從簽證和索賠的維度談施工管理
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摘要：隨著建設(shè)工程市場(chǎng)的不斷變革，我國(guó)建設(shè)工程施工管理越來(lái)越與國(guó)際接軌，要求建設(shè)工程施工合同各方均需提高自身的管理水平，尤其是施工合同管理水平。文章以建設(shè)工程施工企業(yè)的視角，簡(jiǎn)要闡述簽證與索賠的意義，分析索賠的原因，建議施工企業(yè)如何做好工程簽證與索賠，從而能有效維護(hù)自身合法權(quán)益。
關(guān)鍵詞：施工；簽證；索賠；合同管理
隨著我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，工程建設(shè)體制改革不斷深入，建設(shè)工程市場(chǎng)發(fā)生了巨大的變革，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律對(duì)建設(shè)工程市場(chǎng)的影響與日俱增。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上就是法治經(jīng)濟(jì)，只有真正遵循市場(chǎng)客觀規(guī)律，主動(dòng)適應(yīng)市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)主體才能適者生存。在現(xiàn)階段，建設(shè)工程施工企業(yè)亟需做好施工管理，尤其是施工合同管理，做好簽證與索賠工作，才能順應(yīng)形勢(shì)的變革，才能有效保障自己合法利益。文章以建設(shè)工程施工企業(yè)施工管理的視角，總結(jié)施工企業(yè)法律服務(wù)過(guò)程中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，簡(jiǎn)要介紹施工企業(yè)的簽證索賠的相關(guān)注意事項(xiàng)，難免掛一漏萬(wàn)，圖拋磚引玉之效。
一、簽證與索賠概述
簽證和索賠，是辦理建設(shè)工程施工合同變更和工程量增加的兩個(gè)階段，簽證在先，索賠在后。簽證是雙方簽署確認(rèn)的原始證據(jù)、直接證據(jù)。如簽證不成功，接下來(lái)就需要進(jìn)入索賠程序，索賠的成功與否，很大程度上取決于有無(wú)相關(guān)簽證證據(jù)或者施工文件資料證明。所謂簽證，是指施工過(guò)程中的各方當(dāng)事人對(duì)合同之外的權(quán)利義務(wù)或責(zé)任事件所作的簽字確認(rèn)或證明。索賠，通常是指建設(shè)工程合同履行過(guò)程中，一方當(dāng)事人因?qū)Ψ讲宦男泻贤蛘卟徽_履行合同，或者其他非自身原因而導(dǎo)致的損失，通過(guò)建設(shè)工程施工合同規(guī)定的程序向?qū)Ψ揭筚r償?shù)囊?。按照不同的分類?biāo)準(zhǔn)，可以分為工期索賠和經(jīng)濟(jì)索賠；單項(xiàng)索賠和綜合索賠；索賠和反索賠。大量建設(shè)工程施工實(shí)踐證明：簽證成功，通常索賠就會(huì)成功，反過(guò)來(lái)，簽證不成功，索賠不一定會(huì)不成功。工程簽證索賠管理指向施工合同價(jià)款外增加工程量的結(jié)算，承包方一般有“低中標(biāo)、勤簽證、高結(jié)算”的九字真經(jīng)，與之對(duì)應(yīng)的，發(fā)包方都把如何應(yīng)對(duì)和制約承包方的簽證索賠，作為施工管理的重要內(nèi)容來(lái)抓。目前的現(xiàn)狀是，國(guó)內(nèi)的廣大建設(shè)工程施工企業(yè)不了解、不熟悉進(jìn)行建設(shè)工程的簽證索賠，施工企業(yè)在履行建設(shè)工程施工合同過(guò)程中，要遵循國(guó)際慣例，加強(qiáng)簽證索賠重視程度，提高簽證索賠的能力和水平，直至精于簽證索賠。工程簽證索賠多指向建設(shè)工程施工合同價(jià)款外增加工程量的結(jié)算，簽證索賠的方法主要強(qiáng)調(diào)的就是合同價(jià)款外增加工程量的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法。管理水平高的施工單位能做到勤于簽證，精于索賠。做到這一點(diǎn)，就需要施工單位嚴(yán)格簽證管理，對(duì)簽證索賠過(guò)程動(dòng)態(tài)控制，索賠證據(jù)收集、固定、保管能做到常態(tài)化、制度化。
二、索賠的主要特征
索賠來(lái)源于英語(yǔ)“claim”,受到損失的一方向違約的一方提出的賠償要求，與此相對(duì)應(yīng)的就是理賠（settlement），一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，受害方是索賠，違約方就是理賠。索賠具有以下幾個(gè)特征。1.索賠是雙向的。對(duì)于一份建設(shè)工程施工合同來(lái)說(shuō)，承包方可以向發(fā)包方提起索賠，發(fā)包方也可以向承包方提出索賠。一般來(lái)說(shuō)，履行建設(shè)工程施工合同的過(guò)程中，發(fā)包方通常居于有利的位置，是強(qiáng)勢(shì)的一方。2.實(shí)際損失原則，有損失是索賠的前提。通常認(rèn)為，守約方因相對(duì)方而受到的經(jīng)濟(jì)損失或者權(quán)利損害，均屬于守約方受到損失的范疇，比如，施工方作為守約方，因發(fā)包方的因素造成的額外支出，比如人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械臺(tái)班費(fèi)、管理費(fèi)等，屬于經(jīng)濟(jì)損失，另一方面，因?yàn)榘l(fā)包方的原因，會(huì)導(dǎo)致承包方不能按時(shí)開工或者工期延誤，這種權(quán)利損害決定了承包方存在索賠的基礎(chǔ)。3.索賠是未經(jīng)對(duì)方確認(rèn)的權(quán)利主張。尚未發(fā)生效力，一旦索賠經(jīng)過(guò)對(duì)方確認(rèn)，就成為了一項(xiàng)正當(dāng)權(quán)利，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，工程簽證是索賠的重要前置程序，簽證順利，那么索賠對(duì)于雙方一般不會(huì)產(chǎn)生重大分歧。4.索賠的主要依據(jù)是合同條款。目前我國(guó)建設(shè)工程施工領(lǐng)域，采用的合同文本都是國(guó)家示范文本，示范文本科學(xué)規(guī)范，公平公正，條款詳盡具體，很少有遺漏事項(xiàng)。索賠一般針對(duì)的是合同外的事項(xiàng)，但是索賠的基礎(chǔ)還是雙方簽訂的合同條款本身。5.索賠是正確履行合同基礎(chǔ)上爭(zhēng)取合理的賠償。索賠不是無(wú)理取鬧，不是挑刺，而是為了維護(hù)自身的合法權(quán)利的正當(dāng)途徑，與誠(chéng)信守約并不矛盾。
三、索賠產(chǎn)生的原因
“中標(biāo)靠低價(jià)，盈利靠索賠”，是很多建設(shè)工程承包方的重要秘訣。也是建設(shè)工程施工企業(yè)進(jìn)行大量索賠的最大誘因，根據(jù)建設(shè)工程施工實(shí)踐，歸納起來(lái)，索賠不外乎有以下原因。1.建設(shè)工程本身具有的復(fù)雜性、長(zhǎng)期性，決定了建設(shè)工程量變更的客觀存在，大量存在，有資料統(tǒng)計(jì)，因工程變更而產(chǎn)生的索賠占總的索賠量70%。2.施工外部環(huán)境的復(fù)雜多變，以及施工合同主體的多元性，建設(shè)施工現(xiàn)場(chǎng)地質(zhì)條件與設(shè)計(jì)采用的地質(zhì)條件差異，可能會(huì)導(dǎo)致工程設(shè)計(jì)的變更，并進(jìn)而影響到建設(shè)工程變更。實(shí)際到場(chǎng)的施工材料與設(shè)備，與工程量清單注明的型號(hào)不同，會(huì)導(dǎo)致工程施工量的加大或者減少。另外在施工作業(yè)過(guò)程中，出現(xiàn)的意外事件，比如建設(shè)工程中遇到地下珍貴文物，必然會(huì)導(dǎo)致施工工期的延誤等。另外，施工現(xiàn)場(chǎng)，由于施工主體眾多，施工作業(yè)區(qū)存在交叉，承包方的施工若受到其他專業(yè)承包方施工的影響，也可以向發(fā)包方提出索賠。3.建設(shè)工程施工合同一方違約，比如未及時(shí)交付施工圖紙，未交付合格的施工現(xiàn)場(chǎng)，設(shè)備或材料未按期到場(chǎng)，業(yè)主決策失誤導(dǎo)致返工、窩工、停工等，未按照規(guī)定支付工程款等。4.匯率或政策的變更而引起的索賠，還有國(guó)家的法律或者政策的變化，也可能引發(fā)索賠。
四、施工單位需重點(diǎn)關(guān)注的索賠事件
工程簽證和索賠雖不能說(shuō)是承包方的專利，但工程簽證和索賠其主動(dòng)方往往由承包方提起。在建設(shè)工程施工實(shí)踐中，哪些情況是承包方索賠的“良機(jī)”？成為索賠機(jī)會(huì)的突發(fā)情況通常稱之為索賠事件，關(guān)注并充分利用索賠事件，這是承包人進(jìn)行合同管理，做好簽證索賠的重要內(nèi)容。下面列舉的索賠事件，需要承包方必須密切關(guān)注。1.發(fā)包方的招標(biāo)文件有錯(cuò)誤或者漏項(xiàng)。2.未按期交付施工現(xiàn)場(chǎng)。3.施工場(chǎng)地不具備或者不完全具備施工條件；施工需要的水、電、通信線路，未按照合同約定接至約定位置，以及道路平整；地質(zhì)資料有無(wú)或者水準(zhǔn)點(diǎn)、坐標(biāo)控制點(diǎn)。4.發(fā)包方負(fù)責(zé)的開工許可證等相關(guān)證件延遲辦理。5.圖紙會(huì)審及設(shè)計(jì)交底，未在約定的時(shí)間內(nèi)完成。6.甲供材料遲延，或者甲供材的數(shù)量或者型號(hào)與合同約定的不符合甲供材堆放位置與約定的不符，需要二次倒運(yùn)。7.發(fā)包方答復(fù)遲延、隱蔽工程驗(yàn)收遲延，發(fā)包方遲延付款，發(fā)包方變更工程施工計(jì)劃。8.出現(xiàn)重大設(shè)計(jì)變更。9.發(fā)包方要求加速施工導(dǎo)致的施工費(fèi)用大量增加。10.經(jīng)發(fā)包方同意的施工方法改變。11.材料價(jià)格的大幅上漲超過(guò)合同約定的范圍。12.相關(guān)建設(shè)工程政府管理部門對(duì)新材料的推廣。13.施工出現(xiàn)中出現(xiàn)了異常惡劣的天氣。14.發(fā)包方指定的專業(yè)分包商施工不合格導(dǎo)致的工期延誤。
五、施工企業(yè)如何做好施工簽證索賠
有資料不完全統(tǒng)計(jì)，建設(shè)工程施工方的收益，20%~30%來(lái)自于各種形式的索賠，由此可見，熟練了解并掌握工程簽證索賠，對(duì)于工程施工管理具有何等的重要性。那么對(duì)于廣大的工程施工單位來(lái)說(shuō)，如何真正做好工程的簽證索賠呢，筆者認(rèn)為，必須做好以下工作。首先，要高度重視簽證索賠，要做好施工合同管理，當(dāng)前，建設(shè)工程施工合同采用的大多是住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部推薦使用的示范文本，示范文本在通用條款中有專門的索賠條款，需要認(rèn)真了解和掌握。但是各個(gè)建設(shè)工程項(xiàng)目的不同，專用條款的內(nèi)容差別很大。施工單位訂立施工合同時(shí)，要針對(duì)工程項(xiàng)目的實(shí)際情況，認(rèn)真分析研究，合同條款要明確具體，不能有遺漏或者歧義，這樣，一旦出現(xiàn)了索賠機(jī)會(huì)，不至于陷入沒(méi)有合同依據(jù)的窘境。國(guó)內(nèi)行業(yè)最新版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用條款第19條規(guī)定了承包方提出索賠的一般要求，索賠程序及發(fā)包方對(duì)索賠的回應(yīng)程序，發(fā)包方提出索賠的相應(yīng)程序，索賠期限的除斥期間?！督ㄔO(shè)工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）通用條款第10條規(guī)定了工程變更的幾種情形，工程變更程序，變更估價(jià)，以及變更引起的工期調(diào)整等等，上述內(nèi)容，施工管理人員必須深入理解并掌握。其次，要重視簽證索賠的時(shí)效性，合同履行過(guò)程中，一旦出現(xiàn)了索賠機(jī)會(huì)，一定要及時(shí)辦理簽證，固定證據(jù)，比如因?yàn)樵O(shè)計(jì)變更的原因或者應(yīng)發(fā)包方的要求返工，就需要施工企業(yè)保留返工前的照片，作為將來(lái)索賠的第一手資料，同時(shí)，做好簽證單的簽署，比如單價(jià)，索賠原因和依據(jù)，工期延誤情況，在簽證單都要有所體現(xiàn)，通常情況下，發(fā)包方都是催促施工企業(yè)抓緊施工，越快越好，但是對(duì)于施工企業(yè)來(lái)說(shuō)，簽證也是盡早辦理為妙，施工完成再補(bǔ)簽證，會(huì)出現(xiàn)意想不到的困難。更為關(guān)鍵的是，現(xiàn)在的建設(shè)工程施工合同索賠條款，往往約定的都有索賠除斥期間，如未在規(guī)定的索賠期限內(nèi)提出請(qǐng)求，就應(yīng)視為喪失索賠時(shí)效。國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)即FIDIC《工程施工合同條件》中更是規(guī)定“如承包商未能在28日內(nèi)發(fā)出索賠通知，竣工工期將不被延長(zhǎng)，承包商將無(wú)權(quán)得到附加款項(xiàng)，并且業(yè)主被解除有關(guān)索賠的一切責(zé)任”，應(yīng)引起施工管理人員高度重視。再次，簽證材料完整科學(xué)是索賠成功的基礎(chǔ)，簽證索賠應(yīng)牢記“證據(jù)為王”，施工企業(yè)合同嚴(yán)格管理是索賠必要條件。發(fā)包方大多情況下，都是口頭通知施工企業(yè)先做，邊施工邊簽證成為常態(tài)，設(shè)計(jì)變更單，工程洽商單，會(huì)議紀(jì)要等，施工單位和監(jiān)理單位施工日志和監(jiān)理日志等文件，都是很好的簽證材料，一般來(lái)說(shuō)，完整的簽證材料能證明以下內(nèi)容，有超出施工合同的額外施工支出或者工期延誤，產(chǎn)生的原因不屬于施工企業(yè)的責(zé)任，不是應(yīng)該由施工企業(yè)承擔(dān)的損失，及時(shí)協(xié)商或要求，確定的工程量及單價(jià)。如果工程施工合同中有明確的索賠期限，那么施工企業(yè)要在規(guī)定的期限內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書，否則，則喪失了索賠的權(quán)利。在規(guī)定的期限內(nèi)，要提交完整的索賠報(bào)告。最后，要堅(jiān)持客觀索賠的原則，簽證索賠要遵循的一個(gè)重要原則是客觀真實(shí)，不能為了獲得非分利益而置事實(shí)與不顧，施工企業(yè)應(yīng)該秉承事實(shí)求是的態(tài)度，以嚴(yán)謹(jǐn)充分的簽證資料，依法維護(hù)自身的合法權(quán)益。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度越來(lái)越健全的今天，一個(gè)不懂簽證與索賠的施工企業(yè)難以想象，做不好建設(shè)工程施工管理，必將難以生存和發(fā)展。牢固樹立依法索賠的意識(shí)，熟知簽證索賠的原因，認(rèn)真分析研究施工合同，細(xì)致地做好施工管理，承包方必能有效應(yīng)對(duì)建設(shè)工程施工的各類市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)自己的合法權(quán)益，立于不敗之地。
作者：祁兵 單位：安徽健友律師事務(wù)所