初中語文文言文教案精選(九篇)
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第1篇：初中語文文言文教案范文
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)；多媒體；教學(xué)創(chuàng)新；作文
【中圖分類號】G633.34
作文教學(xué)是初中語文學(xué)科教學(xué)中的重點(diǎn)，往往也是難點(diǎn)，傳統(tǒng)的作文教學(xué)經(jīng)常要求學(xué)生采取“背、記、念、模仿”等方式進(jìn)行習(xí)作練習(xí)，一定程度上忽略了學(xué)生的自主性，也降低了學(xué)生學(xué)習(xí)作文的興趣。隨著多媒體教學(xué)的引入，更新穎的教學(xué)模式，更豐富的教學(xué)內(nèi)容，可以為初中語文作文教學(xué)帶來新的轉(zhuǎn)機(jī)。
1、初中語文作文教學(xué)中的問題
2011版語文新課標(biāo)指出：“寫作應(yīng)該注重培養(yǎng)學(xué)生觀察、思考、表達(dá)和創(chuàng)造的能力。要求學(xué)生說真話、實(shí)話、心里話，不說假話、空話、套話。”[1]然而，根據(jù)筆者的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)與平日的觀察走訪來看，現(xiàn)階段的初中語文作文教學(xué)還存在一些問題，其中突出的表現(xiàn)主要有以下幾點(diǎn)：
1.1、學(xué)生方面
學(xué)生寫不出好作文的原因究竟是什么？歸結(jié)起來，也許能找到多種，但從本質(zhì)上說，素材積累與觀察能力的欠缺是其中最為集中的兩點(diǎn)表現(xiàn)。
素材積累的途徑有多種，可以通過閱讀名著，生活實(shí)踐，課文學(xué)習(xí)等方式，但更重要的其實(shí)是在與大自然，與世界的接觸而來，放空自己，放松心情，從而得到某些生活的感悟.
1.2、教師方面
雖然新課改要求建立“生本課堂”教學(xué)模式，尊重學(xué)生的主觀能動性，但鑒于初中生知識能力等方面的不足，教師在作文教學(xué)中仍占據(jù)主動地位，居于作文教學(xué)的主置。目前，教師在作文教學(xué)中的問題主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)。
1.2.1、教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)目標(biāo)設(shè)定
不同版本的初中語文教材在編排上會存在一定不同，但其基本的編排模式是在各個(gè)單元最后有個(gè)“習(xí)作練習(xí)”，其也成為了教師作文課的主要教學(xué)陣地。但教師往往會將“考試得高分”作為教學(xué)的基本目標(biāo)，忽略了作文中的“文字表達(dá)能力練習(xí)，抒發(fā)與陶冶情感”等基本功用.
1.2.2、作文指導(dǎo)方面
在習(xí)作指導(dǎo)上，觸動學(xué)生心靈，激發(fā)學(xué)生寫作靈感是根本，但現(xiàn)今多數(shù)教師會將作文指導(dǎo)重點(diǎn)放在作文技巧的教授上，比如文章結(jié)構(gòu)的“總-分-總”式安排，修辭手法的適當(dāng)運(yùn)用，文章中應(yīng)該有承上啟下的段落等等，都屬此類，這樣格式化的作文對培養(yǎng)學(xué)生寫作興趣沒有任何益處，時(shí)間一長，學(xué)生反而會加深對寫作的厭惡感。
2、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下初中語文作文教學(xué)的特點(diǎn)
根據(jù)cnnic的數(shù)據(jù)，2015年我國互聯(lián)網(wǎng)的普及率達(dá)到了47.9%，而在青少年群體中，互聯(lián)網(wǎng)普及率已經(jīng)達(dá)到了79.6% ，中學(xué)生每周上網(wǎng)時(shí)間約為23.7小時(shí)。這組數(shù)據(jù)為互聯(lián)網(wǎng)在語文教學(xué)中的應(yīng)用提供了極大地可能性?！盎ヂ?lián)網(wǎng)媒體”又稱“網(wǎng)絡(luò)媒體”，是繼報(bào)紙、廣播和電視之后發(fā)展起來的又一新興媒體，其依托互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)生成，是一種數(shù)字化、跨媒體的傳播媒介。[2]那么，將互聯(lián)網(wǎng)和多媒體引入到初中語文作文課堂教學(xué)后，將會在教學(xué)特點(diǎn)上為其帶來哪些改變呢？
2.1、教學(xué)形式的轉(zhuǎn)變
傳統(tǒng)課堂教學(xué)依托的是教材與粉筆來推進(jìn)，多媒體介入后，其可以播放視頻，展示文字和圖片等功能能促進(jìn)課堂教學(xué)形式的轉(zhuǎn)變，多樣化的教學(xué)形式可以很大程度上提升學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，有利于作文教學(xué)的展開。
2.2、教學(xué)內(nèi)容的豐富
多媒體強(qiáng)大的信息存儲功能可以最大程度上豐富作文課堂教學(xué)的內(nèi)容，舉例來說，比如這次的作文課的話題是“選擇”，教可利用多媒體為學(xué)生呈現(xiàn)許多關(guān)于這一話題的內(nèi)容，如
① “選擇”的含義解釋；
② “選擇”在生活中的實(shí)例――馬云的人生之路可歸于“選擇”；
③ 我們身邊的“選擇”――做選擇題，初中畢業(yè)之后，打算選擇哪條路等；
圍繞作文話題，選擇一些針對性的內(nèi)容為學(xué)生展示，比如在互聯(lián)網(wǎng)中通過“百度百科”來搜索“選擇”的釋義；通過互聯(lián)網(wǎng)搜集馬云的信息，并將信息整合之后給學(xué)生進(jìn)行觀看；通過網(wǎng)絡(luò)漫畫“選擇”來展示選擇的重要性等，這樣可以幫助學(xué)生建立對“選擇”這一詞語的認(rèn)知，從而正確的審題。而想在短時(shí)間內(nèi)為學(xué)生展示這些內(nèi)容，是傳統(tǒng)教學(xué)方式所無法達(dá)到的。
網(wǎng)絡(luò)平臺為學(xué)生作品展示提供了一個(gè)全新的舞臺，學(xué)生可以將自己的作文放到其中進(jìn)行展示交流，不至于像先前那樣，寫出來的作文只能與同學(xué)或老師分享，而一旦經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)投出去的作文獲得較多人的肯定，則勢必會對投稿人的心理產(chǎn)生強(qiáng)大的刺激效應(yīng)，為他今后的習(xí)作之路奠定了良好的心理基礎(chǔ)。
4、結(jié)語
實(shí)踐證明，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的網(wǎng)絡(luò)教學(xué)不僅可以豐富課堂教學(xué)的形式與內(nèi)容，還可以一定程度上改變過去的單調(diào)的教學(xué)模式，為課堂教學(xué)氛圍的營造和教學(xué)效果的優(yōu)化奠定良好地基礎(chǔ)。不過，需要明晰一點(diǎn)的是，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的初中語文作文教學(xué)目前還處于攻堅(jiān)克難的階段，需要通過一定實(shí)踐的累積才能證明其實(shí)際效果，對于初中語文教師來說，在條件允許的情況下，可以多利用互聯(lián)網(wǎng)媒體參與語文作文的教學(xué)，只要能夠趨利避害，定能對今后的初中語文作文教學(xué)帶來全新的面貌。
參考文獻(xiàn)
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第2篇：初中語文文言文教案范文
內(nèi)容提要: 金融危機(jī)襲來，中信泰富、東航、中航、深南電等國有企業(yè)紛紛暴露出巨額衍生品交易虧損，引起了各方的廣泛關(guān)注。金融衍生品市場具有信息的不對稱性的特點(diǎn)，金融消費(fèi)者處于弱勢地位。隨著金融衍生品的創(chuàng)新和復(fù)雜化， “投資陷阱”更加難以被投資者發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致了金融衍生品交易容易出現(xiàn)誤導(dǎo)、欺詐和不當(dāng)陳述等侵權(quán)問題。在這一系列國企金融衍生品投資巨虧案件中是否存在著侵權(quán)行為，以及如何救濟(jì)、如何維護(hù)國有企業(yè)的利益成為了目前關(guān)注的焦點(diǎn)。與國外立法相比，我國在金融衍生品侵權(quán)方面的橫向法律規(guī)范存在著缺位，亟待完善，以實(shí)現(xiàn)對金融消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)和有效救濟(jì)。
一、問題的提出
（一）我國金融衍生品投資者的巨大虧損案件
受金融危機(jī)影響，2008年國有企業(yè)相繼暴露出巨額衍生品交易虧損。截至今年1月初，中國國航、東方航空及上海航空3家國有航空公司燃油套期保值合約公允價(jià)值損失也高達(dá)131.7億元，中國遠(yuǎn)洋公布遠(yuǎn)期運(yùn)費(fèi)協(xié)議浮虧約40億元。[1]還有一些其他的中資企業(yè)和個(gè)人投資者在投資國際金融衍生品的同時(shí)，遭遇了大量的虧損。
首先是，香港中信泰富金融衍生品巨虧案件引起了學(xué)界的極大關(guān)注。自2007年，中信泰富開始購入澳元的累計(jì)外匯期權(quán)合約，目的聲稱是對沖公司在澳大利亞鐵礦石項(xiàng)目中面對的貨幣風(fēng)險(xiǎn)。2008年12月20日，中信泰富公告稱該澳元累計(jì)目標(biāo)可贖回遠(yuǎn)期合約，因澳元大幅貶值，已確認(rèn)155億港元虧損。到10 月29日，因澳元的進(jìn)一步貶值，虧損將近200億港元。[2]其中的套期保值合同一直有爭議。中信泰富選擇的金融衍生產(chǎn)品是Accumulator，以其交易的不對等性和高杠桿性為特征。中信泰富作為Accumulator的買方，以約定價(jià)格購入約定數(shù)量的澳元。當(dāng)澳元價(jià)格上漲——意味著中信泰富可獲利 ——直至一定程度，合約自動終止，中信泰富最終的盈利是有限的。但若澳元下跌——意味著中信泰富虧損——合約并不會終止，相反，中信泰富因合約的杠桿性必須購入原約定數(shù)量數(shù)倍的澳元，損失被放大。[3]
中國遠(yuǎn)洋出現(xiàn)了套期保值的巨大浮虧。在BDI指數(shù)達(dá)到最高點(diǎn)時(shí)，中國遠(yuǎn)洋若真心出于套期保值的需要，應(yīng)該為了規(guī)避因航運(yùn)價(jià)格下跌的風(fēng)險(xiǎn)而做空FFA，但中國遠(yuǎn)洋認(rèn)為BDI指數(shù)仍然會繼續(xù)上升，選擇做多FFA以獲取盈利，結(jié)果對BDI的一路狂跌始料不及。[4]因BDI指數(shù)（波羅的海干散貨運(yùn)價(jià)指數(shù)）的大幅下跌，中國遠(yuǎn)洋也因FFA（與航運(yùn)運(yùn)費(fèi)掛鉤的遠(yuǎn)期運(yùn)費(fèi)協(xié)議）而招致巨大虧損。
東航巨虧的套保合約簽訂于2008年6月份，簽訂對象為數(shù)家國際知名投行。航油套期保值是指航空公司為了應(yīng)對油價(jià)的上下波動帶來的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，對未來所用航油進(jìn)行保值增長的一種金融衍生品工具，通過買入或賣出遠(yuǎn)期航油合約，鎖定成本。但東航此次所簽合約遠(yuǎn)非“鎖定成本”這么簡單，其結(jié)果也完全背離了其管理者們的初衷。根據(jù)東航公告，所簽訂的航油套期保值期權(quán)合約分為兩個(gè)部分，在一定價(jià)格區(qū)間內(nèi)，上方買入看漲期權(quán)，行權(quán)價(jià)約為140美元，同時(shí)下方賣出看跌期權(quán)，行權(quán)價(jià)約為60美元。在市場普遍看漲的情況下，采用這種結(jié)構(gòu)的主要原因是利用賣出看跌期權(quán)的收益來對沖昂貴的買入看漲期權(quán)費(fèi)，同時(shí)要承擔(dān)市場航油價(jià)格下跌到看跌期權(quán)鎖定的下限以下時(shí)的賠付風(fēng)險(xiǎn)。合約簽訂后不久，國際油價(jià)從140美元/桶高臺跳水直線回落，最低探至40美元/桶以下的價(jià)位，而東航所簽訂的合約因?yàn)橛蛢r(jià)跌破60美元/桶價(jià)格。[5]
中國國航與東航的情形類似，通過買入看漲期權(quán)鎖定原料成本的愿望可以認(rèn)定為套保，但其基于牛市判斷而賣出看跌期權(quán)，在規(guī)避了油價(jià)上漲產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，也成為期權(quán)的莊家，產(chǎn)生了一個(gè)新的價(jià)格下跌的敞口風(fēng)險(xiǎn)。如果國航僅通過買入看漲期權(quán)進(jìn)行套保，則最大虧損也僅為已支付的權(quán)利金。但很不幸，國航為貪圖賣出看跌期權(quán)所得的丁點(diǎn)權(quán)利金而陷入了“結(jié)構(gòu)性期權(quán)”套保迷宮，從而使自己面臨深度虧損之境。[6]
地方國有企業(yè)深南電與高盛旗下的杰潤公司簽下兩份石油對賭合約，賭未來兩年內(nèi)的石油價(jià)格。深南電簽下的對賭合約的內(nèi)容同樣具有高風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)石油價(jià)格高于約定價(jià)格，公司可獲得收益，且按合同規(guī)定收益有上限。但當(dāng)石油價(jià)格低于約定價(jià)格時(shí)，卻無下限，并且約定中的兩倍杠桿，讓合同的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步擴(kuò)大化。中證期貨經(jīng)紀(jì)有限公司研究部林帆認(rèn)為，對高盛這種擅長石油衍生產(chǎn)品且對油價(jià)影響力較大的公司來說，設(shè)計(jì)這樣的協(xié)議輕車熟路，深南電將對被迫長時(shí)間持有的第二份協(xié)議十分被動，從而面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)。[7]
除了企業(yè)金融衍生品投資以外，許多內(nèi)地的個(gè)人投資者購買了外資銀行理財(cái)產(chǎn)品的投資者虧損嚴(yán)重，匯豐銀行、渣打銀行、星展銀行等外資銀行都因理財(cái)產(chǎn)品而與客戶發(fā)生糾紛。外資銀行為中國有錢人量身定做的理財(cái)產(chǎn)品，也演變?yōu)橥淌删揞~財(cái)富的陷阱。
（二）我國金融衍生品投資者巨大虧損案件的原因
1、企業(yè)存在投機(jī)心理
套期保值的原理是，企業(yè)通過在現(xiàn)貨市場和期貨市場的反向操作，利用期貨市場的盈利來彌補(bǔ)現(xiàn)貨市場的虧損，或者利用現(xiàn)貨市場的盈利來彌補(bǔ)期貨市場的虧損，從而使企業(yè)經(jīng)營不受商品價(jià)格或金融資產(chǎn)價(jià)格波動的影響，幫助企業(yè)轉(zhuǎn)移經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。[8]
但某些中資企業(yè)在實(shí)際的操作中，往往存在投機(jī)牟利的思想，即不是去考慮如何規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)來鎖定成本，而是去想如何利用風(fēng)險(xiǎn)來獲取收益。這種思想特點(diǎn)是試圖利用有利于自己的條款來牟取投機(jī)利潤，而忽視其中存在的風(fēng)險(xiǎn)。這些虧損的企業(yè)幾乎都脫離了“套期保值”的避險(xiǎn)的本意，而選擇利用條約有利于自己的條款為自己謀取投機(jī)利潤。
中信泰富案中，虧損企業(yè)在交易中存在著巨大的投機(jī)心理。首先，中信泰富的真實(shí)澳元需求只有30個(gè)億，但中信泰富在去年7月的前三周內(nèi)，簽訂10多份合約，在澳元下跌對自己不利的情況下卻要購入最多90億澳元，套期保值數(shù)量遠(yuǎn)超過公司實(shí)際經(jīng)營需要。其次，假如真為了套期保值，完全可以用最簡單的遠(yuǎn)期貨和外匯互換合約實(shí)現(xiàn)。更重要的是，中信泰富的復(fù)雜衍生產(chǎn)品根本不能“規(guī)避澳元上漲風(fēng)險(xiǎn)”，假如澳元真的大幅上漲，也就是中信泰富最需要依賴此合約時(shí)，交易對手卻可以通過“敲出障礙期權(quán)”而取消合約，完全消除其套期保值功能。很顯然，中信泰富是在做高杠桿投機(jī)，而非套期保值。
2、企業(yè)內(nèi)控制度存在嚴(yán)重缺陷
這些出現(xiàn)衍生工具投資巨額虧損的多為國有企業(yè)，投機(jī)導(dǎo)致大規(guī)模虧損的情況由我國國有企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)缺陷導(dǎo)致的。哈佛大學(xué)法學(xué)博士溫智敏認(rèn)為，“國有上市企業(yè)出現(xiàn)這類情況毫不奇怪，原因就在于國企內(nèi)部管理的困境，這是國有企業(yè)難以克服的問題。”[9]一旦公司權(quán)力集中于少數(shù)人手中，董事會、監(jiān)事會的監(jiān)督功能即被虛化，風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制也發(fā)揮不了作用。一些參與衍生品投資的央企負(fù)責(zé)人，他們迫切想鎖定經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行套期保值，甚至想投機(jī)大賺一把，自己卻對衍生品不甚了解，既缺少實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，又缺少專業(yè)技術(shù)和人員，最終風(fēng)險(xiǎn)控制成了擺設(shè)。再加上，西方投行超大力度的公關(guān)，更加助長了投資風(fēng)險(xiǎn)。在這些案件中，企業(yè)內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)管理都沒有起到“看門人”的作用。
3、金融衍生品設(shè)計(jì)中可能存在陷阱
此類金融衍生產(chǎn)品，一般實(shí)體企業(yè)或機(jī)構(gòu)投資者根本不知道這類產(chǎn)品應(yīng)如何估值，不知道如何計(jì)算與控制風(fēng)險(xiǎn)，因此很容易在高價(jià)買進(jìn)這類產(chǎn)品的同時(shí)，低估其潛在風(fēng)險(xiǎn)。而作為交易對手的投資銀行或商業(yè)銀行，則擁有大量專業(yè)人才，對于衍生品的數(shù)學(xué)模型有著多年研究，充分掌握估值與風(fēng)險(xiǎn)對沖技術(shù)。因此，交易雙方之間存在嚴(yán)重的知識與信息不對稱。甚至在某些金融衍生品交易中，當(dāng)投資者簽訂合同的時(shí)候就已經(jīng)開始虧損了。黃明教授比較精辟地將其概括為：“單從定價(jià)的角度考慮，與國際銀行做復(fù)雜衍生產(chǎn)品交易，就好像普通人與喬丹一對一進(jìn)行籃球比賽?！盵10]
4、金融衍生品監(jiān)管存在缺陷
過于復(fù)雜的衍生產(chǎn)品因其創(chuàng)新過快，多在場外進(jìn)行，非標(biāo)準(zhǔn)化且極不透明，遠(yuǎn)超現(xiàn)有監(jiān)管體制可容納的框架，對金融市場與實(shí)體經(jīng)濟(jì)可能產(chǎn)生很大的負(fù)面沖擊。“金融衍生產(chǎn)品交易多為表外業(yè)務(wù)，會計(jì)數(shù)據(jù)不透明，又沒有標(biāo)準(zhǔn)化合約和統(tǒng)一的交易條件，監(jiān)管機(jī)構(gòu)很難獲取充分信息，發(fā)現(xiàn)其中貓膩?！盵11]金融市場的發(fā)展固然離不開衍生品的創(chuàng)新與發(fā)展，但對于復(fù)雜衍生產(chǎn)品則應(yīng)加小心，慎之又慎，初涉市場者切不可對自己無法理解的復(fù)雜產(chǎn)品輕易出手。我國多數(shù)國企只是拿金融業(yè)務(wù)當(dāng)作副業(yè)，對衍生產(chǎn)品領(lǐng)域很陌生，對金融衍生工具的杠桿性、復(fù)雜性和風(fēng)險(xiǎn)性認(rèn)識不足，一旦入局，便會被熟悉游戲規(guī)則的投行掌握主動權(quán)。
我國至今尚未有獨(dú)立的規(guī)范金融衍生產(chǎn)品的法律法規(guī)，對金融衍生品市場主要依靠行政規(guī)定。這類規(guī)定中雖然涉及金融衍生產(chǎn)品交易的監(jiān)管問題，但只是提出了市場風(fēng)險(xiǎn)管理的基本要求和指導(dǎo)性意見，在體系的嚴(yán)密性、科學(xué)性和管理的權(quán)威性方面難以跟法律相比，當(dāng)面對日新月異的金融衍生產(chǎn)品顯得尤為力不從心。[12]對我國企業(yè)參與境外金融衍生品交易的監(jiān)管更是鞭長莫及，監(jiān)管機(jī)構(gòu)難以有效跨境實(shí)施監(jiān)管，對于國內(nèi)企業(yè)的外匯金融衍生品交易風(fēng)險(xiǎn)一籌莫展。
（三）此類案件涉及的法律思考
9月7日國資委就央企衍生品“法律函”事件做出回應(yīng)，表示支持從事油料結(jié)構(gòu)性期權(quán)交易的部分中央企業(yè)運(yùn)用法律手段維權(quán)，以確保國有資產(chǎn)安全。[13]我國企業(yè)開始從巨額虧損的驚嘆中走出來，對整個(gè)事件進(jìn)行反思：我國的國有企業(yè)是否掉進(jìn)了外國投行的陷阱，外國投行的銷售金融衍生品的行為是否涉及到侵權(quán)，我國對金融消費(fèi)者的法律保護(hù)是否缺位，國有企業(yè)在遭遇巨大虧損后應(yīng)通過怎樣的途徑來挽回。
二、金融衍生品交易中的“陷阱”
（一）復(fù)雜的衍生品結(jié)構(gòu)
簡單的衍生品市場競爭激烈，價(jià)格可以在公開市場查到，而結(jié)構(gòu)越復(fù)雜的衍生品競爭越少，復(fù)雜到一定程度，如期權(quán)和期權(quán)展期的價(jià)格無法通過公開市場獲取，只能讓交易對方報(bào)價(jià)，依賴對方的定價(jià)權(quán)。中國公司希望購買套期保值產(chǎn)品來規(guī)避利率變動的風(fēng)險(xiǎn)，其實(shí)這通過一個(gè)簡單的保值產(chǎn)品就能做到。但外資投行卻向他們兜售復(fù)雜衍生品，這種產(chǎn)品與一些晦澀難懂的因素掛鉤，這些中國客戶便得向投資銀行付出數(shù)百萬美元的代價(jià)。
段世華：“由于國際投行具有絕對的專業(yè)優(yōu)勢，他們設(shè)計(jì)出極其復(fù)雜的衍生品交易合同，一般專業(yè)人士都看不懂，比如我們期貨分析師，更別提我們國內(nèi)企業(yè)了。由于信息不對稱，他們隨處都可以設(shè)置圈套。在這種情況下，合同的簽訂無疑違背了合同法的基本原則?！盵14]
（二）高杠桿和高風(fēng)險(xiǎn)性
所有衍生產(chǎn)品都是保證金交易，因而擁有高倍杠桿。首先，它的盈利空間與虧損風(fēng)險(xiǎn)因?yàn)椤扒贸稣系K期權(quán)”條款而極其不對稱。其次，長達(dá)20 多個(gè)月的定期交換使得風(fēng)險(xiǎn)放大了數(shù)十倍。第三，在簽訂這一衍生品合約的時(shí)候，企業(yè)需要交付的資本保證金數(shù)額一般不大，交易過程中一旦發(fā)生虧損，會給投資者造成一種仍在承受能力范圍之內(nèi)的錯(cuò)覺，因而誘使投資者不斷補(bǔ)倉，直到把自有價(jià)值全部押進(jìn)去。這與非杠桿的股票市場投資有很大區(qū)別。在衍生品市場，只投入幾千萬的保證金，就可能要承受幾十億的風(fēng)險(xiǎn)，最終造成無可挽回的巨額虧損。
（三）風(fēng)險(xiǎn)的不對稱性
一般企業(yè)買了衍生產(chǎn)品進(jìn)行投機(jī)，往往是承受敞口風(fēng)險(xiǎn)，倉位隨市場價(jià)格波動而承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。但投資銀行在兜售衍生產(chǎn)品后，會馬上到衍生產(chǎn)品所掛鉤的基礎(chǔ)市場上做一個(gè)反向?qū)_，比如中信泰富的衍生產(chǎn)品對家就會在澳元與美元市場上建倉對沖，而對沖倉位數(shù)量則按照其研發(fā)出來的復(fù)雜數(shù)學(xué)模型而計(jì)算出來，而且隨著市場價(jià)格變動而計(jì)算并不斷變動。在這樣一套對沖流程的支持下，衍生產(chǎn)品銷售者就會鎖定高價(jià)銷售衍生產(chǎn)品帶來的利潤，而不承擔(dān)市場價(jià)格波動的風(fēng)險(xiǎn)。故而，在復(fù)雜衍生產(chǎn)品市場，買賣雙方可能存在著極大的風(fēng)險(xiǎn)不對稱。從這個(gè)意義上說，衍生品交易是具有極大知識含量的特殊交易。
三、金融衍生品交易中可能存在侵權(quán)事實(shí)
（一）金融衍生品合同的特點(diǎn)
1、金融衍生品合同是一種規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的買賣合同
“衍生金融工具所代表是以約定未來在當(dāng)事人間交換特定金融標(biāo)的物為內(nèi)容的買賣合同之債?！盵15]金融衍生品交易合同本質(zhì)上是一種買賣合同，但是與一般的買賣合同不同，是以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)為主要目的。但是，一旦盲目過度地使用金融衍生品，追求投機(jī)獲利的話，此種合同就會蘊(yùn)含著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。
2、金融衍生品合同具有格式性和高度的復(fù)雜性
在當(dāng)事人交易的過程中，所要簽的往往是包含“敲出障礙期權(quán)”、“雙外匯選低期權(quán)”與“看跌期權(quán)”等復(fù)雜的金融衍生工具的合同，具有很強(qiáng)的專業(yè)性。此外，出于效率的考慮，此類金融衍生品合同通常是以格式合同的形式出現(xiàn)，作為買方金融消費(fèi)者通常沒有協(xié)商的余地，處于被動地位。
唐金龍:“這個(gè)法律文書內(nèi)容是非常繁復(fù)的，他不是說實(shí)際的一種交付，從某種意義上來說，他的金融衍生品交易其實(shí)就是法律文書的交易，這一點(diǎn)法律文書量非常之大，即使是你專業(yè)人員，可能某一個(gè)字句的不同，可能都產(chǎn)生不同的后果。”[16]
常清:“投行設(shè)計(jì)了這種衍生品，就說一對一設(shè)計(jì)，那么這個(gè)合同都100多頁，那么很多大家都看不明白，那么在這種情況下，容易產(chǎn)生好多問題。出現(xiàn)了一些條款不對等，就是收益和風(fēng)險(xiǎn)不對等?！?/p>
（二）對國企金融衍生品巨虧案是否有侵權(quán)行為的思考
一些虧損的國企并沒有違反國資委的相關(guān)規(guī)定，但是仍然遭到了巨額的虧損。中國遠(yuǎn)洋相關(guān)人士“其實(shí)我們并沒有做超過自己所需要的，我們做的運(yùn)費(fèi)遠(yuǎn)期交易只占了所需要的10%?！睎|航人士也曾指出，其衍生品交易在“套保”范圍之內(nèi)，套保的航油量并沒有超過用油量的35％。[17]既然這些央企都是按國資委規(guī)定辦事，為何還會出現(xiàn)如此巨虧？
1、外資投行締約中的風(fēng)險(xiǎn)提示義務(wù)的履行
外國投行銷售的產(chǎn)品有很大的風(fēng)險(xiǎn)，賣方在銷售的時(shí)候就有著提示說明義務(wù)。肖金泉律師認(rèn)為：“股票累計(jì)期權(quán)合約的風(fēng)險(xiǎn)是極高的。在銷售過程當(dāng)中有沒有提示風(fēng)險(xiǎn)，或者風(fēng)險(xiǎn)提示是否完全，成為這類案件的關(guān)鍵所在?！盵18]
毫無疑問，在金融衍生品游戲中，處在優(yōu)勢地位的是銀行。在同中國企業(yè)簽訂合約時(shí)，用高超的技巧進(jìn)行“偽裝”，講沒有任何套保功能的欺詐性產(chǎn)品包裝成套保工具賣給中國企業(yè)，合約中一般沒有風(fēng)險(xiǎn)提示，往往是一開始簽訂合約就進(jìn)入了陷阱。不少央企內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)管理缺乏獨(dú)立性，而且表現(xiàn)十分“果敢”，“甚至沒看懂合約條款”就簽了高風(fēng)險(xiǎn)合約協(xié)議。更有甚者，一些連衍生品設(shè)計(jì)者也可能無法進(jìn)行可靠定價(jià)的結(jié)構(gòu)性金融產(chǎn)品，央企都敢“對賭”。
康奈爾大學(xué)金融學(xué)教授黃明指出：專業(yè)機(jī)構(gòu)在設(shè)計(jì)這種結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品的時(shí)候，會盡可能將產(chǎn)品復(fù)雜化，用來“迷惑投資者，賺取利潤和轉(zhuǎn)嫁銀行本身的風(fēng)險(xiǎn)”。然而這種風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)重不對稱的轉(zhuǎn)嫁行為顯示，銀行們利用了本身產(chǎn)品設(shè)計(jì)時(shí)的信息不對稱優(yōu)勢，很可能向交易對手隱瞞了其真實(shí)風(fēng)險(xiǎn)。[19]
2、金融衍生品交易中的誤導(dǎo)、誘惑和欺詐行為
國企在購買金融衍生產(chǎn)品的初衷是為了套期保值，但是沒有選擇簡單的穩(wěn)妥的簡單的金融衍生品而是選擇了復(fù)雜高風(fēng)險(xiǎn)的金融衍生品。國企究竟為何簽下如此高風(fēng)險(xiǎn)的合同，很有可能里面有誤導(dǎo)、誘惑、欺詐的成分。
很多學(xué)者對其中的問題進(jìn)行了猜測，在國企巨虧案當(dāng)中或許存在著欺詐等侵權(quán)行為。葉檀：投資者在未弄清文本意義的背景下簽訂合同。投資者確屬無知，但這不能為銀行欺詐行為披上合法外衣。無論從哪個(gè)角度說，銀行在未告知投資者本人的情況下，出售風(fēng)險(xiǎn)極大的結(jié)構(gòu)性產(chǎn)品，都是一種欺詐行為。[20]常清：大部分央企在套保上出問題，不是因?yàn)橛型稒C(jī)心態(tài)，而真正的問題在于他們跟國外投行買的并不是套期保值的產(chǎn)品，是受到了欺詐的產(chǎn)品，這些產(chǎn)品并沒有具有套期保值功能?！?[21]
（三）國際上金融衍生品侵權(quán)的判例及相關(guān)理論
在金融衍生品侵權(quán)問題上一些國家對金融消費(fèi)者的保護(hù)力度是相當(dāng)大的，對貪婪的投行家們起到了震懾的作用。這在一定程度上遏制了金融衍生品的肆虐，有效地防止了金融衍生品侵權(quán)案件的發(fā)生。
段世華：“國際上對衍生品這塊監(jiān)管很嚴(yán)。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，如果投行賣給不懂此道的企業(yè)或個(gè)人，出現(xiàn)損失后，投資者不僅可以不付錢，還可以向法院對其提起起訴，這在國際上也是有先例的。另外，對金融衍生品侵權(quán)的處罰力度也是相當(dāng)大的?！盵22]
黃明：“這種產(chǎn)品有巨大的向下風(fēng)險(xiǎn)，往上給投資者的回報(bào)是很小很有限制的，但是往下的風(fēng)險(xiǎn)可以幾十幾百倍。你要是讓投資者簽這種合約導(dǎo)致巨額虧損，投行在美國就會承擔(dān)極大的法律責(zé)任，因此投行不敢在美國銷售這種產(chǎn)品。”[23]
1、美國關(guān)于金融衍生品侵權(quán)訴訟的判例
美國歷史上對于及金融衍生品交易欺詐的懲治力度是相當(dāng)大的，比較著名的是寶潔公司訴美國信孚銀行。寶潔指控信孚銀行通過欺詐手段對其銷售極其復(fù)雜的金融衍生產(chǎn)品，導(dǎo)致寶潔公司虧損1.02億美元。信孚銀行最終被法庭判定有欺詐嫌疑，在信譽(yù)崩潰之后被德意志銀行收購。1993年11月，寶潔公司向信孚購買了第一批利率互換性質(zhì)的衍生產(chǎn)品，它想通過使用利率衍生工具來幫助其降低融資成本。多數(shù)交易是以一個(gè)復(fù)雜的支付公式為基礎(chǔ)的，即要求寶潔在利率上升時(shí)向信孚支付差價(jià)，在利率下降時(shí)獲得信孚的補(bǔ)差，由此有效降低其財(cái)務(wù)成本。在利率穩(wěn)定時(shí)，寶潔最初是受益的。然而，1994年2月，聯(lián)邦儲備委員提高了利率，這樣寶潔就在交易中受損。到1994年10月，寶潔以信孚未就交易事項(xiàng)披露重要信息（比如，如何計(jì)算不同情景下的利率互換的支付額）、錯(cuò)誤提示交易風(fēng)險(xiǎn)、違背受托及顧問關(guān)系等為由起訴。寶潔指出，因信孚的這個(gè)利率互換產(chǎn)品而蒙受損失的不止他們一家，其他的公司也蒙受類似的損失，包括Gibson Greeting、Jefferson Smurf、山德士、航空產(chǎn)品制造公司以及聯(lián)邦紙業(yè)委員會。法庭在審理中披露了信孚交易記錄中一些令人難堪的材料，反映出信孚某些員工的“激進(jìn)式”銷售做法及態(tài)度。法庭結(jié)案之前，雙方取得了庭外和解:寶潔同意向信孚支付3500萬美元，以抵消衍生產(chǎn)品合約中的1.95億美元負(fù)債。[24]
自1996年，歐美國家金融衍生品欺詐的訴訟很少見，因?yàn)閲?yán)厲的法律使投行家們不敢在歐美市場進(jìn)行金融衍生品的銷售。投行將注意力轉(zhuǎn)向了東亞市場，最初是日本，近兩年將主要的基地落在中國香港地區(qū)，香港成為了全球金融衍生品銷售的大本營。
2、英美法有關(guān)金融衍生品侵權(quán)的理論
英美法系使用“不當(dāng)陳述（misrepresentation）”這一侵權(quán)責(zé)任類型。該責(zé)任系指在行為人的陳述與事實(shí)不符以致信賴該陳述的人受有損害的情形，行為人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。[25]英美法系的不實(shí)陳述責(zé)任是通過諸多判例逐漸予以確認(rèn)的，但最為完整的表述應(yīng)當(dāng)是《美國侵權(quán)法重述（第二版）》第522條的規(guī)定，該條第（1）項(xiàng)規(guī)定：由于營業(yè)、職業(yè)或雇傭關(guān)系，或者在其具有經(jīng)濟(jì)利益的任何交易中，提供了虛假信息以引導(dǎo)交易對方或第三人的人，如果在獲取或者傳遞上述信息的過程中未能保持合理程度的注意或技能，應(yīng)對他人因正當(dāng)依賴該信息而遭受的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)責(zé)任。
在判例法中將多數(shù)場外交易的侵權(quán)問題歸結(jié)為“不當(dāng)陳述”，所謂的“不當(dāng)陳述”在英美法上有六種情形：一是由于合同當(dāng)事人進(jìn)行的欺詐陳述，導(dǎo)致?lián)p害賠償與合同撤銷；二是由于合同當(dāng)事人進(jìn)行的過失陳述導(dǎo)致?lián)p害賠償與合同撤銷；三是由合同當(dāng)事人所為的善意的不當(dāng)陳述，導(dǎo)致?lián)p害賠償與合同撤銷;四是由于非合同當(dāng)事人所為的欺詐性不當(dāng)陳述，導(dǎo)致?lián)p害賠償；五是由于非合同當(dāng)事人所為的過失不當(dāng)陳述，導(dǎo)致侵權(quán)法上過失不當(dāng)陳述，但較欺詐的范圍要窄；六是由于非合同當(dāng)事人所為的善意不當(dāng)陳述，沒有責(zé)任。上述情形包括簽訂合同過程中的陳述、形成合同條款的陳述以及侵權(quán)法上的不當(dāng)陳述。[26]就不當(dāng)陳述的認(rèn)定：（1）交易主體的認(rèn)知能力對于判斷是否為不當(dāng)陳述具有意義。（2）在行為性質(zhì)方面，場外交易既可能產(chǎn)生合同上的不當(dāng)陳述，如誘使某最終用戶對不當(dāng)陳述產(chǎn)生信賴進(jìn)人某一交易合同，也可能產(chǎn)生侵權(quán)法上的不當(dāng)陳述。除此之外，還有不當(dāng)影響、損害性允諾等侵權(quán)形式。[27]
3、日本法有關(guān)金融衍生品侵權(quán)的規(guī)定
金融商品銷售人員說明義務(wù)的規(guī)定是日本《金融商品銷售法》的一項(xiàng)重要內(nèi)容，當(dāng)銷售人員未能履行說明義務(wù)時(shí)可能構(gòu)成侵權(quán)，需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
按照日本《金融商品銷售法》第三條第一款的規(guī)定，金融商品銷售人員在銷售金融商品前，說明的事項(xiàng)包括：（1）如果利率、匯率、有價(jià)證券市場價(jià)格或者其他指標(biāo)變動，可能直接導(dǎo)致本金虧損或者存在虧損風(fēng)險(xiǎn)的，則應(yīng)當(dāng)指明是何種指標(biāo)；（2）如果金融商品的銷售者或者其他人的業(yè)務(wù)或者財(cái)務(wù)狀況變化，可能直接導(dǎo)致本金虧損或者存在虧損風(fēng)險(xiǎn)的，則應(yīng)當(dāng)指明是何人；（3）如果存在某項(xiàng)政策法規(guī)，可能影響買方的判斷，從而直接導(dǎo)致本金虧損或者存在虧損風(fēng)險(xiǎn)的，則應(yīng)當(dāng)說明該政策法規(guī)；（4）如果所銷售的金融商品對顧客行使權(quán)利或者解除權(quán)有期限限制的，則應(yīng)當(dāng)予以說明。當(dāng)然，說明義務(wù)也并非絕對的。日本《金融商品銷售法》第三條第四款即規(guī)定，當(dāng)金融商品的購買人是法律所規(guī)定的具有專業(yè)學(xué)識經(jīng)驗(yàn)的人員或者購買人明確表明不必說明時(shí)，免除金融機(jī)構(gòu)的說明義務(wù)。
2006年，修訂后的日本《金融商品銷售法》進(jìn)一步強(qiáng)化了說明義務(wù)的法律責(zé)任。受到侵權(quán)損害的投資人只需證明違法行為的存在即可；至于損害結(jié)果的大小及其與違反說明義務(wù)行為之間的因果關(guān)系，由金融機(jī)構(gòu)及其銷售人員予以證明。如果無法證明違法行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的，金融機(jī)構(gòu)及其銷售人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
（四）我國金融衍生品交易侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任
我國在金融衍生品交易侵權(quán)方面沒有專門的立法規(guī)定，也沒有英美判例法對金融衍生品交易侵權(quán)的類型劃分。主要依據(jù)《民法通則》《合同法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律規(guī)范按照傳統(tǒng)的合同侵權(quán)理論來確定民事責(zé)任的承擔(dān)。《合同法》第三十九條：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”?！逗贤ā返谖迨臈l：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損失方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。”《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第八條：“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用商品或者接受服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利?！薄睹穹ㄍ▌t》第一百一十七條：“侵占國家的、集體的財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)，不能返還的，應(yīng)當(dāng)這家賠償?！笨梢?，在金融衍生品的交易中，如果投資銀行進(jìn)行誤導(dǎo)、欺詐等行為，可以變更或者撤銷合同，如果符合侵權(quán)要件，可以追究銀行一方的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。但是，金融衍生品交易不同于一般買賣合同的交易，它具有很強(qiáng)的復(fù)雜性、風(fēng)險(xiǎn)性、交易雙方的信息不對等性，金融消費(fèi)者處于弱勢地位，如何通過侵權(quán)的救濟(jì)措施有效地保護(hù)金融消費(fèi)者，在立法上需要完善。
四、國企維權(quán)的救濟(jì)措施
“我們不僅要反思當(dāng)前這種金融創(chuàng)新對金融市場發(fā)展的重要性，更重要的是要反思現(xiàn)行的金融創(chuàng)新的負(fù)面影響，反思這種金融創(chuàng)新對金融風(fēng)險(xiǎn)的放大效應(yīng)及對投資者利益的侵害，并要思考在現(xiàn)行的法律基礎(chǔ)上，如何對金融機(jī)構(gòu)利用這些金融創(chuàng)新工具進(jìn)行欺詐的行為進(jìn)行全面訴訟?！盵28]以我國國有企業(yè)為代表的金融衍生品投資者出現(xiàn)了巨大的虧損，如何進(jìn)行救濟(jì)、維護(hù)我方權(quán)益成為了當(dāng)前最值得關(guān)注的問題。
（一）國資委對國企維權(quán)的態(tài)度
2008年央企爆出投資金融衍生品巨虧案件引起了國資委、財(cái)政部等相關(guān)部門的高度重視，一系列嚴(yán)格的監(jiān)管措施近期也在密集出臺，國資委也正在開展對中央企業(yè)投資金融領(lǐng)域的總體情況的摸底調(diào)查。[29]據(jù)國資委統(tǒng)計(jì)顯示，共有28家中央企業(yè)從事金融衍生品業(yè)務(wù)，有盈有虧，虧損居多。此前，針對部分中央企業(yè)金融衍生業(yè)務(wù)存在的問題，國資委已多次明確要求所有中央企業(yè)從事金融衍生業(yè)務(wù)必須嚴(yán)守套期保值原則，謹(jǐn)慎選擇交易對手，不得選擇風(fēng)險(xiǎn)難以認(rèn)知的復(fù)雜結(jié)構(gòu)產(chǎn)品，禁止從事任何形式的投機(jī)交易，并強(qiáng)調(diào)對違規(guī)行為進(jìn)行問責(zé)。
隨著兌現(xiàn)期的臨近，央企們也不甘“束手就擒”，從事油料結(jié)構(gòu)性期權(quán)交易業(yè)務(wù)的部分中央企業(yè)向交易對手致函，表示鑒于對該項(xiàng)業(yè)務(wù)的內(nèi)部調(diào)查正在進(jìn)行，其保留追索權(quán)利。國資委表示，此舉屬于企業(yè)在商業(yè)活動中運(yùn)用法律手段維護(hù)自身權(quán)益的正當(dāng)行為，國資委予以高度關(guān)注和支持，并認(rèn)為有關(guān)交易對手應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助。國企的維權(quán)行動得到了國家層面的支持。
（二）訴訟或仲裁救濟(jì)措施
國資委日前在其網(wǎng)站的《關(guān)于企業(yè)致函交易對手有關(guān)情況的說明》表示，正在對油料結(jié)構(gòu)性期權(quán)交易情況展開調(diào)查，支持企業(yè)運(yùn)用各種法律手段通過談判協(xié)商、倉位管理等措施，盡力減少損失，有效維護(hù)權(quán)益，同時(shí)保留采取進(jìn)一步法律訴訟等權(quán)利。[30]目前央企還著手實(shí)施訴訟或者仲裁的報(bào)道。就仲裁問題而言，能否提交仲裁關(guān)鍵要看合同里是否有仲裁的條款，外資行與國企簽訂此類場外衍生品套保合同一般通過香港業(yè)務(wù)部門，仲裁地點(diǎn)一般為香港或新加坡，如果訴諸法律，中國企業(yè)未必占有優(yōu)勢。[31]
（三）救濟(jì)措施中的難點(diǎn)
1、證據(jù)的搜集
購買金融衍生品的簽約地、簽約中銀行風(fēng)險(xiǎn)提示是否充分、銀行顧問并沒有對客戶進(jìn)行足夠風(fēng)險(xiǎn)提示、是否存在著欺詐的成分成為了證據(jù)的關(guān)鍵點(diǎn)。一些分析師指出，從國資委和央企的態(tài)度可以推測出我方可能通過分析合約、定價(jià)、談判細(xì)節(jié)、所有的歷史交易記錄以及過去數(shù)年的電子郵件等，已經(jīng)掌握了大量的證據(jù)。
國資委下屬部分央企，將對此前與外資投行簽訂的大宗商品掛鉤產(chǎn)品“保留不付款的權(quán)利”。有分析表示，此舉表明國資委已掌握足夠的材料與數(shù)據(jù)，足以證明央企衍生品合約“明顯存在誤導(dǎo)嫌疑與可能的信息欺詐”，因此才會態(tài)度強(qiáng)硬地力挺央企，支持其運(yùn)用各種法律手段減少損失。[32]
北京科技大學(xué)金融工程系主任劉澄認(rèn)為：“金融衍生品一般在初期簽訂時(shí)，保證金都已交付了，如果說對一些與大宗商品掛鉤的金融衍生品保留不付款的權(quán)利，很有可能是受委托的外資銀行和投行進(jìn)行了合同之外的違規(guī)操作，如已超過保證金規(guī)定的虧損額度，但受委托的外資銀行和投行仍未平倉停止交易，或者涉嫌交易欺詐?！盵33]
在交易過程中企業(yè)的法律意識應(yīng)該有所加強(qiáng)。企業(yè)對不懂的復(fù)雜的金融衍生品交易盡量地避免。即使選擇了金融衍生品套期保值，在交易中也盡可能使交易過程規(guī)范化、透明化，保留交易中的協(xié)商談判的資料，作為證據(jù)。
2、訴訟管轄的判斷
除了取證外，內(nèi)地法院是否具有管轄權(quán)也將成為決定案件進(jìn)展的重要因素?！巴顿Y者必須證明合同的簽訂或履行是在內(nèi)地進(jìn)行，至少實(shí)質(zhì)部分在內(nèi)地進(jìn)行?！敝袊嗣翊髮W(xué)法學(xué)院葉林教授表示，“判斷合同履行地點(diǎn)一般是以賬戶所在地作為標(biāo)準(zhǔn)，然而目前絕大多數(shù)受害者的開戶地都在香港，合同履行地的舉證要落到投資者身上，這對投資者來說非常不利。”在國際金融衍生品交易中，為了防止在出現(xiàn)糾紛的時(shí)候出現(xiàn)不利于自身的情況，在訂立交易合同時(shí)有必要增加糾紛解決的條款。
3、法律依據(jù)的確定
按照內(nèi)地法律規(guī)定，外資銀行禁止在內(nèi)地銷售未經(jīng)許可的金融產(chǎn)品，因此，在香港購買金融產(chǎn)品的投資者不受內(nèi)地法律保護(hù)。這些巨虧的內(nèi)地投資者或者在香港直接開戶，甚至在誘惑之下在境外設(shè)立公司。因此，此類金融衍生品投資的案件具有跨國性或者具有跨地域性，需要根據(jù)國際私法的規(guī)則確定相關(guān)的準(zhǔn)據(jù)法，因此侵權(quán)行為地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地、合同履行地、合同訂立地、當(dāng)事人住所地、被告所在地等的法律都有可能成為準(zhǔn)據(jù)法。
五、金融衍生品交易中侵權(quán)問題的法律完善的建議
國企金融衍生品巨虧案，目前已經(jīng)告一段落，公眾等待著國企尋找救濟(jì)途徑，維護(hù)自身的權(quán)益。在吸取了國企巨虧案的教訓(xùn)以后，國企開始完善內(nèi)部控制制度，國資委也多次明確要求所有中央企業(yè)從事金融衍生業(yè)務(wù)必須嚴(yán)守套期保值原則，謹(jǐn)慎選擇交易對手，不得選擇風(fēng)險(xiǎn)難以認(rèn)知的復(fù)雜結(jié)構(gòu)產(chǎn)品，禁止從事任何形式的投機(jī)交易，并強(qiáng)調(diào)對違規(guī)行為進(jìn)行問責(zé)。另外，相關(guān)部門也加強(qiáng)了相關(guān)的金融監(jiān)管力度。今年8月5日，銀監(jiān)會《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)與機(jī)構(gòu)客戶交易衍生產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)管理的通知》，要求銀行對衍生產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)構(gòu)客戶的成熟度進(jìn)行評估分類。不得銷售脫離實(shí)體經(jīng)濟(jì)需要，交易過于復(fù)雜化、缺乏透明度的衍生產(chǎn)品。不出意外，國內(nèi)銀行間復(fù)雜衍生品交易將要啟用一份新協(xié)議——《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議》，將成為國內(nèi)場外復(fù)雜金融衍生品交易的新模板。
筆者認(rèn)為在關(guān)注企業(yè)完善內(nèi)部控制制度和外部金融監(jiān)管制度的同時(shí)，完善侵權(quán)救濟(jì)的相關(guān)立法也是必不可少的。在一系列國企虧損的案件中，外國投行之所以可以屢屢得逞在很大程度上是因?yàn)闄M向法律規(guī)范的缺失。正是這個(gè)原因，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不能得到有效的調(diào)整，使金融消費(fèi)者的弱勢地位得不到改善，因此導(dǎo)致了外國投資銀行肆無忌憚地欺詐。從這個(gè)角度，美國、日本等國家對場外交易侵權(quán)的橫向法律規(guī)范值得我們借鑒。
（一）明確金融衍生品銷售者的告知說明義務(wù)
金融衍生品交易中的信息披露對打破信息不對稱狀態(tài)、平衡交易雙方的地位起著重要的作用。金融消費(fèi)者在獲取足夠的信息后可以對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行正確的評估，從而理性決策。有學(xué)者將衍生金融工具交易中的信息披露概括為兩個(gè)方面：一方面要求衍生金融工具的使用者將其從事該類交易的事實(shí)及該交易執(zhí)行時(shí)可能對公司財(cái)務(wù)狀況產(chǎn)生的影響向其投資人及其它利害關(guān)系人公布。另一方面要求衍生金融工具的交易商有義務(wù)向作為客戶的使用者詳細(xì)揭示從事該交易可能發(fā)生的損失，以使?jié)撛诘氖褂谜咴谶M(jìn)入交易前有條件做出更為理性的判斷。[34]信息披露在法律上就是銷售者的告知說明義務(wù)。日本《金融商品銷售法》明確了金融商品銷售人員在銷售金融商品前說明義務(wù)，并且非常詳細(xì)地列舉了的事項(xiàng)，筆者認(rèn)為我國有必要在金融商品交易的相關(guān)法律法規(guī)中明確銷售者的告知說明義務(wù)，避免投資陷阱情形的出現(xiàn)。
（二）細(xì)化金融衍生品侵權(quán)行為的形態(tài)
在英美法當(dāng)中通過判例制度確定了不同種的侵權(quán)形態(tài)，過失的不當(dāng)陳述、欺詐、不當(dāng)影響、損害性允諾等等。金融衍生品侵權(quán)與一般的侵權(quán)是不同的，往往會涉及到很強(qiáng)的技術(shù)性，不同的行為可能會形成不同的侵權(quán)形態(tài)，不同的不同的侵權(quán)形態(tài)承擔(dān)的民事責(zé)任也是不同的。建議對我國細(xì)化不同的侵權(quán)的形態(tài)，以便于責(zé)任的承擔(dān)。
（三）金融衍生品侵權(quán)民事責(zé)任的承擔(dān)
金融衍生品交易具有與一般合同交易不同的復(fù)雜性、高風(fēng)險(xiǎn)性和信息不對稱性。我國固有的侵權(quán)行為法體系很難有效地處理此種侵權(quán)糾紛。筆者認(rèn)為，有必要設(shè)立專門的制度來規(guī)定金融衍生品交易的侵權(quán)救濟(jì)責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)對金融消費(fèi)者的有效保護(hù)。
在具體的制度設(shè)計(jì)的方面可以借鑒日本《金融商品銷售法》的規(guī)定。比如在舉證責(zé)任方面，受到侵權(quán)損害的投資人只需證明違法行為的存在即可；至于損害結(jié)果的大小及其與違反說明義務(wù)行為之間的因果關(guān)系，由金融機(jī)構(gòu)及其銷售人員予以證明。如果無法證明違法行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的，金融機(jī)構(gòu)及其銷售人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在金融消費(fèi)領(lǐng)域，金融消費(fèi)者處于弱勢地位，因果關(guān)系要件的舉證責(zé)任的倒置會對金融商品消費(fèi)者起到保護(hù)的作用。
六、總結(jié)
去年我國國有企業(yè)一系列的金融衍生品投資巨虧案件給投資者們敲響了警鐘。由于金融衍生品的復(fù)雜性、高風(fēng)險(xiǎn)性和風(fēng)險(xiǎn)不對稱性往往隱藏著巨大而投資陷阱。無知和投機(jī)心理使得很多國企紛紛進(jìn)入了圈套，國企面臨著巨大的虧空。導(dǎo)致企業(yè)虧損的主要原因是企業(yè)內(nèi)控制度的缺失和金融監(jiān)管制度的不健全。在慘痛的教訓(xùn)下，我國國有企業(yè)的內(nèi)控制度和金融監(jiān)管制度正在逐步走向完善。
投資者遭遇的巨大虧損是否是由侵權(quán)導(dǎo)致的以及如何救濟(jì)成為了當(dāng)前的熱點(diǎn)問題。通過與歐美國家和日本法律制度的比較研究，筆者發(fā)現(xiàn)，外國投資銀行不敢在歐美、日本等國家進(jìn)行欺詐性的金融衍生品銷售，是因?yàn)檫@些國家對金融消費(fèi)者的保護(hù)力度是相當(dāng)大的，而且是比較明確的，銀行的不當(dāng)操作行為很可能給自己帶來很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。相比之下，我國在金融衍生品交易的橫向法律規(guī)范還有所欠缺，沒有專門的法律規(guī)定金融衍生品交易雙方的具體交易規(guī)則，存在者法律漏洞，所以外國投資銀行將交易市場移向我國。
筆者認(rèn)為在金融衍生品交易領(lǐng)域侵權(quán)方面的立法完善是必不可少的。首先應(yīng)當(dāng)明確金融商品銷售者的告知說明義務(wù)，否則可能會承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；其次不同的侵權(quán)形態(tài)應(yīng)當(dāng)確定不同的侵權(quán)責(zé)任；三是金融消費(fèi)者的救濟(jì)過程中合理分配舉證責(zé)任。這樣，一方面可以起到警示作用以防止金融衍生品欺詐的情況出現(xiàn)；另一方面一旦出現(xiàn)欺詐的情形可以依據(jù)明確的規(guī)定來追究侵權(quán)人的民事法律責(zé)任。
注釋:
[1]《國資委表示央企投資金融衍生品多虧損》，CCTV第一時(shí)間報(bào)，2009年05月06日，news.sina.com.cn/c/2009-05-06/112917756515.shtml
[2]高喜燕：《“中信泰富”事件的反思》，載《西部金融》，2009第2期，37-38
[3]丁洪：《中信泰富外匯衍生品投資虧損案例分析與啟示》，載《南方金融》，2009年第3期，29-31
[4]曾子建：《投機(jī)還是套保？中國遠(yuǎn)洋自揭FFA浮虧40億之謎》，每日經(jīng)濟(jì)新聞，2008年12月20日，money.hbjjrb.com/finance/298/ywdd/2008-12-20/0000005932s.shtml
[5]趙亞奇、王妍：《“波動率的微笑”在實(shí)際中的應(yīng)用分析——基于東航套期保值巨虧的研究 》，載《經(jīng)濟(jì)論壇》2009年第16期
[6] 參見羅文輝：《貪小便宜：國航結(jié)構(gòu)性期權(quán)套保之誤》，第一財(cái)經(jīng)日報(bào)，2008年11月24日，finance.sina.com.cn/stock/s/20081124/05505542452.shtml
[7] 肖林秀：《原油價(jià)回彈70美元 深南電風(fēng)險(xiǎn)降低但仍面臨2年巨虧隱憂》，載《證券日報(bào)》，2008年11月4日
[8]王仁祥、喻平：《消除理解誤區(qū)———論我國金融衍生工具的發(fā)展時(shí)機(jī)》，載《經(jīng)濟(jì)問題》，2000年第7期．
[9] 王建坤，《深南電的賭局》，載《南風(fēng)窗》，2009年第01期
[10] 黃明，《防范復(fù)雜衍生品陷阱》，載《財(cái)經(jīng)》，2008年第22期
[11] 參見謝群，周蓓蓓，劉瀟：《從中航油事件透視我國金融衍生品市場的監(jiān)管體制》，載《金融經(jīng)濟(jì)•學(xué)術(shù)版》，2008年第8期
[12] 參見謝群，周蓓蓓，劉瀟：《從中航油事件透視我國金融衍生品市場的監(jiān)管體制》，載《金融經(jīng)濟(jì)•學(xué)術(shù)版》，2008年第8期
[13]《國資委回應(yīng)央企衍生品“法律函”事件》，山西日報(bào)，2009-09-08，news.sohu.com/20090908/n266540749.shtml
[14]黃應(yīng)來：《國際投行或面臨欺詐銷售指控》，載《南方日報(bào)》，2009年09月08日，business.sohu.com/20090908/n266554389.shtml
[15]王旸：《衍生金融工具基礎(chǔ)法律問題研究》，載《法學(xué)家》，2008年第5期 P82
[16]唐金龍：《央企金融衍生品合同能否被叫?！罚胍暯?jīng)濟(jì)半小時(shí)，2009年9月9日，gxtv.cn/news/20090910/news_02202546651.html
[17]李海霞：《國企套期保值巨虧逾千億，衍生品條約仍在履行》，新華網(wǎng)，2009年10月16日， zgjrw.com/News/20091016/index/356262530400.shtml
[18]萬敏：《肖金泉律師炮轟外資行內(nèi)地賣產(chǎn)品涉嫌欺詐》，載《證券日報(bào)》，2009年04月15日，
[19]《警惕國際金融衍生品的“欺詐”屬性》，2008年10月31日，cnemag.com.cn/fenxplun/newsfx/2008-10-31/174815.shtml
[20] 葉檀：《在中國境內(nèi)起訴欺詐性銀行刻不容緩》，2009年6月4日，news.hexun.com/2009-06-04/118289069.html
[21]孫中元：《國資委重申央企套保紅線 東航仍與高盛“對賭”》，載《證券日報(bào)》，2009年10月19日，news.dayoo.com/finance/200910/19/54391_100227161.htm
[22]黃應(yīng)來：《國際投行或面臨欺詐銷售指控》，載《南方日報(bào)》，2009年09月08日，business.sohu.com/20090908/n266554389.shtml
[23]黃明，《防范復(fù)雜衍生品陷阱》，載《財(cái)經(jīng)》，2008年第22期
[24]［美］班克斯：《金融風(fēng)險(xiǎn)管理的簡要規(guī)則》， 清華大學(xué)出版社2005年版，第131-132頁
[25]［美］理查德•A•愛潑斯坦 ：《侵權(quán)法：案例與資料》，中信出版社2003年版，第545－549頁
[26]［英］Simon James ：《The Law of Derivatives》，London :LLP,1999 ，第
[27]王旸：《英美法系的衍生工具交易商法律制度》，載《金融研究》，2008年第7期
[28] 易憲容：《金融創(chuàng)新理論及方式需要全面革命》，載《中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》，2009年09月11日，finance.people.com.cn/GB/10038011.htm[29]央視：《央企金融衍生品合同終止艱難 需非常之舉》，2009年09月09日news.hexun.com/2009-09-09/121025120_1.html
[30]國資委宣傳工作局：《關(guān)于企業(yè)致函交易對手有關(guān)情況的說明》，2009年09月07日，sasac.gov.cn/n1180/n1566/n259730/n264183/6615995.html
[31]鐘晶晶：《央企或可中止衍生品買單》，載《新京報(bào)》，2009年08月31日
[32]李海霞：《國企套期保值巨虧逾千億，衍生品條約仍在履行》，新華網(wǎng)，2009年10月16日， zgjrw.com/News/20091016/index/356262530400.shtml
