國有企業(yè)行政處罰精選(九篇)

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第1篇：國有企業(yè)行政處罰范文

拖欠工資，按勞動行政部門現(xiàn)行有關(guān)法律規(guī)章的解釋，主要是指無故拖欠工資。所謂“無故拖欠”，系指用人單位無正當(dāng)理由超過規(guī)定付薪時間未支付勞動者工資。

毋庸諱言，近幾年無故拖欠工資的現(xiàn)象在我國普遍存在。這種現(xiàn)象既存在于改革開放較早的沿海地區(qū)、發(fā)達城市，也存在于廣大內(nèi)陸地區(qū)，既存在于非國有的企業(yè)用人單位，也存在于國有企業(yè)。從行業(yè)劃分來看，紡織制衣、制鞋、玩具生產(chǎn)、飲食服務(wù)業(yè)、建筑業(yè)、小五金企業(yè)等勞動密集型企業(yè)和民工集中企業(yè)是無故拖欠工資突出的重點行業(yè)。不同行業(yè)、不同性質(zhì)的用人單位拖欠工資的具體原因雖各不相同，但也有共同之處，這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，立法方面的原因。勞動保障法律法規(guī)不夠配套和完善，缺乏法律保駕護航是拖欠工資問題難以根除的重要原因。主要表現(xiàn)在：1.現(xiàn)行法律規(guī)定對允許用人單位延期支付勞動者工資的條件、程序規(guī)定得過于寬松，容易助長用人單位拖欠工資的行為。按有關(guān)規(guī)定：用人單位在生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生困難，資金周轉(zhuǎn)受到影響時，只要“征得本單位工會同意后”，即可暫時延期支付勞動者工資。而在目前的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)體制中，工會與企業(yè)行政的關(guān)系未完全理順，導(dǎo)致一些用人單位的工會成為行政的附庸，在一些重大問題上，比如在延期支付勞動者工資問題上，往往對用人單位行政讓步，很難反映廣大勞動者真實意見；2.相關(guān)法律、規(guī)章對用人單位無故拖欠勞動者工資應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任和勞動行政部門在處理此類問題的職權(quán)規(guī)定得過于靈活，不利于嚴(yán)格執(zhí)法，不能有效制裁、扼制用人單位無故拖欠勞動者工資的行為?！秳趧臃ā返诰攀粭l規(guī)定，在用人單位出現(xiàn)“克扣或者無故拖欠勞動者工資的”情形時，“由勞動行政部門責(zé)令支付勞動者的報酬、經(jīng)濟補償，并可以責(zé)令支付賠償金”。而這一“并可以”而不是“必須”的彈性規(guī)定，不僅影響勞動行政執(zhí)法的嚴(yán)肅性、公正性，而且也不利于扼制用人單位無故拖欠工資現(xiàn)象的蔓延；3.現(xiàn)行勞動法及相關(guān)規(guī)定對克扣、無故拖欠工資者的處罰，充其量僅是經(jīng)濟處罰，而沒有規(guī)定其刑事責(zé)任，這樣的規(guī)定不足以制止不法經(jīng)營者向勞動者的血汗錢伸手；4.相關(guān)法律、法規(guī)對用人單位與勞動者形成勞動關(guān)系時未簽訂書面勞動合同的法律責(zé)任未作行之有效的規(guī)定，不利于勞動合同制度的完善，從而也不利于勞動者在權(quán)利受到侵害時的及時舉證，并容易助長用人單位拖欠勞動者工資的行為；5.相關(guān)立法不完善、不配套，使相關(guān)部門特別是工商行政管理部門無法在工商登記、企業(yè)年檢等方面對用人單位進行有效的制約，以督促企業(yè)及時糾正拖欠職工工資問題。

第二，勞動行政管理部門方面的原因。勞動行政管理部門執(zhí)法監(jiān)察不嚴(yán)，有隙可乘，是部分用人單位屢次無故拖欠或克扣勞動者工資的重要原因。其主要表現(xiàn)在兩個方面：一是對用人單位不依法與勞動者簽訂書面勞動合同，拖欠勞動者工資等問題熟視無睹，不能及時責(zé)令其改正和對其進行行政處罰，使用人單位拖欠勞動者工資的行為不斷蔓延；二是勞動行政執(zhí)法中對國家有關(guān)規(guī)定打折扣?！秳趧臃ā返诰攀粭l規(guī)定了勞動行政部門對用人單位工資支付情況的監(jiān)察處理權(quán)，其中規(guī)定，在出現(xiàn)用人單位“克扣或者無故拖欠勞動者工資的”侵害勞動者合法權(quán)益的情形時，“由勞動行政部門責(zé)令其支付勞動者工資和經(jīng)濟補償，并可責(zé)令其支付賠償金”。但在具體落實上，勞動行政部門一方面缺乏主動性、積極性，另一方面即便是接到舉報或發(fā)現(xiàn)用人單位拖欠工資的違法行為，在對用人單位處理時往往比較寬容，僅限于“追回補發(fā)”的方式，而不是在追回補發(fā)的同時依法追究用人單位的經(jīng)濟補償和賠償責(zé)任，從而助長了用人單位拖欠工資的行為。

第三，用人單位經(jīng)營管理方面的原因。由于企業(yè)經(jīng)營管理不善，導(dǎo)致拖欠勞動者工資，其中國有企業(yè)拖欠工資占相當(dāng)大的比重。企業(yè)經(jīng)營管理不善主要表現(xiàn)在：企業(yè)產(chǎn)品滯銷；盲目賒銷，貨款不能及時回籠，影響資金周轉(zhuǎn)；資金管理混亂，亂占濫用資金，包括擠占、挪用工資基金；不能合理地確定工資水平，導(dǎo)致工資成本較大，虧損增加，形成拖欠；對企業(yè)法定代表人、負(fù)責(zé)人缺乏有效的制約和監(jiān)督，導(dǎo)致好企業(yè)出現(xiàn)虧損，困難企業(yè)出現(xiàn)嚴(yán)重虧損，以致倒閉，嚴(yán)重拖欠職工工資；企業(yè)內(nèi)部缺乏工資分配的民主監(jiān)督制度，工會、職工代表對企業(yè)經(jīng)營者和勞動者工資調(diào)整及發(fā)放不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。

第四，企業(yè)主管部門方面的原因。在任用企業(yè)法人代表時主管部門不夠慎重，企業(yè)法人代表更迭頻繁，造成領(lǐng)導(dǎo)行為的短期化策略，甚至不惜以拖欠工資作為經(jīng)營救急的措施，也是導(dǎo)致國有企業(yè)拖欠工資累進的重要原因。

第五，非國有企業(yè)經(jīng)營者的原因。非國有企業(yè)經(jīng)營者勞動法律意識淡薄，不能正確處理企業(yè)利潤與勞動者工資之間的合理分配關(guān)系，總想通過拖欠工資降低生產(chǎn)成本，獲取最大的經(jīng)濟利益以及控制員工流動。

第六，勞動者方面的原因。勞動者法律意識淡漠，依法維權(quán)意識差。不知道或不敢依法向勞動行政部門舉報，向勞動爭議仲裁委員會和審判機關(guān)申訴、，及時主張自己獲取勞動報酬的權(quán)利，客觀上助長了用人單位拖欠工資問題的蔓延。

第2篇：國有企業(yè)行政處罰范文

導(dǎo)讀：本論文談?wù)劻藭嬓畔①|(zhì)量問題的表現(xiàn)、產(chǎn)生會計信息質(zhì)量問題的原因分析、 及如何提升會計信息質(zhì)量。 

1.會計信息質(zhì)量問題的表現(xiàn)        

1.1經(jīng)濟交易失真。這種失真指的是企業(yè)為了粉飾財務(wù)報表，利用資產(chǎn)重組、關(guān)聯(lián)方交易、資產(chǎn)評估、利息資本化、交易時間差等多種手段，虛構(gòu)經(jīng)濟業(yè)務(wù)、從事不等價交換等導(dǎo)致的會計信息失真。

1.2會計核算失真。這種失真指的是會計核算過程不能真實記錄和反映企業(yè)發(fā)生的經(jīng)濟業(yè)務(wù)。具體可分為原始憑證失真、會計賬簿失真和會計報表失真。

1.3會計信息披露失真。這種失真指的是隱瞞應(yīng)披露的會計信息或不及時披露應(yīng)及時披露的會計信息。

2.產(chǎn)生會計信息質(zhì)量問題的原因分析         

2.1公司治理結(jié)構(gòu)不完善，企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系模糊。國有企業(yè)作為市場的法人主體，企業(yè)及其財務(wù)會計行為的秩序化程度必然影響著市場機制的有效性，或者說，企業(yè)及其財務(wù)會計行為的規(guī)范性直接就是市場經(jīng)濟運行的規(guī)范性，而這些又是建立在產(chǎn)權(quán)尚是企業(yè)取得市場法人資格基本條件的基礎(chǔ)上。然而，當(dāng)前以兩權(quán)分離、政企分開為基本原則的現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，盡管在某種程度上大大強化了國有企業(yè)的利潤動機和市場制約機制，但卻未能從根本上塑造出真正意義的國有企業(yè)法人主體與完全法制約束下的政府權(quán)力行為格局，致使兩權(quán)分離、政企分開始終處于分而不離、雖分未開的“隱蔽”狀態(tài)，以致國有企業(yè)的市場價值判斷行為與利益的體現(xiàn)不得不經(jīng)常的被動調(diào)整。結(jié)果，一種情況是會計行為被動順應(yīng)政府的行政權(quán)力強制與單向的大財政意圖，另一種情況是采用短期化、非規(guī)范化的會計行為。不管哪一種情況，其結(jié)果必然會出現(xiàn)會計信息虛假的問題，而這種虛假又與國有企業(yè)的戰(zhàn)略目標(biāo)以及國民經(jīng)濟長遠(yuǎn)發(fā)展規(guī)劃之間產(chǎn)生沖突，以致隨著企業(yè)內(nèi)在經(jīng)營機制的紊亂和增值活力的疲弱，社會經(jīng)濟效益推進滯緩，基礎(chǔ)腐蝕。究其根源，無疑在于企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系界定的模糊性。對處于成長期的市場經(jīng)濟環(huán)境而言，會計信息失真的危害是災(zāi)難性的，治理我國企業(yè)會計信息失真的問題刻不容緩。我國目前經(jīng)濟運行中存在的一些嚴(yán)重的問題，如國有資產(chǎn)流失、證券市場發(fā)育不良、企業(yè)籌資困難等，很大程度上都與企業(yè)會計信息失真有關(guān)。由于國有企業(yè)在我國國民經(jīng)濟體系中占據(jù)著非常重要的地位，會計信息失真所帶來的后果是十分嚴(yán)重的。

2.2會計準(zhǔn)則、政策存在局限性。會計政策為企業(yè)提供的選擇范圍越來越寬，在會計政策規(guī)定的范圍內(nèi)，會計信息制造者總是選擇有利于自身業(yè)績或其他會計目的的會計政策，如美國的安然公司，就是利用“特別目的實體”（spe）符合條件可以不納入合并會計報表的會計政策操縱利潤的，本應(yīng)納入合并會計報表的三個spe被排除在合并報表范圍外，結(jié)果1997—2000年有4.99億美元的利潤被高估，數(shù)億美元的負(fù)債被低估，那么投資者接收到的會計信息是經(jīng)過粉飾的虛假會計信息，其利益受損也就難以避免。會計準(zhǔn)則的滯后性，也同樣為會計造假提供了“自由”空間。經(jīng)濟飛速發(fā)展，新的經(jīng)濟事項不斷出現(xiàn)，原有的會計準(zhǔn)則、會計制度與新的經(jīng)濟形勢發(fā)展已不相適應(yīng)，而新會計政策又不能及時制定及頒布，這就會給某些企業(yè)以可乘之機，從而利用會計準(zhǔn)則的空白來選擇有利于自身利益的會計政策。

2.3外部監(jiān)管不力，執(zhí)法力度不夠。我國針對會計信息失真現(xiàn)象作出處罰規(guī)定的法律雖然很多，如《會計法》、《公司法》、《證券法》、《刑法》、《注冊會計師法》等，卻普遍存在著執(zhí)法不嚴(yán)、懲治不力的現(xiàn)象，并沒有起到應(yīng)有的會計畢業(yè)論文范文懲戒作用。究其原因，存在以下幾點：一是發(fā)現(xiàn)機制缺乏有效性和健全性。由于我國市場經(jīng)濟體系尚不完善，各種制度尚未理順，無章可循、有章不循的現(xiàn)象仍較普遍。二是懲罰不力，對違法違規(guī)行為，不僅缺乏刑罰和經(jīng)濟制裁，而且缺少道德和名譽損失，舞弊者不以此為恥，反而甚至以此為榮，良好的道德和信用并不能帶來相應(yīng)的收益。三是監(jiān)管部門監(jiān)管不力，他們主要依靠行政處罰手段來應(yīng)對會計信息造假，對直接責(zé)任人追究刑事責(zé)任的卻很少，民事賠償更是微乎其微。與普通商品造假一樣，造假的會計信息造成的后果是預(yù)期收益大于預(yù)期成本，一定程度上縱容了會計信息失真現(xiàn)象的泛濫。四是利益驅(qū)動，某些企業(yè)經(jīng)營者存在違背會計規(guī)則提供虛假會計信息從而使自己收益（報酬、升遷等）增加的動機。

3.如何提升會計信息質(zhì)量         

3.1明晰企業(yè)產(chǎn)權(quán)，完善公司治理結(jié)構(gòu)。產(chǎn)權(quán)的明確界定是會計規(guī)范和會計信息生成的基礎(chǔ)，在產(chǎn)權(quán)不明晰的企業(yè)里，權(quán)力的讓渡不足，使得企業(yè)的行為在一定程度上偏離了市場，未能按市場的規(guī)律實施企業(yè)行為，從而造成會計信息并未按市場的需要提供。只有產(chǎn)權(quán)的明晰界定，才會使市場主體根據(jù)會計行為規(guī)范開展會計管理交易活動。這是因為產(chǎn)權(quán)的明晰為會計信息目標(biāo)的實現(xiàn)創(chuàng)造了兩個重要條件：一是所有者追求資產(chǎn)收益的最大化，二是所有者和經(jīng)營者之間存在經(jīng)濟上的契約關(guān)系。在這兩個條件之下，資源的配置相對地有效率：經(jīng)營者在最大化自己效用的同時也不降低（甚至增加）所有者的效用，按照市場而非所有者的旨意來實施經(jīng)濟行為。同時，會計主體可以根據(jù)交易費用的高低來選擇會計規(guī)范組合方式，充分發(fā)揮會計規(guī)范的激勵、約束、資源配置和收入分配功能。產(chǎn)權(quán)的明晰主要從以下幾個方面入手：按照“誰投資、誰管理和誰受益”的原則對國有資產(chǎn)所有權(quán)實行分級管理，明確所有權(quán)主體；實現(xiàn)所有者主體的多元化，進行真正意義上的公司改造；成立隸屬于各級政府的綜合性公有資產(chǎn)管理機構(gòu)，實行政府的社會行政管理職能與所有權(quán)職能分開；實行公有資產(chǎn)所有權(quán)、公有資產(chǎn)資本經(jīng)營權(quán)、企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)的分離。

3.2進一步完善我國的會計規(guī)范。從本質(zhì)上來說，我國的會計法律體系具有第一種思路的特點，目前，我國經(jīng)過多年的努力，已經(jīng)建立起以《會計法》為核心的會計法律體系，并建立了《總會計師條例》、《會計人員職權(quán)條例》等行政性法規(guī)和《經(jīng)濟法》、《公司法》、《證券法》等相關(guān)的法律規(guī)范。但是，正如很多的法律法規(guī)一樣，當(dāng)前會計法律法規(guī)仍舊存在一個嚴(yán)重的問題，就是條條框框太多，而可操作性缺乏。我國處在市場經(jīng)濟初期階段，各種經(jīng)濟制度法規(guī)都有待完善，其中比較突出的就是與經(jīng)濟發(fā)展直接相關(guān)的會計制度法規(guī)的完善。因此，在發(fā)現(xiàn)會計法律法規(guī)存在的問題之后，就要結(jié)合我國具體國情，適度減少條條框框，增加可操作性，這樣既提高了會計法律法規(guī)的靈活度和適應(yīng)性，又提高了會計人員工作的積極性，加強他們的會計職業(yè)判斷能力。當(dāng)前會計法律法規(guī)還存在的一個嚴(yán)重問題是對相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任沒有清晰的界定，導(dǎo)致法律規(guī)范形同虛設(shè)，會計信息失真現(xiàn)象屢禁不止，完善的會計法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)使相關(guān)各方的責(zé)任明確，使各方相關(guān)人員的權(quán)力和責(zé)任相對等，有多大的權(quán)力，就應(yīng)當(dāng)對應(yīng)多大的責(zé)任，這樣才能真正起到約束作用，也才能使會計信息的真實性和完整性真正得到保證。

參考

--> 文獻：      &會計專業(yè)畢業(yè)論文范文nbsp; 

[1]任瑞蓮.關(guān)于會計信息失真的調(diào)查與思考[j].河南農(nóng)業(yè)，2010（15）.

[2]邊秀端.會計工作面臨的困難探析[j].河北企業(yè)，2010（12）.

第3篇：國有企業(yè)行政處罰范文

一、案件回顧

2016年11月6日，國家工商總局了關(guān)于利樂集團的“行政處罰決定書”，高達6.68億人民幣的罰金讓人們?yōu)橹痼@。

該案涉及利樂國際股份有限公司、利樂中國有限公司及利樂包裝在昆山、佛山、北京、呼和浩特的有限公司（以下統(tǒng)稱“利樂”）六家企業(yè)，工商總局從2012年1月立案，經(jīng)4年多種形式走訪調(diào)查，認(rèn)定利樂濫用其在相關(guān)市場的支配地位，實施沒有正當(dāng)理由搭售、沒有正當(dāng)理由限定交易，以及排除、限制競爭的忠誠折扣，構(gòu)成《反壟斷法》中濫用市場支配地位的行為。

二、關(guān)于利樂

起源于瑞典，利樂成立于1951年，半個多世紀(jì)后的今天，我們?nèi)粘ｏ嬘玫娜橹破泛凸蕊嬈分辽儆衅叱蓙碜岳麡?，它幾乎成為飲品四面體包裝的代名詞。

由于早期以伊利、蒙牛為代表的新興乳制品企業(yè)正爭搶全國乳品市場份額，利樂憑借其先進技術(shù)及材料迅速占領(lǐng)市場。在頂峰時期，利樂在我國的乳液包裝市場上占比九成以上。

作為“乳業(yè)戰(zhàn)場背后的軍火商”，利樂在享受其于包裝行業(yè)的壟斷地位的同時，招來了反壟斷調(diào)查。而早在1991年被歐盟以濫用市場支配地位處以近九千萬歐元，據(jù)當(dāng)年歐盟的調(diào)查，利樂在銷售包裝設(shè)備時強制搭售包材，破壞了包材市場秩序。

早期因我國相關(guān)法律體系的不健全，利樂在中國“逍遙”多年，可2008年反壟斷政策的出臺，工商總局2012年1月對利樂公司立案。其當(dāng)年在歐的行徑，放諸中國，會得到同樣的苦果。而據(jù)處罰結(jié)果來看，這一代價似乎更為慘痛。

三、質(zhì)疑、調(diào)查與嚴(yán)懲

2004年，國家工商總局發(fā)表《在華跨國公司限制競爭行為及對策》與在反壟斷法出臺前學(xué)者向瓊芳《在華跨國公司搭售行為之反壟斷規(guī)制》中，曾也對利樂的行為提出質(zhì)疑。

本案的巨額罰金成為不少人關(guān)注的焦點。根據(jù)《反壟斷法》第47條規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款?！?。此罰單是根據(jù)利樂上一段銷售的7%來處罰的，這高昂的代價源于利樂的三種排他性競爭行為。

2009年至2013年，利樂在中國“市場支配地位”包括：紙基無菌包裝設(shè)備市場，份額大于50%；設(shè)備技術(shù)服務(wù)市場，份額居80%以上；包裝材料市場，市場份額大于60%。根據(jù)美國學(xué)者見恩與日本對壟斷競爭程度的分類，利樂在該三個市場均為高度集中寡占型。

1.沒有正當(dāng)理由搭售──“來日方長”式營銷

2009年至2013年期間，利樂在銷售紙基無菌包裝設(shè)備時對績效確認(rèn)期（生產(chǎn)開始后8-12周）設(shè)定使用利樂包材或“經(jīng)利樂認(rèn)可”的包材。同時限定客戶在保證期內(nèi)也使用利樂包材或“同等品質(zhì)”包材，可其并未對“同等品質(zhì)”給出明確的規(guī)格參數(shù)，盡管2012年將“同等品質(zhì)”改為“最低規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)的包裝材料”，但也僅僅列出了QSV代碼，該代碼是利樂內(nèi)部包材產(chǎn)品的代碼。

行業(yè)中有人戲謔地將其稱為“借燈賣油”，即包裝設(shè)備以最低優(yōu)惠“送”給企業(yè)，但必須日后使用我利樂的包材，來日方長嘛！

搭售現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)在生活中，手機與耳機，帽子與圍巾等，可在利樂案中，??質(zhì)上是借助其在設(shè)備、技術(shù)服務(wù)市場的支配地位，對用戶使用包材施加限制，提高其他包材廠商的競爭成本，損害包材市場的競爭。

2.沒有正當(dāng)理由限定交易──承包上家

目前，包材原紙有牛底紙與白底紙，而后者在成本和性能上更具優(yōu)勢。截至2014年，中國大陸市場僅佛山華新包裝股份有限公司及其子公司珠海經(jīng)濟特區(qū)紅塔仁恒紙業(yè)有限公司（統(tǒng)稱“紅塔”）批量生產(chǎn)銷售，其牛底紙每年的產(chǎn)量遠(yuǎn)大于利樂采購量，但利樂卻一直是其唯一客戶。

據(jù)工商總局調(diào)查，利樂2009年開始與紅塔“合作開發(fā)”牛底紙。2011年，利樂與紅塔簽署的《諒解備忘錄》約定“三年內(nèi)，排他性地為利樂及其關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)液態(tài)包裝原紙”。據(jù)工商總局分析，紅塔在與利樂合作之前就獨立獲得了生產(chǎn)牛底紙的專利技術(shù)，這也是利樂選擇其作為原紙供應(yīng)商的主要原因。可是，將生產(chǎn)技術(shù)轉(zhuǎn)化為批量生產(chǎn)能力的制約因素是相當(dāng)大的轉(zhuǎn)化成本，于是利樂站出來了。因其在包材市場長期擁有超過60%的份額，如此巨大需求促進了牛底紙的批量生產(chǎn)，因此兩方達成協(xié)議。

可長此以往，下游包材企業(yè)的原料來源不足和上游的牛底紙生產(chǎn)廠商會因下游需求不足都會放緩發(fā)展。

3.實施排除、限制競爭的忠誠折扣──捆住下游企業(yè)的“心”

2009至2013年期間，里了在包材業(yè)務(wù)上是實行的折扣種類多達數(shù)十種，其中追溯性累計銷量折扣于個性化目標(biāo)折扣屬于忠誠折扣。除此，公司還有特別折扣與品類折扣。

經(jīng)工商總局分析，忠誠折扣具有誘導(dǎo)效應(yīng)。當(dāng)客戶采購量達到或者超過閾值時，會出現(xiàn)采購量增多而總支付卻減少的情況，即在閾值附近的實際價格為0或者負(fù)數(shù)。其直接的后果就是鎖定了客戶的采購比例或者采購量。通過忠誠折扣，利樂限制了其他包材廠商的正常發(fā)展，從而在長期來影響包材市場的競爭與消費者利益。

四、“走出去”企業(yè)面臨的反壟斷問題

隨著經(jīng)濟全球化的進一步發(fā)展，各國的反壟斷法案也日趨完善。利樂作為一家跨國公司在華投資經(jīng)營，雖以精良的包裝技術(shù)迅速占領(lǐng)市場，可也因其濫用市場地位，對下游企業(yè)人為地設(shè)置障礙，限制該行業(yè)良性發(fā)展，同樣會受到我國的法律制裁。

通過利樂一案，我們在贊揚本國反壟斷法律體系不斷完善的同時，也得將目光放寬些。隨著“一路一帶”戰(zhàn)略的確立，“走出去”政策將得到更深層次的落實，更多的中企將深入歐亞內(nèi)陸，面臨更大的投資風(fēng)險。在律商聯(lián)訊與中國法務(wù)研究院撰寫并的《2015年度中國企業(yè)“走出去”調(diào)研報告》中，東道國政府的反壟斷調(diào)查與東道國政府的反商業(yè)賄賂、環(huán)保審查、反欺詐調(diào)查推舉為中企在境外投資項目遇到政府審查的幾大緣由，其中反壟斷調(diào)查的比率在30%以上。

1.壟斷協(xié)議

2009年1月世界銀行公告稱，因中國路橋集團、中國建筑工程總公司、中國武夷實業(yè)股份有限公司和中國地質(zhì)工程集團公司在菲律賓公路建設(shè)招標(biāo)過程中出現(xiàn)合謀串通等行為，所以禁止上述四家企業(yè)參與世界銀行項目的投標(biāo)。

壟斷協(xié)議，主要指在企業(yè)內(nèi)部通過訂立一系列的協(xié)議來達到排除、限制競爭的目的。隨著我國對外工程承包能力加強，工程承包招標(biāo)領(lǐng)域是壟斷協(xié)議“高發(fā)區(qū)”，受世界各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)重點關(guān)注。

企業(yè)之間的“串謀”投標(biāo)分為縱向串謀與橫向串謀?？v向串謀發(fā)生在招標(biāo)人與投標(biāo)人之間，實踐中多為反不正當(dāng)競爭法的管轄領(lǐng)域。橫向串謀，主要指招標(biāo)過程中，投標(biāo)企業(yè)之間達成某種協(xié)議而預(yù)定中標(biāo)價格或者中標(biāo)人的一種限制其他競爭者的行為。實際情況中橫向串謀有下：退出補償，企業(yè)之間預(yù)先簽訂協(xié)定書，預(yù)定的中標(biāo)人將支付“補償金”給其他投標(biāo)企業(yè)。輪流坐莊，投標(biāo)企業(yè)之間根據(jù)未來的招標(biāo)項目預(yù)先規(guī)劃，提前確立出每個項目的中標(biāo)人。

事實證明，壟斷協(xié)議破壞了項目招標(biāo)的初衷，即通過市場尋找質(zhì)優(yōu)價廉的產(chǎn)品或者服務(wù)，實現(xiàn)資源的最優(yōu)化利用。

2.經(jīng)營者集中（海外并購）

經(jīng)營者集中反壟斷審查（又稱集中控制或并購控制、并購反壟斷審查等）是指企業(yè)在從事投資、并購活動時，有關(guān)國家或地區(qū)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對之進行的是否損害市場公平競爭的審查。①

2010年，吉利控股集團以18億美元收購沃爾沃。而需要在中國、美國、歐盟、巴西等國家和地區(qū)都進行了反壟斷申報，吉利在等待反壟斷審批的時間就長達4個月?，F(xiàn)今全球有過百個國家或地區(qū)強制企業(yè)進行事先反壟斷申報。只有少數(shù)地區(qū)如英國等采取自愿事先申報制度。

即使各國的申報標(biāo)準(zhǔn)與審查程序不盡相同，可其核心皆為并購是否對市場產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，如有，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)才能進行干預(yù)。

3.國有企業(yè)的競爭中立原則

競爭中立原則本為澳大利亞的一項國內(nèi)政策，為了平衡與協(xié)調(diào)國有企業(yè)與私營企業(yè)之間的關(guān)系與地位。可自2008年后，中國的國有企業(yè)在海外并購活動頻繁。歐美等國起初以海外并購?fù){國家安全為由來拒絕，可隨著國家安全審查等國內(nèi)安全閾也不足以阻擋中國國有企業(yè)的進入的時候，競爭中立原則走入政府的視野。歐美率先行動，不難看出，該原則“劍指中國國有企業(yè)”。②

就能否將所有的國有企業(yè)視為同一集團，進而皆為同一經(jīng)營者，歐美并沒有明確的政策意見。但在具體的反壟斷執(zhí)法中已有將中國所有國有企業(yè)，特別是屬于同一國資委管轄的國有企業(yè)視為一體的趨勢。③

2016年3月10日，歐盟反壟斷監(jiān)管機構(gòu)批準(zhǔn)了法國電力公司（EDF）與中國廣核集團有限公司之間的一項合作計劃，這項計劃的內(nèi)容是在英國建設(shè)核電廠。而在歐盟調(diào)查時，認(rèn)定中國廣核集團與其他中央企業(yè)受中國國務(wù)院國資委控制，不應(yīng)被視為享有獨立的經(jīng)營權(quán)，這與中國歷來強調(diào)的國有企業(yè)獨立自主、自負(fù)盈虧的法律地位完全不同。④

4.“搭便車”式反壟斷訴訟

2012年10月11日，繼中國光伏企業(yè)在美國遭遇反傾銷與反補貼調(diào)查并被確立為傾銷之后，美國光伏企業(yè)Solyndra公司提起訴訟，聲稱中國光伏企業(yè)尚德、天合、英利企圖在2008-2011年壟斷美國光伏市場，認(rèn)為被告達成壟斷協(xié)議，在美國市場上以低于成本的非競爭價格銷售太陽能電池板。面對此類“搭便車”式的反壟斷訴訟，我國企業(yè)也應(yīng)該警惕起來。

實際上，反傾銷法更關(guān)注于企業(yè)行為對于本國相關(guān)市場的影響，反壟斷法是維護市場公平競爭，維護的是競爭而非競爭者，主要糾正企業(yè)的“壟斷或意圖壟斷”的行為，二者立法的目的本就不同。

掠奪性定價的標(biāo)準(zhǔn)是壟斷者在相關(guān)市場具備可支配市場地位，以排除競爭者為目的低于成本價銷售并給相關(guān)市場造成了傷害，同時限制對本國企業(yè)和外國企業(yè)的競爭。構(gòu)成傾銷的要素包括：出口價低于正常價值與生產(chǎn)同類產(chǎn)品的相關(guān)產(chǎn)業(yè)收到法定損害構(gòu)成因果關(guān)系。正常價格通常是指在一般貿(mào)易條件下出口國國內(nèi)同類產(chǎn)品的價格或第三國同類產(chǎn)品出口價格。只是現(xiàn)實中，正常價值會參考商品的成本，可正常價格的確定并非成本的確定。

反傾銷訴訟成功后，僅僅是國家對相關(guān)產(chǎn)品征收反傾銷稅，Solyndra并不會得到直接的補償。其想得到法院判決反壟斷的直接補償，卻受礙于無法承擔(dān)高昂的舉證費用，因此想借“雙反”的證據(jù)“搭便車”式地贏得反壟斷訴訟的勝利。

五、應(yīng)對方案

隨著中國“走出去”戰(zhàn)略的進一步實踐和“一路一帶”戰(zhàn)略的提出，中國企業(yè)在國際上的競爭力逐漸增強，而同時亞非拉等發(fā)展中國家的頒布施行反壟斷法。政府、相關(guān)企業(yè)以及國內(nèi)的學(xué)者都可各盡其力，共同推進企業(yè)的走出去步伐的發(fā)展。

政府在本國做好反壟斷知識的推廣，讓企業(yè)知法、守法。同時積極與世界各國洽談雙邊與多邊貿(mào)易合作協(xié)議，多于他國溝通，并就某些政策法規(guī)表達己方的意愿。企業(yè)自身的補充在反壟斷法律領(lǐng)域的空白，面對海外?{查與訴訟時不慌亂，尋找東道國相關(guān)反壟斷法的專業(yè)人員，積極應(yīng)對。而本國國內(nèi)學(xué)者也要在學(xué)術(shù)領(lǐng)域深入研究，以理論來支持政府和企業(yè)去應(yīng)對。

注釋：

①徐樂夫.“走出去”企業(yè)應(yīng)注意的反壟斷問題[J].國際經(jīng)濟合作，2016（9）：42-46.

②黃志??.國際造法過程中的競爭中立規(guī)則――兼論中國的對策[J].國際商務(wù)研究，2013（3）：57.

第4篇：國有企業(yè)行政處罰范文

關(guān)鍵詞：企業(yè)信用 誠信缺失 失信懲戒 信息不對稱

社會主義市場經(jīng)濟是一種交換經(jīng)濟，也是一個法制經(jīng)濟，更是一個信用經(jīng)濟。信用作為維系交易從而滿足市場主體理性預(yù)期需要的經(jīng)濟紐帶，是市場經(jīng)濟的靈魂。伴隨著我國經(jīng)濟取得的持續(xù)、穩(wěn)定、高速發(fā)展的同時，信用缺失現(xiàn)象十分普遍乃至存在著嚴(yán)重的信用危機，其狀況觸目驚心，令人堪憂。目前我國信用缺失現(xiàn)象滲透到社會、政治，尤其是經(jīng)濟領(lǐng)域，信用的缺失已成為嚴(yán)重制約我國經(jīng)濟發(fā)展的“瓶頸”之一。

1 當(dāng)前我國誠信缺失的主要原因

1.1 法律制度不完善

現(xiàn)代市場經(jīng)濟是建立在法制基礎(chǔ)上的信用經(jīng)濟，需要法律制度作保障。在一個健全的市場經(jīng)濟社會里，完善的法律是克服企業(yè)機會主義行為的重要手段。而目前由于法律制度或管理方面的漏洞，我們對企業(yè)經(jīng)營者的失信行為的監(jiān)督和處罰力度不夠，失信行為不斷蔓延的現(xiàn)象就難以避免。

①沒有健全的法制，為機會主義提供溫床。在我國，市場發(fā)育欠完善及自身機制問題，法制建設(shè)作為市場規(guī)則以外的重點保障力量還未發(fā)揮應(yīng)有的作用，使得經(jīng)濟活動當(dāng)事人都有利用某種不正當(dāng)手段謀取自身利益的傾向。

②執(zhí)法不嚴(yán)，縱容失信行為的發(fā)生。從現(xiàn)階段來看立法不完備，司法中的隨意性和不公正性，在執(zhí)法上的地方保護主義和行政干預(yù)，在判決執(zhí)行中軟弱無力正當(dāng)權(quán)益得不到保護，都使得人們對通過法律渠道解決失信問題缺乏信心。

1.2 道德建設(shè)滯后

在傳統(tǒng)觀念中，信用一直是被當(dāng)作道德規(guī)范來要求的，從而歸屬于道德范疇。因此，對信用的要求常常是從道德出發(fā)，未從經(jīng)濟活動上加以規(guī)范和強調(diào)。市場主體對其行為中的信用價值認(rèn)識明顯不足。在計劃經(jīng)濟體制下不存在獨立的個人經(jīng)濟利益。而在市場經(jīng)濟體制下，人們崇尚利益最大化，人的趨利性和務(wù)實性傾向突出，新的價值觀對傳統(tǒng)的價值觀提出了挑戰(zhàn)。優(yōu)良的傳統(tǒng)道德、崇尚誠信的思想理念在“損人利己，唯利是圖”等不良道德理念的沖擊下沒有得到很好的發(fā)揚，變化的發(fā)展模式，使人們失去行為的正確規(guī)范。不積極、不健康、不合理觀念的存在，許多違背道德或丑惡的東西腐蝕著人們的思想和靈魂，擾亂我國的誠信道德建設(shè)。

1.3 管理層面漏洞

①政府經(jīng)濟管理不到位。受計劃經(jīng)濟體制的影響和制約，政府調(diào)控和管制市場經(jīng)濟的手段、措施等依然沒有擺脫計劃經(jīng)濟的束縛，在管理模式、手段、方法方面，不能適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展需要，進而在一定程度上使得政府監(jiān)管對市場的作用沒有充分的發(fā)揮。

②政府官員存在腐敗行為。對于某些政府官員來說，在政府行為中滲入了個人利益最大化內(nèi)容，為了政績，欺上瞞下，虛報數(shù)字，在對待國家政策、法律法規(guī)方面陽奉陰違，進而在一定程度上引發(fā)一系列的腐敗現(xiàn)象，以及產(chǎn)生尋租行為，通常情況下，在履行職能過程中，這是因為政府造成的信用缺失。

③監(jiān)督機制不健全。立法者、公民或選民必須監(jiān)督政府及其官員的行為，但是由于現(xiàn)有的監(jiān)督機制存在漏洞和盲區(qū)，并且監(jiān)督信息在一定程度上存在不對稱的現(xiàn)象，在一定程度上使得監(jiān)督政府及其官員的行為流于形式和應(yīng)付。

1.4 社會信息不對稱

通常情況下，信用有效配置資源功能的發(fā)揮在一定程度上受到嚴(yán)格的前提條件的影響和制約。主要表現(xiàn)為信息結(jié)構(gòu)對稱，在對同一商品、服務(wù)、要素把握的信息方面，供求主體、買賣雙方基本保持一致，對于任何一方來說，不會因為信息優(yōu)勢，進而在交換關(guān)系中獲取更多的絕對剩余。

1.5 文化和制度的缺失

①轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟體制存在缺陷。在計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制過渡中，政府作為行政管理部門，沒有準(zhǔn)確的把握行使權(quán)力的手段，使行政壟斷導(dǎo)致行業(yè)壟斷現(xiàn)象的發(fā)生，為失信行為提供了存在的土壤。

②企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度不健全。由于產(chǎn)權(quán)不明確，很多國有企業(yè)的經(jīng)營管理者認(rèn)為，企業(yè)是國家的企業(yè)，銀行是國家的銀行，所有者和投資人都是國家，不存在誰欠誰的問題，這是企業(yè)欠債不還的主要原因。

③信用管理制度缺位。以政府為主體的信用制度和以社會為主體的信用體系沒有形成，信用立法滯后，信用管理手段單一，信用管理中介服務(wù)組織不成熟等，由此出現(xiàn)信用約束的真空，致使信用缺失的問題越來越突出。

2解決我國誠信缺失的對策

2.1 國家通過立法，建立健全法律法規(guī)，進而在一定程度上通過制定信用法律規(guī)范，對社會信用通過法律進行規(guī)范

對于法律規(guī)范來說，需要具有強制性和制裁的規(guī)范性，在“黑名單”列入不講信用的人，情節(jié)嚴(yán)重的通過媒體等進行曝光。行政處罰、經(jīng)濟處罰，甚至刑事處罰對不守信用的人要給予嚴(yán)厲的處罰，對于信用行為通過法律進行相應(yīng)的調(diào)整。關(guān)于誠實信用原則在我國的《民法通則》、《合同法》等法律中都有明文規(guī)定，但是沒有出臺相應(yīng)的制裁性措施，缺乏操作性，因此需要給予完善。要建立良好的社會信用氣氛：首先要從思想認(rèn)識的源頭上抓起，加強全民信用意識的教育，狠抓個人信用建設(shè)。

2.2 建立和完善誠信道德體系

通過加強誠信道德體系建設(shè)，在一定程度上需要對誠信道德教育給予高度的重視，通過誠信道德教育，進而在一定程度上影響和提高社會成員的誠信道德水平，培養(yǎng)社會成員的誠信道德情感，不斷鞏固和強化人們的誠信道德意志，增強人們的誠信道德責(zé)任感，使人們從內(nèi)心深處形成誠信道德行為的內(nèi)在動因。加強誠實信用理念培育。在加強誠信道德建設(shè)的同時，把社會誠信準(zhǔn)則灌輸?shù)焦袢烁裰?，將誠信準(zhǔn)則內(nèi)化為一個具體心理結(jié)構(gòu)中的認(rèn)知、意志和情感尺度。

2.3 建立檔案公示制度，逐步消除信息不對稱

首先要建立和完善信用檔案?？捎尚庞眯畔⒄骷瘷C構(gòu)從媒體廣告、行政司法機關(guān)等多渠道獲?。换蚋鶕?jù)約定從金融機構(gòu)等法律法規(guī)允許的方式內(nèi)獲取包括企業(yè)行為主體的資格，履約行為能力，信用財務(wù)狀況、各種失信記錄等情況的信息。二是建立公示制度。為社會公眾隨時查詢企業(yè)信用情況提供企業(yè)信用信息進行公示情況，通過相關(guān)網(wǎng)站進行查詢，逐步消除信息不對稱情況。

2.4 建立失信懲戒機制，增加失信的成本

通過發(fā)揮各個行業(yè)協(xié)會的作用，形成相互監(jiān)督的自律機制。經(jīng)濟行為主體應(yīng)從保護自身利益出發(fā)，盡可能減少對方失信給自己造成的損失，并對有損自己利益的失信行為會做出相應(yīng)的對策。但大多數(shù)情況下，由于信息不對稱性，單個經(jīng)濟主體對抗失信行為的能力有限，通常情況下，經(jīng)濟主體發(fā)現(xiàn)對方有失信行為時可能為時已晚，給自己造成的損失已成事實。行業(yè)協(xié)會應(yīng)聯(lián)合同業(yè)協(xié)會發(fā)揮行業(yè)優(yōu)勢，并聯(lián)合相關(guān)企業(yè)，共同對失信企業(yè)的失信行為進行懲戒，進一步規(guī)范社會信用行為，使失信者代價慘重，從而加大企業(yè)和個人的失信成本，使守信者得到公平的市場競爭機會。

2.5 建立和完善社會信用體制，加大信用文化建設(shè)力度

在傳統(tǒng)信用的基礎(chǔ)上，通過建立現(xiàn)代信用觀念，進而在一定程度上解決信用與國民道德建設(shè)的互動問題。提高重視公民道德建設(shè)的程度，在日常工作中，全面培育社會信用文化。通過各種宣傳、教育方式在全社會廣泛開展信用教育，營造良好的輿論氛圍，普及信用文化，使社會各界充分認(rèn)識到信用不僅是道德范疇，更重要的是法律范疇。通過全面的信用文化建設(shè)，使政府、企業(yè)和個人認(rèn)識到信用的價值，珍惜和重視信用，增強懂信用、守信用，為全社會提供良好的信用環(huán)境。

參考文獻：

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[2]張俊生，方兆本.中小企業(yè)信用擔(dān)保問題初探――不對稱信息下建設(shè)中小企業(yè)信用擔(dān)保體制的必要性和可行性分析[J].價值工程，2004（09）.

[3]劉瑛.企業(yè)信用法律規(guī)制研究[D].中國政法大學(xué)，2004（05）.

第5篇：國有企業(yè)行政處罰范文

關(guān)鍵詞：股東侵害；控制風(fēng)險；財務(wù)困境；中小股東

一、研究目的及意義

由于股權(quán)結(jié)構(gòu)改變而帶來的大股東侵害中小股東利益問題，一來大股東相對于中小股東絕對主導(dǎo)的地位，中小股東很難監(jiān)督控制來維護自身利益，二來當(dāng)企業(yè)瀕臨破產(chǎn)，中小股東該何去何從解決財務(wù)困境，無疑是重中之重。

而本文正是基于上述兩點對“ST寶碩”案例進行分析，從寶碩2002-2006年巨額的資金占用和違規(guī)擔(dān)保來揭示公司治理缺陷下大股東的掏空行為；再基于寶碩2006-2008年債務(wù)重組后，看似重獲新生的背后嚴(yán)重的報表粉飾問題探究債務(wù)重組對于ST公司的影響以及解決內(nèi)部人控制的真正方法和途徑。

二、事件回顧

1.證監(jiān)會處罰

經(jīng)過8年的調(diào)查，直到2014年證監(jiān)會才對寶碩2006年的虛假陳述立案調(diào)查完畢。從證監(jiān)會的行政處罰決定上來看，證監(jiān)會認(rèn)定寶碩股份存在五項違法事實。信披違規(guī)方面存在兩項事實，一是未按規(guī)定披露控股股東及關(guān)聯(lián)方占用資金事項。自2001年以來，寶碩股份及其分、子公司被大股東寶碩集團占用資金4.37億元，寶碩股份未按規(guī)定履行披露義務(wù)，直至2006年10月才對外公告。二是未按規(guī)定披露為其他公司提供擔(dān)保事項，2001年至2006年，寶碩股份為其他公司銀行借款等事項提供對外擔(dān)保，寶碩股份未按規(guī)定履行披露義務(wù)，直到2006年10月才對外公告。虛增利潤方面存在三項違法事實，一是2001年年度報告至2006年半年度報告少計財務(wù)費用，虛增利潤；二是寶碩股份通過河北寶碩股份有限公司創(chuàng)業(yè)塑料分公司虛增利潤；三是寶碩股份2003年年度報告通過保定富太塑料包裝材料有限公司虛開發(fā)票虛增利潤。此外公司還存在貨幣資金虛假記載，以及人為調(diào)整2006年半年度報告報表的違法事實。對此，證監(jiān)會責(zé)令寶碩股份改正，給予警告，并處以60萬元罰款，相關(guān)責(zé)任人也分別被警告和罰款。有意思的是寶碩股份原大股東寶碩集團已經(jīng)破產(chǎn)，目前公司大股東為新希望化工投資有限公司，以上受處罰人員均已離職。

2.公司簡介

1998年當(dāng)時全國最大的綜合型塑料加工龍頭企業(yè)――寶碩集團以其凈資產(chǎn)21255.50萬元折股獨家發(fā)起設(shè)立了寶碩股份。企業(yè)集團將其下屬數(shù)個公司及其他數(shù)個關(guān)鍵部門，“包裝”成一個公司，注冊成獨立法人。河北寶碩集團是以河北寶碩集團有限公司為核心企業(yè)，擁有37個成員企業(yè)，集科、工、貿(mào)、金、農(nóng)為一體，主要從事塑料制品加工和基礎(chǔ)化工的國有大型綜合性企業(yè)集團，曾是全國規(guī)模最大的綜合性塑料加工企業(yè)集團。1999年集團進入國家520家重點企業(yè)行列，2000年經(jīng)國家經(jīng)貿(mào)委認(rèn)證，批準(zhǔn)寶碩集團為特大型企業(yè)集團。

3.違規(guī)動機分析

從證監(jiān)會的披露來看，公司自成立起就一直存在著關(guān)聯(lián)方資金占用的問題，從1999-2006年持續(xù)時間之長，涉及金額巨大，并且由此產(chǎn)生的違規(guī)擔(dān)保隱藏了大筆金額的財務(wù)費用導(dǎo)致利潤的虛增。另外，公司通過與分公司間的虛假交易在2001-2006年間虛增了利潤，結(jié)合公司造假的手段以及面臨的環(huán)境變化，我們認(rèn)為公司違規(guī)動機有如下兩點：

①大股東追求利益最大化

從公司的成立來看，寶碩股份有限公司是通過國有企業(yè)集團將盈利能力強的資產(chǎn)注入上市公司以達到上市標(biāo)準(zhǔn)從而建立起來的，從其產(chǎn)生的運作上看，具有國有大股東操控和高成本的特點。因此，公司上市后大股東一定會希望得到與其高成本相匹配的高回報。而大股東有兩種正常途徑獲取回報。其一是股票的升值，另一種是股利的分配。因為一些股票一旦被我國上市公司大股東持有，就不易流通，故通過股票升值獲利空間有限，從此而看，股票獲利占更大比例。但如果上市公司的盈利能力很弱，成長性差。大股東無法從公司產(chǎn)生的利潤中獲取回報，為追求自身利益的最大化，大股東必然要利用它對上市公司的絕對控制地位，通過其他途徑從上市公司中獲取補償，資金侵占和擔(dān)保無疑是最常用的方式。

②防止公司退市

從公司面臨的外部環(huán)境來看，一方面，公司大股東巨額擔(dān)保和資金占用。使公司利息支出和壞賬損失金額巨大，公司盈利水平受到影響；另一方面，油價的波動導(dǎo)致公司成本發(fā)生波動，公司盈利能力下降。正是由于這兩點因素，公司2005年和2006兩年連續(xù)虧損，公司股票被實行股票交易退市風(fēng)險警示的特別處理，股票簡稱變?yōu)椤?ST寶碩”，可以看到證監(jiān)會披露的公司虛增利潤集中在2006年，顯然公司是為了防止股票被退市。

三、公司治理結(jié)構(gòu)分析

1.股權(quán)結(jié)構(gòu)

從公司的創(chuàng)立來看，1998年6月29日寶碩股份向社會公開發(fā)行普通股5000萬，其中社會公眾股4500萬，公司職工股500萬股，股本總額為2億股。即大股東在發(fā)起設(shè)立時持有總股份的75%，很自然成為第一大股東，雖然在之后幾年占股份比率出現(xiàn)下降，到2006年（股權(quán)分置改革的影響）下降到36.53%，但仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出第二，第三大股東。同時，可以看出，在公司持股5%以上的股東中，大部分為非流通的國家股，大股東地位難以撼動。

2.董事會和經(jīng)理層任職情況

從公司董事會情況可以看到，公司2004年董事會董事成員除了徐巨冠均外直接來自大股東――寶碩集團，而徐巨冠所在浙江傳化集團盡管是第三大股東但同時也是寶碩集團子公司的子公司。可以說，大股東完全控制了公司的董事會，而控制手段無疑是通過股東大會上的絕對性優(yōu)勢。顯然在大股東占75%股份總額的前提下，加上我國股東大會對于中小股東的參與度普遍較低的情況下，大股東在股東大會上擁有絕對的權(quán)力，使中小股東很難與之抗衡，由此也就使的大股東得以安排董事會成員對上市公司實施控制。

另一方面，從公司的經(jīng)理層來看，公司的總經(jīng)理，副總經(jīng)理，總會計師等高級管理層也都來自寶碩集團，顯然董事會和管理層之間存在著密切的聯(lián)系，管理層顯然聽命于董事會而只為大股東利益服務(wù)，中小股東的利益因缺乏有效的代表而容易受到侵害。

3.監(jiān)事會和獨立董事

雖然公司的獨立董事基本上能夠出現(xiàn)公司應(yīng)出席的會議，但獨立董事對于公司提出項目幾年來一直沒有提出過任何異議，結(jié)合公司大筆的擔(dān)保貸款以及關(guān)聯(lián)方占用款，顯然獨立董事沒有起到有效的監(jiān)督作用。

而從公司的監(jiān)事會來看，公司的監(jiān)事會成員也幾乎來自于寶碩集團，這樣其對于經(jīng)理層和董事會的監(jiān)督也就流于形式，無法改變董事會擁有各項大權(quán)的情況。

顯然，當(dāng)大股東聯(lián)合其控制的小股東對于公司的控股比例比較大時，其完全控制了從股東大會到董事會，管理層以及相關(guān)監(jiān)督機構(gòu)，這也就導(dǎo)致了大股東在公司中掌權(quán)的地位，而在中小股東缺乏代表來對大股東進行監(jiān)督的情況下，中小股東無疑會遭受大股東只顧自己利益帶來的侵害。隨著股權(quán)分置改革的實施，流通股的增加，大股東地位卻未改變，這樣更加便利了其對中小股東的侵害空間就進一步加大。

四、基于報表項目對其侵害行為的識別

1.資金占用情況識別

究其原因主要有如下兩點：

（1）公司內(nèi)部股權(quán)“一股獨大”問題為其資金占用提供了便利。顯然大股東控制了公司的各個管理高層和監(jiān)督高層，在缺乏內(nèi)部有效監(jiān)督的情況下，大股東很容易就能夠通過管理層來進行資金的侵占活動。借此為其自身提供更多經(jīng)濟流入。

（2）經(jīng)營業(yè)績不佳使大股東利益流入難以達到預(yù)期。從公司歷年的收益情況和股利分配情況來看，公司在2004年之后由于國際原油價格的攀升，使公司原材料的成本上升，在原本對上下游議價能力有限的情況下公司經(jīng)營業(yè)績進一步下滑。在2006年發(fā)生巨額虧損，面臨退市的風(fēng)險因而公司選擇報表粉飾來虛增利潤。顯然，大股東對于公司取得收益的不滿足導(dǎo)致了資金占用的增加和擔(dān)保的增加，而由此又引發(fā)了費用的增加從而降低了收益情況，在此基礎(chǔ)上的不滿足又促進大股東進一步侵占資金，形成了惡性循環(huán)。

2.資金占用與擔(dān)保的驅(qū)動關(guān)系

從寶碩案例來看，大股東對自己的侵占與公司的對外擔(dān)保存在如下關(guān)系：

（1）公司內(nèi)部人控制問題使得大股東缺乏有效監(jiān)管，大股東因此能夠輕易將股東財富最大化的目標(biāo)轉(zhuǎn)變?yōu)榇蠊蓶|財務(wù)最大化，而由此產(chǎn)生的資金占用問題引發(fā)寶碩流動資金的緊縮，誘發(fā)了擔(dān)保行為的產(chǎn)生。而擔(dān)保帶來的對大股東的利益，進一步促進了其擔(dān)保行為，當(dāng)擔(dān)保過度便引起了違約擔(dān)保。

（2）大股東過度的資金占用和外部環(huán)境的不好對公司業(yè)績產(chǎn)生影響，由此加大了公司對資金的需求，而大股東因為業(yè)績不佳對于收益的不滿足又增加了對資金的占用。由此產(chǎn)生的公司業(yè)績的逐漸下滑和公司資金的需求導(dǎo)致了擔(dān)保的產(chǎn)生與加劇。

3.公司擔(dān)保情況識別

從大股東資金占用和資金占用與擔(dān)保的驅(qū)動關(guān)系，我們可以猜想寶碩擔(dān)保情況也是糟糕了。

公司參與大量的互保是其違規(guī)擔(dān)保的主要原因，而從其大幅度增加的銀行借款來看，公司從2002年至2006年增加了18億銀行的借款，公司應(yīng)該具有大筆的流動資金，但公司的資金流并不好，究其原因，無疑是大股東對其資金的瘋狂占用。

五、公司重組效益分析

1.經(jīng)營能力和財務(wù)狀況尚未改善

正是由于大股東對資金的占用以及違規(guī)擔(dān)保問題，公司與2007年進行重組，盡管2007年出現(xiàn)盈利，但通過報表項目可以看出2007年的盈利都是通過非經(jīng)常性損益的得到的，經(jīng)營業(yè)績和財務(wù)狀況沒有發(fā)生根本性改善。

2.短期償債能力“名不副實”

根據(jù)公司財務(wù)報表數(shù)據(jù)，從短期角度來看，寶碩公司通過債務(wù)重組迅速擺脫了資不抵債的局面，公司的凈資產(chǎn)收益率在2008年的第一至第三季度為別為533、629.84、669.49呈連續(xù)增長的趨勢，資產(chǎn)負(fù)債率從2007年的從167.74%降到2008年第一季度的80.943%，資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率則保持著一個波動變化的趨勢，這表明其盈利能力與償債能力都有一定程度的改善。表面上看公司通過債務(wù)重組實現(xiàn)了收益和財務(wù)的同時的好轉(zhuǎn)，實際上卻不然。

3.長期償債能力仍落后

盡管公司在2008年實現(xiàn)了扭虧為盈，但公司在2009年至2010年又陷入了虧損，到2010年第三季度才好轉(zhuǎn)，到2011年才擺脫困境。

可以說公司的經(jīng)營能力雖然再2008年重組后有初步改善，但更多的是依靠20億利得計量政策的改變帶來的，公司對于20億的依賴程度遠(yuǎn)大于對于當(dāng)前收益的依賴程度。盡管公司經(jīng)營能力和財務(wù)狀況逐漸好轉(zhuǎn)但其與同業(yè)相比仍存在差距。

六、經(jīng)驗與教訓(xùn)

1.股權(quán)結(jié)構(gòu)是根本性因素

顯然，寶碩事件反映出上市公司大股東股權(quán)的過于集中會使權(quán)力的過大，從而對于公司董事會，經(jīng)理層與監(jiān)事會都產(chǎn)生不利影響。與傳統(tǒng)國有企業(yè)控股下第二大股東或是經(jīng)理層的控制不同，寶碩事件的發(fā)生反映了國有企業(yè)控股下，代表國企的大股東也會存在一股獨大產(chǎn)生的內(nèi)部人控制問題，而且隨著股權(quán)流動性的增加，在不改變大股東地位的情況下會進一步加劇中小股東侵害的問題。

2.債務(wù)重組難以解決根本性問題

顯然，寶碩的逐漸好轉(zhuǎn)并非債務(wù)重組帶來的。而是債務(wù)重組帶來的20億利得恰逢會計準(zhǔn)則的改變，而使寶碩得以扭虧為盈。事實上我們也可以發(fā)現(xiàn)，在債務(wù)重組的初期，經(jīng)過賬面上已經(jīng)扭虧為盈但實際償債能力與經(jīng)營能力仍較為落后。即寶碩的好轉(zhuǎn)根本原因并非來自于債務(wù)的重組，而是在與債務(wù)重組后對于企業(yè)管理層的重組。公司無論從盈利水平還是財務(wù)能力的落后上都有來自于管理層的治理問題，而正是這次債務(wù)重組將管理層進行替換，即幫助重組的新希望化工投資有限公司成為第一大股東后對于企業(yè)的有效管理改善了企業(yè)。

3.中小股東利益的侵害很難在短期內(nèi)彌補

從寶碩過近4年才使利潤穩(wěn)定下來，扭虧為盈的情況來看，大股東掏空引起的中小股東利益的損害難以在短期內(nèi)進行彌補。造成這樣的原因在于，過多的資金占用對于公司財務(wù)壓力增大，公司經(jīng)營能力因此受到很大的沖擊。僅僅通過優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)的注入也難以在短期內(nèi)好轉(zhuǎn)。（作者單位：南京理工大學(xué)）

參考文獻：

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第6篇：國有企業(yè)行政處罰范文

關(guān)鍵詞：中國海外投資；環(huán)境保護；東道國；母國；投資法

作者：韓秀麗(廈門大學(xué)法學(xué)院，福建廈門361005)

任何一個國家，如果不想閉關(guān)鎖國，都需要外國投資。外國投資與環(huán)境從根本上說是不可分割、彼此糾纏的關(guān)系。一方面，外國投資既有利于環(huán)境保護，因為其可以為環(huán)境保護提供資金支持，卻又不利于環(huán)境保護，因為其要從環(huán)境中汲取經(jīng)濟活動所需的基本要素，可能破壞環(huán)境。另一方面，在環(huán)境法規(guī)的約束下，外國投資需要承擔(dān)相應(yīng)的環(huán)境法律法規(guī)遵從成本，如果違反環(huán)境法律法規(guī)，則要付出相應(yīng)代價。如果東道國為各種政治或經(jīng)濟目的而采取以環(huán)境為由的投資保護措施，外國投資將付出更大代價。正因如此，環(huán)境保護現(xiàn)今已成為投資法(包括國內(nèi)投資法和國際投資法)不可或缺的重要方面，投資法也成為保護東道國環(huán)境這一公共利益的重要手段。

在中國政府積極推進“一帶一路”倡議的努力下，2015年中國對外直接投資創(chuàng)下歷史最高值，流量規(guī)模僅次于美國，并超過日本躍居世界第二位。2016年，中國對外投資增長44%，達1830億美元，仍為全球第二大對外投資國。[1]迄今，中國穩(wěn)居世界第二大對外投資國的地位。無可諱言，中國海外投資的迅猛發(fā)展和擴張必然會對投資地或者說東道國的環(huán)境產(chǎn)生影響，從而面臨各種環(huán)境風(fēng)險。為了使中國的海外投資得到可持續(xù)發(fā)展，中國作為海外投資者和中國政府必須直面這一問題。本文以解決問題為中心和切入點，旨在從投資法維度全面考察指向東道國環(huán)境保護的規(guī)定，以期了解解決這一問題的投資法體系。

一、中國海外投資面臨的環(huán)境問題和風(fēng)險

毋庸置疑，環(huán)境問題在西方發(fā)達國家跨國公司的海外投資中也不可避免，而且，歷史上的環(huán)境污染主要是它們造成的。一些大的西方跨國公司造成的東道國環(huán)境污染是令人觸目驚心的，在此僅舉一例予以說明。早在2002年6月，美國公司雪佛龍(Chevron)就因其近海石油管道泄露造成安哥拉卡賓達(Cabinda)海灘污染及漁業(yè)損害被罰200萬美元。2013年11月，雪佛龍及其附屬公司德士古(Texaco)又被厄瓜多爾最高法院裁決向厄瓜多爾支付95億美元，以補償其對厄瓜多爾亞馬遜雨林造成的巨大環(huán)境損害，該案被稱為史上最大宗的環(huán)境污染訴訟案。而針對雪佛龍在全球臭名昭著的環(huán)境污染史，2014年甚至在多個國家發(fā)生了“反雪佛龍國際日”游行活動。[2]

相比于西方跨國公司，中國海外投資者屬于后進者，各方面的經(jīng)驗不足，包括將環(huán)境保護在內(nèi)的企業(yè)社會責(zé)任作為企業(yè)的發(fā)展目標(biāo)和競爭手段而不僅僅是慈善，都存在認(rèn)知和實踐上的差距和不足?？傊?，作為一個新興國家，中國海外投資中的環(huán)境問題時有發(fā)生，受到來自各方面的詬病，從而使中國海外投資面臨著極高的主要環(huán)境風(fēng)險。以下僅以幾個影響較大的案例來說明中國海外投資中面臨的微觀和宏觀兩個層面的環(huán)境風(fēng)險，這些環(huán)境風(fēng)險影響到中國海外投資的可持續(xù)發(fā)展，也是中國積極保護海外投資地環(huán)境的重要現(xiàn)實理由。換言之，中國海外投資的環(huán)境保護雖應(yīng)以東道國為主，但并非僅僅是東道國自己的事情，中國也有保護的責(zé)任和必要。

(一)海外投資面臨的環(huán)境風(fēng)險影響其可持續(xù)發(fā)展

首先，中國海外投資面臨的主要環(huán)境風(fēng)險是環(huán)境規(guī)制風(fēng)險。所謂環(huán)境規(guī)制風(fēng)險，即中國投資主體的海外投資因東道國的環(huán)境行政機關(guān)執(zhí)行環(huán)境法遭受行政處罰，導(dǎo)致的投資受挫或失敗的風(fēng)險。中國海外投資中的環(huán)境規(guī)制風(fēng)險是普遍且廣泛存在的。早在20世紀(jì)90年代，首鋼秘魯鐵礦股份有限公司就陷入化學(xué)廢料污染爭端，后來又因違反當(dāng)?shù)丨h(huán)保法規(guī)受到多次罰款，其中包括向大海傾倒廢水等，其所在地區(qū)政府在2006年甚至宣布該礦井區(qū)域進入“環(huán)境緊急狀態(tài)”。[3]2006年，中石化在加蓬的項目也一度被指令停止生產(chǎn)，原因是在環(huán)境影響評估尚未取得加蓬環(huán)境部批準(zhǔn)的情況下，就開始在盧安果(Loango)國家公園進行石油生產(chǎn)，其受到的指責(zé)還包括造成大規(guī)模污染、炸毀公園、從森林中開出道路、對稀有動植物造成巨大威脅。[4]2011年9月，由中國電力投資集團在緬甸投資興建的伊洛瓦底江上游密松水電站項目被緬方叫停，擱置至今。導(dǎo)致該項目失敗的原因錯綜復(fù)雜，但公之于眾的理由之一是環(huán)境問題。[5]同年，紫金礦業(yè)的秘魯里奧布蘭科礦(RioBlanco)項目被指沒有披露重大環(huán)境風(fēng)險，項目當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境保護機構(gòu)對其當(dāng)?shù)毓炯捌涓邔犹幰粤P款。[6]2014年3月，中鋁公司旗下的秘魯銅礦由于將廢水違規(guī)排放到湖中造成水污染，被秘魯當(dāng)局指令暫停生產(chǎn)。[7]2016年，中石油在哥斯達黎加的合作投資項目也因“環(huán)境影響調(diào)查”違反了協(xié)議條款而被取消。[8]

其次，中國海外投資可能面臨東道國政府過度行使環(huán)境規(guī)制權(quán)的風(fēng)險，或者以環(huán)境保護為借口的規(guī)制風(fēng)險，甚至是以環(huán)境保護為由的敲詐。2013年，乍得政府就以開發(fā)原油時違反其環(huán)境法規(guī)為由，中止了中石油的一切運營，并指責(zé)中石油沒有清理溢油的設(shè)備、故意溢油。2014年，在中石油拒絕乍得政府支付12億美元罰款的要求后，乍得政府撤銷了中石油的五個開采許可證，還威脅要將中石油訴至首都恩賈梅納的法院及巴黎的仲裁院。在此情況下雙方妥協(xié)的結(jié)果是：中石油同意支付4億美元補償其造成的環(huán)境損害，并將現(xiàn)有經(jīng)營油田10%的股份以及未來生產(chǎn)性油田25%的股份轉(zhuǎn)給乍得政府；乍得政府放棄對中石油提起仲裁，并允許中石油使用乍得—喀麥隆的石油運輸管道輸出石油。[9]

再次，如果投資于依賴東道國采取環(huán)境保護措施的行業(yè)，如森林公園、天然海灘等，中國海外投資則可能面臨東道國環(huán)境保護不作為的風(fēng)險。也就是說，特殊情況下，東道國疏于保護環(huán)境也可能為中國海外投資帶來風(fēng)險。

最后，中國海外投資可能面臨國際組織、NGO及當(dāng)?shù)鼐用褚原h(huán)境為由的抵制，甚至是當(dāng)?shù)鼐用竦沫h(huán)境損害求償風(fēng)險。中國國家機械設(shè)備進出口公司和中鋼公司曾計劃在加蓬進行建大壩發(fā)電、修鐵路以及建深水港等項目，但由于項目會影響到伊溫多(Ivindo)國家公園的環(huán)境，受到來自世界銀行、許多NGO以及當(dāng)?shù)鼐用竦姆磳Α４撕?，加蓬政府以項目進度落后于計劃為由，重新進行招標(biāo)。[10]事實上，這個案例與其他案例也表明，來自其他方面的抵制與東道國政府的行政行為可能是摻雜在一起的，東道國政府采取不利于中國投資的行為可能以來自外部的抵制為前奏。

總之，因產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的環(huán)境影響、環(huán)境污染、環(huán)境破壞，中國海外投資面臨著受到罰款、關(guān)停等規(guī)制風(fēng)險，有時也可能因為東道國怠于采取環(huán)境保護措施或過度采取環(huán)境保護措施而面臨風(fēng)險，同時還有可能面臨來自各方抵制的風(fēng)險。中國投資者也可能因為環(huán)境問題卷入東道國國內(nèi)法及國際法上的爭端，即中國海外投資者可能面臨訴訟或仲裁風(fēng)險。

(二)海外投資環(huán)境問題帶來的國家形象損失風(fēng)險和政治風(fēng)險

盡管中國海外投資中的環(huán)境保護已經(jīng)取得了很大進步，但這些進步卻很少得到新聞媒體和環(huán)境組織的報道和宣傳。由于負(fù)面新聞更容易吸引眼球，中國海外投資中的環(huán)境問題依然是國際社會關(guān)注的焦點。

中國海外投資中的環(huán)境問題及其受到的特殊關(guān)注不僅與中國海外投資的快速增長及巨大總量有關(guān)，還與中國海外投資的諸多特點密切相聯(lián)。例如，中國海外投資的很大比重分布在采礦業(yè)和制造業(yè)，更有諸多令人矚目的大壩和水電站，這些投資不可避免會給當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境帶來不確定影響，容易對當(dāng)?shù)丨h(huán)境造成污染。另外，由于中國海外投資者的主體部分仍然是國有企業(yè)*，往往被認(rèn)為背后存在強大的國家支持。因此，國有企業(yè)的投資行為可能被誤認(rèn)為是中國政府行為，中國政府對國有企業(yè)海外投資中的環(huán)境損害行為負(fù)責(zé)被認(rèn)為是理所當(dāng)然。

在國家層面，中國海外投資造成的環(huán)境問題可能給中國政府“走出去”的整體戰(zhàn)略帶來被動。中國的海外投資甚至被定性為“環(huán)境新殖民主義”。“中國環(huán)境”“中國新殖民主義論”以及“中國生態(tài)傾銷論”等詬病不絕于耳。有學(xué)者亦指責(zé)中國海外投資過程中輸出國內(nèi)的發(fā)展模式，即將經(jīng)濟利益置于環(huán)境利益之上。[11]這些標(biāo)簽和觀念非常不利于“一帶一路”倡議下中國海外投資的推進。

無論如何，環(huán)境問題必須引起中國海外投資者及中國政府的高度重視，否則，中國的海外投資將面臨更多的環(huán)境風(fēng)險，影響自身的可持續(xù)發(fā)展。甚至整體上，中國海外投資的合法性和正當(dāng)性，中國在國際法治中的話語權(quán)都將受到影響。而且，中國的國家聲譽和形象，以及中國竭力塑造和維護的國家間關(guān)系都會受到影響。例如，有很多關(guān)于中國投資者在加納非法采礦造成環(huán)境破壞的報道，并且，非法采礦和環(huán)境破壞造成反中國人情緒，也影響到兩國關(guān)系。[12]無論是維護榮譽和國家間關(guān)系的外在動機，還是生態(tài)倫理和環(huán)境道德的內(nèi)在驅(qū)動，亦或是保護海外投資的實際利益，都應(yīng)該是中國采取措施保護海外投資地環(huán)境的激勵因素。在東道國的環(huán)境保護措施之外，中國政府尤其面臨著推動負(fù)責(zé)任的投資、解決中國海外投資中環(huán)境問題的現(xiàn)實必要性。

二、中國海外投資環(huán)境的國內(nèi)投資法保護

中國海外投資環(huán)境保護的國內(nèi)投資法路徑包括東道國國內(nèi)投資法和作為母國的中國的國內(nèi)投資法。相較而言，前者是基礎(chǔ)，應(yīng)該起主要作用，后者是輔助，只起補充作用。

(一)東道國國內(nèi)投資法保護

相比之下，東道國采取的環(huán)境保護法是中國海外投資地境保護的基礎(chǔ)。由于東道國對于外國投資有直接屬地管轄權(quán)，即使母國同時有行使管轄權(quán)的根據(jù)，二者發(fā)生沖突時，后者也要受到前者的限制，[13]東道國甚至可以選擇以承擔(dān)國際責(zé)任為代價來維護自己的環(huán)境措施。

這方面的一個典型案件是Chevron&Texacov.Ecuador仲裁案。該案完全由厄瓜多爾的環(huán)境措施引起，即厄瓜多爾阿格里奧法院裁決Chevron&Texaco就嚴(yán)重的環(huán)境污染向厄瓜多爾政府支付損害賠償金。之后，Chevron&Texaco向PCA提出仲裁，仲裁庭做出臨時裁決，指令厄瓜多爾不要執(zhí)行阿格里奧法院裁決。但厄瓜多爾并沒有遵守仲裁庭發(fā)出的這一指令，還以違反其公共政策為由請求仲裁庭所在地的海牙地區(qū)法院撤銷仲裁裁決，但海牙地區(qū)法院并沒有支持厄瓜多爾。[14]厄瓜多爾總統(tǒng)則公開表示，為保護其環(huán)境公共利益不會履行仲裁裁決和海牙地區(qū)法院裁定。

由此可見，東道國對自身的環(huán)境保護具有不可推卸的責(zé)任，作用也更為直接。從東道國的角度看，受到批判的主要是在亞洲、非洲和拉丁美洲發(fā)展中國家的投資行為。一般認(rèn)為，在這些國家，經(jīng)濟發(fā)展是第一需要，所以環(huán)境保護法律中規(guī)定的保護水平較低，或者即使法律規(guī)定的較為完善，但實際執(zhí)行較差，使法律僅僅成為紙面上的法律。這些國家在環(huán)境保護方面的立法和執(zhí)法水平低，往往不能滿足經(jīng)濟快速發(fā)展帶來的環(huán)境挑戰(zhàn)，這也是發(fā)展中國家普遍存在的事實。因此，各國仍需加強投資與環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的觀念，努力通過“分散式”的各類環(huán)境法律法規(guī)，充分運用民事、行政及刑事處罰等制裁手段，[15]全面加強其環(huán)境保護。這也是各國在國內(nèi)實施各類國際環(huán)境法規(guī)范的必然結(jié)果。

當(dāng)前，環(huán)境保護已經(jīng)受到許多國家投資法/外資法的重視。截至2014年，在UNCTAD所統(tǒng)計的108個國家的投資法中，有13個在序言中提到了可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)，有4個提到了環(huán)境影響，有21個在準(zhǔn)入限制方面提到了環(huán)境保護保障，有41個規(guī)定了投資者必須遵守東道國的法律和法規(guī)，有25個涉及相關(guān)的環(huán)境和健康問題，還有2個提到投資者應(yīng)當(dāng)遵守關(guān)于公司社會責(zé)任的國際原則和法律文件。[16]考察2015年以來投資法的發(fā)展，許多作為東道國的國家都頒布了加強環(huán)境保護的投資法，[17]這反映出加強環(huán)境保護的現(xiàn)實和趨勢。

首先，在序言中包含“環(huán)境保護”的措詞，如《幾內(nèi)亞投資法典》(2015年)、《緬甸投資法》(2016年)、《委內(nèi)瑞拉外國生產(chǎn)性投資憲法》(2017年)；或在序言中強調(diào)“可持續(xù)發(fā)展”，如《安哥拉私人投資法》(2015年)、《埃及投資法》(2017年)、《老撾投資促進法》(2016年)、《納米比亞投資促進法》(2016年)、《南非投資保護法》(2015年)、《突尼斯投資法》(2016年)、《委內(nèi)瑞拉外國生產(chǎn)性投資憲法》(2017年)。

其次，在準(zhǔn)入條件方面都將環(huán)境保護作為批準(zhǔn)外資的標(biāo)準(zhǔn)之一。如《幾內(nèi)亞投資法典》(2015年)、《老撾投資促進法》(2016年)、《緬甸投資法》(2016年)、《納米比亞投資促進法》(2016年)、《南非投資保護法》(2015年)。

再次，在投資者的義務(wù)方面都規(guī)定了遵守東道國國內(nèi)立法的義務(wù)。如《阿爾及利亞投資促進法》(2015年)、《安哥拉私人投資法》(2015年)、《幾內(nèi)亞投資法典》(2015年)、《老撾投資促進法》(2016年)、《納米比亞投資促進法》(2016年)、《緬甸投資法》(2016年)、《南非投資保護法》(2015年)、《突尼斯投資法》(2016年)、《委內(nèi)瑞拉外國生產(chǎn)性投資憲法》(2017年)等。而且，《安哥拉私人投資法》(2015年)、《阿爾及利亞投資促進法》(2015年)、《埃及投資法》(2017年)、《老撾投資促進法》(2016年)、《突尼斯投資法》(2016年)、《委內(nèi)瑞拉外國生產(chǎn)性投資憲法》(2017年)等還明確規(guī)定了投資者的環(huán)境保護義務(wù)。

最后，有些東道國的國內(nèi)投資法還總體規(guī)定了企業(yè)社會責(zé)任，如《突尼斯投資法》(2016年)、《委內(nèi)瑞拉外國生產(chǎn)性投資憲法》(2017年)等。企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任無疑是解決東道國環(huán)境問題的一個重要角度，雖然不是唯一角度。

由此可見，環(huán)境保護已成為各國制定投資法律與政策中公認(rèn)的指導(dǎo)原則，必將對東道國與外國投資有關(guān)的環(huán)境保護起到重要作用。

(二)中國國內(nèi)投資法保護

近年來，中國海外投資中的環(huán)境保護問題已經(jīng)得到中國政府的高度重視，表現(xiàn)在采取了許多重要法律措施積極應(yīng)對，這在世界其他國家是前所未見的，也是中國的獨特實踐。雖然美國有《1977年外國腐敗實踐法》，英國有《2010年賄賂法》，但是它們并沒有直接針對海外環(huán)境保護的國內(nèi)立法，或者說，并沒有直接針對其公司在海外的環(huán)境影響進行規(guī)制。相比之下，我國已有很多與時俱進的立法實踐。

在綜合性的法律文件方面，《境外投資管理辦法》(商務(wù)部令2014年第3號)第20條規(guī)定：“企業(yè)應(yīng)當(dāng)要求其投資的境外企業(yè)遵守投資目的地法律法規(guī)、尊重當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣，履行社會責(zé)任，做好環(huán)境、勞工保護、企業(yè)文化建設(shè)等工作，促進與當(dāng)?shù)氐娜诤?。”《企業(yè)境外投資管理辦法》(發(fā)改委令2017年第11號)第41條規(guī)定，投資主體要“履行必要社會責(zé)任、注重生態(tài)環(huán)境保護、樹立中國投資者良好形象”。這里的投資主體即中國境內(nèi)企業(yè)。為落實《企業(yè)境外投資管理辦法》(發(fā)改外資[2018]252號)這一部門規(guī)范性文件，發(fā)改委還研究制定了企業(yè)境外投資管理辦法配套格式文本，其中包括環(huán)境保護問題。

《對外投資備案(核準(zhǔn))報告暫行辦法》(商合發(fā)[2018]24號)這一部門規(guī)范性文件則展示了與對外投資備案(核準(zhǔn))這一環(huán)節(jié)相聯(lián)系的對外投資環(huán)境保護的具體執(zhí)行方式。其第13條規(guī)定，境內(nèi)投資主體要定期向相關(guān)主管部門報送對外投資保護資源環(huán)境和履行社會責(zé)任等情況。根據(jù)其第21條，對于未按規(guī)定履行報告義務(wù)的，有關(guān)主管部門會采取提醒、約談、通報、將其違規(guī)信息錄入全國信用信息共享平臺、將對企業(yè)的行政處罰通過企業(yè)信息公示系統(tǒng)記于企業(yè)名下并向社會公示、暫停為其辦理對外投資備案(核準(zhǔn))手續(xù)等措施。根據(jù)其第18條，相關(guān)主管部門對敏感行業(yè)以及存在嚴(yán)重違規(guī)行為及出現(xiàn)重大安全事故及群體性事件的對外投資都會進行重點監(jiān)管。據(jù)此，海外投資中存在嚴(yán)重違反有關(guān)環(huán)境法規(guī)的行為或出現(xiàn)重大環(huán)境問題，都將使其成為重點監(jiān)管對象。

商務(wù)部和環(huán)保部于2013年聯(lián)合了直接針對環(huán)境問題的部門規(guī)范性文件《對外投資合作環(huán)境保護指南》(商合函[2013]74號)，在建立內(nèi)部環(huán)境管理制度、員工環(huán)保培訓(xùn)、環(huán)境影響評價、社會影響評價、環(huán)保盡職調(diào)查、清潔生產(chǎn)以及綠色采購等方面提出了具體建議和意見，旨在引導(dǎo)企業(yè)規(guī)范對外投資行為，積極履行環(huán)保責(zé)任，支持東道國的可持續(xù)發(fā)展。另外，商務(wù)部還聯(lián)合有關(guān)部門于2013年了部門規(guī)范性文件《對外投資合作和對外貿(mào)易領(lǐng)域不良信用記錄試行辦法》(商合發(fā)[2013]248號)，據(jù)此，破壞東道國當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境行為將被列入對外投資合作不良信用記錄。隨著“一帶一路”建設(shè)的深入發(fā)展，環(huán)保部還聯(lián)合有關(guān)部門了部門規(guī)范性文件《推進綠色“一帶一路”建設(shè)的指導(dǎo)意見》(環(huán)國際[2017]58號)，強調(diào)對外投資的環(huán)境管理，強調(diào)綠色投資。

此外，根據(jù)海外投資過程中的問題和經(jīng)驗，針對容易疏于管理的民營企業(yè)境外投資，也有詳細(xì)的環(huán)境保護措施要求出臺。部門規(guī)范性文件《民營企業(yè)境外投資經(jīng)營行為規(guī)范》(發(fā)改外資[2017]2050號)要求民營企業(yè)境外投資要全方位注重資源環(huán)境保護，包括在經(jīng)營方式、發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)章制度方面總體上保護資源環(huán)境，在項目進行前開展環(huán)境盡職調(diào)查及環(huán)境影響評價，開展項目要依東道國法律取得環(huán)保許可。尤其是在東道國沒有標(biāo)準(zhǔn)時，“可借鑒國際組織或多邊機構(gòu)的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，采取有利于東道國(地區(qū))生態(tài)發(fā)展的環(huán)保措施。”此外，還要求制定環(huán)境事故應(yīng)急預(yù)案、開展清潔生產(chǎn)以及重視生態(tài)修復(fù)。

就某一類對外投資合作事項涉及環(huán)境保護問題的法律文件而言，2017年修訂的行政法規(guī)《對外承包工程管理條例》(國務(wù)院令第527號)第4條第2款規(guī)定：“開展對外承包工程，應(yīng)當(dāng)遵守工程項目所在國家或者地區(qū)的法律，信守合同，尊重當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，注重生態(tài)環(huán)境保護，促進當(dāng)?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展。”此外，對于對外援助項目實施企業(yè)，根據(jù)部門規(guī)章《對外援助項目實施企業(yè)資格認(rèn)定辦法(試行)》(商務(wù)部令2015年第1號)，商務(wù)部通過資格審查方式認(rèn)定成套項目總承包企業(yè)資格的必要條件之一是：其要通過環(huán)境管理體系認(rèn)證，且該認(rèn)證資格要持續(xù)有效。

一些行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)的部門規(guī)范性文件也發(fā)揮著保護海外投資地環(huán)境的作用。例如，部門規(guī)范性文件《綠色信貸指引》(銀監(jiān)發(fā)[2012]4號)，強調(diào)銀行業(yè)金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)加強對擬授信境外項目的環(huán)境風(fēng)險管理，其第21條提到了該指引覆蓋海外投資業(yè)務(wù)，這也是中國銀行業(yè)在微觀層面為保護海外投資環(huán)境做出的貢獻。據(jù)此，對環(huán)境有害或者沒有得到環(huán)境部門批準(zhǔn)的項目得不到資助，在項目實施期間如果發(fā)生不可接受的環(huán)境影響，銀行將要求立即采取救濟行為，否則將終止金融支持。因為絕大部分投資都可能涉及項目貸款，中國銀行業(yè)的綠色信貸政策效果明顯，可以幫助減輕中國海外投資產(chǎn)生的不利環(huán)境影響。

終上所述，在應(yīng)當(dāng)保護海外投資地環(huán)境的共識、理念指引下，中國針對海外投資中的環(huán)境問題，不但有總體要求，而且有針對不同投資類型的具體規(guī)制，措施越來越細(xì)化、越來越強化。盡管從這些規(guī)定也可以看出，其存在效力級別低及碎片化的現(xiàn)象，但不可否認(rèn)，從性質(zhì)上看它們是中國法律體系的組成部分。由于規(guī)定比較細(xì)致也更具有可操作性，更能夠起到約束投資主體及其海外投資行為的積極作用。鑒于中國海外投資者中國有企業(yè)的主體地位，也鑒于中國政府對其海外投資者及其海外投資活動有“屬人控制”的權(quán)威，這些規(guī)定對于規(guī)制中國海外投資者的域外行為，加強中國海外投資中的環(huán)境保護必然會發(fā)揮重要作用?；趪@一連結(jié)因素，中國對海外投資者海外投資行為的管轄也是符合國際法的。布朗利教授認(rèn)為，在被管轄者與管轄者之間存在實質(zhì)且真實的關(guān)系，則被管轄者的域外行為可以成為合法的管轄對象。[18]何況，中國行使這種管轄權(quán)的目的是為了保護東道國環(huán)境利益，在性質(zhì)上完全不同于那種為了本國利益、強迫本國公司的海外子公司為某種行為而行使的管轄權(quán)。

此外，中國的《公司法》第20條為外國人在中國提出環(huán)境民事侵權(quán)訴訟提供了可能性，即在我國投資主體對海外投資企業(yè)的環(huán)境侵權(quán)行為負(fù)有責(zé)任時，我國法院可以“揭開公司面紗”，受理外國人提出的此類訴訟，并有可能裁決中國投資主體承擔(dān)賠償責(zé)任。2017年，英國上訴法院做出了一個具有里程碑意義的判決，該案中，贊比亞村民對英國公司Vendata提出求償訴訟，主張Vendata要對其在贊比亞的子公司KCM的銅礦向當(dāng)?shù)厮琅欧盼鬯斐傻膰?yán)重污染損害行為承擔(dān)責(zé)任。英格蘭和威爾士上訴法院裁決，鑒于該案在贊比亞獲得公正審判實際上是不可能的，以及Vendata對其子公司KCM疏于管理監(jiān)督，案件可以在英國進行。[19]無論該案實體階段的審理結(jié)果如何，其無疑表明，母公司可能需要為其海外子公司在當(dāng)?shù)卦斐傻沫h(huán)境損害承擔(dān)責(zé)任。

當(dāng)環(huán)境問題和腐敗行為糾纏在一起時，或者說為解決投資中的環(huán)境問題而進行賄賂時，根據(jù)中國的刑法也是應(yīng)受制裁的。我國《刑法》第164條第2款規(guī)定，為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益，給予外國公職人員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

如今，可持續(xù)投資、負(fù)責(zé)任的投資已經(jīng)成為國際流行話語和先進理念。無論是東道國還是中國作為母國層面的國內(nèi)法環(huán)境保護，都將發(fā)揮著保護東道國環(huán)境的作用。此外，作為保護東道國環(huán)境法律體系的一個重要方面，國際投資法在環(huán)境保護方面的作用也不容忽視。

三、中國海外投資環(huán)境的國際投資法保護

中國海外投資環(huán)境保護的國際投資法路徑，既是順應(yīng)國際投資法發(fā)展趨勢的需要，也是保護中國海外投資環(huán)境的需要。

(一)國際投資協(xié)定中關(guān)注環(huán)境保護的趨勢

過去，試圖對跨國公司海外投資行為進行規(guī)制的努力，無論是在聯(lián)合國還是在OECD，都只能以對國家及其公司不具法律約束力的形式存在，且遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有得到充分實施。*隨著國際投資法的發(fā)展，其逐漸成為處理與投資有關(guān)的環(huán)境問題的重要依據(jù)。在國際法中，任何一個法律體系與其他法律體系都不是截然分開的，國際投資法也并不是一個“自我封閉”(self-contained)的國際法子體系，同樣不能忽視環(huán)境問題。在國際投資協(xié)定中，需要協(xié)調(diào)投資與包括環(huán)境保護在內(nèi)的其他政策目標(biāo)之間的關(guān)系。

近年來，將環(huán)境保護納入國際投資協(xié)定已成為主要國家的共同實踐，尤其是各國采納的新投資協(xié)定范本和新締結(jié)的國際投資協(xié)定體現(xiàn)得尤為充分，它們協(xié)調(diào)多元化目標(biāo)，兼顧投資和投資者保護、投資者責(zé)任和國家規(guī)制權(quán)的保障和限制。UNCTAD收集的2015年以來簽訂的42個國際投資協(xié)定中，在序言里，有15個提到東道國的規(guī)制權(quán)，23個提到可持續(xù)發(fā)展，15個提到環(huán)境方面(如動植物生命、生物多樣性、氣候變化)。在條約正文中，有36個提到環(huán)境，13個提到規(guī)制權(quán)或使用了相似的概念，19個提到公司社會責(zé)任，23個提到不降低環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)，20個在一般公共政策例外規(guī)定中包含了環(huán)境例外，32個提到間接征收，其中16個將一般的規(guī)制措施排除在間接征收之外。[20]比較典型的條款類型具體舉例說明如下。

第一，協(xié)定序言中納入可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)(意味著協(xié)調(diào)環(huán)境保護、其他公共政策領(lǐng)域和經(jīng)濟發(fā)展)或環(huán)境保護目標(biāo)?！队《?015年BIT范本》在序言中提到促進可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)。[21]《挪威2015年BIT范本草案》在序言中既提出了包括環(huán)境在內(nèi)的可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)，又進一步強調(diào)了協(xié)調(diào)促進投資與環(huán)境保護等目標(biāo)的理念，并且強調(diào)了國際環(huán)境條約在投資條約解釋中的支持作用。[22]《阿根廷-卡塔爾BIT》在序言中提到了可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)。[23]《摩洛哥-尼日利亞BIT》在序言中提到可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)，并明確環(huán)境是可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的三支柱之一。[24]條約序言中的可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)或環(huán)境保護目標(biāo)，體現(xiàn)了條約的“立法”精神，統(tǒng)領(lǐng)了條約的具體條款的制定，并在條約具體條款的解釋過程中發(fā)揮了作用。

第二，在序言或具體條款中強調(diào)東道國的規(guī)制權(quán)，旨在廣泛地保護東道國的公共政策規(guī)制空間?！队《?015年BIT范本》在序言中強調(diào)了締約方享有依其法律和政策規(guī)制投資的權(quán)利。[25]《阿根廷-卡塔爾BIT》的具體條款中規(guī)定，必要的環(huán)境保護措施是締約方固有的權(quán)利，因為環(huán)境保護是公共政策目標(biāo)之一。[26]在《加拿大-歐盟綜合經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》中，不但協(xié)定本身包含詳細(xì)的“為正當(dāng)公共政策目標(biāo)”的規(guī)制權(quán)條款，而且，歐盟與加拿大在簽署協(xié)定時通過的聯(lián)合解釋文件中又澄清了締約方同意為環(huán)境保護這一公共利益的政府規(guī)制權(quán)。[27]在《摩洛哥-尼日利亞BIT》中，締約方首先承認(rèn)環(huán)境法及環(huán)境條約對于保護環(huán)境的重要性，然后承認(rèn)了締約方的環(huán)境規(guī)制權(quán)。[28]環(huán)境規(guī)制權(quán)的授權(quán)可使締約方擺脫寒蟬效應(yīng)，放心頒布保護環(huán)境的正當(dāng)投資措施。

第三，規(guī)定具體的環(huán)境約束條款，如要求不以降低環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)來吸引外資，從而約束東道國對其環(huán)境不負(fù)責(zé)任的行為?！吨抢?香港BIT》一方面肯定了環(huán)境規(guī)制目標(biāo)，另一方面又強調(diào)通過放松環(huán)境保護措施來吸引外資是不適當(dāng)?shù)?。[29]《尼日利亞-新加坡BIT》規(guī)定締約一方不能通過放松環(huán)境保護來吸引外資，在締約另一方認(rèn)為存在這種情況并要求就此進行磋商時，締約一方有參加磋商的義務(wù)。[30]

第四，規(guī)定東道國為環(huán)境公共利益而采取的正當(dāng)措施不構(gòu)成間接征收，或構(gòu)成其例外，不違反其他待遇標(biāo)準(zhǔn)，呼應(yīng)了尊重東道國規(guī)制權(quán)的總體精神。在序言和間接征收條款中，《印度2015年BIT范本》規(guī)定一締約方為保護環(huán)境采取的非歧視規(guī)制措施，或一締約方司法機構(gòu)做出的保護環(huán)境的裁決不應(yīng)構(gòu)成間接征收。[31]《智利-香港BIT》除規(guī)定環(huán)境目標(biāo)可構(gòu)成合法征收的理由，還規(guī)定除非極其罕見的情況，為環(huán)境目標(biāo)而采取的措施不構(gòu)成征收，而是屬于正當(dāng)?shù)囊?guī)制措施。[32]《挪威2015年BIT范本草案》則規(guī)定，即使保護環(huán)境的措施對不同來源的投資影響不同，只要其不是出于保護內(nèi)資的目的，則不違反國民待遇和最惠國待遇條款。[33]

第五，在一般例外條款中包括環(huán)境保護或可用竭自然資源保護例外?！队《?015年BIT范本》在一般例外條款中，模仿GATT1994第20條，規(guī)定在例外情況下，為了保護人類、動植物的生命和健康，為了保護包括所有有生命和無生命的自然資源在內(nèi)的環(huán)境，在普遍和非歧視適用的條件下，可以不遵守投資保護義務(wù)。[34]《智利-香港BIT》在其一般例外條款中，尤其強調(diào)可以采取必要的環(huán)境措施以保護人類、動植物的生命和健康，保護可用竭的自然資源。[35]一般例外條款可作為東道國的抗辯理由。

第六，在條約序言或具體條款中規(guī)定“公司社會責(zé)任”，通過對投資者或締約方施加環(huán)境保護義務(wù)以促進負(fù)責(zé)任的投資?！队《?015年BIT范本》在投資者義務(wù)章節(jié)，不但直接要求投資者遵守東道國的立法，還要求投資者努力在其實踐和內(nèi)部政策中并入國際公認(rèn)的企業(yè)社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。[36]《阿根廷-卡塔爾BIT》《智利-香港BIT》也將企業(yè)社會責(zé)任作為單獨一款加以規(guī)定，措辭與印度范本類似。[37]《挪威2015年BIT范本草案》為了解決企業(yè)社會責(zé)任的模糊性問題，提出“締約方同意鼓勵投資者以遵守《OECD跨國企業(yè)指南》《聯(lián)合國商業(yè)與人權(quán)指導(dǎo)原則》的方式進行投資活動，并鼓勵投資者參加《聯(lián)合國全球契約》”。[38]實際上，這三個法律文件是迄今國際組織發(fā)展的最為突出的行為守則，其中闡明了環(huán)境保護方面跨國公司有道德的行為準(zhǔn)則。《加拿大-歐盟綜合經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》鼓勵在其領(lǐng)土上經(jīng)營的及受其管轄的企業(yè)尊重國際公認(rèn)的企業(yè)社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，實際上是考慮到了東道國和母國雙方在企業(yè)社會責(zé)任方面的“軟義務(wù)”，并且，明確將《OECD跨國企業(yè)指南》作為確定公司社會責(zé)任的輔助工具。[39]《摩洛哥-尼日利亞BIT》規(guī)定在國家層面一方承諾尊重和遵守對另一方的社會責(zé)任，在公司層面，單獨的企業(yè)社會責(zé)任條款更加詳細(xì)地表明了企業(yè)社會責(zé)任包括遵守東道國及該條約規(guī)定的法律義務(wù)，強調(diào)其應(yīng)當(dāng)是最大可能促進東道國及當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)可持續(xù)發(fā)展、盡可能符合演進的國際標(biāo)準(zhǔn)、高水平的社會責(zé)任。[40]《尼日利亞-新加坡BIT》包含了締約方確認(rèn)鼓勵公司承擔(dān)社會責(zé)任的條款，且這種義務(wù)包括締約方作為母國和東道國兩種情況。[41]此類條款是沒有爭端解決機制保障實施的環(huán)境條款，常常被表述為鼓勵條款或努力條款的國際軟法條款，在指導(dǎo)締約方實踐方面也會發(fā)揮重要作用，這些條款確立的標(biāo)準(zhǔn)也會成為衡量和評價投資者的依據(jù)。

此外，在一些國際投資協(xié)定范本和條約中還存在具有創(chuàng)新性的特殊環(huán)境條款?！队《?015年BIT范本》提到，在東道國政府對投資者的損害賠償中，可以扣減投資者對東道國環(huán)境造成損害而未予救濟的金額，以平衡公共利益和投資者利益。[42]《智利-香港BIT》規(guī)定，要求一項投資使用特定技術(shù)以滿足環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)不屬于業(yè)績要求。在仲裁過程中，如果爭端方不反對，仲裁庭可以就環(huán)境問題聽取環(huán)境專家的意見。[43]《摩洛哥-尼日利亞BIT》具有革新意義的條款是對投資者施加義務(wù)，即要求投資者在設(shè)立前要遵守環(huán)境影響審查和評估程序，環(huán)境影響評估要遵守預(yù)警原則，且于東道國與母國的法律規(guī)定中取較嚴(yán)格者來遵守。在投資設(shè)立后，必須維護環(huán)境管理制度，對于那些從事諸如自然資源開發(fā)等對環(huán)境影響大的公司，還必須有ISO14001證書或符合相當(dāng)?shù)沫h(huán)境管理標(biāo)準(zhǔn)。反過來，投資者及其投資不能以規(guī)避東道國或母國的國際環(huán)境義務(wù)的方式進行管理和經(jīng)營。在國民待遇和最惠國待遇條款中，在確定是否屬于“相似情況”時，會考慮投資的環(huán)境影響。尤其具有殺傷力的是，條約直接規(guī)定了投資者的民事責(zé)任，即對于投資者的行為或決定在東道國造成與投資有關(guān)的重大損害、人身傷害或死亡，投資者在母國的民事司法程序中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。[44]對于這些與環(huán)境有關(guān)的條款，條約中并沒有將其排除在投資者-國家仲裁的范圍之外，因此，它們便具有了強制約束力。

此外，諸如正在評審和更新BIT范本的哥倫比亞、埃及、斯洛伐克和印度尼西亞等都在考慮加強國家的規(guī)制權(quán)和投資者的責(zé)任，[45]環(huán)境保護當(dāng)是題中應(yīng)有之義。

通過以上對最新國際投資協(xié)定有關(guān)環(huán)境條款的考察可以發(fā)現(xiàn)，它們已經(jīng)超越了《2012年美國BIT范本》的水平，[46]出現(xiàn)了很多更具執(zhí)行力的條款。不僅挪威及歐盟代表的廣大發(fā)達國家重視在國際投資協(xié)定中納入環(huán)境保護條款，以印度為代表的發(fā)展中國家甚至后來居上，各種類型國家之間的BIT都體現(xiàn)了加強投資中的環(huán)境保護這一趨勢。最新國際投資協(xié)定中的環(huán)境條款也呈現(xiàn)出擴散化、具體化和強化的特點。尤其值得一提的是，《摩洛哥-尼日利亞BIT》作為典型的發(fā)展中國家間BIT，其環(huán)境條款更具有針對性，相對于已經(jīng)比較成型的發(fā)達國家與發(fā)展中國家BIT中的環(huán)境條款，可以說更具有可操作性和約束性。

(二)國際投資仲裁中重視環(huán)境措施的發(fā)展趨勢

總體上，可以說投資仲裁和投資協(xié)定的發(fā)展趨勢是一致的。投資者-國家仲裁機制是當(dāng)前絕大多數(shù)國際投資協(xié)定都有所規(guī)定的爭端解決機制，該機制賦予投資者將其與東道國的投資爭端提請國際仲裁的權(quán)利。東道國的環(huán)境措施往往會影響作為投資者的跨國公司的利益，引發(fā)投資爭端，其結(jié)果會對東道國的環(huán)境保護產(chǎn)生影響。

縱觀以往的仲裁案件，[47]如果沿著作出裁決的時間脈絡(luò)來考察各仲裁庭有關(guān)環(huán)境措施的裁決，就會發(fā)現(xiàn)其規(guī)律。Ethylv.Canada案(1998年)、Myersv.Canada案(2000年)、SantaElenav.CostaRica案(2000年)、Metalcladv.Mexico案(2000年)、Tecmedv.Mexico案(2003年)和MTDv.Chile案(2004年)表明，東道國環(huán)境保護措施的特殊性確實沒有得到仲裁庭的認(rèn)真和特殊對待，從而被認(rèn)定違反有關(guān)投資協(xié)定。然而，在Methanexv.UnitedStates案(2005年)、Parkerings-CompagnietASv.Lithuania案(2007年)*、Glamisv.UnitedStates案(2009年)、Chemturav.Canada案(2010年)、CommerceGroupv.ElSalvador案(2011年)和PacRimv.ElSalvador案(2012年)等案件中，東道國的環(huán)境保護措施則得到了仲裁庭的支持。由此可見，隨著環(huán)境保護的重要性日益受到關(guān)注，投資仲裁的正當(dāng)性不斷受到挑戰(zhàn)，仲裁庭傾向于放棄以往的“效果檢驗方法”(Metalcladv.Mexico案是采用這一方法的典型判例)，改為“兼顧效果和目的檢驗方法”(Methanexv.USA案是采用這一方法的典型判例)。[48]仲裁庭不再以“效果”作為判定東道國是否違反投資協(xié)定中待遇標(biāo)準(zhǔn)或構(gòu)成征收的唯一依據(jù)，而是加入對“公共利益”的考量，參考法庭之友書面意見，并重視東道國的目的和動機。在對“立法”的影響上，這一變化在前述很多投資協(xié)定中都有明顯體現(xiàn)。

尤其值得關(guān)注的是，國家為了環(huán)境這一公共政策目的越來越多地采取環(huán)境規(guī)制措施。最近一些還在審理的案件中，爭議措施直接或間接與環(huán)境問題有關(guān)。在GabrielResourcesv.Romania案中，涉及在羅馬尼亞西部的歐洲最大金礦羅西亞蒙塔納(RosiaMontana)，加拿大投資者的項目公司在1997年得到采礦許可證，但后來其環(huán)境影響評估沒有得到批準(zhǔn)，也沒有取得采礦項目所要求的環(huán)境許可證，因采礦過程中會使用有毒的氰化物，破壞和污染當(dāng)?shù)丨h(huán)境，受到公眾的反對和抗議。[49]在Perencov.Ecuador案中，投資者的訴求涉及石油開采收入的暴利稅以及對石油開采區(qū)塊合同的參與比例的剝奪問題，但厄瓜多爾在其答辯中提出了針對環(huán)境損害的反訴，從仲裁庭于2015年8月11日作出的臨時裁定看，其要在審理完反訴之后再繼續(xù)仲裁案，仲裁庭將指定環(huán)境專家對環(huán)境影響進行調(diào)查。[50]實際上，如果仔細(xì)對現(xiàn)有仲裁案件進行考察，還有很多案件涉及環(huán)境保護措施，有的案件還涉及投資者指責(zé)東道國的環(huán)境管理不利，從而影響了其與環(huán)境有密切關(guān)系的投資。[51]

綜上，可以肯定的是，環(huán)境措施很可能引發(fā)投資爭議，而隨著國際投資仲裁機制的完善以及國際投資協(xié)定在環(huán)境條款方面的發(fā)展，在投資與環(huán)境的天平上，仲裁庭會越來越重視投資與環(huán)境的協(xié)調(diào)，考慮和重視環(huán)境政策目標(biāo)，而不會再漠視東道國及其公眾的環(huán)境保護訴求。如果國際投資仲裁案件涉及東道國的環(huán)境措施，東道國得到仲裁庭支持，這無疑確認(rèn)了東道國的環(huán)境措施，無疑可以認(rèn)為這是國際投資法上的東道國環(huán)境保護方法。對于東道國而言，應(yīng)該注意的是規(guī)范其為環(huán)境保護而采取的投資措施。對于投資者來說，即使勝訴，這也不是投資者追求的投資目的，因為深陷環(huán)境爭端，投資者的經(jīng)濟利益和名聲都會受到損害。

(三)中國促進海外投資環(huán)境保護的國際投資法實踐

迄今，中國政府被訴的國際投資仲裁案中尚未涉及環(huán)境措施問題，因此本文僅集中討論中國的相關(guān)國際投資協(xié)定實踐。中國對外簽訂的雙邊投資條約共計達145個，此外，其他含有投資條款的協(xié)定達21個。[52]除美國外，涵蓋了中國的主要經(jīng)濟伙伴。雖然在2009年以前簽訂的中外投資協(xié)定中明確包含環(huán)境條款的很少，但近年來簽訂的中外投資協(xié)定明顯與國際趨勢保持一致，即除了經(jīng)濟發(fā)展，包括環(huán)境保護在內(nèi)的其他社會維度也成為中外投資協(xié)定的重要內(nèi)容。

《中國-烏茲別克斯坦投資協(xié)定》(2011年)在序言中表達了促進可持續(xù)發(fā)展的愿望，而且在第6條征收例外條款中明確規(guī)定：“除非在例外情形下，例如所采取的措施嚴(yán)重超過維護相應(yīng)正當(dāng)公共福利的必要，締約一方采取的旨在保護公共健康、安全及環(huán)境等在內(nèi)的正當(dāng)公共福利的非歧視性規(guī)制措施，不構(gòu)成間接征收?！薄吨腥枕n投資協(xié)定》(2012年)首次就環(huán)境措施專設(shè)“環(huán)境措施”條款，其第23條要求“各締約方均不得放棄或以其他方式減損此類環(huán)境措施以鼓勵在其領(lǐng)土內(nèi)設(shè)立、收購、擴展投資”。雖沒有進行詳細(xì)規(guī)定，但《中國-坦桑尼亞投資協(xié)定》(2013年)在序言中首次提出“鼓勵投資者尊重企業(yè)社會責(zé)任”。同時，還在第10條提出該協(xié)定不應(yīng)解釋為阻止締約一方為保護人類、動物或植物的生命或健康而采取或維持必要的環(huán)境措施。此外，在征收方面，該協(xié)定第6條也明確規(guī)定旨在保護公共健康、安全及環(huán)境等正當(dāng)公共福利的非歧視性規(guī)制措施不構(gòu)成間接征收。《中國-加拿大投資協(xié)定》(2012年)總體上強調(diào)了國家的規(guī)制權(quán)。此外，除了在序言中提出依據(jù)可持續(xù)發(fā)展的原則促進投資和在一般例外條款中規(guī)定環(huán)境措施例外，在征收問題上，還在“第二部分第十條的附錄”中規(guī)定：“除了在極少數(shù)的情況下，例如一項措施或一系列措施從目標(biāo)來看相當(dāng)嚴(yán)重，以至于這些措施不能認(rèn)為以善意方式采取和適用，則締約方為保護公眾福祉之合法公共目的，如健康、安全和環(huán)境，而設(shè)計和適用的一項或一系列非歧視性措施，不構(gòu)成間接征收?！备鶕?jù)《中國-澳大利亞自貿(mào)協(xié)定》(2015年)第九章(投資)第11條，基于公共健康、安全、環(huán)境、公共道德或公共秩序等合法公共利益目標(biāo)的措施，不應(yīng)作為各方訴請的對象?！吨袊?瑞士自貿(mào)協(xié)定》(2015年)在序言中提出：“承認(rèn)良好的公司治理與企業(yè)社會責(zé)任對可持續(xù)發(fā)展的重要性，并確認(rèn)雙方將致力于鼓勵企業(yè)遵守此方面的國際公認(rèn)準(zhǔn)則和原則?！贝送?，根據(jù)第12條，締約雙方認(rèn)識到，通過降低或減少環(huán)境保護水平來鼓勵投資是不恰當(dāng)?shù)?，而且，締約雙方同意環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)不得用于保護主義之目的。締約雙方還認(rèn)識到在制定和實施與環(huán)境有關(guān)的措施時，考慮科學(xué)技術(shù)和其他信息以及相關(guān)國際準(zhǔn)則的重要性。強調(diào)促進有利于環(huán)境的投資，進行環(huán)境合作。

中國在國際投資法方面對環(huán)境的關(guān)注亦體現(xiàn)在其推動下G20貿(mào)易部長會議批準(zhǔn)的首份《G20全球投資指導(dǎo)原則》，其中與環(huán)境有關(guān)的一條重要原則是第6條“政府重申有權(quán)為合法公共政策目的而管制投資”，以及第8條“投資政策應(yīng)促進和便利投資者遵循負(fù)責(zé)任企業(yè)行為和公司治理方面的國際最佳范例”。

可見，中國與發(fā)展中國家和發(fā)達國家締結(jié)的國際投資協(xié)定，都開始步入了全面納入各類環(huán)境條款的階段。中國的雙邊投資條約出現(xiàn)了“綠化”的趨勢，而且，“綠化”顯然已經(jīng)不限于中國的雙邊投資條約。