驗(yàn)收工程并支付酬金的合同。建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同，是指建筑企業(yè)與其下屬分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)部職工之間簽訂的，將其承建的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，建筑企業(yè)許可下屬分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)部職工在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織施工人員、施工物資及資金等眾多施工因素，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持，完成一定的項(xiàng)目施工，施工項(xiàng)目實(shí)行獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，由承包人向建筑企業(yè)繳納管理費(fèi)的合同。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠則不在此類范疇。

（一）轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的性質(zhì)界定

轉(zhuǎn)包、分包、掛靠本質(zhì)上都是建筑企業(yè)不履行《建設(shè)工程施工合同》的主要義務(wù)，而將其轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人承擔(dān)主要合同權(quán)利和義務(wù)，由于第三人往往沒有施工資質(zhì)，所以這幾類行為嚴(yán)重違背發(fā)包人的意志，損害發(fā)包人的權(quán)益，而經(jīng)過(guò)層層轉(zhuǎn)包或者違法分包，工程質(zhì)量難以確保，存在嚴(yán)重的質(zhì)量隱患，所以，根據(jù)《合同法》第52條第（5）項(xiàng)的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、分包、掛靠三類行為由于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。

《合同法》第272條第2款規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。”《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”?！督ㄖā返?6條第2款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。

（二）“內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同”的法律性質(zhì)分析

“內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同”的效力究竟如何認(rèn)定，是否等同于轉(zhuǎn)包合同或掛靠經(jīng)營(yíng)，是否屬于當(dāng)然禁止的范圍，對(duì)外效力如何，一旦發(fā)生爭(zhēng)議究竟應(yīng)適用何種法律，理論界及實(shí)務(wù)界一直存在爭(zhēng)議。

1.內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同的效力。建設(shè)工程內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同是建筑企業(yè)與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工簽訂的，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的合同，并未違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定有效。

2.內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同應(yīng)受何種法律法規(guī)調(diào)整。主要分歧表現(xiàn)為是受勞動(dòng)法范疇調(diào)整還是合同法范疇調(diào)整，有學(xué)者認(rèn)為內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同是作為用人單位的企業(yè)和與之具有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間為完成一定生產(chǎn)任務(wù)而訂立的協(xié)議，與合同法意義上的合同有著本質(zhì)的區(qū)別，而與勞動(dòng)合同的性質(zhì)最為接近。所以，內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同理應(yīng)受勞動(dòng)法調(diào)整。

主要依據(jù)如下：首先，建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同的主體是作為用人單位的建筑企業(yè)和與之具有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，二者之間具有管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系，屬于不平等主體；其次，合同主體之間相互有隸屬關(guān)系，勞動(dòng)者除受外在合同的約束外，還要受企業(yè)意志的約束。最后，違約責(zé)任的承擔(dān)方式不同。違反合同的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而違反內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同的，內(nèi)部承包人還得接受用人單位的行政管理處分。

而其他學(xué)者認(rèn)為，內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同應(yīng)受合同法調(diào)整，基于如下理由：雖然內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同之合同主體具有特殊性，即主體間具有隸屬關(guān)系，但是，此種隸屬關(guān)系并不能左右整個(gè)合同的內(nèi)容，該合同充分顯示了合同法意義上所具有的平等、自愿、等價(jià)有償?shù)仍瓌t。另外，內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同體現(xiàn)了對(duì)價(jià)原則。

筆者同意第二種觀點(diǎn)。理由是，即使合同承包人是建筑企業(yè)的內(nèi)部員工，有人身的隸屬關(guān)系，但從根本上來(lái)說(shuō)，作為簽署內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同的雙方當(dāng)事人是相對(duì)平等的民事主體，合同的主要權(quán)利義務(wù)表現(xiàn)為調(diào)整經(jīng)營(yíng)性利益的分配，雙方的權(quán)利和義務(wù)是對(duì)等的，大部分應(yīng)適用合同法的調(diào)整，而且建筑企業(yè)采用內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同，可以有效的利用企業(yè)內(nèi)部資源，更大限度的激勵(lì)承包人管理項(xiàng)目，節(jié)約資本，提高效率，創(chuàng)造更大的經(jīng)濟(jì)效益。

（三）如何判定是否屬于內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同

1.承包人是否為建筑企業(yè)的內(nèi)部成員。內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同的承包人必須是建筑企業(yè)的下屬職能部門或分支機(jī)構(gòu)或者職工個(gè)人，而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠中的合同承包人則與建筑企業(yè)沒有人事關(guān)系。對(duì)于內(nèi)部成員身份的判定，可以依據(jù)是否簽訂勞動(dòng)合同、有無(wú)繳納社會(huì)保險(xiǎn)等予以認(rèn)定。

2.建筑企業(yè)對(duì)項(xiàng)目工程技術(shù)、資金、質(zhì)量、安全等方面是否加以實(shí)質(zhì)性的管理和監(jiān)督。建筑企業(yè)內(nèi)部承包條件下，建筑企業(yè)對(duì)工程項(xiàng)目能加以實(shí)質(zhì)性的管理和監(jiān)督，保證工程的安全、質(zhì)量等符合國(guó)家規(guī)定。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠中，建筑企業(yè)沒有參與工程施工的管理與監(jiān)督，工程質(zhì)量得不到保障，施工安全存在極大風(fēng)險(xiǎn)。

3.能否體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。國(guó)家設(shè)立建筑企業(yè)資質(zhì)的本意在于保證建筑工程的質(zhì)量、安全，建筑企業(yè)具有國(guó)家規(guī)定的資質(zhì)，能為承包人提供足夠的資金和技術(shù)支持。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等行為顯然無(wú)從體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。

4.財(cái)務(wù)上是否統(tǒng)一管理。建筑企業(yè)對(duì)承包人有管理的義務(wù)，在財(cái)務(wù)上實(shí)行統(tǒng)一管理。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠中，建筑企業(yè)不能控制資金的使用，往往工程款直接撥付給承包人，而不是建筑企業(yè)的賬戶內(nèi)；或者雖然撥至建筑企業(yè)，但企業(yè)在扣除管理費(fèi)后，余款全部劃撥給承包人。

第5篇：發(fā)包合同范文

根據(jù)現(xiàn)行法律和司法實(shí)踐，結(jié)合本律師事務(wù)所在執(zhí)業(yè)過(guò)程中的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，現(xiàn)向貴司就無(wú)效合同合同中擔(dān)保人的法律責(zé)任提供如下法務(wù)報(bào)告，以供貴司在制定決策、日常管理時(shí)參考。

                              法務(wù)動(dòng)態(tài)

《擔(dān)保法》《擔(dān)保法解釋》對(duì)無(wú)效擔(dān)保合同中的擔(dān)保人法律問題作了相關(guān)規(guī)定。為正確適用法律法規(guī)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，本律師事務(wù)所就此相關(guān)規(guī)定，進(jìn)行系列解釋并針對(duì)性的提出應(yīng)對(duì)措施。（律師建議）

法規(guī)解讀

擔(dān)保合同無(wú)效的法律后果主要是合同所設(shè)定的保證、抵押、質(zhì)押或其他擔(dān)保形式不發(fā)生擔(dān)保效力，擔(dān)保人還可能承擔(dān)擔(dān)保合同以外的其他民事責(zé)任。

《民法通則》第六十一條規(guī)定：民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷的，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；

《擔(dān)保法》第五條第二款規(guī)定：擔(dān)保合同被認(rèn)定無(wú)效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；

《擔(dān)保法解釋》第七條：主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效，債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;債權(quán)人、擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一；

《擔(dān)保法解釋》第八條：主合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任;擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

根據(jù)上訴法律法規(guī)，無(wú)效擔(dān)保合同擔(dān)保人的法律責(zé)任按如下情形處理：

(1)主合同無(wú)效致使擔(dān)保無(wú)效時(shí)擔(dān)保人的責(zé)任，無(wú)論主合同的無(wú)效應(yīng)歸責(zé)于債權(quán)人還是債務(wù)人，還是雙方都有過(guò)錯(cuò)，也無(wú)論無(wú)效的結(jié)果導(dǎo)致的是返還原物，還是賠償損失，擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人都不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 

(2)主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效時(shí)，債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，因擔(dān)保人的無(wú)效擔(dān)保行為造成主合同債權(quán)人損失的，擔(dān)保人應(yīng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。該種擔(dān)保人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的情形，主要是指?jìng)鶆?wù)人與擔(dān)保人違反法律禁止性或強(qiáng)制性規(guī)定以及惡意串通欺騙債權(quán)人而締結(jié)擔(dān)保合同的情形。 

(3)主合同無(wú)效而擔(dān)保合同無(wú)效時(shí)，擔(dān)保人明知主合同無(wú)效而仍然為其提供擔(dān)保的，因擔(dān)保人的無(wú)效擔(dān)保行為造成主合同債權(quán)人經(jīng)濟(jì)損失的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)主合同債務(wù)人不能清償部分的三分之一。 

(4)主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效時(shí)，債權(quán)人、擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)主合同債務(wù)人不能清償部分的二分之一。 

擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后，不影響主合同的效力。但是，以提供擔(dān)保作為主合同生效要件的，擔(dān)保合同無(wú)效時(shí)，主合同應(yīng)確認(rèn)未生效。擔(dān)保合同無(wú)效或者被撤銷后，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第6篇：發(fā)包合同范文

【法律依據(jù)】

《治安管理處罰法》第四十二條，有下列行為之一的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：

（一）寫恐嚇信或者以其他方法威脅他人人身安全的；

（二）公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人的；

（三）捏造事實(shí)誣告陷害他人，企圖使他人受到刑事追究或者受到治安管理處罰的；

（四）對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)的；

（五）多次發(fā)送、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的；

第7篇：發(fā)包合同范文

法定代表人：____________

乙方：__________________

負(fù)責(zé)人：________________

為發(fā)展林業(yè)生產(chǎn)，培育和合理使用林木資源，加快荒山綠化，發(fā)揮森林蓄水保土、調(diào)節(jié)氣候、改善環(huán)境作用，促進(jìn)魯山經(jīng)濟(jì)發(fā)展，根據(jù)上級(jí)開發(fā)荒山精神，經(jīng)甲乙雙方充分協(xié)商，特訂立本合同，以便雙方共同遵守。

一、乙方將自己所有的坐落在__________的荒山_____________ 畝發(fā)包給甲方從業(yè)種植等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，地塊南北長(zhǎng) __________ 米，東西長(zhǎng)__________米，四至為南至__________，北至__________，東至__________，西至__________（__________畝除外，土地示意圖見本合同書附件一）。

二、承包期限為______年，自______年______月______日起至______年______月______日止。

三、承包費(fèi)用為每畝每年______元，共計(jì)______元（大寫：__________________）。

四、合同簽字當(dāng)日甲方向乙方預(yù)付______年承包費(fèi)用______元（含其中一次性補(bǔ)償毀掉原荒山雜樹款），以后每年12月31日前付清當(dāng)年承包款項(xiàng)。

五、對(duì)本合同條款，乙方已于______年______月______日召集村民代表會(huì)議討論，獲得村民代表會(huì)議全票通過(guò)（村民代表會(huì)議決議見本合同書附件二）。乙方依據(jù)該決議并根據(jù)該次村民代表會(huì)議的授權(quán)與甲方簽訂本合同書。

六、甲方在開發(fā)承包荒山期間，在同等條件下優(yōu)先使用乙方所屬村民，報(bào)酬由甲方承擔(dān)。

七、甲方因植樹需架設(shè)管道從河中取水，乙方不得干涉及收取任何款項(xiàng)，發(fā)生糾紛由乙方負(fù)責(zé)解決。

八、甲方在荒山承包荒山期間，所規(guī)劃樹木株距之間原先種植的樹木，可隨時(shí)采伐；行距之間原先種植的樹木在新栽樹木成活率達(dá)到60% 以上后再采伐，所采伐樹木由甲方自行處理。

九、乙方人員在采摘大南溝、小南溝堰灘栗子時(shí)，不得破壞甲方承包范圍內(nèi)的樹木，造成損失的由乙方承擔(dān)賠償責(zé)任。

十、甲方取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)后，只能用于國(guó)家法律、法規(guī)和政策允許的農(nóng)業(yè)用途；在法律、法規(guī)和政策允許范圍內(nèi)，甲方擁有原承包荒山范圍內(nèi)的一切使用權(quán)，乙方不得干涉。

十一、乙方同意甲方在不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，可以自主采取轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、出租等方式實(shí)現(xiàn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)取得的收入全部歸甲方享有，乙方不得對(duì)此主張任何權(quán)利。

十二、在本合同有效期間，甲乙任何一方不經(jīng)對(duì)方書面同意，不得擅自變更或解除本合同。

十三、本合同履行期間，不因下列情形發(fā)生改變，甲乙雙方仍應(yīng)按本合同書約定內(nèi)容履行各自義務(wù)：

1.甲方或乙方的負(fù)責(zé)人、經(jīng)辦人變更；

2.甲乙雙方名稱改變；

3.乙方分離為兩個(gè)或兩個(gè)以上的村民委員會(huì)，或者乙方與其他村民委員會(huì)合并為一個(gè)村民委員會(huì)。

十四、本合同書未盡事宜，由甲乙雙方友好協(xié)商予以補(bǔ)充；補(bǔ)充合同視為本合同書的有機(jī)組成部分。

十五、如因本合同發(fā)生糾紛，由甲乙雙方友好協(xié)商予以解決；協(xié)商不成或者不愿協(xié)商的，任何一方均可向甲方住所地人民法院提訟。

十六、本合同書自雙方當(dāng)事人簽章之日起生效。

十七、本合同書一式兩份，甲乙雙方各持一份。

甲方：________________（蓋章）

法定代表人（簽章）：_________

乙方：________________（簽章）

第8篇：發(fā)包合同范文

 

日本民法從1898年起開始實(shí)施，自20世紀(jì)末起雖陸續(xù)修正財(cái)產(chǎn)法等相關(guān)規(guī)定，但并未做出全盤改正。鑒于社會(huì)結(jié)構(gòu)及經(jīng)濟(jì)環(huán)境等發(fā)生重大改變，現(xiàn)行財(cái)產(chǎn)法已漸漸無(wú)法適應(yīng)時(shí)代需求，法學(xué)界乃至社會(huì)各界都認(rèn)為其有全面性修正的必要。因此，日本內(nèi)閣于2015年3月31日向國(guó)會(huì)提出民法部分修正草案(以下簡(jiǎn)稱“2015年修正案”)，其主要內(nèi)容為：整合消滅時(shí)效期間、增訂變動(dòng)法定利率、保護(hù)保證人及定型化合同等規(guī)定。

 

關(guān)于保證，2004年日本民法的改正雖已從保護(hù)保證人的立場(chǎng)予以修正，但保證人破產(chǎn)及自殺問題尚未得到解決，因此，2015年修正案增訂主債務(wù)人的信息提供義務(wù)等規(guī)定以保障保證人權(quán)益。本文從保護(hù)保證人的觀點(diǎn)，先對(duì)日本現(xiàn)行民法保證規(guī)定做出簡(jiǎn)要說(shuō)明，并提出日本現(xiàn)行民法的問題，同時(shí)針對(duì)2015年修正案做出分析及探討，希望從日本民法修正中挖掘可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)，為中國(guó)的保證合同相關(guān)法律的完善帶來(lái)新的啟示。

 

二、日本現(xiàn)行民法中的保證規(guī)定

 

(一)保證合同的特性

 

1.個(gè)別性

 

保證債務(wù)為保證人與債權(quán)人的合同關(guān)系，而主債務(wù)為債權(quán)人與主債務(wù)人之間債的關(guān)系，兩者分屬于不同債的關(guān)系。例如，如果主債務(wù)為民法債務(wù)，依日本民法第167條第1項(xiàng)規(guī)定，消滅時(shí)效期間為10年;如果保證債務(wù)為商法債務(wù)，依日本商法第522條規(guī)定，消滅時(shí)效期間為5年。

 

2.同一性

 

保證的標(biāo)的為主債務(wù)人的主債務(wù)，從而保證債務(wù)與主債務(wù)的標(biāo)的具有同一性。但是關(guān)于“主債務(wù)為不可代替性債務(wù)的時(shí)候，主債務(wù)人不履行債務(wù)，主債務(wù)與保證債務(wù)的標(biāo)的是否仍具同一性”這一問題，法律并無(wú)明文規(guī)定，學(xué)術(shù)界也存在很大的分歧。

 

傳統(tǒng)學(xué)派認(rèn)為：主債務(wù)與保證債務(wù)的標(biāo)的具有同一性，即保證人對(duì)不可代替性債務(wù)做出保證時(shí)，該保證合同視為一開始附有停止條件。當(dāng)主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，不可代替性債務(wù)則轉(zhuǎn)換成損害賠償?shù)膫鵞1]。而新興學(xué)派主張：“同一性’’不是保證合同的特性，即主債務(wù)與保證債務(wù)的標(biāo)的是否具有同一性，應(yīng)在尋求保證合同當(dāng)事人的意思表示后，通過(guò)解釋的方式來(lái)處理，不可一概而論。

 

3.從屬性

 

可由下列三個(gè)層面說(shuō)明：第一，“成立上的從屬性”，即保證合同的成立須以主債務(wù)有效存在為前提;第二，“消滅的從屬性”，即主債務(wù)因清償、時(shí)效完成或其他事由消滅時(shí)，保證債務(wù)也隨之消滅;第三，“內(nèi)容的從屬性’’，即保證債務(wù)以主債務(wù)的限度為范圍，保證債務(wù)的內(nèi)容不能比主債務(wù)重(日本民法第448條)。4.伴隨性債權(quán)人將債權(quán)讓與他人時(shí)，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)移，也被稱為“轉(zhuǎn)移上的從屬性”。

 

5.補(bǔ)充性

 

債權(quán)人必須先向主債務(wù)人請(qǐng)求履行債務(wù)，當(dāng)主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人才可以向保證人請(qǐng)求履行保證債務(wù)(日本民法第446條第1項(xiàng))。

 

(二)保證債務(wù)的內(nèi)容

 

保證債務(wù)的內(nèi)容，包含主債務(wù)的利息、違約金、損害賠償及其他從屬于主債務(wù)的負(fù)擔(dān)(日本民法第447條第1項(xiàng))。關(guān)于“主債務(wù)人未履行回復(fù)原狀義務(wù)時(shí)，保證人是否應(yīng)負(fù)擔(dān)履行的責(zé)任”，法律并無(wú)明文規(guī)定。大多數(shù)學(xué)術(shù)派及實(shí)務(wù)派主張：保證合同的目的為保障債權(quán)人不因主債務(wù)人不履行而受損害，因此除非有特別約定，保證人有擔(dān)保主債務(wù)人的債務(wù)及其所派生的回復(fù)原狀的責(zé)任。

 

(三)保證人的抗辯權(quán)

 

首先，基于保證債務(wù)的補(bǔ)充性，保證人擁有“催告抗辯權(quán)”及“檢索抗辯權(quán)”。所謂“催告抗辯權(quán)”，即當(dāng)主債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人向保證人請(qǐng)求履行債務(wù)的時(shí)候，保證人可以向債權(quán)人請(qǐng)求先向主債務(wù)人催告其履行責(zé)任。保證人如果未行使催告抗辯權(quán)，則不得拒絕清償(日本民法第452條)。所謂“檢索抗辯權(quán)”，即債權(quán)人對(duì)主債務(wù)人做出催告后，向保證人請(qǐng)求履行債務(wù)時(shí)，如保證人能證明“主債務(wù)人具有清償能力”且“主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)易于執(zhí)行者”時(shí)，保證人可以向債權(quán)人請(qǐng)求先執(zhí)行主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。保證人未主張檢索抗辯權(quán)時(shí)，不得拒絕清償(日本民法第453條)。

 

其次，基于保證債務(wù)的從屬性，保證人可以援用主債務(wù)人的抗辯權(quán)。例如，保證人可以主張主債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債權(quán)，也可以稱之為抵消抗辯(日本民法第457條第2項(xiàng));保證人也可以援用主債務(wù)人對(duì)債權(quán)人同時(shí)履行的抗辯權(quán)當(dāng)主債務(wù)人訂立合同時(shí)被詐欺或被脅迫，主債務(wù)人可以行使撤銷權(quán)(日本民法第96條)，主債務(wù)因主債務(wù)人撤銷意思表示而視為自始無(wú)效(日本民法第121條)，同時(shí)保證合同溯及既往不生效力。

 

最后，關(guān)于“保證人明知主債務(wù)有撤銷事由但主債務(wù)人未行使撤銷權(quán)時(shí)，保證人能否代替主債務(wù)人行使撤銷權(quán)”這一問題，基于撤銷權(quán)的行使只限于本人、人或其繼承人(日本民法第120條第2項(xiàng))，所以保證人不得代替主債務(wù)人行使撤銷權(quán)，但是保證人可以在主債務(wù)人撤銷權(quán)的除斥期間屆滿前拒絕清償。

 

(四)保證人的求償權(quán)

 

1.求償權(quán)的范圍

 

受委任的保證人代替主債務(wù)人清償或保證人以自己的財(cái)產(chǎn)代替主債務(wù)人清償后，可以對(duì)主債務(wù)人求償(以下簡(jiǎn)稱“事后求償權(quán)”)。事后求償權(quán)的范圍，包括原本、法定利息、必要費(fèi)用及其他損害賠償(曰本民法第459條)。至于事前求償權(quán)，基于保證合同的目的是擔(dān)保主債務(wù)的履行，如果受委任的保證人對(duì)主債務(wù)人主張事前求償權(quán)，保證則失去其實(shí)際意義。因此僅在下列四種情況之外允許受委任的保證人主張事前求償權(quán):第一，無(wú)過(guò)失的保證人收到應(yīng)向債權(quán)人清償?shù)呐袥Q的情況(日本民法第459條第1項(xiàng));第二，主債務(wù)人受破產(chǎn)宣告且債權(quán)人未加人破產(chǎn)財(cái)團(tuán)分配的情況;第三，主債務(wù)已到清償期的情況;第四，保證合同已逾期10年，同時(shí)主債務(wù)未定清償期并且最長(zhǎng)期限無(wú)法確定的情況(日本民法第460條)。

 

關(guān)于“未受委任的保證人無(wú)事前求償權(quán)僅有事后求償權(quán)”這一問題，該事后求償權(quán)的范圍，根據(jù)是否適法清償而有所不同：適法清償者，保證人可以就清償時(shí)主債務(wù)人所得利益的限度向主債務(wù)人求償，但不得請(qǐng)求利息及損害賠償;不適法清償者,保證人僅可以就主債務(wù)人現(xiàn)今所得利益的限度向主債務(wù)人求償(日本民法第462條)。

 

2.求償權(quán)的要件

 

不論保證人與主債務(wù)人間是否有委任關(guān)系，保證人在清償保證債務(wù)前后均應(yīng)通知主債務(wù)人。保證人在清償保證債務(wù)前應(yīng)先通知主債務(wù)人(以下簡(jiǎn)稱“事前通知義務(wù)”)，未履行事前通知義務(wù)者事后求償權(quán)會(huì)被受限。保證人在清償保證債務(wù)后也應(yīng)通知主債務(wù)人(以下簡(jiǎn)稱“事后通知義務(wù)”)，保證人未履行事后通知義務(wù)，主債務(wù)人又對(duì)債權(quán)人清償者，主債務(wù)人所做出的清償有效(日本民法第463條第1項(xiàng))。此時(shí)，保證人不得對(duì)主債務(wù)人主張事后求償權(quán)，僅能對(duì)債權(quán)人主張不當(dāng)?shù)美?/p>

 

至于主債務(wù)人的通知義務(wù)，主債務(wù)人在清償前無(wú)需通知保證人，但在清償后應(yīng)通知受委任的保證人。主債務(wù)人在清償后未通知受委任的保證人，善意保證人再對(duì)債權(quán)人清償者，保證人的清償有效(日本民法第463條第2項(xiàng))。

 

(五)根保證合同

 

1.根保證合同的定義及分類

 

所謂根保證合同，是指主債務(wù)為一定范圍內(nèi)的不特定債務(wù)，由保證人予以保證的合同(日本民法第465條第1項(xiàng))。根據(jù)保證債務(wù)的內(nèi)容有無(wú)限制，可分為“限度根保證”及“包括根保證”?！跋薅雀ＷC”，系對(duì)于保證債務(wù)的最高額度或(及)保證期間予以限制的保證?！鞍ǜＷC”，系對(duì)于保證債務(wù)的最高額度及保證期間皆無(wú)限制的保證。2004年民法修改之前，實(shí)務(wù)上認(rèn)為根保證并未違反公序良俗，承認(rèn)其效力。而2004年民法修法，首次明令禁止根保證，并規(guī)定根保證債務(wù)的最高額度及保證期間。

 

2.借款等根保證合同

 

借款等根保證合同的成立要件除了保證須為根保證合同之外，主債務(wù)的內(nèi)容須為金錢消費(fèi)借貸或票據(jù)貼現(xiàn)且保證人須為自然人(日本民法第465條之2第1項(xiàng))。而借款等根保證的最高額度，包括原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務(wù)的負(fù)擔(dān)及保證債務(wù)相關(guān)違約金或損害賠償。如果當(dāng)事人約定最高額度僅針對(duì)主債務(wù)不包括利息等情況下，該約定無(wú)效。另外，最高額度的金額應(yīng)以書面或電子等方式記錄(日本民法第465條之2第1、3項(xiàng))。

 

關(guān)于保證期間保證人與債權(quán)人關(guān)于主債務(wù)原本到期日已有約定的場(chǎng)合，該到期日應(yīng)自訂立借款等根保證的日期不得超過(guò)5年，超過(guò)者不生效力。超過(guò)5年者，視為當(dāng)事人未約定;保證人與債權(quán)人未針對(duì)主債務(wù)原本到期日約定的場(chǎng)合，該原本到期曰為訂立借款等根保證的日期滿3年的第一天(日本民法第465條之3第1、2項(xiàng))。除了約定原本到期日之外，借款等根保證的原本根據(jù)下列事由確定：第一，債權(quán)人已對(duì)主債務(wù)人或保證人的財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行或?qū)嵭袚?dān)保物權(quán)的情況;第二，主債務(wù)人或保證人受破產(chǎn)宣告的場(chǎng)合;第三，主債務(wù)人或保證人死亡的情況(日本民法第465條之4)。

 

鑒于法人與債權(quán)人訂立根保證時(shí)，大多經(jīng)過(guò)慎重考慮，且法人并沒有維持生計(jì)等問題，所以，法人根保證不適用最高額度及保證期間規(guī)定。另外，法人根保證有下列情形之一時(shí)，法人不得將其求償權(quán)與自然人訂立保證合同(以下簡(jiǎn)稱“求償保證合同”)：第一，未定最高額度者;第二，未定原本到期曰者;第三，原本到期日或變更未依第465條之3第1項(xiàng)的情況(日本民法第465條之5)。

 

三、2015年日本民法修正案的保證規(guī)定

 

(一)保證債務(wù)的從屬性

 

現(xiàn)行法規(guī)定保證人的負(fù)擔(dān)相對(duì)于主債務(wù)人來(lái)說(shuō)較重的情況下，應(yīng)縮減為主債務(wù)的限度(日本民法第

 

448條)，但關(guān)于“訂立保證合同后主債務(wù)的范圍或內(nèi)容有加重者，保證債務(wù)是否隨同加重”這一問題，現(xiàn)行法無(wú)明文規(guī)定?；诒ＷC債務(wù)的從屬性，2015年修正案規(guī)定，即使主債務(wù)的目的或種類比當(dāng)初訂立保證合同時(shí)內(nèi)容較重，保證人的負(fù)擔(dān)也不受影響(修正條文第448條第2項(xiàng)草案)。

 

(二)保證人援用主債務(wù)人的抗辯權(quán)

 

現(xiàn)行法規(guī)定保證人可以援用主債務(wù)人的抵消權(quán)(日本民法第457條第2項(xiàng))，但關(guān)于“保證人是否能夠援用主債務(wù)人其他抗辯權(quán)”這一問題，現(xiàn)行法無(wú)明文規(guī)定。2015年修正案基于保證債務(wù)從屬性，確定保證人可以主張主債務(wù)人的所有抗辯，并增訂主債務(wù)人對(duì)債權(quán)人有抵銷權(quán)、撤銷權(quán)或解除權(quán)時(shí)保證人在該范圍內(nèi)，須拒絕清償(修正條文第457條第2、3項(xiàng)草案)。

 

(三)保證人的求償權(quán)

 

關(guān)于事后求償權(quán),2015年修正案的修正內(nèi)容為受委任的保證人清償后，對(duì)其所支出的金額(超過(guò)主債務(wù)的額度者，以主債務(wù)的清償限度為限)可以向主債務(wù)人求償(修正條文第459條第1項(xiàng)草案)。受委任的保證人在清償期前清償時(shí)，可以在主債務(wù)人所受利益限度內(nèi)向主債務(wù)人求償，也可以對(duì)主債務(wù)人(對(duì)債務(wù)人)的債權(quán)主張抵消。

 

關(guān)于事前求償權(quán)的“主債務(wù)未定清償期且最長(zhǎng)期限無(wú)法確定者”在實(shí)務(wù)上并不多見，且其弊病除了事前求償權(quán)的金額無(wú)法確定，保證人實(shí)際上無(wú)法主張事前求償權(quán)之外，同時(shí)受委任的保證人還長(zhǎng)期處于不安定狀態(tài)。因此，2015年修正案刪除現(xiàn)行法有關(guān)主債務(wù)未定清償期，且最長(zhǎng)期限無(wú)法確定的規(guī)定，并將現(xiàn)行法第459條第1項(xiàng)中的“無(wú)過(guò)失的保證人收到應(yīng)向債權(quán)人清償?shù)呐袥Q者”等字語(yǔ)，移至修正條文第460條第3款。

 

關(guān)于保證人的事前通知義務(wù)，2015年修正案刪除未受委任的保證人的事前通知義務(wù)，僅對(duì)受委任的保證人課以事前通知義務(wù);即受委任的保證人在清償前對(duì)主債務(wù)人負(fù)有通知義務(wù)，如果受委任的保證人未先通知主債務(wù)人而對(duì)債權(quán)人清償者，主債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯事由可以向受委任的保證人主張。主債務(wù)人對(duì)受委任的保證人主張抵消時(shí)，受委任的保證人在抵消限度內(nèi)可以對(duì)債權(quán)人請(qǐng)求。另外，主債務(wù)人清償后未通知受委任的保證人，受委任的保證人善意再為清償時(shí)，受委任的保證人的清償視為有效(修正條文第463條第1、2項(xiàng)草案)。

 

再者，關(guān)于保證人的事后通知義務(wù)，在2015年修正案的內(nèi)容中規(guī)定，未受委任的保證人適法清償或受委任的保證人清償之后，負(fù)有事后通知義務(wù)。如果保證人未履行事后通知義務(wù)，主債務(wù)人善意再對(duì)債權(quán)人為清償者，主債務(wù)人的清償視為有效;當(dāng)未受委任的保證人做出不適法清償時(shí)，該保證人無(wú)事后通知義務(wù)，主債務(wù)人善意再對(duì)債權(quán)人為清償者，主債務(wù)人的清償視為有效(修正條文第463條第3項(xiàng)草案)。

 

(四)個(gè)人根保證合同

 

基于保護(hù)自然人保證人的立場(chǎng)，根保證的主債務(wù)除了現(xiàn)行法規(guī)定的金錢消費(fèi)借貸或票據(jù)貼現(xiàn)之外，其他例如具有繼續(xù)性質(zhì)的買賣合同所產(chǎn)生的價(jià)金債務(wù)或不動(dòng)產(chǎn)租賃合同的承租人所產(chǎn)生的債務(wù)等，亦應(yīng)加以規(guī)范。故2015年修正案增訂“個(gè)人根保證合同”，并將現(xiàn)行法“借款等根保證合同”改為“個(gè)人借款等根保證合同”。

 

所謂個(gè)人根保證合同，指主債務(wù)為一定范圍內(nèi)的不特定債務(wù)由自然人保證人予以保證的合同。其最高額度包括原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務(wù)的負(fù)擔(dān)及保證債務(wù)相關(guān)的違約金或損害賠償。未預(yù)定最高額度者，個(gè)人根保證合同無(wú)效(修正條文第465條之2草案)。其中，主債務(wù)為金錢消費(fèi)借貸或票據(jù)貼現(xiàn)者(以下簡(jiǎn)稱“借款等債務(wù)”)，為個(gè)人借款等根保證合同(即現(xiàn)行法“借款等根保證合同”)(修正條文第465條之3草案)。

 

符合下列事由之一的情形時(shí)，個(gè)人根保證的原本可以被確定:第一，債權(quán)人就金錢債權(quán)對(duì)保證人的財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行或?qū)嵭袚?dān)保物權(quán)時(shí);第二，保證人受破產(chǎn)宣告時(shí);第三，主債務(wù)人或保證人死亡時(shí)(修正條文第465條之4第1項(xiàng)草案)。另外，個(gè)人借款等根保證除上述三種情形之外，有下列情形之一也可以被確定:第一，債權(quán)人就金錢債權(quán)對(duì)主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行或?qū)嵭袚?dān)保物權(quán)時(shí);第二，主債務(wù)人受破產(chǎn)宣告時(shí)(修正條文第465條之4第2項(xiàng)草案)。

 

關(guān)于求償保證合同，法人根保證未預(yù)定最高額度時(shí)，法人與第三者(自然人)訂立的求償保證合同無(wú)效。法人根保證的主債務(wù)包括借款等債務(wù)且未約定原本到期日、原本到期日的約定或變更未依修正條文第465條之3第1項(xiàng)或第3項(xiàng)時(shí)，法人與第三者(自然人)訂立的求償保證合同無(wú)效(修正條文第465條之5草案)。

 

(五)個(gè)人保證的限制

 

2015年修正案以保護(hù)自然人保證人的權(quán)益為

 

出發(fā)點(diǎn)，增訂公證制度、主債務(wù)人及債權(quán)人的信息提供義務(wù)規(guī)定。對(duì)大部分新興企業(yè)而言，公司本身無(wú)法提供足夠的擔(dān)保，僅能以第三者為保證人的方式來(lái)取得金融機(jī)構(gòu)的融資?，F(xiàn)實(shí)情況中，除了公司執(zhí)行業(yè)務(wù)的董監(jiān)事外，第三者(個(gè)人)保證也具有相當(dāng)程度的重要性。2015年修正案增訂在一定條件下的主債務(wù)人因公司業(yè)務(wù)而負(fù)有借款等債務(wù)時(shí)，例外允許個(gè)人保證人與債權(quán)人訂立(根)保證合同。所謂“一定條件”，即主債務(wù)人因公司業(yè)務(wù)而負(fù)有借款等債務(wù)者，保證人必須在訂立(根)保證合同前一個(gè)月內(nèi)提交公證書。公證書上應(yīng)寫明保證人有清償保證債務(wù)的意思，未載明者保證無(wú)效(修正條文第465條之6第1項(xiàng)草案)。保證人應(yīng)依保證合同的類型，向公證人提供說(shuō)明，具體內(nèi)容如下。

 

(1)一般保證合同的說(shuō)明內(nèi)容為：債權(quán)人、主債務(wù)人、原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務(wù)的負(fù)擔(dān)，以及主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)保證人負(fù)全部履行責(zé)任。保證人與主債務(wù)人為連帶保證時(shí)，不論債權(quán)人是否向主債務(wù)人催告、主債務(wù)人能否履行債務(wù)或是否有其他保證人，保證人應(yīng)負(fù)全部債務(wù)履行責(zé)任(修正條文第465條之6第2項(xiàng)第1款第1目草案)。

 

(2)個(gè)人根保證的說(shuō)明內(nèi)容為：債權(quán)人、主債務(wù)人、主債務(wù)的范圍、最高額度、原本的到期日，以及在最高額度的范圍內(nèi)主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)原本清償期限過(guò)后，依第465條之4第1、2項(xiàng)原本確定者保證人就原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務(wù)負(fù)履行責(zé)任。關(guān)于連帶保證的說(shuō)明內(nèi)容與一般保證合同相同(修正條文第465條之6第2項(xiàng)第1款第2目草案)。

 

(3)公證人應(yīng)將保證人的言詞制作筆錄，向當(dāng)事人朗讀或供其閱覽，保證人承認(rèn)無(wú)誤后簽名蓋章。如保證人不能簽名，公證人須代書簽名并記明其事由。此外公證人應(yīng)在公證書上寫明“本公證書已依第465條之6第2項(xiàng)第1一3款方式制作”等字樣，并簽名蓋章(修正條文第465條之6第2項(xiàng)第2—4款草案)。因?yàn)楣C書是為保護(hù)個(gè)人保證人而新增的規(guī)定，所以法人為保證人時(shí)不適用(修正條文第465條之6第3項(xiàng)草案)。

 

(4)主債務(wù)人因公司業(yè)務(wù)負(fù)有借款等債務(wù)而保證人與債權(quán)人訂立(根)保證合同后，保證人就主債務(wù)人的求償權(quán)再與第三者訂立求償(根)保證合同者準(zhǔn)用公證書相關(guān)規(guī)定，但當(dāng)法人為保證人時(shí)不適用(修正條文第465條之8第1、2項(xiàng)草案)。

 

(六)主債務(wù)人的信息提供義務(wù)

 

其具體內(nèi)容為：第一，主債務(wù)人因公司業(yè)務(wù)負(fù)有借款等債務(wù)者，受委任的保證人與債權(quán)人訂立(根)保證時(shí)，主債務(wù)人應(yīng)提供財(cái)產(chǎn)及收支狀況、主債務(wù)以外的債務(wù)、債務(wù)金額及清償情形、主債務(wù)的其他擔(dān)保及擔(dān)保內(nèi)容;第二，主債務(wù)人未提供信息或提供不實(shí)信息致保證人誤信因而訂立保證合同者，債權(quán)人知其具體事由或因過(guò)失而不知其事由時(shí)，保證人可以撤銷保證合同;第三，當(dāng)法人為保證人時(shí)，主債務(wù)人的信息提供義務(wù)不適用(修正條文第條之10草案)。

 

(七)債權(quán)人的信息提供義務(wù)及通知義務(wù)

 

2015年修正案增加了“受委任的保證人請(qǐng)求債權(quán)人提供主債務(wù)清償情況等信息時(shí)，債權(quán)人應(yīng)立即提供主債務(wù)的原本、利息、違約金、損害賠償、其他從屬于主債務(wù)負(fù)擔(dān)的清償情況、清償余額及已到清償期的金額”(修正條文第458條之2草案)。另外，增訂主債務(wù)人期限利益喪失時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知悉該事由后2個(gè)月內(nèi)通知保證人。債權(quán)人未通知保證人時(shí)，債權(quán)人不得向保證人請(qǐng)求自期限利益喪失曰起到通知時(shí)的滯納金。另外，法人為保證人時(shí)，債權(quán)人的通知義務(wù)不適用(修正條文第458條之3草案)。

 

四、結(jié)論

 

筆者認(rèn)為，對(duì)于日本民法2015年修正案的具體施行應(yīng)注意兩點(diǎn)[6]。

 

第一，主債務(wù)人與債權(quán)人訂立借款合同時(shí)當(dāng)事人約定該借款非公司業(yè)務(wù)所用，因此在訂立個(gè)人保證時(shí)保證人不承擔(dān)制作公證書的義務(wù)。但是，關(guān)于“主債務(wù)人日后變更借款用途為公司業(yè)務(wù)所用的時(shí)候,個(gè)人保證合同是否因未制作公證書而失效”這一問題，如個(gè)人保證合同仍有效，則日后主債務(wù)人當(dāng)在訂立借款合同時(shí)，先主張借款非公司業(yè)務(wù)所用后再變更為公司業(yè)務(wù)所用，以規(guī)避提供公證書的義務(wù)。

 

關(guān)于此問題，首先，保證合同是否生效應(yīng)當(dāng)在訂立保證合同時(shí)予以判斷，即便事后借款用途有所變更，仍不影響保證合同的效力。其次，為避免此問題發(fā)生，主債務(wù)人與債權(quán)人訂立借款合同時(shí)應(yīng)該在借款合同明示“借款日后不得轉(zhuǎn)為業(yè)務(wù)所用，違者無(wú)效”，如主債務(wù)人日后將借款轉(zhuǎn)為公司業(yè)務(wù)所用則借款合同無(wú)效?；诒ＷC合同的從屬性，個(gè)人保證合同也隨之無(wú)效。

 

第二，當(dāng)事人以“并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)”方式規(guī)避個(gè)人保證的制作公證書的義務(wù)問題。2015年修正案首次將并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)寫入規(guī)范(修正條文第470條一第472條之4草案)，但未將公證書規(guī)定寫人并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)。因此，以并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)方式來(lái)規(guī)避個(gè)人保證合同的制作公證書的義務(wù)，便成為將來(lái)面臨的重要課題。當(dāng)無(wú)明文規(guī)定的時(shí)候，主張以類推適用的方式將制作公證書的義務(wù)適用于并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)以解決此問題。

第9篇：發(fā)包合同范文

關(guān)鍵詞：汽車保險(xiǎn)；汽車消費(fèi)貸款；保證保險(xiǎn)合同

保證保險(xiǎn)作為一種財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)在2009年新修訂的《保險(xiǎn)法》中被列出，然僅僅只是定義并沒有相對(duì)應(yīng)的法律和司法定論。這樣就知道導(dǎo)致了保險(xiǎn)公司在處理相關(guān)事件沒有統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)，各部分只能自行摸索著解決的方案。在此情形下，保監(jiān)會(huì)應(yīng)對(duì)車貸險(xiǎn)業(yè)務(wù)的開展應(yīng)給予適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)和規(guī)范，不能放任自流，筆者根據(jù)自己多年從事車險(xiǎn)行業(yè)的經(jīng)驗(yàn)得出分析總結(jié)出以下幾條建議。

一、對(duì)于汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)合同內(nèi)容的監(jiān)管

根據(jù)我國(guó)《保險(xiǎn)法》第95條的規(guī)定和2011年《保監(jiān)會(huì)關(guān)于規(guī)范保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保有關(guān)事項(xiàng)的通知》文件中要求保險(xiǎn)公司須在法律允許的范圍從事保險(xiǎn)活動(dòng)，不允許從事包括擔(dān)保等法律外的保險(xiǎn)活動(dòng)，所以對(duì)汽車貸款保險(xiǎn)合同保監(jiān)會(huì)應(yīng)采取嚴(yán)格審查的態(tài)度，且嚴(yán)禁保險(xiǎn)公司將車險(xiǎn)辦成擔(dān)?！，F(xiàn)實(shí)中，保險(xiǎn)公司為了拓寬車帶保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，一般會(huì)與銀行聯(lián)合修改部分車險(xiǎn)合同，其中有些內(nèi)容是違反車保的本質(zhì)或車保的相關(guān)法律法規(guī)的。由于車貸險(xiǎn)可能帶動(dòng)其他保險(xiǎn)的銷售，所以部分保險(xiǎn)公司對(duì)銀行和汽車經(jīng)銷商分別提供加大責(zé)任和提高優(yōu)惠力度等形式累計(jì)銷售值，這樣無(wú)異于將保險(xiǎn)公司置于擔(dān)保人的位置上。以上的這些現(xiàn)象使銀行置信貸管理法規(guī)于不顧，繼而出現(xiàn)了貸款逾期、貸款門檻無(wú)限下低，有些甚至為了滿足經(jīng)銷商的不合理要求而違反相關(guān)法律法規(guī)，帶來(lái)非常巨大的金融風(fēng)險(xiǎn)。這是造成汽車消費(fèi)貸款擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)大且付賠率高的主要原因。所以，作為監(jiān)管部門保監(jiān)會(huì)在加大嚴(yán)格要求保險(xiǎn)公司按照法律法規(guī)進(jìn)行做事的力度的同時(shí)給予違反規(guī)定操作的保險(xiǎn)公司和個(gè)人嚴(yán)厲懲罰。進(jìn)而督促保險(xiǎn)公司嚴(yán)格按照監(jiān)管部分制定的車貸條款進(jìn)行做事，嚴(yán)禁通過(guò)各種形式的協(xié)議更改其內(nèi)容。

二、明晰汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)合同主體保險(xiǎn)人的資質(zhì)條件

無(wú)論公司的業(yè)務(wù)能力和條件如何都可承擔(dān)車貸保險(xiǎn)的業(yè)務(wù)是我最初我國(guó)汽車消費(fèi)貸款保險(xiǎn)的政策，但這一點(diǎn)是違背國(guó)際慣例的，在外國(guó)禁止一般保險(xiǎn)人在未經(jīng)許可的情況是不允許辦理保證保險(xiǎn)的，只有政府和專門精英保證業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)人可以辦理。這是由于保證保險(xiǎn)自身復(fù)雜和不易評(píng)估等特性決定的，所以保證保險(xiǎn)必須經(jīng)專業(yè)人員才能辦理，且必須保證保險(xiǎn)人自身有償付能力。對(duì)此，我國(guó)也可以效仿國(guó)際慣例，對(duì)可辦理汽車消費(fèi)貸款保險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司開展保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)并由具備相關(guān)資質(zhì)的人員進(jìn)行專門辦理，進(jìn)而降低金融危機(jī)的風(fēng)險(xiǎn)。限制保證保險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，并非所有汽車消費(fèi)貸款保險(xiǎn)的公司都可以經(jīng)營(yíng)，只有符合相關(guān)規(guī)定的保險(xiǎn)公司才可以經(jīng)營(yíng)。保監(jiān)會(huì)于2010年的《人身保險(xiǎn)業(yè)務(wù)基本服務(wù)規(guī)定》中對(duì)保險(xiǎn)銷售公司和銷售人在保險(xiǎn)銷售過(guò)程中如何向保人解釋和相關(guān)流程都給予了詳細(xì)的規(guī)定，同時(shí)銀監(jiān)會(huì)也出臺(tái)了《汽車貸款管理辦法》規(guī)定銀行放貸應(yīng)遵循的詳細(xì)準(zhǔn)則。

三、制定汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)合同基本條款

由主管部門制定基本保險(xiǎn)條款的最大好處就是能夠達(dá)到適用法律標(biāo)準(zhǔn)上的統(tǒng)一，并使條款本身實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平，擺脫地方政府的本位主義、地方主義的影響。商業(yè)保險(xiǎn)全國(guó)性主要險(xiǎn)種的基本保險(xiǎn)條款和保險(xiǎn)費(fèi)率由主管部門制定。[1]韓國(guó)保險(xiǎn)法中就有約款規(guī)定，“如《私債保證保險(xiǎn)普通約款》《租賃保證保險(xiǎn)普通約款》《分期銷售保證保險(xiǎn)普通約款》”。[2]保監(jiān)會(huì)制定并的《機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)條款》。車貸險(xiǎn)目前雖然不是全國(guó)性質(zhì)的主要險(xiǎn)種，是也需要有清晰明確的法律法規(guī)去依循，但其現(xiàn)有的狀態(tài)是混亂無(wú)序的，這一點(diǎn)需要相關(guān)部分給予統(tǒng)一的規(guī)范和指導(dǎo)，否則很難正確的實(shí)施車貸險(xiǎn)。汽車消費(fèi)貸款保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)事故、責(zé)任賠償、保人免責(zé)事項(xiàng)等義務(wù)都是車貸險(xiǎn)合同的基本條款，這些內(nèi)容都是關(guān)系當(dāng)事人切身利益的事情，但是這些內(nèi)容無(wú)論是在理論上還是在實(shí)踐中都存在很大的爭(zhēng)議，這時(shí)需要保監(jiān)會(huì)的中立性，只有保監(jiān)會(huì)制定相關(guān)的合同內(nèi)容些內(nèi)容才能平衡汽車商、汽車購(gòu)買人、銀行和保險(xiǎn)公司四方的利益，才能壯大車險(xiǎn)市場(chǎng)的發(fā)展。

作者:玄玉慧 李博 單位:長(zhǎng)春汽車工業(yè)高等?？茖W(xué)校汽車營(yíng)銷學(xué)院

參考文獻(xiàn)：

[1]徐衛(wèi)東.保險(xiǎn)法論[M].吉林:吉林大學(xué)出版社,2000:123-124.

[2]崔吉子,黃平.韓國(guó)保險(xiǎn)法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2013:209-210.

[3]遲京娟,王一.完善我國(guó)保證保險(xiǎn)法律制度的思考[J].商,2016(05).

[4]田金花,郭笑凝,云濤,蔣偉華,尹吉利.保證保險(xiǎn)法律問題研究[J].經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊,2014(14).

[5]管程程.保證保險(xiǎn)的保險(xiǎn)性探析[J].知識(shí)經(jīng)濟(jì),2012(24).

[6]朱志云.關(guān)于保證保險(xiǎn)的再定性[J].商品與質(zhì)量,2010(S9).

[7]洪偉,王可邦.走出"保證保險(xiǎn)"的風(fēng)險(xiǎn)誤區(qū)[J].中國(guó)律師,2010(05).

[8]董再?gòu)?qiáng),朱滌非.消費(fèi)信貸保證保險(xiǎn)的法律問題研究———兼論保證保險(xiǎn)合作協(xié)議中的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管義務(wù)分配[J].中國(guó)保險(xiǎn),2009(03).