關(guān)于民法典的知識精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的關(guān)于民法典的知識主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：關(guān)于民法典的知識范文

一、實現(xiàn)民法典的基本功能

毫無疑問，設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編是否關(guān)涉民法典基本功能之實現(xiàn)，是一個本質(zhì)性的衡量標準。學界普遍認同，民法典的主要功能包括：為市民社會提供權(quán)利教科書；實現(xiàn)社會變革；區(qū)隔公權(quán)與私權(quán)。而學界非常看重的形式體系化價值，反倒是經(jīng)常招致爭議的理由。“在民法法典化必要性的論證中，法典的體系性、科學性和邏輯性常常被強調(diào)，而這些方面恰恰正是法典批評觀點攻擊的目標。”③所以，本文選取最有共識的三點價值，來論證它們與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系。

（一）權(quán)利教科書功能尹田教授認為，“在法典編纂的各種復雜動機之中，規(guī)則的高度體系化和科學化需求通常被過分重視，而法典對于民眾心理的巨大影響及對于社會發(fā)展的巨大推動力卻往往被忽略?！雹诿穹ǖ湟砸环N直觀的方式讓民眾了解自己可享有的全部私權(quán)，以及應(yīng)當予以尊重的他人的全部私權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)作為一項重要的財產(chǎn)權(quán)，當然不應(yīng)該被忽略。更重要的是，尊重知識產(chǎn)權(quán)，恐怕是權(quán)利教科書應(yīng)當昭示的一個重點。對有體財產(chǎn)權(quán)的尊重，早已根植于一般的社會道德之中，對物的偷盜，普通民眾皆知其非法性。而在我國形成歷史較短的尊重知識產(chǎn)權(quán)的觀念，則遠未達到普及的程度。對知識的分享，常常作為一種正面評價而模糊了權(quán)利的界限。在互聯(lián)網(wǎng)時代，傳播日益地去專業(yè)化，大量分散的個體從事的傳播行為，使知識產(chǎn)權(quán)的保護成本不斷加大。讓民眾認知知識產(chǎn)權(quán)是一項民事權(quán)利、是財產(chǎn)權(quán)，能夠為知識產(chǎn)權(quán)的法律保護培育一種良性的社會心理基礎(chǔ)。早在1986年的《民法通則》中，“知識產(chǎn)權(quán)”就已經(jīng)與物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)并列，在“民事權(quán)利”一章中獨立成節(jié)。王家福先生指出，“（知識產(chǎn)權(quán)）作為法律制度寫到民法典中，中國是第一個。我國的《民法通則》第一次在民法這一基本法中規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)，這是《民法通則》具有中國特色的體現(xiàn)?！雹苓@一體例不僅在當時通過立法展示了民事權(quán)利的完整體系，對于民法和知識產(chǎn)權(quán)的學術(shù)格局也起到了積極的指導作用。在我國知識產(chǎn)權(quán)研究的起步階段，知識產(chǎn)權(quán)法的研究者主要是民法學者，20世紀90年代初的民法教材通常都包含知識產(chǎn)權(quán)的專章。在研究生的專業(yè)設(shè)置中，知識產(chǎn)權(quán)是民法學的一個研究方向。如今，知識產(chǎn)權(quán)的研究已經(jīng)越來越游離于民法學之外，如果民法典設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，是對《民法通則》立法傳統(tǒng)的繼承，既有利于啟迪民眾認識民事權(quán)利的完整體系、認知“知識”的財產(chǎn)屬性，也可在形式上提示知識產(chǎn)權(quán)法研究應(yīng)注重體系化、注重與民法的聯(lián)接，這無論對于普通民眾還是對于專業(yè)人士，都能起到教科書的作用。

（二）實現(xiàn)社會變革的功能法語中有一句格言：“法典化即變革化”（Codification，c’estmodification）。①“一部法典最令人矚目的特征是它標志著一個新的開端。”②因此，法典的編纂者必須考慮自己所處的歷史時期、法典應(yīng)當反映的時代精神，不可因循守舊。世界上大多數(shù)著名的民法典均誕生于20世紀之前，以物權(quán)為財產(chǎn)權(quán)核心，反映了當時的社會經(jīng)濟現(xiàn)實。20世紀80年代之后，知識產(chǎn)權(quán)在社會財富中占據(jù)的重要性已經(jīng)無可爭議地超越了物權(quán)。在當代市場交易中，知識產(chǎn)權(quán)充分滲透到物的交易之中。以一個手機為例，作為物的手機，可能是專利產(chǎn)品，也可能附著了軟件與商標。隨著商標的普遍使用，除了少數(shù)小規(guī)模的非工業(yè)品交易，幾乎沒有與知識產(chǎn)權(quán)毫無干系的物的交易?！半S著經(jīng)濟社會的日趨成熟，國家經(jīng)濟的重點已不再是‘物’的制造，而轉(zhuǎn)向‘服務(wù)’以及如何增加‘物’的附加價值，為此知識產(chǎn)權(quán)成為世人矚目的焦點?！雹垡恍┩斫贫ǖ拿穹ǖ?，都設(shè)立了知識產(chǎn)權(quán)編，例如1942年意大利民法典、1994年俄羅斯民法典（知識產(chǎn)權(quán)部分于2006年通過）、1995年越南民法典。盡管這些民法典對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)范技術(shù)未必盡如人意，但畢竟反映出法典的時代特征。我國有學者指出：中國民法典應(yīng)成為21世紀民法典的代表之作。④如果中國民法典不反映社會財富結(jié)構(gòu)的重大變化、不反映知識產(chǎn)權(quán)在財產(chǎn)權(quán)中的地位，則很難成為“代表之作”?！啊铩乱?guī)定之生活資源，系法國民法、德國民法立法當時社會生活之重要生活資源然則，因人類之努力開發(fā)，增添不少重要生活資源。斯此新生之重要生活資源，民法典并未及時修正因應(yīng)民法典對于無體財產(chǎn)權(quán)該如何定位，相當疏遠，原因無他，蓋無體財產(chǎn)權(quán)乃近世紀以來大力開發(fā)漸獲重視之生活資源?！雹菟麌穹ǖ鋵χR產(chǎn)權(quán)規(guī)范的立法空白和缺陷，恰恰是中國民法典的可為之處，如果望人項背、不敢大膽探索，怎可成為代表之作？除了“知識經(jīng)濟”這一世界性大背景，從中國民法典制定的國內(nèi)背景來看，我國正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，從資源消耗型經(jīng)濟、勞動力密集型經(jīng)濟轉(zhuǎn)向創(chuàng)新型經(jīng)濟，這三種經(jīng)濟形態(tài)反映于法律上的權(quán)利對象分別是：物、行為與知識。從反映社會變革的需求而言，中國民法典也應(yīng)該突出知識產(chǎn)權(quán)的地位。中國法學會民法典編纂小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》雖然在“民事客體”一章中給知識產(chǎn)權(quán)留了接口，但是把知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定在“其他客體”中，對“物”和“有價證券”則設(shè)立了專節(jié)，體現(xiàn)的依然是物權(quán)中心主義的財產(chǎn)觀。如果對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)范僅止于此，顯然難以體現(xiàn)中國民法典的時代精神與變革精神。（三）區(qū)隔公權(quán)與私權(quán)民法典的另一價值在于，以形式化的方式宣示私生活的全部領(lǐng)域，區(qū)隔公權(quán)力與私權(quán)利?！岸诋斀裰袊?，私權(quán)觀念日益覺醒，正常的私生活秩序正在重建，私人利益間的沖突與私權(quán)利和公權(quán)力的對峙愈演愈烈，私生活領(lǐng)域的法律調(diào)整需要細致入微的規(guī)則，而私人與國家之間的利益平衡則更需要一部弘揚原則與精神的‘大’?！雹龠@一功能對于知識產(chǎn)權(quán)有特別的意義。因為知識產(chǎn)權(quán)的注冊程序有行政機關(guān)的介入，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性一直被特殊對待。既存在“知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)公權(quán)化”之類不合邏輯的觀點，也有把知識產(chǎn)權(quán)注冊視為行政授權(quán)的誤解。再加上我國主管部門立法的傳統(tǒng)，借著知識產(chǎn)權(quán)保護的名義擴大公權(quán)力，一直是中國知識產(chǎn)權(quán)制度為人詬病的一面。知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法與司法并行的“雙軌制”，雖然不合國際慣例，依然被作為“中國特色”而宣揚。如果在民法典中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，不僅可以宣示知識產(chǎn)權(quán)純正的民事權(quán)利屬性，而且在整合民事權(quán)利救濟時，也有可能剔除與民事權(quán)利本性不合的知識產(chǎn)權(quán)救濟方式，至少對日后公權(quán)力的任意擴張構(gòu)成約束。在2000年前后，我國為了加入世界貿(mào)易組織，曾經(jīng)集中修訂知識產(chǎn)權(quán)立法，當時剔除了大量與私權(quán)本質(zhì)不合的規(guī)定。②然而，自2008年專利法第三次修訂之后，強化行政執(zhí)法的思潮又卷土重來：2011年，國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布的《關(guān)于加強專利行政執(zhí)法工作的決定》就可見一斑。因此，強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)定位、區(qū)隔公權(quán)與私權(quán)的意義在當下中國尤為重大。

二、推動民法理論與制度的發(fā)展

“知識產(chǎn)權(quán)是一項特殊的民事權(quán)利”之說，常常被作為隔離民法學與知識產(chǎn)權(quán)法學的理由。事實上，“社會生活中并不存在一般民事權(quán)利，只在理論觀念和立法上存在民事權(quán)利之一般?！雹廴绻f以物權(quán)和債權(quán)為模型抽象出來的某些傳統(tǒng)民法理論無法解釋知識產(chǎn)權(quán)，只能說明該理論尚未真正抽象到“民事權(quán)利之一般”的程度。知識產(chǎn)權(quán)的“特殊性”，昭示著民法體系化的未完結(jié)狀態(tài)，“理論的一般化就是靠碾平特殊性得以前進的”。④如果能夠借民法典制定之機，使民法學界與知識產(chǎn)權(quán)學界充分交流，從知識產(chǎn)權(quán)的理論與實務(wù)中提煉出可發(fā)展為民法一般規(guī)則的因素，則可推動民法的發(fā)展，也可望使中國民法典在體系化程度上居于時代前列。民法極有可能自知識產(chǎn)權(quán)理論與制度中獲取滋養(yǎng)之處，本文略舉幾例：1.關(guān)于法益曾世雄先生認為，在權(quán)利本位的立法傳統(tǒng)之下，法益被民事立法忽視。“雖然，法益為民法體制所容納，惟法益之保護，蟄伏于散在之條文，躲躲藏藏未見正位。探討法益相關(guān)之問題，如入無人之原始蠻荒。來日民法總則修正之時，法益應(yīng)予切實落籍，包括生活資源界定為法益及法益保護程度諸問題?！雹荻鴱V義的知識產(chǎn)權(quán)法包括作為絕對權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)制度以及“與知識財產(chǎn)有關(guān)的制止不正當競爭”，二者的劃分正是建立在權(quán)利與法益的區(qū)別之上。與知識財產(chǎn)有關(guān)的反不正當競爭，已經(jīng)形成了較完備的理論與立法，堪稱法益類型化最成熟的領(lǐng)域，最有可能為民法提煉法益理論提供素材。不正當競爭的定義是“違反誠實商業(yè)習慣的市場交易行為”，與民法的誠實信用原則具有內(nèi)在的聯(lián)系?！肚謾?quán)責任法》使用的“侵害民事權(quán)益”之表述，也為法益的保護留下了解釋空間。如果借知識產(chǎn)權(quán)編的起草對法益進行梳理與提煉，有望成為中國民法典的創(chuàng)新之處。2.關(guān)于人格權(quán)因為人格要素是主體不可分離的組成部分，不易被直觀地認識為權(quán)利的對象，“人格權(quán)”的概念出現(xiàn)較晚，而且存在理論爭議。自歷史觀之，著作人格權(quán)對于民法人格權(quán)的形成有相當重要的啟示意義。著作人格權(quán)的對象是作品，作品被視為人格的體現(xiàn)，同時又像物一樣成為交易的對象，為人格利益獨立于物的利益提供了絕好的認識上的機會?！霸谠S多國家的法律中，對人格利益的注重始于對著作權(quán)的保護。”①美國學者布蘭代斯等提出隱私權(quán)的概念，也是從發(fā)表權(quán)推導而出的。“這些分析推導出一個結(jié)論，即以寫作或藝術(shù)為表達形式的思想、情緒、感情，法律對它提供的保護含有禁止發(fā)表的內(nèi)容，就此而言，它只是實施更為一般的個人獨處權(quán)的一個實例?！雹谥袊▽W會民法典編纂小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》中規(guī)定：“死者的人格利益，依法受法律保護?！毕鄬τ凇睹穹ㄍ▌t》而言，這是一個新規(guī)定。但在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，著作人格權(quán)的保護延及作者死后，已有很長的立法史。人格權(quán)中的姓名權(quán)、肖像權(quán)之對象在形態(tài)上是符號，與知識產(chǎn)權(quán)的對象類似。有知識產(chǎn)權(quán)理論提出所謂的“形象公開權(quán)（rightofpublicity）”，即對姓名、肖像、聲音等符號型人格要素進行商業(yè)性利用的權(quán)利。某些人格要素的商業(yè)化利用甚至被錯誤地規(guī)定在知識產(chǎn)權(quán)法中，例如《著作權(quán)法》規(guī)定的“在自己的作品上假冒他人署名”的行為，本質(zhì)上是對姓名權(quán)的侵害?！睹穹ㄍ▌t》中把“法人名稱權(quán)”規(guī)定在“人身權(quán)”部分，但法人是否具有人格權(quán)一直存在爭議。如果把法人名稱權(quán)視為人格權(quán)，而作為法人名稱的核心——字號一直被認為是知識產(chǎn)權(quán)的對象，對法人名稱的人身屬性和字號的財產(chǎn)屬性如何在理論上予以協(xié)調(diào)？只有把知識產(chǎn)權(quán)納入民法典的整體予以考量，上述體系沖突問題才有望得到梳理與解決。人格權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的另一個聯(lián)接之處在于：以符號（肖像、姓名等）或信息（隱私）為對象的人格權(quán)之侵害，如同知識產(chǎn)權(quán)之侵害，也與傳播技術(shù)密切相關(guān)。對技術(shù)發(fā)展回應(yīng)迅速之知識產(chǎn)權(quán)理論與制度，對人格權(quán)的保護有諸多參考價值，有些規(guī)定可望提煉為民事權(quán)利保護通則。例如，《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責任規(guī)定，顯然借鑒了著作權(quán)制度中對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護規(guī)則。3.關(guān)于權(quán)利救濟的程序規(guī)則與證據(jù)規(guī)則因為知識產(chǎn)權(quán)的國際協(xié)調(diào)密切，知識產(chǎn)權(quán)救濟中確立了一些先進的國際規(guī)則，尤其是執(zhí)法程序方面。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的“知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行”部分，對公平和公正的程序、證據(jù)、禁令、賠償費、臨時措施等有詳盡的規(guī)定，有些規(guī)則可以上升為所有民事權(quán)利的保護規(guī)則。例如，2013年商標法修正案第63條第2款規(guī)定，“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。”這一規(guī)定源自《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第43條第2款，其可適用性并不限于知識產(chǎn)權(quán)。4.關(guān)于訴訟時效最高人民法院的司法解釋對知識產(chǎn)權(quán)侵害之訴的訴訟時效做出了特別規(guī)定。例如，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“侵犯著作權(quán)的訴訟時效為兩年，自著作權(quán)人知道或者應(yīng)當知道侵權(quán)行為之日起計算。權(quán)利人超過兩年的，如果侵權(quán)行為在時仍在持續(xù)，在該著作權(quán)保護期內(nèi)，人民法院應(yīng)當判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當自權(quán)利人向人民法院之日起推算兩年計算?！痹趯徖砩虡藱?quán)糾紛、專利權(quán)糾紛的司法解釋中均有類似規(guī)定。這一規(guī)定在《民法通則》中找不到依據(jù)。按此規(guī)定，停止侵權(quán)的救濟實際上不受訴訟時效的約束，學理上可以解釋為：停止侵權(quán)乃知識產(chǎn)權(quán)之支配力回復請求權(quán)，類似于物上請求權(quán)，物上請求權(quán)不適用訴訟時效。如果這一理論成立，“支配力回復請求權(quán)不受訴訟時效約束”可以作為總則性規(guī)定。該理論認為，如果侵權(quán)行為持續(xù)發(fā)生，可視為不斷地產(chǎn)生新的侵權(quán)行為，每次侵權(quán)行為的實施都可以產(chǎn)生新的時效起算點。因此，兩年以內(nèi)的侵權(quán)行為的時效獨立于兩年以前的侵權(quán)行為。如果此理由成立，則知識產(chǎn)權(quán)司法解釋確立的原則可適用于一切持續(xù)權(quán)。此觀點在學界受到質(zhì)疑①，而且在實踐中削弱了訴訟時效制度促使權(quán)利人及時行使權(quán)利的功能。知識產(chǎn)權(quán)侵害之訴的時效制度未引起民法學者的足夠關(guān)注與研究。在邏輯上，持續(xù)害知識產(chǎn)權(quán)的訴訟時效制度或可以適用于一切持續(xù)害民事權(quán)利的行為，或不合民法原理應(yīng)予修正。若民法典的訴訟時效規(guī)定對此問題不予關(guān)注，恐為立法之疏漏。

三、完善知識產(chǎn)權(quán)理論、便利知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)

出于發(fā)展歷史過短、疲于回應(yīng)技術(shù)、國際協(xié)調(diào)過于密切等原因，知識產(chǎn)權(quán)理論的最大缺陷即缺乏體系化。②民法與知識產(chǎn)權(quán)法的隔膜，助長了這一弊病。一個學科體系化的標志是其概念與邏輯體系，知識產(chǎn)權(quán)理論中的概念與邏輯混亂程度已相當嚴重，這種亂象形成的主要原因是割裂了與民法理論的聯(lián)系。試舉兩例：1.把民法理論可以解釋的現(xiàn)象當做新問題妨害預(yù)防請求權(quán)是物上請求權(quán)的類型之一，其目的是為了保持物權(quán)支配力的圓滿。根據(jù)同一邏輯，為保持支配權(quán)的圓滿狀態(tài)，權(quán)利人均得主張侵害防止?！袄碚撋涎裕矊僦錂?quán)性質(zhì)之權(quán)利，均具有與物上請求權(quán)相關(guān)之請求權(quán)”。③作為支配權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)也不例外。專利法規(guī)定，專利權(quán)人可禁止他人未經(jīng)許可地許諾銷售專利產(chǎn)品，理論上稱為“許諾銷售權(quán)”。許諾銷售是對英文“offeringforsale”的翻譯，本意是“為銷售而邀約”。制止邀約銷售，本質(zhì)上是對銷售權(quán)侵害的防止，是源自銷售權(quán)的侵害防止請求權(quán)，并不存在獨立的所謂“許諾銷售權(quán)”。對于有侵害知識產(chǎn)權(quán)之虞的行為，知識產(chǎn)權(quán)界造了一個概念曰“即發(fā)侵權(quán)”，并認為“即發(fā)侵權(quán)”挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)民法理論，因為民法理論中的侵權(quán)構(gòu)成應(yīng)當包含實際的侵權(quán)行為，從而認為侵害知識產(chǎn)權(quán)有別于一般的民事侵權(quán)。④事實上，“即發(fā)侵權(quán)”相當于物權(quán)理論中的“侵害之虞”，傳統(tǒng)民法理論把侵害防止請求權(quán)歸入物上請求權(quán)或準物上請求權(quán)，獨立于侵權(quán)（損害賠償）請求權(quán)，不存在“主張侵害防止也必須以實際侵害發(fā)生為前提的問題”?！凹窗l(fā)侵權(quán)突破民法理論”，是一個偽命題⑤。2.盲目引進冗余概念根據(jù)體系化的思維，體系中有效概念的數(shù)量應(yīng)當最小化，避免概念冗余。近年來，知識產(chǎn)權(quán)界從美國法中引入一些所謂的“新概念”，實為冗余概念，既有民法理論早已涵蓋。例如避風港規(guī)則、紅旗規(guī)則。所謂“避風港規(guī)則”，是指信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在某些無過錯的情形下，只要根據(jù)權(quán)利人的通知刪除侵權(quán)內(nèi)容或停止鏈接，則不負損害賠償責任。若以民法的理論術(shù)語表述之，即：行為人無過錯時，只要停止侵害即可，無須賠償損失?！氨茱L港”規(guī)則是把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的無過錯情形進行了立法上的類型化，實為過錯責任的具體適用。所謂“紅旗規(guī)則”，是指侵權(quán)事實明顯，如同紅旗高高飄揚，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則應(yīng)承擔損害賠償責任。所謂“紅旗高高飄揚”，不過是對“明知或應(yīng)知”的通俗表述，依然是過錯責任原則的體現(xiàn)。這些比喻式的措辭，在嚴謹度與抽象度上遠不及“過錯責任原則”這一概念，至少毫無新意可言。“間接侵權(quán)”是知識產(chǎn)權(quán)界追捧的另一個冗余概念。間接侵權(quán)是“indirectinfringement”的對譯。在英美法中，“infringement”是指未經(jīng)許可地實施了只有知識產(chǎn)權(quán)人才可獨占實施的權(quán)利①。某些輔助權(quán)行為，在客觀上并未實施知識產(chǎn)權(quán)，故而稱為“間接實施”。但是，中國民法語境下，侵害知識產(chǎn)權(quán)是指“未經(jīng)許可且無法律依據(jù)地妨害了他人知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài)”，并不限定為“非法實施行為”。只要在法律上，知識產(chǎn)權(quán)的妨害可歸責于某種行為，該行為即構(gòu)成侵權(quán)，無論該行為體現(xiàn)于非法實施權(quán)利或輔助、促成非法實施，這種責任是直接的。就侵權(quán)而言，不存在直接與間接之分。有觀點認為，區(qū)分直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的意義在于歸責原則的區(qū)分，直接侵權(quán)行為實行嚴格責任，不考慮過錯；間接侵權(quán)則考慮過錯?！斑^錯是直接侵權(quán)責任與間接侵權(quán)責任的基本分界線。”②所謂嚴格責任，實際上是指停止侵害的責任，我國知識產(chǎn)權(quán)立法明確規(guī)定，損害賠償責任適用過錯責任原則，無論“直接侵權(quán)”或“間接侵權(quán)”皆然。③因為“直接責任”是因非法實施而起，欲回復知識產(chǎn)權(quán)的支配力，必須停止非法實施。前文已述，停止侵害是類似于物上請求權(quán)的支配力回復請求權(quán)，自然無須證明過錯。而輔助妨害者（例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商）在無過錯的情況下同樣要承擔刪除內(nèi)容、停止鏈接等停止侵害責任，所謂的“間接侵權(quán)”責任也并不一概地以過錯為前提。可見，“間接侵權(quán)”概念的引入并無意義，只要明確停止侵害責任（不要求過錯）與損害賠償責任（過錯原則）的適用條件即可。還有觀點認為，“間接侵權(quán)”不能完全用共同侵權(quán)來涵蓋④。且不論這一觀點是否成立，即便如此，如果一個非直接實施行為與知識產(chǎn)權(quán)的妨害有因果關(guān)系、且法律認為該行為具有可歸責性，則該行為也可以構(gòu)成獨立侵權(quán)，法理上并無任何障礙，因為侵權(quán)行為并不限于實施行為。例如，我國《商標法》規(guī)定，偽造商標標識屬于侵害商標權(quán)的行為。偽造標識不是實施商標權(quán)的行為，法律也不要求實際上與他人的實施行為構(gòu)成共同行為，而是將其直接規(guī)定為獨立侵權(quán)行為。如果在民法典中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，可以在形式上提示知識產(chǎn)權(quán)的體系歸屬，對知識產(chǎn)權(quán)理論的亂象有一定的約束作用。從實務(wù)的角度而言，知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)的難點往往體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)與民法其他規(guī)則的聯(lián)接處。知識產(chǎn)權(quán)專門立法偏重知識產(chǎn)權(quán)自身的權(quán)利內(nèi)容，而知識產(chǎn)權(quán)的利用規(guī)則非常單薄，例如知識產(chǎn)權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓、共有、質(zhì)押，這些方面涉及合同、共有、擔保等傳統(tǒng)的民法規(guī)則。在司法實踐中，很多知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓糾紛都涉及合同的解釋。隨著符號型人格要素的財產(chǎn)利用日益增多，知識產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的糾葛也不斷增加，最典型的例子是把他人肖像或姓名注冊為商標。一些知識產(chǎn)權(quán)疑難案件的解決必須運用民法理論，這也為民法理論的反思提供了經(jīng)驗素材。⑤知識產(chǎn)權(quán)案件的裁判者如果深陷于知識產(chǎn)權(quán)的專門制度以及形形的“新概念”之中而毫不顧及民法基本理論，往往會誤入歧途。例如，有的法官把“避風港規(guī)則”誤認為歸責要件，以為不符合避風港規(guī)則的行為就必然構(gòu)成侵權(quán)。從邏輯上分析，不符合立法類型化列舉的無過錯行為，未必就是過錯行為，因為立法類型化無法窮盡無過錯的行為。“因此，‘避風港’是免責條款，但是不符合或不完全符合其規(guī)定的免責條件的，可能承擔侵權(quán)責任也可能不承擔侵權(quán)責任，是否承擔責任，仍然需要根據(jù)侵權(quán)責任構(gòu)成的要件判定，‘避風港’本身不具有侵權(quán)判定規(guī)則的功能和作用?！雹僭僖郧笆鲈V訟時效問題為例。有民法學者指出，即便有的侵權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時效，也并不意味著不受任何限制?！霸谖覈穹▽W說以及民事習慣法上遵循誠實信用原則得到認可的失權(quán)期間，即可對其發(fā)揮限制功能。”②如果知識產(chǎn)權(quán)法官有此意識，不僵化地適用司法解釋規(guī)定的訴訟時效制度，可以盡量避免個案的不公平結(jié)果?？傊诿穹ǖ渲性O(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，有利于培育裁判機關(guān)的體系化思維，使裁判機關(guān)和當事人可以更全面地檢索法律依據(jù)，為實務(wù)提供便利。

四、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)編的立法技術(shù)

第2篇：關(guān)于民法典的知識范文

 

自我國建國以來,法律作為社會生活中不可或缺的行為準則經(jīng)歷了從無到有、從欠缺到完備日趨成熟的發(fā)展過程。民法作為一部保障人的生存、促進人的發(fā)展,社會生活中一部基本的法律對構(gòu)建社會主義法律體系起著不可估量的作用。但由于一些政治、經(jīng)濟、文化等因素,我國尚未出臺《民法典》。自我國第一部憲法頒布以來,民法典的起草便作為一項宏偉的立法工程迅即啟動,本文擬從制定民法典中所引申的一些問題作初步探究。

 

一、民法典的基本理論

 

(一)民法典的含義

 

現(xiàn)代法理學上講,一般認為:“法典是指對某一部門法的法規(guī)在有關(guān)理論指導下,按照一定體系進行全面的編纂,使它具有確定性、穩(wěn)定性、內(nèi)在邏輯性和諧統(tǒng)一性等特點”。豍由于民事法律是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱,而由此衍生出民法典的概念為:民法典是對民事法律有系統(tǒng)、有條理地整合,它不是對民事單行法律簡單地堆砌,而是具有內(nèi)在邏輯性和條理性的法律綜合化。民事法律的法典化是人類民事法律發(fā)展史上一個歷史階段,是私法發(fā)展的結(jié)果。

 

(二)制定民法典的背景

 

隨著我國從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌,我們必須清理在計劃經(jīng)濟體制下形成的一些民法觀念、理念,重新審視民法的性質(zhì),以便在新的指導下進一步完善我國的民法,以便更好的為社會主義市場經(jīng)濟服務(wù)。在過去的很長一段時期內(nèi),由于我國的商品經(jīng)濟嚴重落后,致使民商法不發(fā)達,刑民不分,以刑為主,刑法至上,法律文化以泛刑法主義文化為特征,人們在意識形態(tài)上否定民法,認為是資產(chǎn)階級統(tǒng)治的法律,嚴重地壓抑人性,嚴重地阻礙民法典的出臺。隨著我國改革開放的逐漸深入,人們思想的解放,權(quán)利意識的加強,要求對自己的人身和財產(chǎn)加以重點保護,加快了民法的發(fā)展,也促進了民法典的出臺。民法是調(diào)整市場經(jīng)濟的基本法,在市場經(jīng)濟法律體系中居于重要地位。我國在依法治國的道路上建設(shè)和完善社會主義法律體系,民法典的制定是重要內(nèi)容之一。我國目前編纂民法典的條件已經(jīng)具備:首先,我國市場經(jīng)濟制度的建立,既對制定民法典提出了要求,同時也為民法典的出臺提供了生長的土壤。其次,在意識形態(tài)上,我國堅持依法治國的道路,并確立為一項國策,政府認識到市場經(jīng)濟本質(zhì)上是法治經(jīng)濟,依靠法律去管理和完善經(jīng)濟制度。再次,在理論和技術(shù)方面,我國已經(jīng)培養(yǎng)了一大批的民事法律專業(yè)人才,他們在長期的民事研究之中,積累了大量的民法理論知識和實踐經(jīng)驗,這就為我國民法典提供了人力保障。

 

(三)制定民法典的理由

 

按照羅馬法學家烏爾比安提出的公法和私法的劃分,民法性質(zhì)上屬于私法。私法領(lǐng)域中奉行的基本原則是私法自治,民事主體有權(quán)在法定的范圍內(nèi)根據(jù)自己的意志從事民事活動,通過法律行為構(gòu)建民事法律關(guān)系。豎法律行為是實現(xiàn)私法自治的工具,它建立了一種在法律范圍內(nèi)由當事人自主調(diào)節(jié)其法律關(guān)系的模式。由于民法主要是私法,以保護主體的財產(chǎn)和人身為重要職能。如果每個主體真正理解和遵循民法,也就意味著每個人知道如何捍衛(wèi)和保護自己的權(quán)利,如何尊重和肯定別人的權(quán)利,這正是民法所要達到的最高境界,亦是法制社會中遵循的基本原則。為此,我國迫切需要制定民法典。民法作為自然人、法人等保護自身權(quán)利的基本法,當然具有權(quán)利法的特點。明確民法是權(quán)利法,不僅有助于明確民法的性質(zhì)和功能,而且還有助于我們在當前民事立法中,貫徹以民事權(quán)利為中心構(gòu)建民法體系的思想,真正使我國民法典成為一部現(xiàn)代權(quán)利宣言和權(quán)利,從而為我國社會主義社會的發(fā)育和市場經(jīng)濟完善提供制度支撐。

 

(四)民法典的作用

 

1.宣示權(quán)利

 

民法典作為私法的,作為私法的“憲法”,作為萬法之母,在很大限度上起著權(quán)利宣示的作用。當社會中的每個人信仰民法典為其圣經(jīng)時,私人生活的權(quán)利畢現(xiàn)。無論個人的權(quán)利,還是民族的權(quán)利,大凡一切權(quán)利都面臨著被侵害、被抑制的危險——因為權(quán)利人主張的利益常常與否定其利益主張的他人的利益相對抗——顯而易見,這一斗爭下自私法,上至公法和國際法,在法的全部領(lǐng)域周而復始。豏民法典海納百川,有人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等,這些權(quán)利規(guī)定構(gòu)成了民法典的權(quán)利脈絡(luò)。而在這些權(quán)利里面,又包含著若干具體的權(quán)利。在這些權(quán)利里面,又分成若干細小得權(quán)利。這些脈絡(luò)分明,劃定詳細的權(quán)利,形成了一個有機的聯(lián)合體。

 

2.提供行為準則

 

民法典是私法規(guī)則的基本法律的總稱,當然的為私人從事民事法律行為提供行為基準,私人只有在這種規(guī)則性的基準上主張自己的權(quán)利,履行自己的義務(wù)。民法典就好比一把尺子,把各種民事法律關(guān)系界定在一定的范圍之內(nèi),把民事行為合法與否表明出來。當私人之間發(fā)生權(quán)利糾紛時候,民法典就可以出來講話了。同時,也為法官在民事案件的裁決上提供裁量依據(jù)。

 

3.保護民事權(quán)利

 

民法典是一部權(quán)利法,它為市民社會抵抗公權(quán)利的不當侵入提供了有力的武器。民法為市民社會和政治國家之間劃了一條涇渭分明的界限,限制了國家權(quán)力活動的范圍,最大限度上讓每個法律上允許的人行使自己的合法權(quán)利。

 

二、確立民法典體系的必要性

 

民法典的體系就是把調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系以一定的規(guī)則,將它們有機地組合在一起的呈現(xiàn)出合邏輯化的組織結(jié)構(gòu)。豐民法典體系的確立,不是立法者的恣意,而是對民法典本身功能定位以及邏輯的組合。

 

研究民法典的體系,其根本目的在于獲得一個關(guān)于民法典的完備體系,從而在該體系中的框架中制定一部體系化極強的民法典。制定中國民法典,不得不對民法典的體系加以深度考慮。這是由于:

 

第一,體系化與系統(tǒng)化是民法典邏輯化的內(nèi)在要求的外部表現(xiàn)形式。近代意義上的法典作為最高形式的成文法,是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。

 

第二,體系化有助于在整個民法典體系制度中充分貫徹民法的基本價值觀念,同時也有助于消除和防止整個法典價值觀念彼此之間的沖突和矛盾。單行的法律固然能夠在社會生活中某一領(lǐng)域貫徹一種或者多種民法價值文化觀念,但是無法在全部民事法律領(lǐng)域中實現(xiàn)諸多民法基本價值觀念的和諧融洽。只有通過對民事法律規(guī)范的法典化才能夠使民法中的各種價值觀念貫徹其中,并協(xié)調(diào)它們之間的沖突和矛盾。

 

第三,體系化有助于將各項法律制度整合為一個有機的整體,有助于消除現(xiàn)行民事法律制度中的混亂和沖突,從而建立起內(nèi)在和諧一致的民事法律規(guī)范體系。由于我國民事法律是基于我國改革開放的程度不同而設(shè)立的,這就決定了一些民事法律存在著一定的缺陷和不合理性,各個法律之間不可避免地出現(xiàn)一些規(guī)則和沖突。而制定民法典,通過確定民法典的體系,能夠消除現(xiàn)行民事法律制度中的混亂,將各種法律規(guī)則整合為有機的整體,這正是我國民法典亟待解決的問題。

 

第四,體系化有助于通過保證民事法律規(guī)范的穩(wěn)定性,從而避免法律朝令夕改的大忌,從而最終實現(xiàn)社會生活關(guān)系的穩(wěn)定性及人們在社會生活中的可預(yù)見性。民法典的體系化就是將市民社會中最基本的規(guī)則抽象出來,在民法典中加以規(guī)定,通過此種體系的安排使其成為穩(wěn)定的規(guī)則,獲得長久的生命力,不因國家某項政策而隨意發(fā)生改變。

 

三、未來民法典的品格特征

 

21世紀,隨著社會主義市場經(jīng)濟的日趨完善與成熟,中國的經(jīng)濟模式從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌,與此同時,法治觀念替代人治觀念的精神深入人心,明確了私權(quán)的獨立地位,擺脫了以往的以民法為代表的私法附屬于公法,收縮了政府權(quán)力在私人或者民事領(lǐng)域的不適當或無止境的延伸與干預(yù)。樹立了民法是整個社會主義法制的真正基礎(chǔ)的觀念。進一步弘揚民法文化,進一步從義務(wù)本位向權(quán)利本位轉(zhuǎn)變。21世紀的民法典是真正意義上的權(quán)利宣示,是與社會主義市場經(jīng)濟和民主政治本質(zhì)和規(guī)律相適應(yīng)的理性精神和和價值原則,是中國改革開放的時代精神的折射。而我國民法典要達到這一世人矚目的成就,筆者認為未來民法典應(yīng)該達到以下的品格特征:

 

第一,我國民法典應(yīng)當符合現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢。綜觀當今世界各國的民法,民法的發(fā)展趨勢呈現(xiàn)出國際化、現(xiàn)代化等特征。伴隨著經(jīng)濟全球化和市場一體化的發(fā)展趨勢,國際之間的交往增多,各國民事法律呈現(xiàn)出一種趨同的趨勢。法律移植和法律改革的不斷展開,兩大法系之間相互借鑒、相互包容。另外近代民法所倡導的所有權(quán)絕對、契約自由與過錯責任原則隨著社會的變遷,出現(xiàn)了民法社會化的趨向。民法從“個人本位”向“社會本位”過渡,從義務(wù)本位向權(quán)利本位過渡。有鑒于此,我國民法典在制定過程中應(yīng)當迎合世界民法發(fā)展的大趨勢,是自己的民法典融入到世界民法典之中,在立法技術(shù)上和具體內(nèi)容上以及操作實踐上汲取國外先進的有用的經(jīng)驗為我所用。因此,中國的民法趨同化將進一步加強。

 

第二,我國民法典應(yīng)當具有中國的特色。民法是社會經(jīng)濟生活的調(diào)節(jié)器,社會經(jīng)濟生活的現(xiàn)實需要是民法發(fā)展的巨大動力。我國民法典的制定與運作需要現(xiàn)實基礎(chǔ),必不能脫離我國的國情。具體而言,我國民法典應(yīng)當是對我國現(xiàn)實生活的一種反映,與現(xiàn)實生活保持一定程度的適應(yīng)性。我國最大的國情是我國已社會主義公有制為基礎(chǔ)的社會主義國家,但是我國改革開放以來,社會經(jīng)濟生活發(fā)生重大改變,建立了社會主義市場經(jīng)濟體制。我國在借鑒外國民法典的過程中,首先要打破它的體系,廢棄它的本質(zhì)屬性和基本精神,然后進行具體分析,從中汲取對我國有用的成分,用來豐富和發(fā)展我國的法律

 

第三,我國民法典應(yīng)當汲取優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化。民法典不是條文的簡單堆砌,它還包含著條文背后的所蘊涵的深厚的法律文化與價值觀念。我國民法典要想有自己的特點,必須重視對傳統(tǒng)法律文化的繼承。民法是一種私法文化,民法典的形成需要民法文化的滋養(yǎng)。我國自古就是一個重視成文法的國家。據(jù)史料記載,我國歷史上首次公布的成文法當數(shù)公元前536年子產(chǎn)“鑄刑書于鼎上,以為鄭同之常法”。此后不斷地編纂大量的成文法。尤其是公元前407年的《法經(jīng)》的編纂,集當時之大成,系統(tǒng)地闡述了危機新興地主的財產(chǎn),人身安全,封建統(tǒng)治秩序等,開我國法典編纂之先河,為后世的立法提供了典范,以至形成了法典編纂的傳統(tǒng),我國民法典即是在此基礎(chǔ)之上對民事法律的法典化和體系化。

第3篇：關(guān)于民法典的知識范文

關(guān)鍵字：物權(quán)法定位體系

隨著民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權(quán)法的制定將作為民法典編纂的一部分。物權(quán)法作為民法典之一編與作為單行立法存在著重大的區(qū)別。前者是一種法典編纂行為，必須遵從法典編纂的形式和要求，對于后者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現(xiàn)法典的體系效率，不能經(jīng)常修改和變動，而后者則要簡單得多。因此，物權(quán)法如何定位不僅直接影響到物權(quán)法的體系結(jié)構(gòu)，而且也使得民法典的整個體系結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)差異。作為法典之一編的物權(quán)法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當，承載民法典的各項功能。近現(xiàn)代以來，隨著民法三原則的修正，整個物權(quán)法呈現(xiàn)出社會化、價值化的趨勢，物權(quán)種類急劇增加，從注重物權(quán)的歸屬走向注重物權(quán)的利用。因此，我們在制定物權(quán)法時，應(yīng)反映近現(xiàn)代物權(quán)法的發(fā)展趨勢，在借鑒外國法制的同時，充分慮及中國的實際情況。下文就物權(quán)法的定位及基本體系作一些分析。

一、物權(quán)法的定位

物權(quán)法與整個財產(chǎn)權(quán)體系的關(guān)系問題，涉及到整個財產(chǎn)權(quán)休系中物權(quán)法的定位問題:是保留傳統(tǒng)規(guī)則，繼續(xù)將物權(quán)法的調(diào)整范圍限定在有體物之上；還是看到現(xiàn)在的發(fā)展趨勢，將物權(quán)法的觸角延伸至其他財產(chǎn)權(quán)利之上?在物權(quán)法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導采用“財產(chǎn)法”之名稱代替“物權(quán)法”。而贊成采納“物權(quán)法”名稱的學者還是占大多數(shù)，王利明教授認為，所謂采用物權(quán)法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數(shù)學者也認為物權(quán)是人與人之間的關(guān)系。而法國之所以沒有使用物權(quán)法之稱謂，是因為法國沒有嚴格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，沿襲的是廣義物權(quán)的概念，所有權(quán)、債權(quán)和物權(quán)沒有嚴格地區(qū)分開來?，F(xiàn)代無形財產(chǎn)日益成為財產(chǎn)的重要形式，但是這并不意味著無形財產(chǎn)要用“物權(quán)法”來調(diào)整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。

對于“物權(quán)法”、“財產(chǎn)法”之爭，我們可以看到，提出“財產(chǎn)法”的學者正確地看到了現(xiàn)代社會財產(chǎn)權(quán)利膨脹的問題，認為單純采納傳統(tǒng)物權(quán)的概念不足以涵蓋新出現(xiàn)的財產(chǎn)權(quán)利，鄭成思教授的“財產(chǎn)法”的觀點基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產(chǎn)權(quán)納人到民法典的靜態(tài)財產(chǎn)中，與物權(quán)一樣作為財產(chǎn)的重要組成部分。應(yīng)該說，這一出發(fā)點是積極的。

物權(quán)的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權(quán)的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術(shù)建構(gòu)了物權(quán)的制度體系。至此，傳統(tǒng)物權(quán)的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數(shù)國家。而債權(quán)的概念較物權(quán)為晚熟，只是在德國法上作了物權(quán)與債權(quán)的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財產(chǎn)權(quán)利的模式，其弊端日漸明顯。在現(xiàn)代社會中，財產(chǎn)權(quán)種類和形式日益復雜，主要表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現(xiàn)了傳統(tǒng)民法物權(quán)、債權(quán)二元劃分所無法解釋的財產(chǎn)權(quán)。其中兼具人身性質(zhì)和財產(chǎn)性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)就是一例。財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為龐大的權(quán)利系統(tǒng)，既有現(xiàn)實的所有權(quán)，又有抽象的無形財產(chǎn)權(quán)。無形財產(chǎn)權(quán)也是一個繁雜的權(quán)利系統(tǒng)，它不僅包括股權(quán)、信托權(quán)和票據(jù)權(quán)利等，還包括知識產(chǎn)權(quán)、市場經(jīng)營自由權(quán)、政府特許權(quán)等，其中大多數(shù)無形財產(chǎn)權(quán)并不屬于物權(quán)法調(diào)整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經(jīng)基本上建立了物權(quán)法和債權(quán)法模式，除對知識產(chǎn)權(quán)予以專門規(guī)定外，其他無形財產(chǎn)在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產(chǎn)的自身特點和獨立性，逐漸建立適應(yīng)當代財產(chǎn)權(quán)制度實際狀況的財產(chǎn)權(quán)體系。因此，如何采取適當?shù)姆绞绞篃o形財產(chǎn)權(quán)制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學界見需關(guān)注和研究的問題。知識產(chǎn)權(quán)法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側(cè)面。

但是，將知識產(chǎn)權(quán)納人物權(quán)法中，并冠以“財產(chǎn)法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統(tǒng)的物權(quán)法規(guī)則是建立在有體物的基礎(chǔ)之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規(guī)則，這些制度不可能適用于知識產(chǎn)權(quán)。如果將知識產(chǎn)權(quán)納人，形成財產(chǎn)法，那么財產(chǎn)法內(nèi)部仍然會形成傳統(tǒng)的“物權(quán)法”和“知識產(chǎn)權(quán)法”兩個門類，財產(chǎn)法內(nèi)部仍然無法整合。而所謂的知識產(chǎn)權(quán)法是理論上的一種概括。知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部體系是開放的.隨時都有可能有新的權(quán)利加人。因此，對各項知識產(chǎn)權(quán)進行整合并作為財產(chǎn)法的一部分，在立法技術(shù)上存在著很大的困難。其次，如果將知識產(chǎn)權(quán)制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規(guī)范和公法規(guī)范將會使民法典在體系上難以協(xié)調(diào)，相關(guān)條文在性質(zhì)上難以兼容，民法典也無法實現(xiàn)其形式上的審美要求。再次，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法正處于不斷發(fā)展、變革的過程之中，繼著作權(quán)法、商標法、專利法后，商業(yè)秘密和反不正當竟爭也納人知識產(chǎn)權(quán)法范疇?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系也是一個不斷創(chuàng)新的法律規(guī)范體系。隨著現(xiàn)代科學技術(shù)的發(fā)展和國際經(jīng)濟新秩序的形成，知識產(chǎn)權(quán)立法日益呈現(xiàn)現(xiàn)代化、一體化的趨勢。知識產(chǎn)權(quán)保護與國際貿(mào)易、經(jīng)濟有著不可分割的聯(lián)系。因此，從國際范圍上來看，知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域進人了一個統(tǒng)一標準的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等國際公約的要求，對本國知識產(chǎn)權(quán)制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置于一個相對穩(wěn)定的民法典，顯然是不合時宜的。從現(xiàn)代民法典體例對于知識產(chǎn)權(quán)制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產(chǎn)權(quán)編剔除于民法典之外。②

知識產(chǎn)權(quán)既然不能納人物權(quán)法領(lǐng)域，那么其他財產(chǎn)權(quán)利(指除物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以外的無形財產(chǎn)權(quán))，能否納人物權(quán)編，并冠以“財產(chǎn)法”對之進行調(diào)整呢?答案是否定的。因為這些無形財產(chǎn)從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發(fā)展的。在立法上如果企圖用財產(chǎn)法來實現(xiàn)對于所有財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，必將破壞原有的物權(quán)和債權(quán)體系結(jié)構(gòu)，由于由“物”、“物權(quán)”和“債權(quán)”等基本概念所構(gòu)架的民法規(guī)范已經(jīng)形成了穩(wěn)固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發(fā)而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物權(quán)法只是調(diào)整“物權(quán)”的法律，債法只是調(diào)整“債權(quán)”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規(guī)則以調(diào)整無形財產(chǎn)，就目前而言，缺乏技術(shù)上和規(guī)則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權(quán)法”之名稱，其調(diào)整范圍仍然限于“有體物”。

但是，大量的物權(quán)、債權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)利涌現(xiàn)出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認為，在傳統(tǒng)物權(quán)法的領(lǐng)域，不可能實現(xiàn)對于這些財產(chǎn)權(quán)利的調(diào)整。那么這些權(quán)利需不需要在民法典中予以體現(xiàn)呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財產(chǎn)權(quán)制度中，仍然只規(guī)定物權(quán)、債權(quán)兩類財產(chǎn)權(quán)，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實難擔當“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發(fā)揮創(chuàng)造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應(yīng)的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關(guān)系，我們也必須在民法典中找到這些財產(chǎn)權(quán)利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現(xiàn)。但是，是否在民法典中單獨設(shè)一編進行規(guī)定呢?這是各國在邁入新世紀時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權(quán)、債權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產(chǎn)權(quán)利都有一些特殊性，帶有強烈的技術(shù)色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規(guī)定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規(guī)定也不可取。

筆者認為，只有用整合財產(chǎn)權(quán)的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則，以次于民法總則的地位來整合各項財產(chǎn)權(quán)利，同時保留傳統(tǒng)的物權(quán)法、債權(quán)法。這樣，可以解決理論上無形財產(chǎn)、商事財產(chǎn)權(quán)利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統(tǒng)物權(quán)法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財產(chǎn)權(quán)總則的設(shè)定也非概念法學意義上的財產(chǎn)權(quán)總則，而是在完整保留物權(quán)和債權(quán)規(guī)范的前提下，為知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)等在財產(chǎn)權(quán)總則里留下存在和發(fā)展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)，除財產(chǎn)權(quán)總則予以一般規(guī)定外，仍應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)法、商法和其他單行法來專門規(guī)定。這樣，財產(chǎn)權(quán)總則將一如既往地統(tǒng)領(lǐng)傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的物權(quán)法和債權(quán)法，同時也統(tǒng)領(lǐng)了游離在法典之外的知識產(chǎn)權(quán)法、商法和民事單行法的相關(guān)財產(chǎn)權(quán)規(guī)范，物權(quán)法、債權(quán)法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產(chǎn)權(quán)的專門規(guī)定。這樣，就能打破大陸法財產(chǎn)權(quán)體系的二元結(jié)構(gòu)，建立一種多元結(jié)構(gòu)、富有彈性的財產(chǎn)權(quán)體系，使它能夠更好地適應(yīng)社會經(jīng)濟的發(fā)展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。

如上所述，財產(chǎn)權(quán)總則只是一個原則法，相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)利的具體規(guī)定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財產(chǎn)權(quán)總則的大致框架，筆者是這樣設(shè)想的:以“財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)”為編，其中第一章“財產(chǎn)及其分類”；第二章“財產(chǎn)權(quán)及其保護與限制”；第三章“物權(quán)一般規(guī)則(效力與變動)”；第四章“債權(quán)一般規(guī)則(效力與分類)”；第五章“物權(quán)、債權(quán)相互之轉(zhuǎn)化，’；第六章“知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)則”；第七章“其他財產(chǎn)權(quán)”。在這個基本設(shè)想框架之下，物權(quán)法是由置于財產(chǎn)權(quán)總則中的“物權(quán)一般規(guī)則”與緊隨財產(chǎn)權(quán)總則之后的物權(quán)編構(gòu)成。

二、物權(quán)法的基本體系

在確定好物權(quán)法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權(quán)法內(nèi)部結(jié)構(gòu)問題。也就是通常所說，如何確定物權(quán)法的體系問題。關(guān)于物權(quán)法的體系，目前學界和立法界普遍贊成沿用傳統(tǒng)民法的物權(quán)法總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、占有這種體系。③筆者的設(shè)想是在財產(chǎn)法總則中將物權(quán)的一般規(guī)則予以單獨一章進行規(guī)定。因此在物權(quán)編中，不再設(shè)立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權(quán)法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權(quán)法總則納人財產(chǎn)權(quán)總則。物權(quán)法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎(chǔ)之上。在物權(quán)法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權(quán)制度方面，是繼續(xù)沿用在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中已經(jīng)使用的術(shù)語，還是完全遵從傳統(tǒng)民法的概念或?qū)χM行適當?shù)母脑?，學界存在很大爭議。筆者認為，對于已經(jīng)在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統(tǒng)民法中的概念不存在本質(zhì)性的沖突，是可以繼續(xù)沿用的，如宅基地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權(quán)、居住權(quán)等，還是采納傳統(tǒng)民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)為例，來闡述物權(quán)法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。

(一)所有權(quán)

筆者贊同將國家所有權(quán)、集體所有體、個人所有權(quán)分別規(guī)定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權(quán)依其他的方式進行劃分，因此在所有權(quán)一章中規(guī)定:第一節(jié)“所有權(quán)和所有權(quán)取得，’；第二節(jié)“國家所有權(quán)”；第三節(jié)“集體所有權(quán)”；第四節(jié)“個人所有權(quán)”；第五節(jié)“其他所有權(quán)，’；第六節(jié)“建筑物區(qū)分所有權(quán)”；第七節(jié)“相鄰關(guān)系”；第八節(jié)“共有”。

(二)用益物權(quán)

關(guān)于用益物權(quán)的體系，爭議很大，主要是用益物權(quán)之種類構(gòu)成方面。居住權(quán)在人大法工委的物權(quán)法草案中首次提出之后，受到了民法學者的關(guān)注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權(quán)制度主要是解決養(yǎng)老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現(xiàn)在養(yǎng)老的職能仍然由家庭承擔，社會承擔的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應(yīng)當如何處理?假設(shè)老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作為生活所需費用，則老人的居住問題仍然成為一個重大問題。有學者提出來可以進行保留居住權(quán)的買賣，如房屋所有權(quán)人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權(quán)，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作為養(yǎng)老金歲毓喪偶的配偶居住權(quán)的問題就更加尖銳。房屋當然屬于遺產(chǎn)范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因為多個繼承人主張權(quán)利而受到嚴重威脅。這時，應(yīng)當允許當事人設(shè)定或者法律規(guī)定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權(quán)，而對婚姻住房的所有權(quán)歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權(quán)問題。而住房問題在離婚時表現(xiàn)得尤為顯著，實踐中法院往往使用“暫住權(quán)”、“居住使用權(quán)”等法律并無明文規(guī)定的概念，導致判決生效之后受到各方當事人的權(quán)利質(zhì)疑，使判決得不到切實地執(zhí)行。因此，居住權(quán)制度仍然有很大的適用空間。筆者認為，應(yīng)當確定居住權(quán)制度。但問題是，采納居住權(quán)制度之后，是否能與現(xiàn)行框架融合。由于居住權(quán)自羅馬法起，就隸屬于“用益權(quán)—使用權(quán)—居住權(quán)”的人役權(quán)制度框架之下，因此我們能否單獨借鑒居住權(quán)，而不采納人役、地役之劃分?這個問題值得討論，目前學界也有學者對人役權(quán)進行了研究，同時認為應(yīng)當擴充“用益權(quán)”的傳統(tǒng)含義，引人用益權(quán)制度。從居住權(quán)與使用權(quán)、用益權(quán)的關(guān)系上來看，居住權(quán)與使用權(quán)、用益權(quán)存在著千絲萬縷的聯(lián)系，從各國民法典的諸多準用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權(quán)、地役權(quán)二元劃分的土壤，居住權(quán)就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權(quán)與他物權(quán)的劃分，并且將他物權(quán)劃分為用益物權(quán)與擔保物權(quán)的框架下，將居住權(quán)劃歸為用益物權(quán)一類也是合乎邏輯的。

因此，筆者認為，在用益物權(quán)中可以這樣規(guī)定:第一節(jié)“土地使用權(quán)與資源保護”；第二節(jié)“農(nóng)地使用權(quán)”；第三節(jié)“建設(shè)用地使用權(quán)”；第四節(jié)“宅基地使用權(quán)”；第五節(jié)“地役權(quán)”；第六節(jié)“居住權(quán)”；第七節(jié)“典權(quán)”；第八節(jié)“自然資源使用權(quán)”。

(三)擔保物權(quán)

在擔保物權(quán)方面，由于《擔保法》已經(jīng)規(guī)定了抵押、質(zhì)押、留置三種擔保物權(quán)，將之納人不存疑義。但是，讓與擔保、優(yōu)先權(quán)及所有權(quán)保留是否納人物權(quán)法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談?wù)効捶ā?/p>

讓與擔保，指債務(wù)人或第三人為擔保債務(wù)履行的目的，將擔保標的物的權(quán)利(通常為所有權(quán))預(yù)先轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，由雙方約定于債務(wù)清償后，將擔保標的物返還于債務(wù)人或第三人；債務(wù)不履行時，債務(wù)人得就該擔保標的物受償?shù)囊环N擔保方式。讓與擔保在人大法工委和社科院的物權(quán)法草案中都有規(guī)定。而在王利明教授主持的物權(quán)法草案中沒有規(guī)定。筆者認為，應(yīng)當設(shè)立讓與擔保制度。首先，讓與擔保與其他的典型擔保制度相比，具有很大的優(yōu)越性。它能擴大融資的可能性，可以實現(xiàn)集合財產(chǎn)(包括具有流動性的集合財產(chǎn))和一些不能設(shè)定典型擔保物權(quán)的權(quán)利的擔?；?。如各種新形成或正在形成過程中的財產(chǎn)權(quán)，諸如電腦軟件的權(quán)利、電話加人權(quán)舊本)、擬購買的不動產(chǎn)、建設(shè)中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權(quán)利，在其上設(shè)定抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)尚有疑問，但通過讓與擔?？蓪崿F(xiàn)上述財產(chǎn)的擔?；?。其次，我國實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了類似讓與擔保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔保制度存在著區(qū)別，但是我們可以將之改造成為讓與擔保制度，使之與我們的物權(quán)體系相吻合。再次，盡管讓與擔保也有一些缺陷，但是可以通過法律規(guī)制克服。比如說，對于“流質(zhì)契約”缺陷的克服，可讓讓與擔保權(quán)人以清算義務(wù)予以解決。最后，盡管讓與擔保制度在德國、日本是通過判例來承認發(fā)展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規(guī)制。

在優(yōu)先權(quán)問題方面，肯定優(yōu)先權(quán)的學者認為優(yōu)先權(quán)是由法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人，就債務(wù)人的全部或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀?quán)。而否定優(yōu)先權(quán)為擔保物權(quán)的學者認為，優(yōu)先權(quán)是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權(quán)與其他權(quán)利的實現(xiàn)而賦予權(quán)利人得就債務(wù)人的一般財產(chǎn)或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。在三個物權(quán)法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規(guī)定了優(yōu)先權(quán)。筆者認為，優(yōu)先權(quán)的實質(zhì)在于破除債權(quán)人平等之原則，賦予特種債權(quán)人以優(yōu)先受償之權(quán)利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔保物權(quán)?而且優(yōu)先權(quán)內(nèi)容龐雜，觀之各國法律確立的優(yōu)先權(quán)，豬多規(guī)定屬于稅法、勞動法、訴訟法之制度，統(tǒng)一納人物權(quán)法存在疑問。因此，建議在物權(quán)法中不要規(guī)定優(yōu)先權(quán)，而置于特別法中予以規(guī)定。關(guān)于此點，我國的《民事訴訟法》、《破產(chǎn)法》、《海商法》已經(jīng)有了先例。

此外，學界對子所有權(quán)保留探討的也比較多。所有權(quán)保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權(quán)；條件成就后，標的物的所有權(quán)始移轉(zhuǎn)于買受人。對所有權(quán)保留之性質(zhì)，理論界與實務(wù)界均右兩種不同看法，一說認為，所有權(quán)保留在法律上為一種附條件的所有權(quán)移轉(zhuǎn)。此種理論并未將所有權(quán)保留作為擔保買賣價金受償?shù)膿?quán)對待，仍然將之作為一種特殊買賣對待，即所有權(quán)保留買賣為所有權(quán)隨著買賣價金的付清而移轉(zhuǎn)于買受人。另一說認為，所有權(quán)保留為非典型擔保物權(quán)，其主旨在通過保留標的物所有權(quán)以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務(wù)。所有權(quán)保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權(quán)人價金債權(quán)實現(xiàn)的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權(quán)保留雖未有明確規(guī)定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學者也大多承認有此制度。筆者認為，所有權(quán)保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現(xiàn)未嘗不可，沒有必要將之納人物權(quán)法。

基于以上的考慮，在擔保物權(quán)的種類構(gòu)成方面，筆者建議吸收《擔保法》中抵押、質(zhì)押、留置三種擔保物權(quán)，再加上讓與擔保，而對于優(yōu)先權(quán)、所有權(quán)保留則不予吸納。因此，擔保物權(quán)之大致結(jié)構(gòu)如下:第一節(jié)“擔保物權(quán)及其擔保范圍”；第二節(jié)“抵押權(quán)”；第三節(jié)“質(zhì)押權(quán)”；第四節(jié)“留置權(quán)”；第五節(jié)“讓與擔保”。

注釋:

①王利明:《物權(quán)法研究》，中國人民大學出版社2(X)2年版，第19頁。

②吳漢東:《知識產(chǎn)權(quán)法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學出版社2003年版，第65一68頁。

③中國政法大學課題組:《關(guān)于物權(quán)法的整體結(jié)構(gòu)》，載《人大復印資料》(民商法學)2003年第1期，第30頁；王利明:《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權(quán)法》(征求意見稿)、梁慧星教授組織的《中國物權(quán)法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權(quán)、擔保物權(quán)的名稱列出來，而是用各項用益物權(quán)、擔保物權(quán)單獨成章的形式，但是實際上仍是以這兩項總的類型來予以區(qū)分的。筆者以前曾就民法典的草案結(jié)構(gòu)予以初步設(shè)想，在物權(quán)編中以所有權(quán)、土地使用權(quán)、擔保物權(quán)、占有這四部分來予以規(guī)定。在筆者所列專章土地使用權(quán)中，不僅包括土地使用權(quán)的各種類型，還包括其他不動產(chǎn)使用權(quán)，實際上也是在傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)門類之下?？紤]到與傳統(tǒng)概念系統(tǒng)的一致性，筆者認為還是改為用益物權(quán)為妥當。

第4篇：關(guān)于民法典的知識范文

關(guān)鍵詞：俄羅斯；軟件；可專利性

中圖分類號：DF523 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）08-0158-02

俄羅斯的知識產(chǎn)權(quán)法體系，在2006年已經(jīng)完全法典化。在俄羅斯知識產(chǎn)權(quán)民法典化之前，頒布單行法律《俄羅斯聯(lián)邦計算機軟件和數(shù)據(jù)庫保護法》，與版權(quán)制度共同保護軟件。在俄羅斯知識產(chǎn)權(quán)法民法典后，在民法典中確定軟件作為版權(quán)法保護的客體，并作出具體規(guī)定，將《俄羅斯聯(lián)邦計算機軟件和數(shù)據(jù)庫保護法》吸收進《俄羅斯聯(lián)邦民法典》之中，進行分析總結(jié)。并且俄羅斯還創(chuàng)造性地在《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第四部分第七編（即知識產(chǎn)權(quán)法部分）中增加了“統(tǒng)一技術(shù)權(quán)”這一章節(jié)，對計算機軟件進行知識產(chǎn)權(quán)保護。

一、俄羅斯軟件的版權(quán)保護

（一）俄羅斯計算機軟件版權(quán)保護的相關(guān)法律

于2008年1月1日生效的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第7編，規(guī)定了俄羅斯知識權(quán)利的相關(guān)內(nèi)容，這是俄羅斯知識產(chǎn)權(quán)法的民法典化的表現(xiàn)形式，那么該部分也理所應(yīng)當?shù)拇媪嗽械摹抖砹_斯聯(lián)邦計算機軟件和數(shù)據(jù)庫保護法》，將其原有的內(nèi)容進行吸收概括。在《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第7編第70章著作權(quán)的相關(guān)內(nèi)容中，明確規(guī)定了計算機軟件屬于著作權(quán)保護的客體，并對計算機軟件版權(quán)保護的保護方式、保護要件、保護主體、保護期限等問題作出了詳細的規(guī)定。該編內(nèi)容也成為了俄羅斯對于計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的最重要的法律。

（二）俄羅斯軟件版權(quán)的具體保護方式

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》規(guī)定，計算機軟件的權(quán)利人享有可以處分權(quán)利的專有權(quán)。專有權(quán)是指計算機軟件的權(quán)利人可以以任何不違反法律的形式對作品進行處分。具體的軟件專有權(quán)處分行為包括：（1）復制計算機軟件，包括在計算機軟件存儲介質(zhì)上的記載，也被視為是復制；（2）通過出售、轉(zhuǎn)讓的方式傳播計算機軟件或其復制件；（3）公開展示該計算機軟件；（4）出租該計算機軟件原件或復制件；（5）對計算機軟件的邏輯處理層或者文檔部分進行再加工。

二、俄羅斯統(tǒng)一技術(shù)權(quán)中的軟件可專利性探討

雖然俄羅斯已經(jīng)明確地將計算機軟件排除在專利保護的客體之外，但是為了完善軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護和適應(yīng)國際發(fā)展趨勢，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第四部分第77章創(chuàng)造性地規(guī)定了“統(tǒng)一技術(shù)中的智力活動成果權(quán)”，即統(tǒng)一技術(shù)權(quán)。這一權(quán)利制度是俄羅斯法律從未出現(xiàn)的制度，也是一個非常特殊的權(quán)利?！敖y(tǒng)一技術(shù)權(quán)”將由不同知識產(chǎn)權(quán)制度調(diào)整和保護的智力活動成果整合成一個復合客體，以方便在實踐中應(yīng)用。“統(tǒng)一技術(shù)權(quán)”的調(diào)整對象，是發(fā)明、實用新型、工業(yè)設(shè)計、計算機軟件以及其他應(yīng)當受到法律保護的智力成果，以此“統(tǒng)一技術(shù)權(quán)”完全是《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第四部分中的一個創(chuàng)舉，是民法典中最為特殊的一章?！敖y(tǒng)一技術(shù)權(quán)”將計算機軟件作為其保護客體，那么也就表明了俄羅斯在運用著作權(quán)法保護軟件的同時，也運用統(tǒng)一技術(shù)權(quán)對計算機軟件進行保護。

（一）統(tǒng)一技術(shù)權(quán)的適用范圍

獨聯(lián)體國家一直非常重視科學技術(shù)領(lǐng)域中知識產(chǎn)權(quán)客體的保護。獨聯(lián)體成員國在2002年通過了《實現(xiàn)國家對科學與技術(shù)領(lǐng)域中知識產(chǎn)權(quán)客體示范法》，“該法以通過使用國家資金支持開發(fā)的新技術(shù)和其他科技活動成果來提高民族工業(yè)和獨聯(lián)體成員國的經(jīng)濟競爭為目的，規(guī)定了在不同形式所有制的科研組織、企業(yè)和國家權(quán)力機關(guān)、地方自治機關(guān)之間在研發(fā)、推廣和使用知識產(chǎn)權(quán)客體領(lǐng)域中的關(guān)系的組織基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)?！盵1]俄羅斯同樣也十分重視國家領(lǐng)域?qū)χR產(chǎn)權(quán)客體的保護。據(jù)不完全統(tǒng)計，俄羅斯知識產(chǎn)權(quán)的總價值約為4 000億美元，其中90%為國家所有，并以專利的形式存在。因此，如何保護國家的創(chuàng)新成果并加快科技成果的實踐應(yīng)用成為俄羅斯在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的主攻方向[2]。

俄羅斯法律中關(guān)于統(tǒng)一技術(shù)權(quán)的適用范圍，僅僅針對于滿足以下兩點要求的統(tǒng)一技術(shù)。（1）該統(tǒng)一技術(shù)必須是由使用俄羅斯聯(lián)邦預(yù)算資金而創(chuàng)造產(chǎn)生的；（2）該統(tǒng)一技術(shù)必須應(yīng)用于民事、軍事領(lǐng)域。只有滿足了以上兩點要求，才能夠獲得統(tǒng)一技術(shù)權(quán)，得到《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的保護。

（二）統(tǒng)一技術(shù)權(quán)的概念及特殊性

由于統(tǒng)一技術(shù)權(quán)的客體都是能夠受到《俄羅斯聯(lián)邦民法典》保護的智力成果，那么統(tǒng)一技術(shù)權(quán)的保護客體，即統(tǒng)一技術(shù)便是一種復合客體。

而統(tǒng)一技術(shù)作為一種特殊客體，有其自身的特殊性：（1）統(tǒng)一技術(shù)的保護客體包含著不同知識產(chǎn)權(quán)制度（比如著作權(quán)法、專利法、個別化手段法）所調(diào)整的知識產(chǎn)權(quán)客體（如發(fā)明、文學作品）的整體使用。在統(tǒng)一技術(shù)中可以包括各種各樣受不同的知識產(chǎn)權(quán)法律制度保護的客體，包括發(fā)明、實用新型、工業(yè)設(shè)計、計算機軟件等，也可以包括不受俄羅斯法律保護的智力成果，如技術(shù)資料和其他信息。因此，可以說統(tǒng)一技術(shù)權(quán)并非是對某一智力活動成果的專有權(quán)，而是對包含了多個受法律保護的智力活動成果的復合客體權(quán)利。（2）統(tǒng)一技術(shù)應(yīng)當被視為是科技活動的成果，而并非單純的特定的知識產(chǎn)權(quán)客體總和。根據(jù)俄羅斯《科學與國家科技政策法》的規(guī)定，科技活動是指為了取得、適用新知識以解決技術(shù)的、工程的、經(jīng)濟的、社會的、人文的相關(guān)問題，保障作為統(tǒng)一體系的科學、技術(shù)和生產(chǎn)運作的活動。因此，科學活動是指包含了新知識或者是新解決方案并可以固定在任何信息載體上的科技活動產(chǎn)品。（3）統(tǒng)一技術(shù)要想獲得法律保護，也必須具有客觀表現(xiàn)形式。俄羅斯學者認為，統(tǒng)一技術(shù)應(yīng)當具有實踐上的可應(yīng)用性，即實用性。（4）并非所有的統(tǒng)一技術(shù)都能夠獲得法律保護，只有全部或者部分由國家撥款研發(fā)的統(tǒng)一技術(shù)才會受到法律保護。統(tǒng)一技術(shù)權(quán)的規(guī)則僅適用于使用聯(lián)邦預(yù)算資金完成統(tǒng)一技術(shù)，不但排除了依靠私人資金完成統(tǒng)一技術(shù)的保護，也排除了通過聯(lián)邦貸款的形式所完成的統(tǒng)一技術(shù)[1]。

（三）統(tǒng)一技術(shù)權(quán)的主體及權(quán)利義務(wù)

按照俄羅斯的法律規(guī)定，統(tǒng)一技術(shù)權(quán)的主體分為兩類，具體如下。

首先，一般來說，統(tǒng)一技術(shù)權(quán)屬于組織創(chuàng)造統(tǒng)一技術(shù)的人，該人也被稱為履行人。履行人組織創(chuàng)造智力成果可以是使用自己的力量和資金進行創(chuàng)造，也可以與他人簽訂創(chuàng)造統(tǒng)一技術(shù)的合同，與他人共同合作，但是需要注意的是，該統(tǒng)一技術(shù)的創(chuàng)造，必須含有國家預(yù)算撥款的資金才能受到法律保護。法律沒有對統(tǒng)一技術(shù)的創(chuàng)造者提出任何特別的要求，因為他們即可以是自然人，也可以是法人，但是俄羅斯法律規(guī)定對特定領(lǐng)域的統(tǒng)一技術(shù)進行研發(fā)，比如研發(fā)航空技術(shù)、武器和軍事技術(shù)、使用國家秘密信息等領(lǐng)域時，必須要獲得國家的特別批準。統(tǒng)一技術(shù)可以包括屬于創(chuàng)作者的智力活動成果，也可以包括屬于他人的成果。

其次，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》中規(guī)定，除了履行人可以成為統(tǒng)一技術(shù)權(quán)的主體以外，公法組織――俄羅斯聯(lián)邦和俄羅斯聯(lián)邦主體也可以作為統(tǒng)一技術(shù)權(quán)的主體。俄羅斯聯(lián)邦統(tǒng)一技術(shù)權(quán)產(chǎn)生的特別依據(jù)就是該統(tǒng)一技術(shù)與保障俄羅斯聯(lián)邦和安全有直接關(guān)系，因此，只有將俄羅斯聯(lián)邦和俄羅斯聯(lián)邦主體作為統(tǒng)一技術(shù)權(quán)的主體，才能夠真正保障統(tǒng)一技術(shù)的實施推廣和維護俄羅斯的國家安全。統(tǒng)一技術(shù)權(quán)到底歸屬于俄羅斯聯(lián)邦還是俄羅斯聯(lián)邦主體，其判斷的標準主要是看哪個主體的預(yù)算資金被用于創(chuàng)建統(tǒng)一技術(shù)的撥款。

再次，統(tǒng)一技術(shù)權(quán)范圍內(nèi)計算機軟件的可專利性認定。《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對于計算機軟件的這種新型的保護方式的特點在于：

（1）獲得保護的條件。首先，計算機軟件必須同發(fā)明、使用新型、工業(yè)設(shè)計等知識產(chǎn)權(quán)保護客體融合被創(chuàng)造成統(tǒng)一技術(shù)權(quán)；其次，包含計算機軟件的統(tǒng)一技術(shù)必須作為一種科學活動成果在俄羅斯民用或軍用領(lǐng)域的特定實踐活動中起到技術(shù)基礎(chǔ)作用；再次，包含計算機軟件的統(tǒng)一技術(shù)必須具備實用性；最后，包含該計算機軟件的統(tǒng)一技術(shù)必須在完成后被推廣應(yīng)用。

（2）權(quán)利的主體。與一般的計算機軟件的權(quán)利人為計算機軟件的創(chuàng)作人不同，在統(tǒng)一技術(shù)權(quán)構(gòu)成中的計算機軟件的權(quán)利主體不光包括計算機軟件的創(chuàng)作人，還包括組織創(chuàng)造統(tǒng)一技術(shù)的人（履行人）、俄羅斯聯(lián)邦和俄羅斯聯(lián)邦主體以及其他在統(tǒng)一技術(shù)創(chuàng)造過程中投資的投資人。當然，雖然計算機軟件進行融合構(gòu)成了統(tǒng)一技術(shù)，獲得了統(tǒng)一技術(shù)權(quán)的法律保護，但是，作為計算機軟件獨立的其他權(quán)利，仍然受到《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第70章著作權(quán)制度的保護。

（3）權(quán)利保護機關(guān)。根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦政府2009年《聯(lián)邦知識產(chǎn)權(quán)、專利與商標管理局條例》的規(guī)定，俄羅斯專利商標局是“負責在包括在納入統(tǒng)一技術(shù)構(gòu)成的發(fā)明、實用新型、工業(yè)設(shè)計、計算機軟件、數(shù)據(jù)庫、集成電路布圖設(shè)計、商標、服務(wù)標記、商品原產(chǎn)地名稱法律保護領(lǐng)域中履行監(jiān)督與監(jiān)察職能的聯(lián)邦執(zhí)行權(quán)力機關(guān)。

（4）關(guān)于保護的方式。根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的規(guī)定，當一項計算機軟件作為統(tǒng)一技術(shù)的組成部分時，該計算機軟件能夠被視為統(tǒng)一技術(shù)向俄羅斯相關(guān)部門提出專利授權(quán)申請、智力活動成果國家登記申請、采取信息保密措施等保護方式。

從以上對計算機軟件的統(tǒng)一技術(shù)權(quán)保護特點我們可以看出，在現(xiàn)階段俄羅斯其實是在對計算機軟件進行一種變相的專利授權(quán)，也就是說，俄羅斯是承認計算機軟件具有可專利性的。雖然俄羅斯專利制度明確的將計算機軟件排除在專利保護客體之外，不會單獨地對計算機軟件進行專利授權(quán)，但是俄羅斯卻創(chuàng)造性地采取了這樣的一種有條件的、折中式的軟件專利授權(quán)方式，這種“條件”就是計算機軟件要與其他的知識產(chǎn)權(quán)客體融合，形成一種新的權(quán)利――統(tǒng)一技術(shù)權(quán)。但是，對于計算機軟件自身，在俄羅斯的現(xiàn)有法律制度中，仍然是不具備可專利性的。

參考文獻：

第5篇：關(guān)于民法典的知識范文

 

關(guān)鍵詞: 人格物 界定 發(fā)展 

      法律中的概念根植于社會現(xiàn)實，而社會的發(fā)展對于法律概念的內(nèi)涵又有著深刻的影響。筆者一直關(guān)注著具有人格利益的特定物的立法、司法及理論研究，并對此問題展開了系統(tǒng)的研究，于2007年首次正式提出了“人格物”的概念，以較為凝練和妥貼地命名和規(guī)范那些具有人格利益的特定物；[1]并于2009年撰文，以詳盡地論證人格物與普通物不同，其不適用《物權(quán)法》規(guī)定的善意取得制度。[2]可以說，人格物的概念是生長于社會現(xiàn)實或者說是常識中，只是沒有將其凸顯或抽象出來，而且這一由內(nèi)在意義而最終形成的法律術(shù)語也絕不是生造出來，它即尊重了民法中人與物基本的分類，又反映了這類物獨特的屬性，但絕不是簡單反映人與物的聯(lián)系。

      一、人格物的內(nèi)涵及界定

      (一)人格物充分地展現(xiàn)了民法上人與物的區(qū)分與融合

      人格物概念的確立可以從人與物關(guān)系的民法哲學理論中得到支持。在海德格爾看來，對世界作為被征服的世界的支配越是廣泛和深入，客體之顯現(xiàn)越是客觀，則主體也就越主觀地亦即越迫切地凸顯出來，世界觀和世界學說也就越無保留地變成一種關(guān)于人的學說。[3]事實上，民法體系的架構(gòu)就是建立于人的主體性和物的客體性的二元論基礎(chǔ)上的，于是民法之中就嚴格地區(qū)分了人作為主體對物作為客體的權(quán)利，民法的體系也就相應(yīng)地表現(xiàn)為人作為主體地位所必須的人格權(quán)及人對物所支配產(chǎn)生的物權(quán)、債權(quán)及其他派生權(quán)利。至今為止，人與物的二元劃分理論依然保有強勢的地位。而人與物之間的二元區(qū)分和融合為人格物制度的產(chǎn)生和發(fā)展提供了可能和條件。

      不過，這種絕對的人與物的關(guān)系并不是一蹴而就的。在較為久遠的年代里，尤其是在原始社會時期，人們并未有財產(chǎn)的觀念，所有制未產(chǎn)生，人對自己價值的認識和對物的價值的認識處于混沌狀態(tài)。隨著階級的產(chǎn)生和國家的形成，促使了所有制的形成和發(fā)展，人對物的利用和控制關(guān)系才逐步建立起來。在奴隸社會時期，人是有等級差別的，人與物雖有區(qū)分，但也有融合。比如生物體上作為“人”的奴隸而言，不論在中國古代的奴隸制法律框架之下還是在羅馬法的萬民法中，都只不過是能被觸覺到的與土地、衣服、金錢地位相同的“有體物”[4]，某些人本身就被視為是客體的物的存在。這一狀況一直到15、16世紀歐洲文藝復興，人文主義思想的直接推動才使其有了明顯的改觀，至此才在西方法律制度中將自然人賦予了法律上的人格，而作為財產(chǎn)存在的物被明確地作為權(quán)利客體對待，這樣的思路在法國民法典及德國民法典中均得到了充分的體現(xiàn)和發(fā)展。在中國，基于傳統(tǒng)皇權(quán)政治和封建文化的深遠影響，人的主體地位在中國古代社會里是不太完整的，作為被統(tǒng)治者的民眾的人身依附地位到近代才有明顯改觀。

      縱觀近代民法典的體系與架構(gòu)，我們不難發(fā)現(xiàn)，不論是受法國民法典深刻影響的意大利民法典等，還是以德國民法典為模板的日本民法典等，無一不是架構(gòu)在人與物的基本框架體系之下的。民法中對人格權(quán)的保護彰顯了民法的人文主義精神，充分地將憲法所確立的基本權(quán)利貫徹于民法的具體規(guī)則中，民法權(quán)利法的地位得以確立；而在物法關(guān)系中，通過對物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)的保護，使得人的民事主體地位得以突出，權(quán)利的行使和維護成為人作為完整的民法主體而須臾不可或缺的日常工作。人，包括擬制之人的主體地位的充分發(fā)揮和物的客體地位的確立，成為民法中建構(gòu)諸如人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)等民事法律制度的邏輯起點。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法制歷史的演進，人與物之間的民法關(guān)系又開始悄悄地、微妙地發(fā)生變化，在一定的條件下模糊了人與物二元化絕對模式，物的人格化與人格的物化和商品化，使得在作為主體的人與作為客體的物之間建立某種合理的聯(lián)系成為可能。而人格物概念及由此建立的人格物法律制度則是對人與物之間抽象關(guān)系具體化的橋梁之一。

      在當下我國民法典制定過程中，呈現(xiàn)了物文主義與人文主義的激烈爭論。在民法典的起草及侵權(quán)責任法制定過程中，人文主義的基本精神和理念正在得到逐步的放大和深化，從幾個民法典草案建議稿中對人格權(quán)制度的重視可見一斑。同時，也不同程度地關(guān)注到人格物作為物化人格利益和人格利益物化的的現(xiàn)象，在最高人民法院的司法解釋及民法典草案建議稿、侵權(quán)責任法草案建議稿中得到體現(xiàn)，已明確地將部分人格物作為特別保護對象。還要特別關(guān)注的是，現(xiàn)代人格權(quán)理論發(fā)展過程中呈現(xiàn)了人格權(quán)商品化的趨勢，這也為人格物法律制度的建立提供了契機。因此，現(xiàn)有的民法制度框架為人格物制度的確立提供了合適的土壤。隨著民法理論的不斷深入和發(fā)展，人格財產(chǎn)與可替代財產(chǎn)的分類模式已為人格物預(yù)留了足夠的理論空間。

      (二)民法中人格物的法律界定

第6篇：關(guān)于民法典的知識范文

 

易言之，法律問題之范圍較之事實問題之范圍狹小。”|2|(1)如果民法將其保護范圍局限于民事權(quán)利，必然不利于社會生活之穩(wěn)定發(fā)展和法的正義目標的實現(xiàn)。民法應(yīng)當是一個開放的體系，隨著社會的不斷發(fā)展應(yīng)將更多的利益納入到其保護之中。

 

一、民法法益的概念及其存在基礎(chǔ)

 

關(guān)于民法法益概念的表述很多。史尚寬先生認為法益乃法律間接保護之個人利益。洪遜欣先生認為法益是法律之反射作用所保護之利益。曾世雄先生認為“法益者，法律上主體得經(jīng)法律消極承認之特定生活資源?！?21(^2)也有學者認為，“所謂法益，指于法定權(quán)利之外，一切合乎價值判斷，具有可保護性的民事利益。這些民事利益通常不能歸納到具體的、有名的民事權(quán)利當中，但又確實為權(quán)利主體所享有，并經(jīng)常成為加害行為侵害的對象實有保護的必要?！?/p>

 

民法法益存在有法律和社會兩個方面因素。在法律上，大陸法系民法強調(diào)法典的核心地位和權(quán)利定型化的制度設(shè)計，這為民法法益確立基本的法律前提。而社會生活始終處于復雜變化之中，各種利益關(guān)系不可能都被清晰明確地納入到法典之中予以調(diào)整，這是民法法益存在的社會基礎(chǔ)。與民法法益最為相近的概念是民事權(quán)利，二者的對象都是市民生活中的一定利益。大陸法系民法理論普遍認為權(quán)利是指得享受特定利益之法律上之力。權(quán)利保護是大陸法系民法中的核心問題。在大陸法系民法中，某種社會生活利益能否獲得民法的保護關(guān)鍵要看該利益能否納入到成文法典所確定的民事權(quán)利體系之中。由于成文法典處于核心地位，民法的學說理論、法官裁判都是以法典為出發(fā)點的。

 

事實上，大陸法系民法典采取的權(quán)利定型化做法與不斷發(fā)展變化的社會生活利益始終存在著沖突。隨著社會的變革民法在價值目標和法律技術(shù)上也必須進行變革，因而也就有了從近代民法到現(xiàn)代民法的邁進。現(xiàn)代大陸法系民法更為注重法的妥當性和法的實質(zhì)正義價值的實現(xiàn)，民法的調(diào)整和保護范圍也不再僅局限在定型化的民事權(quán)利上，民法法益也就逐漸納入到民法的保護范圍之內(nèi)。當然，大陸法系民法仍然是嚴格區(qū)分權(quán)利和法益的。甚至在現(xiàn)代民法上，長時間以來法益也不受重視。民法法益只是利益在民法上間接的和模糊的反映，并且通過民法對利益保護的影射性力量得以體現(xiàn)。法益不能直接獲得法律力量的保護，而是處于民法保護力量的邊緣地帶。

 

二、民法法益存在之法律因素

 

大陸法系民法采取了權(quán)利定型化和體系化的民法法律技術(shù)來設(shè)計民事權(quán)利體系。成文民法通過權(quán)利體系設(shè)計使得利益能夠獲得明晰和確定的法律保護。民法是以利益的分配和保護為出發(fā)點的，尤其是把利益上升為民事權(quán)利而進行保護。梅迪庫斯指出:“將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段?！?51(5)民法發(fā)現(xiàn)和確認權(quán)利是一個理性的過程，要在各種利益關(guān)系之中進行謹慎選擇和符合邏輯的調(diào)整。尤其是近代大陸法系民法采納絕對嚴格規(guī)則主義，力圖在司法過程中完全排除法官自由裁量因素。民法典的制度設(shè)計試圖做到絕對詳備，然而法典留給法官的自由裁量權(quán)也就很小。19世紀的法官酷似工匠，“除了

 

特殊的案件外，他出席法庭僅是為解決各種爭訟事實，從現(xiàn)存的法律規(guī)定中尋覓顯而易見的法律后果?！眧4|(53)而且大陸法系還深受概念法學的影響，“把法律看成是與社會脫離的現(xiàn)象，把作為手段的法律當作目的，認為作為金科玉律的法條為唯一的研究對象?！?4(51>大陸法系民法模式的優(yōu)點在于能夠為市民提供確定的利益預(yù)期機制，人們之間利益關(guān)系被確定在理性的框架之內(nèi)。民法立法者透視一定的社會結(jié)構(gòu)確定一定的價值判斷標準，同時還設(shè)計了一定的權(quán)利模型以確定和保護利益。然而，社會利益關(guān)系是復雜的，有限的制度設(shè)計不能解決所有的利益關(guān)系的確定和保護問題。民法的制度設(shè)計要符合社會生活發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律，而社會生活發(fā)展所產(chǎn)生的利益分配需求與法律制度之間也必然會存在一定的差距。大陸法系民法的法典化和權(quán)利的體系化和定型化與社會生活中不斷増多的利益關(guān)系不可避免地產(chǎn)生著矛盾。各種生活中的利益如果不能在民法典所確立的權(quán)利體系確定其位置，就意味著該利益不能獲得民法力量的保護。在市民生活利益調(diào)整和保護的民事司法實踐中，大陸法系的法官與英美法系法官的職權(quán)有很大的區(qū)別。

 

把判例奉為法律的主要淵源是英美法系的主要特征，判例法最主要的特征是遵守先例。英美法系法官在司法審判中發(fā)揮著十分積極的作用。在無先例可循時，法官可以創(chuàng)造先例，在有先例的場合，法官也可通過區(qū)別的技術(shù)對其進行擴大或限制性解釋，從而發(fā)展先例中的規(guī)則。而在大陸法系國家中“法官的形象就是立法者所設(shè)計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械的”15(37)而民法典幾乎就是大陸法系中的憲法，法官必須要維護民法典的權(quán)威。英美法系法律的生命是經(jīng)驗，而不是邏輯，英美法系更注重對個案的考量。在英美法系上也存在著各種類型的權(quán)利，但卻不存在一個邏輯嚴謹?shù)臋?quán)利體系，法官在個案這可以積極地去發(fā)現(xiàn)生活中應(yīng)當保護的利益。因此，英美法系也就不需要建立起像法益這樣的概念，來彌補成文法上的權(quán)利體系封閉所帶來的問題。大陸法系民事司法實踐不能對于市民社會生活中產(chǎn)生的新利益視而不見，也必須建立起一種有效的適應(yīng)處于不斷發(fā)展變化的社會生活需要的利益協(xié)調(diào)機制?？梢?，民法法益是大陸法系強調(diào)民法典的權(quán)威作用和法官在審判中能動性有限背景下的產(chǎn)物。

 

三、民法法益存在的社會因素

 

民法法益存在的社會因素是社會生活本身之復雜變化。法律源于社會生活，社會生活為法律之發(fā)達提供了豐富之營養(yǎng)。市民所奮斗的一切都和他們的利益有關(guān)，這種利益包括物質(zhì)的和精神的。民法作為市民生活之基本法，為市民在其社會生活中的利益追求服務(wù)。然而民法與市民生活又不免存在矛盾。一方面，民法可能會超越社會生活而處于“懸空”狀態(tài)，另一方面，民法還經(jīng)常滯后于社會生活，社會生活中之利益緊張關(guān)系被民法所‘忽略”。人類社會發(fā)展數(shù)千年，社會結(jié)構(gòu)和人群關(guān)系日益復雜多變。尤其是在現(xiàn)代社會中，產(chǎn)生了新經(jīng)濟，人類又步入信息社會，社會發(fā)展之速度遠非傳統(tǒng)社會所能比擬。因而，人類社會中之利益關(guān)系更加復雜，并且不斷處于迅速變動之中?，F(xiàn)代社會之高速發(fā)展對民法的利益調(diào)整機制提出了新的更高的要求。法律制度并不是人為設(shè)計出的供人研究和欣賞的精美圖案，而是要為一定社會生活服務(wù)。

 

社會上的每個人都有自己的利益追求，這種利益追求體現(xiàn)的是復雜的人與人之間的關(guān)系以及人與社會之間關(guān)系。不同的社會條件下人們有不同的需求，每一個社會的法律制度都必須設(shè)計一種合理的利益分配模式。某種利益能否獲得法律的保護，就要看這種利益在一定的法秩序條件下是否具有正當性。任何法律都必然有自己的價值判斷，法律的技術(shù)設(shè)計應(yīng)當為法律的價值判斷服務(wù)。如果法律不能解決利益分配問題，那么人們之間展開無休止的利益博弈而最終使資源產(chǎn)生巨大損失。法律制度設(shè)計可以將人們之間的利益博弈的成本降到最低，人類社會才能長期穩(wěn)定地發(fā)展。筆者認為從社會利益層面上主要有以下三種情況使得法益產(chǎn)生：一為利益沖突關(guān)系之日益激烈;二為社會生活中新資源的產(chǎn)生;三為已經(jīng)存在之資源由于其價值隱蔽在以往被忽略，而社會之發(fā)展使得該種資源的價值凸現(xiàn)出來。

 

(一)利益沖突關(guān)系之日益激烈而產(chǎn)生的法益。在社會生活中各種生活資源是十分寶貴的，交易機會、交易環(huán)境等都屬于這種寶貴資源。在市場經(jīng)濟中商人相互競爭以獲取交易機會，如果某人采取不正當手段獲得交易機會，必然會給他人造成損失。如不正當競爭者以串通投標的方式獲得訂立合同的機會，用不正當手段說服欲與他人訂立合同的當事人與自己訂立合同等都屬于侵害交易機會利益情況。消費者與廠商之間、廠商之間都需要公平、自由之交易環(huán)境。一旦某一廠商采取不公平競爭手段進行市場交易活動，必然破壞交易環(huán)境，從而損害消費者或其他廠商的利益。而諸如交易機會、交易環(huán)境這樣的利益在民法上尚不能確定歸屬某一種權(quán)利，我國的有關(guān)法律如反不正當競爭法、消費者權(quán)益保護法等法對這些利益所遭受的侵害的救濟措施也沒有明確規(guī)定。在市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的今天，以上利益以法益視之比較妥當。

 

(二)由于新資源的產(chǎn)生而產(chǎn)生的法益。社會生活中之資源大多己形成民法之權(quán)利，如物權(quán)、債權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)等。但隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展以及科學技術(shù)的進步，一些資源會逐漸。在傳統(tǒng)社會中，人的姓名、肖像被看作是重要的人格利益，是不能作為財產(chǎn)進行交易的。而在市場經(jīng)濟高度發(fā)達的社會，人的肖像、姓名、名譽(信用)等人格利益、作品中的人物和形象等都大量地被作為商品進行交易，為市場競爭主體帶來巨大的經(jīng)濟利益。人們居住生活環(huán)境的安寧、清潔、優(yōu)美都被看做是重要的生活利益，在現(xiàn)實生活中被人們所主張。諸如此類的經(jīng)濟和社會資源還沒有被納入到民法的權(quán)利體系之中，應(yīng)屬于民法法益范疇。

 

(三)已經(jīng)存在之生活資源由于其價值隱蔽或模糊而不能在法典中明確確立其權(quán)利地位，或者是不能被納入到權(quán)利內(nèi)涵之中。我國臺灣學者曾世雄指出承租人的親屬對于出租人享有的利益，與主人共同進餐的客人對于餐館經(jīng)營者享有的利益，均為民法法益。12(63)實際上，這些主體所享有的利益是較為模糊的，缺乏確定為某種權(quán)利的資質(zhì)。有些生活資源盡管其價值比較隱蔽或模糊但社會之發(fā)展使得該種資源的價值凸現(xiàn)出來，這種生活資源有獲得民法保護之訴求而有成為民法法益之必要。如受要約人在沒有作出承諾之前，其承諾的資格是一種重要的資源，由于這種資格被認為是完全被受要約人所控制，法律不需要特殊保護。在現(xiàn)實生活中，阻撓他人成立合同的現(xiàn)象時有發(fā)生。在傳統(tǒng)社會中，受要約人向要約人作出承諾的利益由受要約人所控制，一般不會與他人發(fā)生糾紛。但是隨著經(jīng)濟和技術(shù)的發(fā)展，受要約人的這種利益往往會受到他人的侵害。在現(xiàn)實生活中有同住一寢室的研究生共用一電腦，一方出于出于嫉妒，盜用另一方的名義用電子郵件回復國外某大學表示拒絕其邀請，使得獲得邀請一方利益受損。也有兩家友好公司經(jīng)理在一起談業(yè)務(wù)，一公司經(jīng)理發(fā)現(xiàn)另一公司辦公桌上有一有價值訂單，該經(jīng)理偷偷取之而自行與對方談判簽約，很顯然受要約人受到了損失。筆者認為，法人人格權(quán)被侵害的精神損害、違約導致的精神損害都是一種隱蔽或較為模糊的利益，在一定社會條件下這種利益應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo。

 

(一)權(quán)利源泉價值

 

與法益關(guān)系最為密切莫過于權(quán)利了，因為二者都是以一定的利益為對象。民法學界通說認為權(quán)利的本質(zhì)是法力，也就是說權(quán)利是法律賦予的一種力量，可以支配各種利益。法益和權(quán)利之共同點都在于對利益的保護，但是由于利益的不同以及社會的各種不同需要導致法律對利益的保護程度不同。梁慧星先生認為：人群共處，各有主張，涉及不同的利益，不免發(fā)生沖突。為維護社會生活，自須定其分際，法律乃于一定要件下，就其認為合理正當者，賦予個人某種力量，以享受其利益?！泵穹ㄒ员Ｗo權(quán)利為其核心目標，而法益卻處于民法中的消極地位。民法對權(quán)利的保護是積極和明確的，對于法益的保護卻是消極的。民法對權(quán)利的保護是以成文法規(guī)定為基礎(chǔ)的，是可以預(yù)期的;而民法對法益的保護是法官在具體個案中通過利益衡量來實現(xiàn)的。因此，在實踐中人們更多關(guān)注的是權(quán)利，而法益由于其在個案中的不確定性，往往被人們所忽略。然而，人們在不斷

 

為利益斗爭著，人們也在個案中爭取著自己的利益。權(quán)利的保護在民法上己經(jīng)成為既定事實，而法益卻處于民法之外的游離狀態(tài)。實際上法益恰恰為民法上的新權(quán)利的源泉，符合民法法理的特定利益通過立法轉(zhuǎn)化私權(quán)，法益成為了私權(quán)的母體，法益包容私權(quán)。私權(quán)在實質(zhì)上是實然狀態(tài)的法益，而法益則是應(yīng)然狀態(tài)的私權(quán)。171(1)大陸法系努力地在構(gòu)建一個嚴密的權(quán)利體系，尤其以德國民法為代表的民法構(gòu)建了債權(quán)物權(quán)二元化體系，使得財產(chǎn)權(quán)制度更加嚴密。實際上，民法權(quán)利體系的完全是概念法學的結(jié)果，民法上的權(quán)利類型和體系具有很強的封閉性。以德國為代表的民法在法律技術(shù)上構(gòu)造出絕對權(quán)和相對權(quán)一對典型的權(quán)利。在財產(chǎn)權(quán)上典型的絕對權(quán)是物權(quán)，典型的相對權(quán)是債權(quán)。大陸法系的法官也就習慣把出現(xiàn)的一些新型權(quán)利歸結(jié)為物權(quán)或債權(quán)。面對不斷出現(xiàn)新的生活關(guān)系，成文法不斷以法律規(guī)范形式對其確認和保護。

 

一些原來在民法上處于邊緣地帶的利益關(guān)系，由于這種利益的重要性而逐漸在民法典上獲得了權(quán)利資格。如，臺灣民法典第165條規(guī)定的善意行為人對于懸賞廣告撤銷時對廣告人之損害賠償請求權(quán)，第247條規(guī)定的當事人因契約給付自始不能對其不能或可得而知者之損害賠償請求權(quán)。這些權(quán)利原來本屬于法益，后來被民法典所認可。121(64)在我國大陸民法上，被害人之近親屬對于加害人享有的精神損害賠償請求權(quán)，目前處于民法法益狀態(tài)，而在未來民法典上應(yīng)確立為民事權(quán)利。

 

(二)彌補權(quán)利定型化不足之價值

 

民法作為權(quán)利法己是不爭事實，但如果民法的功能和價值僅僅在權(quán)利領(lǐng)域，那么民法的價值和意義就會大打折扣。民法是以保護具有私法正當性的利益為目的的，民法應(yīng)當對于符合公正價值的各種利益都應(yīng)當予以保護當然這也就需要一系列的法律技術(shù)了。權(quán)利是一種極其重要的法律技術(shù)，使得正當利益獲得保護。而權(quán)利之外還需要其他相應(yīng)的法律技術(shù)以實現(xiàn)民法對利益的進行合理維護，因而在大陸法系的民法適用實踐中產(chǎn)生了民法解釋學這樣一門重要的法學方法，以彌補成文法的漏洞以及對具體案件進行利益衡量。

 

同時，民法的基本原則也具有授予法官在司法活動的能動作用，以使得法官在具體案件的利益衡量中有更大的空間，從而解決法律規(guī)定的有限性和社會生活無限性的矛盾。但是大陸法系對于利益的保護一般總是從權(quán)利出發(fā)對利益進行保護?！懊穹v然規(guī)范法益，應(yīng)以自權(quán)利直接反射出生活資源為限;自權(quán)利間接反射出之生活資源，應(yīng)以自由資源視之。”121(3)中國社會處于改革和發(fā)展之中，各種新的社會利益關(guān)系不斷產(chǎn)生。而不容質(zhì)疑的是我國民事立法還十分不完善，有許多社會生活利益被排除在民法保護之外。當然，我國法院的法官在審理涉及民法法益的案件時由于受制于法律的限制，往往不給予民法法益予以保護。但是社會的需要的壓力也是現(xiàn)實存在的，各種社會利益力量也不斷向法官施加影響，法官不可能完全忽略社會需要。同時，我國的一部分法官學理水平也在不斷提高，也認識到了民法法益的存在，并且也掌握了一些民法理論上的民法法益的保護方法。應(yīng)當說在我國民事審判中不乏保護民法法益的判例，對民法法益的保護起到了重要作用。

第7篇：關(guān)于民法典的知識范文

內(nèi)容提要: 《物權(quán)法》接受了區(qū)分原則也大量采用了公示對抗主義，這使得“物權(quán)意思＋公示對抗”得以成為一種獨立的物權(quán)變動立法模式。拆解物權(quán)變動立法要素可以明了：物權(quán)變動的主觀要件是法典邏輯化、體系化的產(chǎn)物，客觀要件是以什么樣的立法技術(shù)反映“特定物”的結(jié)果。組合物權(quán)變動立法要素可以得出：物權(quán)意思的選項不僅滿足了法典的體系唯美追求，而且也能實現(xiàn)法律所欲追求的目的；公示對抗的制度安排既可以澄清物權(quán)行為與物權(quán)公示的關(guān)系，也可以還物權(quán)公示法律機能之本來面目；實證研究表明：“物權(quán)意思＋公示對抗”立法模式并非不曾有過，實為不曾發(fā)現(xiàn)過。我國民事立法宜將“物權(quán)意思＋公示對抗”視為一種新的物權(quán)變動立法模式，并在此基礎(chǔ)上糾正過去的一些錯誤認識。

就物權(quán)變動立法模式的形式要素而言，學界通說認為，我國《物權(quán)法》采取了以公示生效主義為原則、以公示對抗主義為例外的立法模式。（注：《物權(quán)法》第1編第1章第6條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當依照法律規(guī)定交付?！保┑段餀?quán)法》以12個條文規(guī)定物權(quán)變動公示生效主義、以8個條文規(guī)定公示對抗主義的立法現(xiàn)實，又使得筆者對此通說在基本接受的情況下又保持了一定距離——僅從條文數(shù)量的對比來看，物權(quán)變動公示對抗主義的大量采用使筆者更愿傾向于認為《物權(quán)法》事實上采取了公示二元主義即公示生效主義與公示對抗主義并立的物權(quán)變動模式。（注：據(jù)筆者統(tǒng)計，《物權(quán)法》明示為公示生效主義的條文有12條，明示為公示對抗主義的條文有8條。）學說之間定有差別，但兩學說的共通之處在于都承認了公示對抗主義。此舉可謂為我國《物權(quán)法》的一個新特色。就物權(quán)變動模式的意思要素而言，《物權(quán)法》第15條對區(qū)分原則的明文規(guī)定，在事實上承認了引起物權(quán)變動的意思表示是當事人的物權(quán)意思。（注：所謂區(qū)分原則，是對物權(quán)行為理論中物權(quán)行為和債權(quán)行為的區(qū)分。）可以肯定的是，我國《物權(quán)法》確立了物權(quán)意思＋公示生效和物權(quán)意思＋公示對抗兩種物權(quán)變動模式。相對于解放后我國大陸確立的債權(quán)意思＋公示生效，法國民法確立的債權(quán)意思＋公示對抗，以及德國民法確立的物權(quán)意思＋公示生效等三種物權(quán)變動先有模式，我國《物權(quán)法》確立的物權(quán)意思＋公示對抗模式可謂是一種全新的立法模式。（注：學界對“物權(quán)意思＋公示對抗”之物權(quán)變動立法模式缺乏應(yīng)有的前瞻性甚至跟進性研究。）這一立法創(chuàng)新如何被理解以及我國未來民法典對此有何應(yīng)對等，學界尚缺乏研究。

一、物權(quán)變動立法要素的拆解

所謂物權(quán)變動當屬依法律行為的物權(quán)變動。依法律行為物權(quán)變動的立法要素包括主觀要素和客觀要素。主觀要素就是當事人之間關(guān)于物權(quán)變動的意思表示即物權(quán)變動之“合意”，客觀要素則是須有“特定物”之存在。（注：這是一個變相的說法。其實，物權(quán)變動的客觀要件應(yīng)是須有一個先期存在的物權(quán)。而物權(quán)之存在，當須有“特定物”為客觀物質(zhì)基礎(chǔ)。）各國物權(quán)變動模式之不同，表現(xiàn)在主觀要素方面就有了債權(quán)行為與物權(quán)行為之別；反映在客觀要素方面就有了直接以“特定物”為交易前提者和間接以“折射”方式表現(xiàn)“特定物”者。（注：物權(quán)變動的主觀要件與客觀要件是意思要素與形式要素的上位概念。為了論述的方便，這些概念在本文中互為通用。）

（一）物權(quán)變動的主觀要素

依法律行為的物權(quán)變動，須以當事人的意思表示為之。唯獨此所謂“意思表示”，如法國、奧地利等國的民事立法認其為“債權(quán)意思”，而德國、我國臺灣地區(qū)的民事立法定其為“物權(quán)意思”。關(guān)于各國民法典對意思表示性質(zhì)上的認定差別，此前的理論多從民法典的內(nèi)在邏輯體系中尋找根據(jù)：民法典是一個體系化、邏輯化的存在。民法典的邏輯前提決定其邏輯展開或邏輯結(jié)果。[1]德國民法的物權(quán)行為理論是《德國民法典》對作為權(quán)利變動之動因的人的意思表示進行高度抽象以形成法律行為概念并對民事權(quán)利進行分類的邏輯結(jié)果。如果沒有直接引起物權(quán)變動的物權(quán)行為理論和制度，相對于法律行為這個抽象概念而言，以及相對于債權(quán)、物權(quán)這一對權(quán)利分類而言，在《德國民法典》的邏輯化、體系化的法典結(jié)構(gòu)中，將會出現(xiàn)制度殘缺并直接導致體系的斷裂和邏輯缺口。相比之下，《法國民法典》既沒有法律行為概念，也沒有相對于債權(quán)概念的物權(quán)概念，所以其就不需要在邏輯上、體系上形成法律行為這一抽象概念以及具體表現(xiàn)這一抽象概念的物權(quán)行為概念。在《法國民法典》起草者可以想象的世界里，人的行為，無非就是人的單方行為如拋棄和雙方行為如合同，而且，合同可以引起包括所有權(quán)（物權(quán)）在內(nèi)的所有民事權(quán)利的變動?？傊?，物權(quán)是與債權(quán)截然不同的權(quán)利類型，其區(qū)別導致了關(guān)乎物權(quán)的意思表示必然獨立于關(guān)乎債權(quán)的意思表示。對法律行為依其法律效果分類，就產(chǎn)生了物權(quán)行為概念：產(chǎn)生物權(quán)法效果的法律行為即物權(quán)行為。[2]這樣，在整個民法典的體系中，不同的行為對應(yīng)于不同的權(quán)利變動并產(chǎn)生不同的法律效果，從而使民法典的邏輯體系趨于完善、縝密。[3]因而，在《德國民法典》中邏輯化、體系化存在的物權(quán)行為制度（理論），在《法國民法典》中實無有其賴以產(chǎn)生的邏輯前提，也無有其得以適用的體系依存。

上述關(guān)于債權(quán)意思和物權(quán)意思之邏輯化、體系化存在的論證不可謂沒有道理，但有一問題橫豎突兀其間，這就是表現(xiàn)為物權(quán)變動動因的不同屬性的行為即債權(quán)行為或者物權(quán)行為，卻引致了同樣的結(jié)果——產(chǎn)生了物權(quán)變動。而物權(quán)變動的邏輯前提是，讓與人有一個先期存在的物權(quán)。物權(quán)是根本不同于債權(quán)并與其相對稱的另一類重要的民事權(quán)利。就物權(quán)的特性而言，其有所謂的“客體之特定性、效力之絕對性和實現(xiàn)之支配性”三者；就“物權(quán)”本身而言，此三者的意義不同：“客體之特定性”是物權(quán)得以成立并存續(xù)的前提條件，其他兩者則屬于物權(quán)成立后或存續(xù)中的法權(quán)效果。（注：從我國《物權(quán)法》第2條規(guī)定中不難看出，“特定的物”是物權(quán)概念的客觀基礎(chǔ)。）所以，對物權(quán)變動而言，僅有“客體之特定性”這一方面才具有基礎(chǔ)意義：如果沒有特定化了的客體即“特定物”的存在，單憑當事人的意思——不論其是如法國民法的債權(quán)意思，還是如德國民法的物權(quán)意思，都是無法完成物權(quán)變動的效果的。（注：此與債權(quán)的變動恰有不同，意定之債權(quán)的變動，一般說來，僅依當事人的合意無需其他要件而成就。）也正是在這一點上，我們的理論陷入了無力自拔——反對物權(quán)行為理論的人士時常發(fā)出這樣的疑問：物權(quán)意思在哪里？合同書里明明寫清楚了要移轉(zhuǎn)所有權(quán)，難道在合同之外還要什么物權(quán)意思嗎？殊不知，即使合同書中關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示被重復、被強調(diào)億萬次，如果沒有“特定物”的存在，如在當事人為物權(quán)變動之意思表示時尚為“未來物”或者“種類物”者，所謂合同書中的“物權(quán)變動意思表示”，其實際能達到的法權(quán)效果，因缺“特定物”的法律存在而無法成就物權(quán)變動——壓根就沒有物權(quán)，何談物權(quán)之變動，但這一情景下的意思表示并不是沒有任何法權(quán)效果，債權(quán)意思（缺失“特定物”之客觀基礎(chǔ)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)的意思表示）當成就債權(quán)效果——當事人之間因此建立起了“當為”之請求權(quán)。《物權(quán)法》確立區(qū)分原則的意義就在于此，其為未來的物權(quán)變動建立了“姻緣”。

所以，借取債權(quán)意思去完成物權(quán)變動的法效果，這不僅在邏輯上失卻了法典編纂的完美性，并且在客觀上也因缺失“特定物”條件而終不可能；單憑物權(quán)意思——法律行為概念在民法典之“物權(quán)編”邏輯展開后的具體表現(xiàn)，同樣也不能推動物權(quán)變動的法效果。終其原因，就是在物權(quán)變動的充分要件中，尚缺失其客觀必要條件——特定化了的物權(quán)客體即“特定物”。（注：當然，沒有先期物權(quán)即沒有“特定物”的存在，也沒有什么物權(quán)行為。）只要有了“特定物”，則不論當事人是憑借債權(quán)意思，還是依靠物權(quán)意思——一個民法法典化后邏輯化、體系化的存在——都是可以完成物權(quán)變動的。法德兩國民事立法確立的物權(quán)變動模式早已經(jīng)證明了這一點。所以，在探討了物權(quán)變動的主觀條件之后，接下來應(yīng)順而探討物權(quán)變動的客體條件。

（二）物權(quán)變動的客觀條件

依法律行為物權(quán)變動的客觀條件，就是客觀世界中需有一個先期存在的物權(quán)。而先期物權(quán)的存在，又需要以“特定物”的法律存在為前提。所以，一般說來，依法律行為物權(quán)變動的客觀條件就因此轉(zhuǎn)化成了“特定物”的法律存在。在民法典中，以什么樣的立法技術(shù)反映“特定物”的法律存在，各國民事立法頗有不同，主要有兩種方式：

一是以“特定物”為交易前提的立法技術(shù)，此即以《法國民法典》為代表的立法技術(shù)。該法典第711條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)，因繼承、生前贈與、遺贈以及債的效果而取得或移轉(zhuǎn)?！钡?38條又規(guī)定：“經(jīng)正式承諾的贈與依當事人間的合意而即完成；贈與物的所有權(quán)因此即移轉(zhuǎn)于受贈人，無須再經(jīng)現(xiàn)實交付的手續(xù)?！钡?583條更規(guī)定：“當事人雙方就標的物價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權(quán)也于此時在法律上由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人?！钡?703條再規(guī)定：“互易與買賣同，得僅依當事人雙方的合意為之?！睆摹斗▏穹ǖ洹返纳鲜鲞@些規(guī)定可以看出，標的物所有權(quán)的變動，僅僅依賴于當事人的債權(quán)意思（如合意、債的效果、當事人同意等）即可實現(xiàn)。難道真的僅僅依據(jù)當事人之間的債權(quán)意思就足以引起物權(quán)變動嗎？從法典的文義來分析，答案似乎是這樣的。但一個常識性的問題不能忽略：如果沒有先期的物權(quán)亦即沒有“特定物”的話，僅憑當事人之間的債權(quán)意思，還能引起物權(quán)的變動嗎？答案就是不能了——這是一個常識性的答案。因為沒有一個“特定物”，亦即沒有一個物權(quán)，怎么可以讓渡一個物權(quán)！法國民法關(guān)于物權(quán)變動的法制度構(gòu)建基礎(chǔ)是“特定物”交易，因此才有了法國民法的前述規(guī)定。[4]19

我們需要在文義解釋之外借助于社會生活經(jīng)驗以及法典的體系和邏輯去接濟文義解釋的不足和無奈。《法國民法典》第1138條作了這樣的規(guī)定：“交付標的物的債務(wù)依締約當事人單純同意的事實而完全成立?！薄敖桓稑说奈飩鶆?wù)的成立從標的物應(yīng)交付之時起，即使尚未現(xiàn)實移交，使債權(quán)人成為標的物所有人……”。從字面上理解，“從標的物應(yīng)交付之時起”所有權(quán)發(fā)生變動的規(guī)定，與上述其它條款的規(guī)定似乎存在矛盾。為何上述各項條款規(guī)定所有權(quán)移轉(zhuǎn)以合意為唯一充分條件，而第1138條卻規(guī)定除了當事人間的合意之外，尚需外加“標的物應(yīng)當交付之時起”這一條件？為了協(xié)調(diào)這些法律規(guī)定之間的矛盾或沖突，應(yīng)以“特定物”交易屬于法典規(guī)制的一般對象為基礎(chǔ)，將上述第711條、第938條、第1583條以及第1703條解釋為法典關(guān)于標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的一般規(guī)則，而把第1138條解釋為法典關(guān)于非特定物（種類物、未來物）所有權(quán)移轉(zhuǎn)的特別規(guī)則。這些非特定物“特定化的時間”，就是其“應(yīng)為交付的時間”。簡而言之，《法國民法典》是以“特定物”交易為一般前提的立法技術(shù)，在作為客觀要件的“特定物”得以滿足的前提條件下，再以當事人的“合意”決定物權(quán)何時發(fā)生變動。這樣一來，當事人間達成合意之時——此“合意”在法國民事立法被認定為債權(quán)合意——物權(quán)變動因主、客觀條件的兼?zhèn)?，而完成其在主體之間的變動；關(guān)于非特定物之交易，其立法技術(shù)就是將其特定化之時，加之當事人先前已達成的合意，從而完成其在主體之間的物權(quán)變動。就是說，《法國民法典》關(guān)于物權(quán)變動規(guī)則的設(shè)計，在主觀條件之外，同樣需要客觀條件的滿足?！斗▏穹ǖ洹逢P(guān)于客觀條件的滿足方式即其立法技術(shù)，是以“特定物”交易為前提，“非特定物”交易為例外的立法技術(shù)。所以，在特定物交易，盡管“債權(quán)”意思產(chǎn)生“物權(quán)”變動效果聽起來風馬牛不相及，但因物權(quán)客體的特定性以及因此可得實現(xiàn)的交易之瞬間性，使得本不符合邏輯的法律制度設(shè)計并沒有出現(xiàn)法律調(diào)整的失靈。既然物權(quán)之變動依“債的效果”即可成就，則動產(chǎn)占有之移轉(zhuǎn)或不動產(chǎn)登記之變更，就最多只能作為物權(quán)變動的對抗要件——出于對交易第三人保護之考慮，確立了不動產(chǎn)登記制度和動產(chǎn)移轉(zhuǎn)占有制度。（注：關(guān)于物權(quán)公示之效力，法國民法只賦予其對抗第三人的效力：一方面來說，如果當事人已踐行公示手續(xù)，公示本身既不能使一個本不存在的法律行為無中生有，也不能“治愈”有瑕疵或背于公序良俗的契約，即公示并不具有強化或改變訂約當事人之間契約關(guān)系的效力；另一方面，如果當事人未踐行登記程序，當事人之間所成立的契約并非物權(quán)變動無效，只是其效力不得對抗第三人罷了。參見曾品杰《論法國法上之物權(quán)變動——以基于法律行為取得所有權(quán)為例》，載《“兩岸法制及比較物權(quán)法”學術(shù)研討會論文集》，臺北大學2005年11月26日。）《日本民法典》以及時下全球熱衷效仿的“統(tǒng)一動產(chǎn)擔保交易法律制度”，都是以“特定物”交易為前提的物權(quán)變動模式。當然，作為制度體系上的呼應(yīng)，其立法模式也都是意思要素＋公示對抗主義。（注：在此有必要提及《物權(quán)法》第187、188條，此兩條是關(guān)于“在建物”上抵押權(quán)何時設(shè)立的規(guī)定。因“在建物”一般屬于“未來物”即“非特定物”，于其上設(shè)立抵押權(quán)須等到“未來物”成為現(xiàn)實物或“特定物”時，抵押權(quán)才得以設(shè)立。）

二是以“折射”方式表現(xiàn)“客體已經(jīng)特定化”的立法技術(shù)，此即以《德國民法典》為代表的立法技術(shù)。該法典第873條規(guī)定：“為轉(zhuǎn)讓一項地產(chǎn)的所有權(quán)，為在地產(chǎn)上設(shè)立一項物權(quán)以及轉(zhuǎn)讓該項物權(quán)或者在該物權(quán)上設(shè)立其它權(quán)利，如法律沒有另行規(guī)定時，必須有權(quán)利人和因該權(quán)利變更而涉及的其他人的合意，以及權(quán)利變更在不動產(chǎn)登記簿上的登記?！钡?29條規(guī)定：“為轉(zhuǎn)讓一項動產(chǎn)的所有權(quán)，必須有物的所有人將物交付于受讓人，以及雙方就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)達成的合意?！蓖瑫r，第1205條第1項第1款又規(guī)定：“為設(shè)立質(zhì)押權(quán)，必須有物的所有人將物交付于債權(quán)人，以及雙方關(guān)于為債權(quán)人設(shè)立質(zhì)押權(quán)的合意。”以前，我們對這些條文進行解讀的結(jié)論多為“物權(quán)行為的形式主義”、“物權(quán)變動的內(nèi)外部公示之一致性及其對交易安全的關(guān)懷”等，以此來回應(yīng)“登記”、“交付”形式要件主義模式在物權(quán)變動中的法律意義。但若以物權(quán)變動的主客觀條件為視角對其考量，我們就得出了不同的結(jié)論：所謂的公示形式即“登記”或“交付”，其所要成就的不是別的，而是以此“折射”方式來表達“光源”之所在——物權(quán)的客體已經(jīng)特定化了——如果沒有特定化的物權(quán)客體，哪能辦得了“登記”手續(xù)以及哪能得以被“交付”。也就是說，不動產(chǎn)之“登記”或者動產(chǎn)之“交付”，其“折射”出的是標的物已經(jīng)特定化了，而這就是對物權(quán)變動客觀要件——“特定物”條件的“折射”式表達。盡管債權(quán)形式主義關(guān)于物權(quán)變動的主觀要件與德國民法不同，但其關(guān)于物權(quán)變動的客觀要件即物權(quán)“客體的特定性”要求是完全一致的，其立法技術(shù)就是以“登記”或“交付”的要件主義，“折射”不可或缺的物權(quán)變動的客觀條件。

總之，以物權(quán)變動的起點與終點為參照，物權(quán)變動的完成須有其主觀要件和客觀要件，這一點在任何國家的法制中沒有兩樣，所不同的只是各國民事立法用于反映主客觀要件的立法技術(shù)有異而已，由此就形成了主觀要件上的債權(quán)意思與物權(quán)意思之別，以及直接以“特定物”為交易前提的公示對抗主義和以折射方式間接表達“特定物”的公示生效主義。以此為比較和判斷，前《蘇俄民法典》（注：1922年《蘇俄民法典》第66條規(guī)定：當事人無約定時，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間依標的物是特定物抑或種類物而分別確定——標的物為特定物的，所有權(quán)在合同生效時移轉(zhuǎn)于買受人；標的物為種類物的，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間在標的物交付之時）以及《民法通則》頒布前的我國民法理論與司法實踐所持的立場，[1]與本文確立的物權(quán)變動的主、客觀要件理論相契合：當事人就買賣合同中的標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)沒有約定時，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時間依標的物是“特定物”抑或是“種類物（未來物）”而分別確定——標的物為特定物的，所有權(quán)在合同生效時移轉(zhuǎn)于買受人；標的物為種類物（未來物）的，所有權(quán)移轉(zhuǎn)時間在標的物交付之時。這樣看來，這一立法技術(shù)幾乎與法國民法相同。因此，不論民事立法是采債權(quán)意思主義還是物權(quán)意思主義，客觀條件的成就即標的物的特定化——或表現(xiàn)為直接的特定化或者表現(xiàn)為間接的特定化，是物權(quán)變動的客觀必要條件。由此，我們可以得出如下結(jié)論：當客觀條件表現(xiàn)為直接特定化時，物權(quán)變動之立法主義采意思要素＋公示對抗主義；當客觀條件表現(xiàn)為間接特定化時，物權(quán)變動之立法主義采意思要素＋公示生效主義。當然，“物”本身的社會存在常態(tài)也決定了立法者在物權(quán)變動要素配置上的何去何從。（注：考察我國物權(quán)法公示對抗主義，公示對抗主義多適用于動產(chǎn)，因為交易中的所謂動產(chǎn)多屬于“非特定物”。）

二、物權(quán)變動立法要素的配置

物權(quán)變動立法要素，如上所述，在主觀要素方面最終選擇為債權(quán)意思或物權(quán)意思，在客觀要素方面輾轉(zhuǎn)表現(xiàn)為公示生效或公示對抗。按照物權(quán)變動之充分要件即主觀要件＋客觀要件的要求，上述四種物權(quán)變動要素能且只能配置出四種物權(quán)變動模式即債權(quán)意思＋公示生效、債權(quán)意思＋公示對抗、物權(quán)意思＋公示生效和物權(quán)意思＋公示對抗。其中，前三種物權(quán)變動模式已為各國民事立法所確立，唯第四種即物權(quán)意思＋公示對抗之物權(quán)變動立法模式未曾被立法所承認。（注：其實未必是未被立法確立，也許就是未被學界認知。）那么，物權(quán)意思＋公示對抗這一物權(quán)變動立法模式是否可以被立法所接納以及是否可以被學說所證成呢？

（一）物權(quán)變動的意思要素：債權(quán)意思抑或物權(quán)意思

1、作為法典邏輯化、體系化結(jié)果的意思要素。民法典是一個邏輯化、體系化的存在。（注：對“法律不是邏輯”這句話，我們耳熟能詳。但對“法典是邏輯”這判斷卻有思考。更遺憾的是，反對物權(quán)行為理論的人士常用“法律不是邏輯”來反駁本身作為邏輯化存在的物權(quán)行為理論。）在這個邏輯化、體系化的存在中，關(guān)于民事權(quán)利，有學理上如絕對權(quán)和相對權(quán)之分，也有立法上如債權(quán)、物權(quán)、身份權(quán)、繼承權(quán)之別等；關(guān)于引起民事權(quán)利變動的法律事實如人的行為，其在債權(quán)編中表現(xiàn)為如買賣合同行為，在物權(quán)編中表現(xiàn)為如物權(quán)之拋棄、移轉(zhuǎn)、設(shè)定行為，在身份權(quán)編中表現(xiàn)為如收養(yǎng)、結(jié)婚行為，在繼承權(quán)編中表現(xiàn)為如遺囑、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議行為等。按照大陸法系特別是其中的德國法系“提取公因式”的民法典編纂方法，這些在民法典各編中引起民事權(quán)利變動的人之行為，其作為“公因式”的表現(xiàn)將又如何？“法律行為”概念的提出將分別并具體化存在于民法典各編中引起民事權(quán)利變動的人的行為予以高度概括，以作為依人的行為引起民事權(quán)利變動的抽象根據(jù)。作為“公因式”存在的法律行為概念及其制度規(guī)范，被置于民法典之民法總則編，以事統(tǒng)領(lǐng)民法分則各編。

相比之下，《法國民法典》在體系性和邏輯性方面遠不如《德國民法典》。與《德國民法典》的起草者耗時近一個世紀來準備一部民法典草案不同，《法國民法典》的起草者僅用了四個月就把草案準備好了，并且，從法典開始起草到其最終通過，也不過就用了不到四年的時間。所以，對該法典的結(jié)構(gòu)，所有的人都一致認為很糟糕——簡直就像是一個雜物間，里面堆著一大串規(guī)則，沒有嚴格的條理。對社會客觀生活的法律主觀想象之不同，所賴以形成的法典之內(nèi)在邏輯和外在結(jié)構(gòu)也就必將大異其樣。沒有對民事權(quán)利的科學分類，也沒有對引起民事權(quán)利變動的人的行為進行分類和抽象，因此，《法國民法典》也就不太可能抽象出所謂引起民事權(quán)利變動的法律行為概念。在《德國民法典》中作為法典邏輯體系結(jié)果的物權(quán)行為，卻在《法國民法典》中無有其得以產(chǎn)生的邏輯前提。（注：王軼教授認為，民事法律行為和民事法律關(guān)系都與民法的想象有聯(lián)系。所以，民事法律行為概念對于解釋生活事實有作用，就是民法想象的問題，在這樣一個想象的過程中，可能不同人的想象有不同的結(jié)果。參見孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》一文的評議部分，載中國民商法律網(wǎng)，2004年8月11日下載。）

至此，我們所欲要證成的，不是物權(quán)變動模式孰優(yōu)孰劣的結(jié)論，而是要說明不同的法律想象會導致不同的制度選擇，而不同的制度選擇將會產(chǎn)生不同的制度邏輯和制度結(jié)構(gòu)。德國民法的物權(quán)行為理論是《德國民法典》對作為權(quán)利變動動因的人的行為進行法律抽象并對民事權(quán)利進行分類的邏輯結(jié)果。在《德國民法典》的邏輯體系結(jié)構(gòu)中，如果沒有直接引致物權(quán)變動的物權(quán)行為理論和制度安排，相對于法律行為概念而言，這個法典將是殘缺的、不夠完美的。（注：崔建遠教授認為：盡管物權(quán)行為理論是迄今為止最為完美的理論，但最美的未必就適宜成為或者就能成為法律制度。實用主義通過強調(diào)效用標準，通過把對目的的適用性確定為真實性的標準和證據(jù)，正在深刻地影響著司法思想的發(fā)展。中國民法是否采納物權(quán)行為理論，也難逃脫這個思維模式。參見崔建遠：《從立法論物權(quán)行為和中國民法》，資料來源：中國民商法律網(wǎng)，民事法學-學者論壇，2007年1月6日下載。）

2、作為法律目的實現(xiàn)手段的意思要素。唯美不是法典的終極目的。法學家在常人無睹的世界里發(fā)現(xiàn)物權(quán)行為，其目的在于以物權(quán)行為之客觀性、獨立性判斷為前提，為物權(quán)行為無因性政策選擇鋪平道路。只有物權(quán)行為的客觀性、獨立性之發(fā)現(xiàn)而沒有物權(quán)行為的無因性之選擇，物權(quán)行為理論在法律制度設(shè)計不僅失卻其積極意義，甚至還是制造麻煩的罪魁禍首。[4]170但物權(quán)行為的無因性政策選擇，卻使得物權(quán)變動的法律制度設(shè)計凸現(xiàn)靈性：物權(quán)行為與債權(quán)行為被人為界分，物權(quán)變動的直接動因來自于物權(quán)行為，在債權(quán)行為不成立、無效、被撤銷、不被追認的場合，物權(quán)行為本身的成立和有效，使得物權(quán)變動的結(jié)果具有了法律結(jié)構(gòu)上的正當性?；诖恕罢斝浴?，隨后的物權(quán)變動就不會再有任何的瑕疵或障礙。盡管有德國學者認為“不要因原則的實際意義，比乍一看上去它具有的意義要小得多?！盵5]但物權(quán)行為無因性與善意取得制度的適用處境不同，因此，其實際所具有的交易安全維護意義不應(yīng)被輕易折減。

筆者亦認為，與善意取得制度需要以物權(quán)公示為外觀基礎(chǔ)并以處分人的無權(quán)處分以及受讓人的主觀善意為基本條件來保護交易第三人不同，物權(quán)行為無因性政策是通過實體權(quán)利獲取的法律結(jié)構(gòu)正當性內(nèi)里來達到交易安全目的之維護。在物權(quán)行為無因性理論支撐之下，處分人是有權(quán)處分因而使得受讓人的主觀善、惡意不在法律的考量范圍。（注：田士永教授和徐滌宇教授均認為，物權(quán)行為無因性與善意取得制度對交易安全的保護，適用于不同的方面，二者不可替代。善意取得對交易安全的保護，乃在于彌補物權(quán)行為抽象原則對交易安全保護未達之處，即自非權(quán)利人取得的情形的交易安全問題。參見田士永：《物權(quán)行為理論研究——以中國法和德國法中所有權(quán)變動的比較為中心》，中國政法大學出版社2002年12月版，第269頁；徐滌宇：《物權(quán)行為無因性理論之目的論解釋》，載《中國法學》2005年第2期，第90頁。）例如，出售人A將其手表賣給受讓人B，在負擔行為即債權(quán)行為可撤銷，而處分行為即物權(quán)行為有效的情況下，B得以獲得手表的所有權(quán)。在A撤銷合同并收回手表之前，B作為手表的所有權(quán)人當然可以處分該手表，此時，即使下位受讓人C知悉A與B之間的合同可撤銷甚或已撤銷，也就是說C之主觀上構(gòu)成所謂的惡意時，因物權(quán)行為無因性政策的適用，其通過購買行為獲得手表的所有權(quán)也將不受A的追及。此時有物權(quán)行為無因性的適用，卻無善意取得制度的適用。因為B在物權(quán)行為獨立性制度安排下的處分是有權(quán)處分，使得法律對C的主觀善、惡意失去了考量的法律基礎(chǔ)。較之善意取得制度所要求的受讓人須有主觀上的善意條件，物權(quán)行為無因性政策對下位受讓人的保護更為有力。因此，我們可以說善意取得制度是以對善意信賴保護從而間接地促進市場流通安全的，而物權(quán)行為無因性政策則直接以促進市場流通安全為目的。所以，物權(quán)行為無因性政策對交易第三人的保護可謂達到了不計代價的程度——A與B之間以債權(quán)關(guān)系處理利益失衡的矯正，B與C之間以及其后的所有法律關(guān)系都以物權(quán)關(guān)系處理，從而確保了“物”流暢行。另外，在公示對抗主義立法體例下，B常為事實物權(quán)人而沒有法定公示形式表現(xiàn)，A則常為法律物權(quán)人而缺失事實物權(quán)基礎(chǔ)。此時，對于下位受讓人C來說，其從A處受讓時常適用善意取得制度；其從B處受讓時常適用物權(quán)行為無因性制度；而在公示生效主義立法體例下，B集事實物權(quán)和法律物權(quán)于一身，此時，對于下位受讓人C來說，善意取得制度無以適用而物權(quán)行為無因性制度可得適用。所以，從交易安全的維護的角度觀察，物權(quán)行為無因性制度具有廣泛的適用領(lǐng)域。并且，在物權(quán)意思＋公示對抗主義立法模式之下，物權(quán)行為無因性與善意取得制度之間，具有制度上的高度彌補與契合意義。（注：上文的分析只假設(shè)了C從B處受讓的處境。有一種不可忽視的可能處境是，在A為法律物權(quán)人B為事實物權(quán)人的情況下，作為第二買受人的C，其既可以從法律物權(quán)A處售讓，也可從事實物權(quán)人B處受讓。唯當此時，物權(quán)行為無因性和善意取得制度可同時適用。筆者認為，此時應(yīng)以完成公示手續(xù)的時間先后定其有無對抗效力。）上述德國學者以德國民事立法為背景所得出的結(jié)論，也必然有其局限性和片面性。

（二）物權(quán)變動的形式要素：是對抗主義還是生效主義

1、作為物權(quán)意思表現(xiàn)形式的物權(quán)公示。被認為客觀存在的物權(quán)行為肯定有其表現(xiàn)形式，而且，相對于物權(quán)行為在內(nèi)容上的唯一性、確定性而言，物權(quán)行為的表現(xiàn)形式必有其多樣性、復雜性。但薩維尼在論證物權(quán)行為的客觀性時，把作為物權(quán)行為存在形式之一的動產(chǎn)之“交付”，作為動產(chǎn)物權(quán)行為的唯一存在形式。同理，不動產(chǎn)之“登記”也成了不動產(chǎn)物權(quán)行為的唯一存在形式。理論上的偏執(zhí)被立法所接受，《德國民法典》選定了物權(quán)變動的公示生效主義立法模式。（注：《德國民法典》第873條第1款、第929條第1句分別對不動產(chǎn)、動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)之公示作了規(guī)定。）

孰不知，上述認識是完全錯誤的。原因就在于，我們雖可以從動產(chǎn)之“交付”現(xiàn)象中證成物權(quán)行為的存在，但卻不可以把物權(quán)行為的存在歸結(jié)為“交付”或者“登記”。應(yīng)該說，“物的實際占有的轉(zhuǎn)移，是物權(quán)行為之表現(xiàn)形式”這句話，一般說來是正確的。但若由此就演繹出“沒有物的實際占有的轉(zhuǎn)移之外在形式即無有交付，物權(quán)行為即無從表現(xiàn)”，則明顯就是錯誤的。其間的道理頗為簡單：作為物權(quán)變動意思的表現(xiàn)形式絕不會是唯一的。但在薩氏看來，如果沒有物占有的轉(zhuǎn)移之外在形式，即無有“交付”，物權(quán)變動的合意即無從表現(xiàn)。[6]從理論上講，不動產(chǎn)之登記、動產(chǎn)之交付僅是眾多可能的物權(quán)變動意思表示的表現(xiàn)形式之一。因此，立法應(yīng)嚴格區(qū)分物權(quán)變動的“意思表示之形式”與物權(quán)變動的“公示之形式”。[7]

盡管物權(quán)變動意思的表現(xiàn)形式具有多樣性，但作為物權(quán)變動的法定公示方式卻須具有唯一性。從法學原理上講，物權(quán)變動意思的表現(xiàn)形式是一個對事實的認定問題，而物權(quán)變動的公示方式則是在物權(quán)法定原則指導下的一種物權(quán)法律制度設(shè)計，它以形式上的法定性、確定性及唯一性，來力圖實現(xiàn)社會生活法律調(diào)整的目的——交易安全。將本為物權(quán)意思表現(xiàn)形式之一的物權(quán)公示形式作為物權(quán)意思存在的唯一形式，可以說是《德國民法典》立法者的執(zhí)意追求?！兜聡穹ǖ洹妨⒎ㄕ哂璐艘獙崿F(xiàn)的目標是，有物權(quán)變動的意思則必有物權(quán)變動的法定公示形式，反過來，有物權(quán)變動的法定公示形式則必有其物權(quán)變動的意思。簡言之，在《德國民法典》，物權(quán)變動的意思與物權(quán)的公示是一體之兩面的設(shè)計。（注：生活本身的復雜性，使得德國民法立法者的執(zhí)意甚而是倔強時而碰壁：在將社會生活執(zhí)意塑造為物權(quán)變動的公示生效主義立法模式時，又不得不屈膝遷就復雜的社會生活——在不動產(chǎn)之登記和動產(chǎn)之現(xiàn)實交付之外承認了物權(quán)變動意思的其他存在方式。參見《德國民法典》第873條第2款，第929、930、931條。）因此，《德國民法典》將物權(quán)變動之公示形式作為物權(quán)變動生效要件的作法，與《法國民法典》和《日本民法典》僅將物權(quán)公示作為對抗要件的做法形成了鮮明的對照。應(yīng)當看到，公示對抗主義不僅有認可物權(quán)變動意思多樣性存在的理論空間，而且，其僅將物權(quán)變動的法定公示形式作為物權(quán)變動得以對抗交易第三人的要件；而公示生效主義則將物權(quán)變動的意思表示之形式與物權(quán)變動的法定公示之形式合二為一，只承認符合法定公示形式的物權(quán)變動意思表示的物權(quán)變動法律效果。[7]《德國民法典》在物權(quán)公示立法模式選擇上的固執(zhí)，常誘使人們在學習和研究德國物權(quán)法律制度時，產(chǎn)生認識上的誤偏——傾向于在理論上認為只有法定公示形式如不動產(chǎn)之登記和動產(chǎn)之交付，才是物權(quán)變動意思表示的形式，并由此形成了“沒有物權(quán)公示就沒有物權(quán)意思，從而也就沒有物權(quán)變動”的錯誤認識。（注：筆者認為，物權(quán)公示作為物權(quán)法的一項原則，不具有普適性。對于像法國、日本這些采物權(quán)變動的公示對抗主義的國家而言，物權(quán)公示作為一項原則，難以成立。但物權(quán)公示之公信原則可適用于任何立法體例。）

2、作為實現(xiàn)物權(quán)交易安全機制的物權(quán)公示。盡管物權(quán)公示的立法主義有生效主義和對抗主義之別，但物權(quán)公示的立法目的卻毫無二致——都是為了實現(xiàn)物權(quán)變動的交易安全。有學者認為，公示生效主義與公示對抗主義在保障實現(xiàn)物權(quán)變動交易安全的機制上，有些許的不同：公示對抗主義向人們提供的信息是單方面的——只要公示方法表彰出了某一權(quán)利狀態(tài)，即可信賴不存在與此不同的權(quán)利狀態(tài)——消極信賴；[8]19與此不同，公示生效主義向人們提供的信息是雙方面的——一方面，公示生效主義向人們提供消極的信息，即人們可信賴與公示方法所表彰的權(quán)利內(nèi)容不同的物權(quán)狀態(tài)之不存在——消極信賴，同時它也向人們提供積極信息，即只要有公示就有物權(quán)變動——積極信賴。[9]基于上述不同，物權(quán)公示的法律效果在兩者間也有相當區(qū)別：在對抗主義法制下，公示具有對抗力和推定力；在生效主義法制下，公示具有成立力、推定力和公信力。[8]273對于交易安全的保障來說，失落了對積極信賴之關(guān)懷的公示對抗主義，其對交易安全的保護遠未充分；而向人們提供了雙方面信息的公示生效主義，發(fā)揮著保護交易安全的強大機能。[8]19-20

筆者認為，對物權(quán)公示法律效力的研究，應(yīng)當區(qū)分物權(quán)公示的內(nèi)部效力和外部效力。物權(quán)公示的內(nèi)部機能就是物權(quán)公示之對于物權(quán)在當事人之間變動的意義而言，而物權(quán)公示的外部機能則是就物權(quán)公示對信賴此公示的交易第三人的意義而言。這一區(qū)別有助于我們對相關(guān)問題的闡述和厘清。這就是，就物權(quán)公示之內(nèi)部效果來說，公示對抗主義法制下的公示，因物權(quán)變動的動因完全奠基于當事人的意思，所以，公示對當事人間的物權(quán)變動不生任何影響；在公示生效主義的法制下，公示的法律意義在于，其是當事人之間物權(quán)變動的生效要件，即沒有此一公示就沒有物權(quán)變動?？梢?，物權(quán)公示之內(nèi)部機能，因物權(quán)變動的公示立法主義之不同，其法律效果將有相當差異。那么，不同公示立法主義下的物權(quán)公示對第三人的效力是否一樣呢？此即物權(quán)公示的外部效力問題。譬如：原所有人A出賣其所有的房屋與B，當B作為新的所有人——不論是基于物權(quán)變動的公示對抗主義還是公示生效主義——依據(jù)法定的公示方式進行公示時，此一經(jīng)公示之物權(quán)對于第三人的法律意義卻并不因物權(quán)公示立法主義的不同而有兩樣——當事實物權(quán)與法律物權(quán)不一致時，對于那些信賴法律物權(quán)狀態(tài)而受讓房屋的人們，法律采取的態(tài)度是完全一樣的——均予以信賴利益保護。由此，對于那些善意的交易第三人而言，其義務(wù)僅限于以善意信賴物權(quán)公示，此即公示生效主義制度下的公示之公信原則，又稱“權(quán)利的正確性推定原則”。（注：實際上，公示對抗主義并非與公信原則相斥。不論是公示對抗主義還是生效主義，都可邏輯的推演出公信原則。）這樣看來，如果把公示的積極信賴視同“權(quán)利的正確性推定”的話，則在物權(quán)公示對抗主義的法制下，公示制度因欠缺積極信賴的信息供給，將無有權(quán)利的正確性推定之適用。而實際上，無論是法國民法還是日本民法，對不動產(chǎn)之登記和動產(chǎn)之占有，均采權(quán)利的正確性推定規(guī)則。因為不論是公示對抗主義之公示，還是公示生效主義之公示，都無法避免亦不能回避法律物權(quán)歸屬狀態(tài)與事實物權(quán)歸屬狀態(tài)發(fā)生不一致的情況。對此之不一致，法律出于對第三人交易安全之關(guān)懷，不能不采取必要措施，權(quán)利的正確性推定亦即公示之公信原則作為這一措施的結(jié)果，被普遍地承認和接受。

綜上，筆者認為，物權(quán)變動主觀要素選擇緣起于法典的邏輯和體系，取決于立法者的目的追求；物權(quán)法定公示方式只是物權(quán)行為的表現(xiàn)形式之一，物權(quán)公示的本來目的限于維護交易安全。物權(quán)意思＋公示對抗可以成為一種物權(quán)變動立法模式。

三、物權(quán)變動立法要素配置的實證分析

如果一種立法模式僅僅依據(jù)邏輯推理來論證，是不能令人信服的。法學作為一種社會科學，除了理論上的邏輯推理之外，最具說服力的就是對已有的和現(xiàn)有的實定法進行實證研究，以檢驗在理論上得以證成的立法思想是否曾經(jīng)在實定法上出現(xiàn)過。對日本國民事立法關(guān)于物權(quán)變動立法模式的研究和對中國法對物權(quán)行為的熱議，可以得出一些有益的結(jié)論。

（一）對日本國物權(quán)變動立法模式的實證研究

承繼了《法國民法典》之立法精神而又照搬了《德國民法典》之編纂形體的日本民法，因其未明文區(qū)分物權(quán)合意與債權(quán)合意，因而對其法典所規(guī)定的“物權(quán)之設(shè)定及移轉(zhuǎn)，僅因當事人的意思表示而發(fā)生效力”中的“意思表示”，究系僅指債權(quán)意思表示還是另需有獨立存在于債權(quán)意思表示之外的物權(quán)意思表示，[10]不論是在理論上還是在實務(wù)上，在日本國內(nèi)曾經(jīng)引發(fā)過不小的爭論：在立法過程中，由于受法國法制影響，學說認為物權(quán)變動乃基于債權(quán)契約之特別效果而生，所以就特定物之買賣、贈與、互易，一般認為僅依債權(quán)契約即生物權(quán)變動的效果；至1961年左右，學說發(fā)生改變，認為就意思表示在概念上應(yīng)區(qū)分為債權(quán)意思表示與物權(quán)意思表示；至明治末期，主張德國式之嚴格區(qū)別說得到多數(shù)學者的支持，蔚為當時的主流。而與此同時，日本司法實務(wù)上則一貫認為，如果當事人間有關(guān)于物權(quán)變動之特約時，應(yīng)依該特約決定物權(quán)變動之時期，否則，除非有阻礙物權(quán)變動的特別情勢，物權(quán)變動之效力于契約發(fā)生效力之同時發(fā)生。[11]言外之意，即使在理論上將物權(quán)變動中的“意思表示”區(qū)分為二并且效果不同，也不能必然得出二者不可能存在于一個意思表示之中。這在交易物為“特定物”的情況下，尤其如此。但在交易物為“非特定物”的場合，所謂“二者存在于一個意思”的主張就明顯的存在破綻。因此，在日本，對物權(quán)變動中意思要素屬性的爭論，就演變成了物權(quán)行為是否須以“登記、交付”之外在的客觀形式為其存在基礎(chǔ)和生效要件。學說上之爭論，與其說是針對物權(quán)行為是否有獨立性，還不如說應(yīng)是在一個意思表示中是否也包含物權(quán)變動意思。持包含說者認為，登記、交付或價金支付應(yīng)理解為使債權(quán)契約生物權(quán)變動效力的條件；持非包含說者認為，債權(quán)的意思表示原則上不包含物權(quán)變動的意思，而須另配合外部表征，決定物權(quán)變動的效力。雖然兩說都承認有別于債權(quán)意思的物權(quán)意思，但前者將債權(quán)意思表示中的外部表征定位為物權(quán)變動的所附條件；后者則將外部表征的客觀事實作為判斷獨立物權(quán)意思的存在形式。在日本，盡管明治末期物權(quán)行為之獨立性和無因性的主張曾經(jīng)紅極一時，但基于對《日本民法典》第176條之規(guī)定所作的歷史解釋，以及物權(quán)行為在日本民法因欠缺如其在德國民法的外部形式而無法認定等理由，否定物權(quán)行為獨立性和無因性的主張最終成為通說并獲得判例支持。[8]115其結(jié)果，日本民法上的物權(quán)變動模式無異于法國民法上的物權(quán)變動模式。

日本民法有關(guān)于法律行為的理論和制度，但其在物權(quán)法中缺失物權(quán)行為的立法選擇或者學說和司法解釋，使得人們不禁要問：有了“水果”，為何沒有“蘋果”？日本民法關(guān)于有無物權(quán)行為的論爭，于一步之遙間與創(chuàng)立“物權(quán)意思＋公示對抗”模式擦肩而過。在日本，其關(guān)于物權(quán)變動立法要素的爭論，恰好印證了筆者文前關(guān)于物權(quán)變動立法要素的拆解和配置理論——日本民法有物權(quán)行為理論存在邏輯化和體系化空間，將法典中的“意思表示”解釋為“物權(quán)行為”也未嘗不可，其國內(nèi)持續(xù)的和熱烈的爭論也正好說明了這一點；再者，物權(quán)行為的表現(xiàn)形式也正如筆者文前論述的那樣，物權(quán)之法定公示形式僅僅是其眾多表現(xiàn)方式之一種，物權(quán)行為的存在與否絕不會取決于物權(quán)是否已經(jīng)公示。其實，德國民法也沒有把法定公示方式與物權(quán)行為全然捆綁，物權(quán)行為須以法定公示方式表達是后人對《德國民法典》的誤讀。因此，日本民法采納了物權(quán)行為理論的法解釋也未嘗不可，加之其公示效力上的對抗主義選項，所以，筆者認為其物權(quán)變動立法模式為物權(quán)意思＋公示對抗。

（二）對我國物權(quán)變動立法模式的實證研究（注：“第四條道路”的確立和選擇與筆者最近對美國《統(tǒng)一商法典》第9編的研究不無關(guān)系。美國《統(tǒng)一商法典》第9編區(qū)別了擔保協(xié)議和擔保權(quán)益的附著（attachment），盡管擔保權(quán)益的附著離不開擔保協(xié)議。）

1、我國民事立法擇取物權(quán)行為理論有立法傳統(tǒng)。中國大陸當下對物權(quán)行為理論取舍與否的爭論，忽視了一個問題：肇始于清末，成就于民國時期的“中華民國民法典”為何就擇取了物權(quán)行為理論？對德國立法模式及其法學理論的移植，當是其中最具有說服力的理由。那么，在我國大陸民事立法理論和民事立法模式仍在延續(xù)德國法系的情況下，我們沒有理由拋棄物權(quán)行為理論。（注：關(guān)于中國未來民法典的編纂體例，學界有所謂“匯編式與編纂式”之爭和“理想主義與現(xiàn)實主義”之別。梁慧星先生倡導現(xiàn)實主義立法體例，現(xiàn)實主義立法體例主張我國未來民法典應(yīng)以德國式五編制和民法通則為編纂的基礎(chǔ)，從中國的實際出發(fā)并因應(yīng)20世紀社會生活新的發(fā)展，借鑒20世紀制定的新民法典的立法經(jīng)驗。筆者贊同該主張并有所發(fā)展。參見梁慧星：《當前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，載《中外法學》2001年第1期，以及拙文《也論民法典的體系》，載《山東大學學報》2005年第6期。）若有之些許，則以對其有所修正和發(fā)展為適宜。如果說物權(quán)意思＋公示對抗是對德國物權(quán)行為理論的一個修正或發(fā)展的話，倒是未嘗不可。其實，不論是《德國民法典》還是“中華民國民法典”，都未有明文規(guī)定物權(quán)行為制度。所謂的物權(quán)行為理論，實際上是民事法學理論對民事立法進行解釋的結(jié)果。這其中，關(guān)于法律行為的理論和民事權(quán)利分類的理論，對物權(quán)行為理論的證成和發(fā)展最為直接。如果我們繼續(xù)沿用德國法系的法律行為理論和民事權(quán)利分類理論，則物權(quán)行為理論的承認就是一個互為因果的邏輯必然。盡管立法可不明言物權(quán)行為概念，但關(guān)于依法律行為的物權(quán)變動的直接動因，則在邏輯上必有物權(quán)行為的存在和民法理論上的闡釋。不如此，民法典的完美體系就會出現(xiàn)一個邏輯缺口。當然，物權(quán)行為無因性所具有的交易安全保護價值也是十分重要的。1949年以后的30多年里，我國大陸經(jīng)濟和政治社會發(fā)生了根本性的變化，私法生成、存在和發(fā)展的社會基礎(chǔ)變得相當薄弱，法制事業(yè)陷入了低谷。之后，當法治事業(yè)再次成為治國安邦根本之時，法學理論的淺薄和法律人才的匱缺成了制約我國法治事業(yè)發(fā)展的瓶頸。人們對物權(quán)行為理論不能接受或者過多批評的一個重要理由就是，這個理論過于玄妙，不好懂。我們不無遺憾的要詰問，半個多世紀前就已經(jīng)懂了的東西，怎么幾十年后又不懂了呢？當然，這其中，物權(quán)行為理論適用導致的所謂“不公正”，是其遭到一些人士反對的另一重要原因。（注：反對物權(quán)行為理論的理由還有很多，此不贅述。）但不管怎么說，物權(quán)行為理論不難懂，尤其對那些學習并接受了法律行為理論的人士來說就更不難懂。（注：物權(quán)行為理論要比法律行為理論易懂得多。我國一些受過嚴格系統(tǒng)德國法學理論訓練的法學人士也常言物權(quán)行為理論難懂，我不知道他是在說他自己不懂，還是在說不易被大眾理解。）但要反對民事立法采納物權(quán)行為理論，那將是另一回事。物權(quán)行為本來就是可擇可不擇的選項，只是選擇了法律行為之后不選擇物權(quán)行為理論，就不能自圓其說了。

2、物權(quán)法選擇了物權(quán)意思＋公示對抗立法模式。《物權(quán)法》中的區(qū)分原則確立了物權(quán)行為，同時，《物權(quán)法》大量采納了公示對抗主義?？梢哉f，《物權(quán)法》采納了物權(quán)意思＋公示對抗物權(quán)變動立法模式。在標的物為“特定物”的場所，物權(quán)行為一己足以完成物權(quán)變動的效果，因為物權(quán)變動的充分必要條件即作為主觀要件的物權(quán)意思和作為客觀要件的“特定物”，都滿足了。當然，客觀條件是作為物權(quán)變動意思表示的前提來看待的；在標的物為“非特定物”的時候，因客觀條件的非具備，使得當事人之間指向物權(quán)變動的意思表示因欠缺客觀條件而無以產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。此時，當事人之間的意思表示僅可產(chǎn)生債權(quán)效果。所以，以權(quán)利變動的效果為判斷依據(jù)，該行為屬于債權(quán)行為。那么，物權(quán)行為在哪里呢？筆者認為，不動產(chǎn)物權(quán)之公示和動產(chǎn)物權(quán)之交付本身，既是當事人移轉(zhuǎn)變動物權(quán)的意思表示，也是變動了的物權(quán)得以對抗其他受讓人的條件，但這并不是說不動產(chǎn)物權(quán)之公示和動產(chǎn)物權(quán)之交付是物權(quán)得以變動的條件，如果那樣的話就等于承認物權(quán)變動之公示生效主義了。所以，在公示對抗主義物權(quán)變動立法模式下，讓與人獲得物權(quán)之時即標的物“特定化”之時，也是受讓人獲得物權(quán)之時，至于物權(quán)變動公示手續(xù)是否已經(jīng)辦理完畢，則僅限于對抗力獲得與否的問題。這也是《法國民法典》第1138條之所以規(guī)定“從標的物應(yīng)交付之時起”物權(quán)發(fā)生變動的原委。（注：在這里，我們似乎感到物權(quán)行為與債權(quán)行為難以區(qū)別——似乎物權(quán)變動的充分條件是意思（當然可以是債權(quán)意思）＋特定物。對此，我國需要調(diào)整看待問題的視角：物權(quán)行為的獨立性確立不是法典的目的，民法典確立物權(quán)行為獨立性是為其最終選擇物權(quán)行為無因性創(chuàng)設(shè)條件。正因為此，我們堅持物權(quán)行為理論是民法法典化、邏輯化和體系化的產(chǎn)物。）

如何實現(xiàn)物權(quán)變動安全與便捷的雙重價值，是物權(quán)立法的重點、也是難點。一般說來，公示生效主義側(cè)重于交易安全之維護，公示對抗主義偏向于交易便捷之追求。其實，對于交易安全與交易便捷這樣一對不可兼得的法律價值來說，尚沒有一個更好的辦法獲得具佳皆宜的制度設(shè)計。唯一能做的就是因時制宜、權(quán)衡利弊并作出取舍。筆者認為，相比較而言，公示對抗主義制度安排更符合民法作為私法的制度環(huán)境和價值取向。盡管物權(quán)變動的公示生效要件主義將公示之功能提升到了物權(quán)變動生效要件之地位，但在物權(quán)觀念化時代，是無需所有的物權(quán)變動必有法定的公示形式予以彰顯的。公示僅承擔著維護交易安全的功能，而交易安全是一種動態(tài)的安全，它以一個外在于交易相對人之外的第三人為前提。但事實上，客觀上需要的“權(quán)利正確性推定”規(guī)則所代表的維護第三人交易安全利益，在交易相對人的主觀價值視閾里非但不是一個利益，有時反而就是一個額外的負擔。因為，在一個具體的法律關(guān)系中，并非是必有一個第三人的交易安全利益需要維護的，交易相對人對其相互間的法律利益的現(xiàn)實關(guān)切度較之對外在于他們的第三人的利益惠及顯然更為迫切。強加于交易相對人身上并利益所在于第三人的交易安全維護之公示制度，在交易相對人間時常缺乏利益激勵。以人對物的獲取目的之不同，可將物分為消費物和通流物。如果物對于其獲取者而言，目的僅在于消費的話，則該物可謂為消費物；如果物對于其獲取者之目的僅在于轉(zhuǎn)賣以獲取差價利益時，則該物可謂之為通流物。兩廂比較，只有在主觀目的為通流物的物之買賣，才可有將物權(quán)之變動公示于外的利益激勵。在消費物，買受人的目的非在于繼續(xù)通流，只要在合意之后能夠現(xiàn)實地占有了該物，就能夠?qū)崿F(xiàn)其交易的目的。盡管在商品經(jīng)濟社會較之在農(nóng)業(yè)社會有更多產(chǎn)品的生產(chǎn)目的是在于流通，但作為消費者購買產(chǎn)品的目的在于通流的則不能說就是多數(shù)。對目的在于消費的買受行為而言，強要買受人在占有制度保護之下即可實現(xiàn)經(jīng)濟目的的行為之外，去踐行另一個超買受人個人目的之外的登記或交付，往往是多余的?？傊?，法律所希望塑求的社會秩序與社會生活所實際需要的秩序，往往有一段距離。解決矛盾的辦法不是非此即彼、顧此失彼，而應(yīng)是重點突出、兼顧彼此。是一刀切，讓民事主體被動接受？還是作為選擇的事項，留給民事主體自主選擇？對此，筆者認為，在私法領(lǐng)域，在公示對抗主義能夠滿易安全利益維護的前提下，留給私法主體自主選擇的公示對抗主義所具有的“軟著陸”優(yōu)點，是不言而喻的。[3]我國《物權(quán)法》較之過去大量采用公示對抗主義的前瞻性制度安排，看中的就是這樣一點吧。

四、與物權(quán)意思＋公示對抗相關(guān)聯(lián)的制度

在體系化、邏輯化的民法典中，物權(quán)意思＋公示對抗立法模式的選擇，必然對其賴以存在的制度環(huán)境提出相應(yīng)的要求。筆者認為，對以下三個問題需予澄清。（注：其他還有如法律行為理論問題，權(quán)利的分類問題等。）

（一）物權(quán)行為獨立性與物權(quán)公示原則

在物權(quán)意思＋公示對抗立法模式下，公示在物權(quán)變動中僅生對抗效力。物權(quán)意思既無須均以公示形式存在，則物權(quán)之公示，作為《物權(quán)法》的一個原則，就頗值懷疑了。對此問題如上文所言，不予詳論。在此，筆者繼而想要探討的問題是，不經(jīng)公示的物權(quán)是否還是物權(quán)？因為，發(fā)出這一疑問的人士大都有這樣一個邏輯：物權(quán)具有絕對性、具有對抗他人的效力，在公示對抗主義立法模式下，不經(jīng)公示的物權(quán)因缺乏對抗第三人已經(jīng)公示的物權(quán)的效力，因而其不是物權(quán)。[12]如果此問題得不到解決，物權(quán)意思＋公示對抗主義立法模式的選擇就足以動搖《物權(quán)法》的基礎(chǔ)。

對于“不能對抗第三人的物權(quán)是否還是物權(quán)”的問題，需拋開前述邏輯而另擇分析路徑。在物權(quán)意思＋公示對抗主義立法模式下，所謂“不能對抗第三人的物權(quán)，就是有物權(quán)變動的合意而無以物權(quán)變動的法定公示形式表彰的物權(quán)。此種未經(jīng)法定公示表彰之物權(quán)對抗力的不足，使得人們對其是否還是物權(quán)產(chǎn)生了相當?shù)馁|(zhì)疑。

關(guān)于未經(jīng)公示物權(quán)的性質(zhì)，有四種學說：一是債權(quán)效果說。認為未公示的物權(quán)為純粹的債權(quán)，其于當事人之間有完全的效力，而在與第三人的關(guān)系上則無效；二是相對無效說。認為未登記的物權(quán)在當事人之間產(chǎn)生完全的效力，但在與第三人的關(guān)系上，物權(quán)變動失去效力；三是第三人主張說。認為縱使未為公示，物權(quán)變動在當事人及其第三人的關(guān)系上仍然有完全的效力，可當?shù)谌藶樽约旱睦娑鵀橹鲝堉畷r，在對第三人的關(guān)系上便失去效力；四是法定證據(jù)說。認為公示是一種法定證據(jù)，發(fā)生怎樣的物權(quán)變動，裁判所則根據(jù)登記而予以認定。（注：肖厚國：《物權(quán)變動研究》，法律出版社2002年版，第274-275頁。）

筆者認為，未經(jīng)公示物權(quán)不能對抗已經(jīng)公示物權(quán)，實際上是一個善意取得制度適用的問題。（注：有許多人認為這屬于“一物二賣”的情況。其實，一物二賣僅發(fā)生于債權(quán)契約成立之后至買方取得完整意義上的所有權(quán)之前的期間。對此，臺灣地區(qū)學者黃茂榮先生有精辟的論述：“二重買賣的構(gòu)成以出賣人在先后二次買賣契約之締結(jié)時均握有標的物之所有權(quán)為前提。在第二次締約時，出賣人已不再擁有標的物之所有權(quán)，則其第二次買賣，將不是二重買賣，而為他人之物之買賣。”參見黃茂榮：《買賣法》，中國政法大學出版社2002年版第27頁，轉(zhuǎn)引自馬新彥：《一物二賣的救濟與防范》，載《法學研究》2005年第2期。）因為，這一情形完全符合善意取得的制度構(gòu)造：當A將其對某物的所有權(quán)與B達成物權(quán)移轉(zhuǎn)合意時，根據(jù)物權(quán)變動的意思主義，此刻即使沒有踐行物權(quán)變動之法定公示形式，B亦于物權(quán)法律行為生效時即刻成為該物的事實所有權(quán)人。而此時，因為沒有踐行物權(quán)變動的法定公示手續(xù)，A就是一個所謂的法律物權(quán)人——具有法律物權(quán)的外觀。如果在此之后A又將該物移轉(zhuǎn)與C且完畢物權(quán)變動之法定公示手續(xù)，則C能否最終成為該物的所有權(quán)人？答案則是不確定的，其結(jié)果取決于C是否知道或應(yīng)當知道B在事先已成為事實所有權(quán)人的情況。如果C知道或應(yīng)當知道B早已成為事實所有權(quán)人的情況，則C在主觀上構(gòu)成惡意，不能適用善意取得制度。否則，則因物權(quán)善意取得制度之適用，C將善意地取得物的所有權(quán)。對于C之主觀善意方面的要求，在一些有關(guān)該問題的探討中常常被忽視。正是在這里，我們發(fā)現(xiàn)，未經(jīng)公示之物權(quán)不能對抗已經(jīng)公示之物權(quán)，實際上就是一個物權(quán)善意取得制度適用的問題——這當然也需要我們承認對不動產(chǎn)的善意取得制度。（注：不動產(chǎn)能否適用善意取得制度，是近幾年爭論熱烈的問題之一，筆者贊同不動產(chǎn)適用善意取得的主張。盡管其制度之演進的歷史不同，但其法律制度的構(gòu)造是完全相同的，而且其法律制度之目的訴求也無二致。）既為善意取得，作為事實所有權(quán)人的B之所以不能對抗C，并非在于B之事實所有權(quán)人之地位不予承認，而是在于C主觀上為善意的時候，其從有所有權(quán)之虛像的無處分權(quán)人A那里，所受讓的所謂所有權(quán)，能否對抗事實上的所有權(quán)人B。社會變革中的經(jīng)濟因素的決定作用是不言而喻的：在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟社會，法律一般不予C對抗B的權(quán)利；在商品經(jīng)濟社會，絕大多數(shù)國家的法律堅定地予C以對抗B的權(quán)利。概言之，是對交易安全保護的法律追求使然。[13]

如果將“未經(jīng)公示物權(quán)不能對抗已經(jīng)公示物權(quán)”等同為善意取得制度合適的話，則上述“不經(jīng)登記就不能對抗第三人”中的“第三人”的范圍就應(yīng)該適用善意取得者的范圍。但關(guān)于第三人范圍的學說，在日本經(jīng)歷了一個從無限制說到限制說的發(fā)展歷程：由于立法對第三人的范圍沒有界定，致使對第三人范圍的學說解釋和判例認識在其初均從無限制說，無限制說認為，不登記的物權(quán)變動，不得對抗一切第三人，縱使惡意第三人也包括在內(nèi)。這種以形式的文字論解釋為基礎(chǔ)的無限制說，導致了一些不正當現(xiàn)象的出現(xiàn)，如有登記名義而無實質(zhì)權(quán)利的人提出的登記名義的恢復和不法行為人的拒絕賠償?shù)?。但從“不?jīng)登記就不能對抗第三人”的立法目的看來，它應(yīng)以維護交易安全為己任。對于一個已經(jīng)取得物權(quán)但沒有將其取得的物權(quán)進行公示的人來說，要剝奪其物權(quán)人地位的法律理由也須應(yīng)是充實的。對于已是一個靜態(tài)的確定歸屬安全而言，能夠較之更為應(yīng)該保護的就只有動態(tài)交易安全了。所以，筆者認為，“第三人”的范圍應(yīng)以與出賣人同樣有著物權(quán)買賣法律關(guān)系的人為限。故上述第三種學說較為適當。

因此，在物權(quán)意思＋公示對抗主義立法模式下，物權(quán)公示與否，僅在對抗“善意的交易第三人”方面具有意義。當事人即使不為物權(quán)公示，也不會影響到物權(quán)變動的效果。通常，物權(quán)變動作為兩造當事人之間的事情，其是否需要公示，得由權(quán)利人自由決定。如果不為公示，便不生對抗善意交易第三人的效果，此種不利益，是權(quán)利人自愿行為的后果，法律沒有必要強制其將物權(quán)變動的過程與后果公示于眾；如果公示于眾，權(quán)利人的權(quán)利便可以得到更好的保護。傳統(tǒng)物權(quán)法理論一直認為物權(quán)公示為《物權(quán)法》的一個基本原則，殊不知，在公示對抗主義立法模式下，物權(quán)公示作為原則的主張不充分。充其量，物權(quán)公示僅僅是《物權(quán)法》為實現(xiàn)交易安全而設(shè)計的一項具體制度而已。

（二）物權(quán)行為的無因性及其相對化問題

一如前文所言，物權(quán)行為獨立性的客觀承認，以其無因性價值選擇為目的。但是，一些人士認為，物權(quán)行為無因性的適用導致了不公正，所以，他們就提出了所謂“物權(quán)行為無因性相對化”理論，以期對物權(quán)行為無因性的適用進行限制。目前，學界關(guān)于物權(quán)行為無因性之相對化主要有三種理論，即共同瑕疵說、條件關(guān)聯(lián)說和法律行為一體性說。筆者認為，物權(quán)行為無所謂“相對化”，理由如下：[14]

1、對“共同瑕疵說”的否定。共同瑕疵說認為，物權(quán)行為與債權(quán)行為得因共同瑕疵而無效或被撤銷。筆者認為，共同瑕疵說難以成立，理由主要有二：其一，物權(quán)行為無因性僅適用于債權(quán)行為不成立或無效而物權(quán)行為本身有效成立的情況。共同瑕疵說的基本立場，則是在債權(quán)行為與物權(quán)行為皆存在瑕疵的情況下，討論二者的效力關(guān)系問題。因此，共同瑕疵說的提出已經(jīng)背離了討論物權(quán)行為無因性的立論前提，所以，其不能被認為構(gòu)成了物權(quán)行為無因性的相對化。其二，物權(quán)行為既為法律行為之一種，關(guān)于法律行為效力的一般規(guī)則當然也應(yīng)適用于物權(quán)行為。因此，當債權(quán)行為與物權(quán)行為皆存有瑕疵時，債權(quán)行為的效力依法律行為效力的一般規(guī)則進行判斷；同理，物權(quán)行為的效力亦依法律行為效力的一般規(guī)則予以評判。也就是，此二者依各自的具體情況分別判斷。所以，在行為的效力判斷上，債權(quán)行為與物權(quán)行為根本不生相互影響的問題。謂此種情況下的物權(quán)行為之無效、不成立或得撤銷為物權(quán)行為無因性之相對化，實在是傳統(tǒng)民法學理論片面強調(diào)法律行為效力規(guī)則僅適用于債權(quán)行為而忽略其亦當然適用于物權(quán)行為而得出的不正確結(jié)論。

2、對“條件關(guān)聯(lián)說”的否定?！八^條件關(guān)聯(lián)說，系指法律行為原則上均可附條件，債權(quán)行為如此，物權(quán)行為亦復如此。當事人可依據(jù)合意，將物權(quán)行為之效力，系于其原因行為效力之上，如原因行為無效，則物權(quán)行為因此將不生效力?！盵14]（注：吳光明：《論基于法律行為之物權(quán)變動》，載《民法七十年之回顧與展望紀念論文集》（三），中國政法大學出版社2002年版，第128-129頁。）或“當事人得依其合意，使物權(quán)行為之效力系于債權(quán)行為之存在，亦即物權(quán)行為以債權(quán)行為之有效存在為其停止條件?！盵15]筆者認為，條件關(guān)聯(lián)說不能被認為是物權(quán)行為無因性相對化的理由：其一，條件關(guān)聯(lián)說系從當事人主觀意思出發(fā)而發(fā)展出來的理論。該理論既然依賴于當事人意思，則在意思自治原則的框架內(nèi)，就存在多種可能：既然當事人間可以約定原因行為無效，物權(quán)行為就因此也不生效的約定，那為什么其就不能約定“原因行為無效，物權(quán)行為有效”呢？如此約定則是強化了物權(quán)行為的無因性。（注：物權(quán)行為的無因性理論之目的在于保護第三人，當事人之間關(guān)于物權(quán)行為依隨于債權(quán)行為效力的約定僅在其間發(fā)生效力，對第三人不生其效。在這個意義上，可以說物權(quán)行為之無因性是強制性規(guī)范，當事人不可以通過約定排除其適用。所以，所謂的條件關(guān)聯(lián)說，在對第三人的關(guān)系上是不存在的。）其二，有學者認為，所謂“附加條件”（也即條件關(guān)聯(lián)），“最典型的而且也是惟一的情形就是附所有權(quán)保留條件的買賣”，[16]筆者認為，附所有權(quán)保留條件的買賣中，附于標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移這一物權(quán)行為之上的條件——支付價金，非為目前學界普遍認為的是債權(quán)行為，而是一個物權(quán)行為。所有權(quán)保留條件買賣中的債權(quán)行為，是當事人就所有權(quán)保留條件的買賣達成合意并簽訂的買賣合同。所以，如果此前認為條件關(guān)聯(lián)惟一的情形就只有附所有權(quán)保留條件的買賣的話，則依據(jù)筆者的前述分析，其在實踐中就無任何實例了，因而條件關(guān)聯(lián)說也就不可能立足。

3、對“法律行為一體性說”的否定?！胺尚袨橐惑w說”認為，可以將物權(quán)行為與債權(quán)行為合并為一個不可分割的整體法律行為，適用民法關(guān)于法律行為一部無效而導致整個法律行為無效的規(guī)定。因此，當債權(quán)行為無效時，物權(quán)行為也歸于無效。[17]筆者認為，法律行為一體性說不能成立，理由有二：其一當是如有的學者指出的，一方面承認物權(quán)行為的獨立性，認為物權(quán)行為與債權(quán)行為是不同的法律行為，二者分別存在于民法的不同法域，另一方面又認為物權(quán)行為與債權(quán)行為是一個整體的法律行為，這本身就相互矛盾；[18]其二是筆者認為法律行為一體性說的另一個弊端是其觀點過于片面。法律行為一部無效，既可能導致全部無效，也可能發(fā)生不影響其他部分效力的情況。（注：《德國民法典》第139條規(guī)定：“法律行為的一部分無效時，其全部都無效，但是如果可以認定除去該無效部分，法律行為仍可以成立的除外”；我國《民法通則》第60條規(guī)定：“民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效”；我國臺灣地區(qū)“民法”第111條規(guī)定：“法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分仍然有效”。）法律行為一體性說顯然無視這些情況，而是一味強調(diào)部分無效則整體無效這一個方面。更何況所謂“不可分割”如何理解以及如何使二者一體？法律行為一體性說均未提出有力主張，已有的著述亦未有詳論，所以，這一主張的理論想象超乎法律實踐。

物權(quán)行為理論的立法選擇必然要求對與其相適應(yīng)的法律制度體系進行調(diào)整。首先，作為客觀存在的物權(quán)行為，其獨立性要求對其存在的形式與物權(quán)的法定公示方式予以區(qū)別；非依法定公示形式存在的物權(quán)行為只是缺乏對抗力而已，并非其本身就不是物權(quán)。其次，物權(quán)行為的無因性作為以其獨立性為前提的價值選擇，其當與債權(quán)行為分離而單獨為法律判斷。

五、結(jié)束語：客觀世界的物權(quán)變動與主觀世界的法律構(gòu)造

客觀世界的物權(quán)變動，不論其起點、過程還是終點，定然不具有兩樣，但主觀世界的物權(quán)變動法律制度構(gòu)造卻異域異樣、異彩紛呈?！按嬖诘木褪呛侠淼摹边@句話，可用以對過去曾經(jīng)被立法選擇過的三種物權(quán)變動立法模式之何以存在的解釋上；“合理的必然是存在的”這句話，就作為筆者提出“物權(quán)意思＋公示對抗”立法體例的壯行辭吧！至于合理與否，定然是公婆論理，各有說辭。筆者希冀的不在于招取方家贊同，但求拋磚引玉、引發(fā)思考。筆者認為，作為主觀創(chuàng)造活動結(jié)晶的法律制度體系，必然伴隨著在社會發(fā)展、變遷基礎(chǔ)上的主觀世界的知識、觀念和價值目標的變遷而有變化和發(fā)展。承繼前人智慧，尊重歷史路徑，考慮法理圓通，結(jié)合固有國情，[19]以積極的姿態(tài)和勇敢的精神為法學學術(shù)發(fā)展做出應(yīng)有的貢獻，當屬我輩無旁貸之責。作為一種物權(quán)變動立法主義個人學說的提出，權(quán)且作為法學理論因應(yīng)社會發(fā)展一種表現(xiàn)形式吧！

注釋:

[1]董學立．試論我國物權(quán)變動安全制度體系之構(gòu)建[J].法學論壇，2003，(1).

[2]田士勇．物權(quán)行為理論研究——以中國法和德國法中所有權(quán)變動的比較為中心[M]．北京：中國政法大學出版社，2002:27.

[3]董學立．物權(quán)公示，公示什么？[J]．比較法研究，2005，(5)．

[4]崔建遠．民法9人行（第一卷）[M]．香港：金橋文化出版香港）有限公司，2003.

[5]［德］卡爾拉倫茨．德國民法通論（下冊）[M]．王曉曄，邵建東，等譯．北京：法律出版社，2003:443.

[6]尹田．物權(quán)法理論評析與思考[M]．北京：中國人民大學出版社，2004:180.

[7]董學立．也論交易中的物權(quán)歸屬確定[M]．法學研究，2005，(5)．

[8]肖厚國．物權(quán)變動研究[M]．北京：法律出版社，2002.

[9][日]遠藤浩．新版民法(2)——物權(quán)[M]．東京：有斐閣雙書，1985:37.

[10]王書江．日本民法典[M]．北京：中國人民公安大學出版社，1999:33.

[11]陳光岳．日本法上不動產(chǎn)物權(quán)變動理論之探討[C]//.“兩岸法制及比較物權(quán)法”學術(shù)研討會論文集．臺北：臺灣財產(chǎn)法暨經(jīng)濟法研究會、臺灣法學會，2005.

[12]劉保玉．物權(quán)體系論——中國物權(quán)法上的無權(quán)類型設(shè)計[M]．北京：人民法院出版社，2004:287.

[13]董學立．物權(quán)法研究——以靜態(tài)和動態(tài)的方法[M].北京：北京大學出版社，2007.

[14]董學立．物權(quán)行為無因性相對化理論之否定[J]．法學，2007，（1）．

[15]謝在全．民法物權(quán)論（上）[M]．北京：中國政法大學出版社，1997:72.

[16]孫憲忠．論物權(quán)法[M]．北京：法律出版社，2001:186.

[17]王澤鑒．民法學說與判例研究（一）[M]．北京：中國政法大學出版社，1998:268.

第8篇：關(guān)于民法典的知識范文

    [關(guān)鍵詞]　法定抵押權(quán)　立法模式　可操作性　內(nèi)在邏輯　形式美觀

    我國《合同法》第286條針對我國建設(shè)市場不成熟，業(yè)主拖欠承包費的違約行為難以有效制約的現(xiàn)象，參酌國外立法例，規(guī)定了承包人就工程價款債權(quán)而對工程享有優(yōu)先受償權(quán)，它是依法直接規(guī)定的一種法定擔保物權(quán)。但是，這種法定擔保物權(quán)究竟是法定抵押權(quán)還是優(yōu)先權(quán)的問題引發(fā)了學者間廣泛而激烈的爭論。本文擬對此問題做進一步探討。

    一、從我國《合同法》第286條看我國現(xiàn)行立法的模式選擇

    （一）我國《合同法》第286條引發(fā)的立法模式之爭

    《中華人民共和國合同法》第286條規(guī)定，“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程依法拍賣。建設(shè)工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”該條規(guī)定賦予了承包人就工程價款債權(quán)而對工程享有優(yōu)先購買權(quán)。該條也引發(fā)了學者對我國現(xiàn)行立法的關(guān)于法定抵押權(quán)立法模式和優(yōu)先權(quán)立法模式的選擇之爭。

    主張承包人優(yōu)先受償權(quán)是優(yōu)先權(quán)的學者以《法國民法典》第2103條第4款關(guān)于不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，《日本民法典》第327條關(guān)于不動產(chǎn)先取特權(quán)的國外立法例作為立論的依據(jù)。否定優(yōu)先權(quán)說的主要理由是我國現(xiàn)行立法未設(shè)立獨立的優(yōu)先權(quán)制度，僅在破產(chǎn)法、海商法等法律中，對特殊情況下特定債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)作了一些規(guī)定。而且，考察中文中的“優(yōu)先權(quán)”與“優(yōu)先受償權(quán)”的詞源，這兩個詞只是譯法的不同而已，認為建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)是不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，犯了“同義語反復”的邏輯錯誤。①

    主張承包人優(yōu)先受償權(quán)是法定抵押權(quán)的主要理由是：第一，承包人優(yōu)先受償權(quán)符合抵押權(quán)的特征。抵押權(quán)的成立與存續(xù)，不以移轉(zhuǎn)標的物的占有為必要，不轉(zhuǎn)移占有是抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等擔保物權(quán)的重要區(qū)別。第二，從比較法的角度看，未設(shè)獨立的優(yōu)先權(quán)制度的瑞士民法在第837條，我國臺灣地區(qū)“民法典”在第513條，德國民法典在第648條分別將承包人優(yōu)先受償權(quán)規(guī)定為法定抵押權(quán)。否定承包人優(yōu)先受償權(quán)是法定抵押權(quán)的學者認為，我國《擔保法》規(guī)定的抵押是一種約定抵押權(quán)，并無法定抵押權(quán)的有關(guān)或類似規(guī)定；不動產(chǎn)抵押以登記為生效要件，如果針對建筑工程設(shè)立法定抵押權(quán)，則否定了抵押權(quán)登記生效制度，對其他登記的抵押權(quán)人的利益也有影響。②

    （二）模式之爭中存在的缺陷及補救

    優(yōu)先權(quán)說和法定抵押權(quán)說各執(zhí)一詞，雄辯滔滔，引經(jīng)據(jù)典，但仔細究來，其所持理由均有可疑之處，欠缺說服力。深入研究，我們發(fā)現(xiàn)，優(yōu)先權(quán)說和法定抵押權(quán)說論證的理由有驚人的相似之處。第一，在論證自身合理性的時候，采用概念涵攝的形式邏輯論證方法，將承包人優(yōu)先受償權(quán)的特征與優(yōu)先權(quán)或法定抵押權(quán)的特征相對照，以不動產(chǎn)優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定符合優(yōu)先權(quán)或法定抵押權(quán)制度分解的特征為由，將其涵攝。第二，在比較法上都以國外立法例作為其合理性的支持論據(jù)。主張優(yōu)先權(quán)說的學者以法國、日本的不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)（先取特權(quán)）制度為依據(jù)。主張法定抵押權(quán)說的學者以德國、瑞士的法定抵押權(quán)制度為依據(jù)。對于對方的論證均未提出有利的否定理由。第三，雙方均以法律未規(guī)定獨立的優(yōu)先權(quán)制度或法定抵押權(quán)制度作為否定對方的理由，實際上卻有搬起石頭砸自己的腳之嫌。由此導致的結(jié)果是，學者各自是其所是，非其所非，沒有意識到自己在論證自身存在的正當性、合理性時也為對方提供了正當性理由，在否定對方，論證對方的缺陷性時，也對自身的存在合理性提出了挑戰(zhàn)，否定了自身存在的正當性?？梢?，對于二者論證的路徑和理由進行反思不無必要。筆者認為優(yōu)先權(quán)說和法定抵押權(quán)說對于《合同法》第286條的解讀存在重大缺陷。

    1.系統(tǒng)化理論背景的缺失而導致形式邏輯推論方法的失效。對《合同法》第286條的規(guī)定進行討論是在我國既無體系化的法定抵押權(quán)制度，又無體系化的不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)制度的背景下進行的。背景知識的缺乏使得學術(shù)爭議很大程度上演化為一場各是其所是，非其所非的無謂紛爭。法定抵押權(quán)制度和不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)制度是對日常生活中相同或類似問題進行規(guī)制的兩種模式，立法技術(shù)上存在許多交叉和重疊。當這兩種規(guī)制模式在中國這一特定場域相碰撞時，由于缺乏體系性的背景支撐，不可避免地導致了一系列理論上的困惑和誤區(qū)。從體系化的制度的框架中將法定抵押權(quán)和不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)分離出來，進行制度間的優(yōu)劣比較是意義不大的。這就解釋了為什么概念涵攝的論證方法存在局限性：僅能證明自身存在的合理性，理論解釋的自洽性，而不能作為一種排他性證明的論證方法。概念涵攝的形式邏輯論證一旦逾越了界限，作為否定對方的論證方法，必然產(chǎn)生搬起石頭砸自己的腳的現(xiàn)象。從體系中分離出來的不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)制度與法定抵押權(quán)制度如影隨形，無論法學家如何對其進行區(qū)分、界定都顯得說服力欠缺，而只能使用“原則上”這樣的模糊性概念。

    2.比較法研究中對法律制度的淵源及演變?nèi)狈ο到y(tǒng)的探究。不少學者論證自己的觀點時，以國外相關(guān)立法例為依據(jù)。但是這種論證方法本身是有局限性的，因為既有規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)是法定抵押權(quán)的，如瑞士和我國臺灣地區(qū)，也有規(guī)定為不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的，如法國和日本。學者的研究大多停留在引經(jīng)據(jù)典的層面，缺乏對承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)這一問題在我國這一特定語境下的關(guān)注。有學者在對我國比較法學的研究狀況進行論述時認為，當前的比較法研究“無論是微觀比較，還是宏觀比較，基本上都是分析和陳述不同法律體系及其具體規(guī)則、制度的異同。這樣，比較法實際上成了一個搜集和儲存法律異同之事實的倉庫。事實的考察當然是科學研究的重要環(huán)節(jié)，但事實的堆積并不是科學，正如石頭的堆積并不等于房子一樣?！雹酃P者認為，對《合同法》第286條進行解讀時，也不能簡單地堆積國外立法例。比較法上的“有”，即存在這種立法例并不能證明我國法律規(guī)定的承包人優(yōu)先受償權(quán)的立法模式。微觀的比較研究，洞悉國內(nèi)外立法例之間的關(guān)系，才能作出合乎理性的推論。

    3.將法律的實然性和應(yīng)然性混為一談。《合同法》第286條所采用的究竟是法定抵押權(quán)立法模式還是優(yōu)先權(quán)立法模式，是一個實然性而非應(yīng)然性的問題。在爭論的過程中，許多學者犯了以個人對制度的主觀期待而代替對客觀事物進行實證研究的錯誤。經(jīng)過立法者主觀價值判斷而固化在《合同法》中的承包人優(yōu)先受償權(quán)所選擇的立法模式問題是一個事實問題，是“是與不是”的問題，而不是“應(yīng)當是與不應(yīng)當是”、“能與不能”的問題?！逗贤ā返?86條在形成的過程中，立法模式的選擇是一個應(yīng)然性問題，取決于立法者的主觀價值判斷和立法選擇。但是，法律一旦公布并生效，則演化為一個實然性問題。兩者相互區(qū)別，但同時密切聯(lián)系。事實問題是立法者價值判斷和立法選擇的最終結(jié)果，因而認定事實問題須對條文的立法背景和過程進行考察，推知立法者的意旨。

    探求立法意旨須以“立法史及立法過程中之有關(guān)資料，如一切法案、審議記錄、立法理由書等”④為主要依據(jù)。但由于我國立法無附具理由書的制度，其他立法資料，如審議記錄不公開，立法機關(guān)通過法律時由起草人所作的立法說明往往非常簡單，這就給法意解釋方法的采用增加了困難。對于《合同法》第286條面臨同樣的困境。但是，我們?nèi)阅軓摹逗贤ā返?86條確立的過程和參與合同法起草工作的權(quán)威學者的論述中進行合理推論。王利明教授認為“我國《合同法》也借鑒了上述（德國、日本、我國臺灣地區(qū)）立法經(jīng)驗，在建筑工程合同中規(guī)定了法定抵押權(quán)”。⑤從《合同法》第286條確立的過程來看，合同法建議草案第306條規(guī)定：“建設(shè)工程完工后，發(fā)包人未按合同約定支付建設(shè)費用和報酬的，承包人對建設(shè)工程有法定抵押權(quán)。”由法制工作委員會在建議草案基礎(chǔ)上提出的合同法草案也在第177條規(guī)定“承建人對其所完成的建設(shè)工程享有抵押權(quán)?！焙髞淼男薷闹锌紤]到法律條文僅規(guī)定了承包人享有法定抵押權(quán)，而該法定抵押權(quán)的內(nèi)容、效力、實現(xiàn)方式仍有待于解釋，不如直接規(guī)定其內(nèi)容、效力和實現(xiàn)方式，更有利于法律適用，但對于該條文法定抵押權(quán)的性質(zhì)認識沒有分歧。⑥

    二、法定抵押權(quán)制度的典型立法模式

    雖然我國現(xiàn)行《合同法》采用了法定抵押權(quán)制度的立法模式，但是實證法的研究結(jié)果并不能終結(jié)民法學的理論研究。只有在對優(yōu)先權(quán)制度和法定抵押權(quán)制度具有明確、系統(tǒng)認識的基礎(chǔ)上，理性地進行取舍，才能充實民法學理論，并對未來民法典的構(gòu)建有所助益。由于法定抵押權(quán)制度和優(yōu)先權(quán)制度都是“舶來物”，介紹、分析典型立法模式不無必要。

    （一）日本模式

    《日本民法典》設(shè)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，以優(yōu)先權(quán)制度涵蓋法定抵押權(quán)制度的內(nèi)容，使法定抵押權(quán)呈現(xiàn)名實分離的景象。這一立法模式的原型是《法國民法典》中的優(yōu)先權(quán)制度和《日本民法典》中的先取特權(quán)制度。日本民法中的先取特權(quán)制度取法于法國民法的優(yōu)先權(quán)制度，但較其取法的對象更完善、更具典型性，因而更為后世學者所青睞?！度毡久穹ǖ洹酚诘诎苏乱?guī)定先取特權(quán)制度，將先取特權(quán)分為一般先取特權(quán)、動產(chǎn)先取特權(quán)、不動產(chǎn)先取特權(quán)。其中不動產(chǎn)先取特權(quán)中規(guī)定，因不動產(chǎn)保存、工事、買賣產(chǎn)生的債權(quán)，于債務(wù)人特定不動產(chǎn)上有先取特權(quán)，其內(nèi)容與德國、我國臺灣地區(qū)、瑞士等國家和地區(qū)規(guī)定的法定抵押權(quán)制度相似。

    有學者主張在我國設(shè)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，并且保留留置權(quán)，使我國擔保物權(quán)呈現(xiàn)質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、優(yōu)先權(quán)、留置權(quán)并存的局面，并且認為此方案“由于既保持了優(yōu)先權(quán)的統(tǒng)一體系，又注意到優(yōu)先權(quán)與現(xiàn)行擔保物權(quán)體系的融合性，而且并不對現(xiàn)行法作大的改動，是一項既符合邏輯又易于操作的理想方案。”⑦

    （二）德國模式

    《德國民法典》將法定抵押權(quán)作為債權(quán)實現(xiàn)的擔保手段規(guī)定于債編的承攬合同中。這種結(jié)構(gòu)設(shè)計從法定抵押權(quán)與債權(quán)的關(guān)系的角度著手，側(cè)重于法定抵押權(quán)擔保債權(quán)實現(xiàn)的法律功能，將其從統(tǒng)一的擔保物權(quán)中分離出來。《德國民法典》在債編承攬合同第648條第1款規(guī)定，建筑工程或建筑工程一部分的承攬人，以其因合同所產(chǎn)生的債權(quán)，可以要求定做人讓與建筑用地的擔保抵押權(quán)。工作尚未完成的，承攬人可以為了其已提供的勞動的相應(yīng)部分的報酬以及未包括在報酬中的墊款，要求讓與擔保抵押權(quán)。我國臺灣地區(qū)繼受了德國的立法模式，于債編的第513條規(guī)定，承攬之工作物為建筑物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關(guān)系所生之債權(quán)，對于其工作所附之定作人之不動產(chǎn)，有抵押權(quán)。

    就現(xiàn)行立法而言，雖說學者對《合同法》第286條的性質(zhì)究竟是法定抵押權(quán)，還是優(yōu)先權(quán)亦或是法定留置權(quán)說法不一。⑧但以《合同法》第286條為基礎(chǔ)，借鑒德國、我國臺灣地區(qū)立法例，在未來民法典中建構(gòu)法定抵押權(quán)制度仍不失為一條可行的路徑。

    （三）瑞士模式

    《瑞士民法典》將法定抵押權(quán)作為一種特別抵押權(quán)在物權(quán)編中專設(shè)一節(jié)，對其內(nèi)容進行全面系統(tǒng)地規(guī)定。瑞士和我國澳門地區(qū)民法典采用這種結(jié)構(gòu)設(shè)計。從總體上看，瑞士民法不動產(chǎn)擔保制度與德國法不動產(chǎn)擔保制度并無多大差異。但是具體到法定抵押權(quán)制度而言，瑞士民法雖沿襲了德國民法關(guān)于法定抵押權(quán)的規(guī)定，同時進行了創(chuàng)造性的發(fā)揮，于民法典物權(quán)編第836條—840條將法定抵押權(quán)區(qū)分為無須登記的法定抵押權(quán)和需要登記的法定抵押權(quán)，作了詳盡系統(tǒng)的規(guī)定，突破了德國民法將法定抵押權(quán)在債編而非物權(quán)編規(guī)制的模式，明確了法定抵押權(quán)作為一種獨立的擔保物權(quán)形式、而非僅是債權(quán)擔保手段的地位。

    三、我國法定抵押權(quán)制度立法模式的選擇與設(shè)計

    法定抵押權(quán)制度在未來民法典中的立法模式問題，就是如何安排法定抵押權(quán)制度，從而使各項制度之間形成邏輯嚴謹、布局合理、形式美觀的制度體系的問題。考察各國民事立法的社會背景、知識譜系并結(jié)合我國既有的擔保物權(quán)體系，筆者認為，我國應(yīng)當采用瑞士的立法模式。

    就法律制度淵源而言，近現(xiàn)代民法中的法定抵押權(quán)和優(yōu)先權(quán)都源于羅馬法的優(yōu)先抵押權(quán)（法定抵押權(quán)的一種）。羅馬法的優(yōu)先抵押權(quán)制度在近現(xiàn)代民法中得到了不同程度的繼受，其中法國民法典繼受最早也最為徹底。羅馬法上所謂的“黑暗抵押權(quán)”制度被移植到法國。《法國民法典》頒布以后，羅馬法的優(yōu)先抵押權(quán)制度被安排在第三編第十八章“財產(chǎn)取得方法”中的優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)中規(guī)定。日本民法在法國民法的優(yōu)先權(quán)制度的基礎(chǔ)上演化出先取特權(quán)制度。作為另一分支，德國民法吸收了優(yōu)先抵押權(quán)關(guān)于“債權(quán)人為了幫助債務(wù)人保全或改良不動產(chǎn)而取得”⑨法定抵押權(quán)的規(guī)定，在“債的關(guān)系”中對建筑承攬人抵押擔保物權(quán)進行了規(guī)定。也就是說，法定抵押權(quán)和優(yōu)先權(quán)在法律淵源上具有同源性。與其說他們有本質(zhì)的區(qū)別，不如說是不同國家法律制度設(shè)計的結(jié)果。這兩種立法模式以不同的方式安排和實現(xiàn)同一種對特定人、特定債權(quán)的保護。

    我國現(xiàn)有擔保物權(quán)體系的立法和學說既無體系性的法定抵押權(quán)制度，又無系統(tǒng)性的優(yōu)先權(quán)制度，一切都在建構(gòu)之中，因而完全沒有必要囿于兩種規(guī)制模式的具體規(guī)定，限制自己的視域，束縛自己的手腳，而應(yīng)當弱化兩者的區(qū)別，相互參照，取長補短，從而對權(quán)利的外延、內(nèi)涵、運作模式作合乎邏輯的取舍。選取何種立法模式不再是單純的制度間優(yōu)劣比較的問題，更重要的是考慮我國現(xiàn)有的民法理論資源（我國的民法傳統(tǒng)和現(xiàn)有擔保物權(quán)體系的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)）和法典形式美觀的綜合性問題。我國之所以應(yīng)采取法定抵押權(quán)制度而不采用優(yōu)先權(quán)制度的原因在于：

    （一）結(jié)構(gòu)設(shè)計應(yīng)當符合可操作性的要求

    自清末沈家本修律以來，我國一直深受大陸法系之德國法的影響，近代中國民法傳統(tǒng)的建立與德國民法有著密切的親緣關(guān)系。在擔保物權(quán)的立法及學說理論上也不例外。德國民法中沒有設(shè)立優(yōu)先權(quán)制度，不把優(yōu)先權(quán)作為一種獨立的擔保物權(quán)形式。試圖在我國建立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，其操作性不無疑問。就法定抵押權(quán)而言，我國雖然尚無體系化的立法和學說，但對于法定抵押權(quán)作為一種特殊的抵押權(quán)形態(tài)向無異議，已然成為民法學界的共同語言。

    而且，使用“優(yōu)先權(quán)”這一概念還可能導致概念混淆，從而影響制度的可操作性。法律規(guī)范應(yīng)當是具有內(nèi)在邏輯自足性和推理上的圓滿性的邏輯體系。法律邏輯要求概念的意義清晰一致，“這種要求實際是以清晰地界定法律概念為基礎(chǔ)的，爭取一個概念一種含義，達到‘詞與物’的高度結(jié)合。這種結(jié)合的程度越高，法律的指向越明確，人們對法律的理解越清晰，這是符合人們的思維習慣的?！雹獾?，優(yōu)先權(quán)作為物權(quán)法上的概念，很難取得明確的區(qū)分效果，存在重大缺陷。主張優(yōu)先權(quán)制度的學者認為優(yōu)先權(quán)是指法律直接規(guī)定的特定債權(quán)的債權(quán)人，就債務(wù)人的全部或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀?quán)。但這并未使優(yōu)先權(quán)的概念在理論上達成共識。有一種觀點認為“考察中文中的‘優(yōu)先權(quán)’與‘優(yōu)先受償權(quán)’的語源，二者均系譯自外文，而在拉丁文和法文中，它們實際上是同一詞。也就是說，在中文中，這兩個詞僅是譯法不同罷了”[11] .也有學者認為“‘優(yōu)先受償權(quán)’是與‘優(yōu)先權(quán)’相同的概念”[12] .由此可見，優(yōu)先權(quán)在概念上不具有明確、清晰的指向，區(qū)分度較低，能否被理論和實務(wù)界接受而不引起混亂并符合人們習慣的思維方式都不無問題。

    法律不是純粹思辨的結(jié)果，不單是抽象的概念、原則自我完結(jié)的封閉體系，而是帶有強烈的實踐性色彩的活動，它受到各種社會因素的制約?！翱茖W性因素決定了民法典的體系首先必須是一個相對周延的邏輯體系，而傳統(tǒng)性因素則要求體系設(shè)計者必須兼顧本國法學理論及法律實踐的傳統(tǒng)，誠如德國法學家所言，‘《民法典》的目的，是在不進行根本性變革的條件下，統(tǒng)一和闡明既存的私法?！盵13]創(chuàng)立與我國民法傳統(tǒng)相背離的優(yōu)先權(quán)制度，是對現(xiàn)有的民法學資源的浪費，成本過高，阻力過大，不易操作。

    （二）結(jié)構(gòu)設(shè)計應(yīng)當符合制度間內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)和外在形式美觀的要求

    從擔保物權(quán)體系的內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)而言，日本民法之所以能夠設(shè)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，以優(yōu)先權(quán)涵蓋法定抵押權(quán)、法定質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的內(nèi)容，建立統(tǒng)一的法定擔保物權(quán)體系，與其擔保物權(quán)體系內(nèi)部的權(quán)利種類、權(quán)利效力的設(shè)置不無關(guān)系。在日本民法的擔保物權(quán)體系中，質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)為約定擔保物權(quán)，留置權(quán)雖然作為一種擔保物權(quán)在物權(quán)編規(guī)制，但僅有留置效力，而無優(yōu)先受償?shù)男Я?。因而，先取特?quán)是作為惟一的具有完全效力的法定擔保物權(quán)而存在的，法律體系內(nèi)部不存在沖突，邏輯結(jié)構(gòu)完整。

    但是在我國現(xiàn)有擔保物權(quán)體系框架下，留置權(quán)是具有完全物權(quán)效力的法定擔保物權(quán)，而且，“在現(xiàn)行法律體系下取消留置權(quán)的成本過高，不易操作”，因而，建立類似于日本的統(tǒng)一法定擔保物權(quán)的構(gòu)想不具有可行性。有的學者提出了一種折衷的方案：設(shè)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，并且保留留置權(quán)。這種作法雖然增強了法律制定的可行性，但有損于法典形式上的美觀和邏輯結(jié)構(gòu)的嚴謹。這種處理難以從理論上回答這樣一個問題：為什么保留以占有為要件的留置權(quán)這一法定擔保物權(quán)形式，而不以占有為要件的法定抵押權(quán)，則歸之于統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度。這種厚此薄彼、區(qū)分對待的立法技術(shù)很難說存在正當性和合理性。

    “法定抵押權(quán)十分類似于法定留置權(quán)”[14] ，兩者在法典的外在形式和內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)上有對稱的作用。舍棄法定抵押權(quán)制度而保留留置權(quán)制度破壞了制度間對稱的美學效果，邏輯結(jié)構(gòu)的完整性也有所缺失。反之，在法典中設(shè)立法定抵押權(quán)，兩種制度分別作為以占有為要件和不以占有為要件的法定擔保物權(quán)，其邏輯嚴謹、形式美觀，頗為可采。

    （三）結(jié)構(gòu)設(shè)計應(yīng)當協(xié)調(diào)法域之間的沖突

    隨著香港、澳門的回歸，在一國兩制的框架下，大陸與香港、澳門、臺灣之間區(qū)域間的民商事活動和交流更為頻繁，消除區(qū)域間游戲規(guī)則的障礙是現(xiàn)實的需要。因而，我們目前對民法典具體制度的設(shè)計，應(yīng)當具有一定的前瞻性，考慮到四個法域民商事立法的協(xié)調(diào)性以期能在將來順利地統(tǒng)合四法域的民商法立法，建立統(tǒng)一的中國民法典。

    立法預(yù)測，是指“運用一定的方法和手段，考察和測算立法的發(fā)展趨勢和未來狀況”[15] .要使民法典能夠迎接未來社會的沖擊，而不是僅應(yīng)一時之需，必須了解本國社會現(xiàn)實并與未來社會需求合拍，實現(xiàn)向統(tǒng)一民法典的平穩(wěn)過渡。澳門、臺灣地區(qū)民商事立法都對法定抵押權(quán)制度作了相應(yīng)的規(guī)定，而沒有優(yōu)先權(quán)制度的設(shè)立，基于這一現(xiàn)實狀況，筆者認為，在有利于法制統(tǒng)一的意義上應(yīng)當采用法定抵押權(quán)制度的立法模式。雖然我們不能屈從于現(xiàn)實，但至少我們應(yīng)當尊重現(xiàn)實，防止無謂的學術(shù)資源和法律資源的浪費。過渡性的民法典應(yīng)當起到承上啟下，協(xié)調(diào)溝通的作用。

    此外，對于是采用德國的還是瑞士的立法模式取舍上，筆者認為，應(yīng)在未來民法典物權(quán)編中專設(shè)法定抵押權(quán)制度。

    《德國民法典》采用在債編中規(guī)制法定抵押權(quán)的立法模式，這種體例安排與德國立法背景可能有密切關(guān)系。1896年德國民法以18—19世紀德國社會經(jīng)濟為背景，構(gòu)筑了具有強烈民族色彩的擔保物權(quán)體系。由于拜占庭時期（東羅馬帝國時期）的“黑暗中的抵押權(quán)”制度的成立與存續(xù)不須任何公示方法，導致德國學者“不承認法定擔保物權(quán)制度”。[16]   但是在現(xiàn)實生活中存在對建筑承攬人債權(quán)效力予以強化的客觀需求。為了解決現(xiàn)實性的矛盾，德國法從擔保物權(quán)對債權(quán)的依附性著手，從保障債權(quán)實現(xiàn)的角度出發(fā)，在物權(quán)編外設(shè)置了以登記為要件的建筑承攬人的抵押擔保物權(quán)。可見，德國法上的建筑承攬人抵押擔保物權(quán)是對社會生活的應(yīng)對措施。德國法并非主動自覺地試圖建構(gòu)完備的法定抵押權(quán)制度，相反，對法定擔保物權(quán)采取一種審慎、警覺的態(tài)度，非常保守地進行零星規(guī)定。

    我國倘若采用德國的立法模式，雖然能充分利用已有的法律資源即利用《合同法》第286條的規(guī)定，成本最低，可操作性最強，但是，這并非是一種理想的立法方案。從形式邏輯的角度而言，法定抵押權(quán)與意定抵押權(quán)相對應(yīng)，二者進一步抽象則構(gòu)成抵押權(quán)這一上位概念。在抵押權(quán)一章中若單設(shè)意定抵押權(quán)，將法定抵押權(quán)置于物權(quán)編之外的承攬合同中，突出了法定抵押權(quán)的擔保作用，但其物權(quán)性質(zhì)逃逸，從形式上割裂了法定抵押權(quán)與物權(quán)的聯(lián)系，抵押權(quán)概念在形式上喪失了抽象化的基礎(chǔ)。同理，這一體例安排也從形式上割裂了法定抵押權(quán)與留置權(quán)的聯(lián)系。民法典對于各種權(quán)利在結(jié)構(gòu)上的安排是其內(nèi)在邏輯的直觀化，因而，結(jié)構(gòu)的安排應(yīng)盡量明晰地體現(xiàn)法律的內(nèi)在邏輯，而不應(yīng)當人為地割裂權(quán)利之間形式上的聯(lián)系，破壞制度之間的體系感，給人一種雜亂無章、邏輯性欠缺的感覺，人為地制造諸多不便。權(quán)衡利弊，筆者認為，在物權(quán)編規(guī)定法定抵押權(quán)，使法定抵押權(quán)與意定抵押權(quán)、留置權(quán)交相輝映，既能明晰權(quán)利設(shè)置的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)，增強制度間的體系感，又能保證法典形式的美觀，不失為一種理想的立法方案。

    注釋：

第9篇：關(guān)于民法典的知識范文

「關(guān)鍵詞私法二元制，私法一元制，民商合一，民商分立，現(xiàn)代，后現(xiàn)代

一、私法二元化體制的歷史背景

公、私法的劃分濫觴于羅馬法。查士丁尼在《法學總論》中即指出：“法律分為兩部分，即公法和私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益?！北M管迄今為止，公、私法的區(qū)別標準仍無定論，但羅馬法以降的這種法律劃分已在大陸法系內(nèi)部形成了深厚的歷史傳統(tǒng)。

而在私法領(lǐng)域內(nèi)部，傳統(tǒng)上包括民法和商法兩部分內(nèi)容（盡管有些國家采民商合一制，不作民與商的劃分，但在學理中，仍有商法概念的存在。后文將對民、商的分立與合一作一詳述。）。盡管隨著社會的進步變遷，私法領(lǐng)域中又逐漸分立出勞動法、無形財產(chǎn)法等若干分支（參見［德］迪特爾？梅迪庫斯，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第16頁。），但民與商的二元結(jié)構(gòu)仍是得到最普遍承認的私法結(jié)構(gòu)劃分方法。

繁盛于公元二、三世紀的羅馬法是大陸法系民法的淵源。從十二、十三世紀開始，憑借意大利注釋法學派的苦心經(jīng)營，羅馬法的復興運動在歐陸各國展開。至十七、十八世紀，由于羅馬法的內(nèi)在理念迎合了資本主義興起時期的個人主義思潮，因而得以“獨步世界”（鄭玉波語）。十九世紀初，法國率先以羅馬法為基礎(chǔ)制定了《法國民法典》，建立起了比較完備的近代資產(chǎn)階級法律體系，德國也于1900年頒布了《德國民法典》，法德兩國的立法模式和法律原則向西歐乃至世界各國傳播擴張，形成了大陸法系。羅馬法的舊規(guī)則在一種新的整體中獲得了重新改造（［美］哈羅德？J？伯爾曼，賀衛(wèi)方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯：《法律與革命-西方法律傳統(tǒng)的形成》，大百科全書出版社1993年版，第35頁。）。早期的羅馬法即具有高度形式化和理性化的特點，這使得民法法系承受了羅馬法的同時也承受了理性主義。與之相適應(yīng)，大陸法系表現(xiàn)出一系列與英美法系相異的特點，如法律成文化，學者型的法律活動等等。

羅馬法當中沒有對民法和商法加以區(qū)別。誠然，羅馬萬民法中包含有調(diào)整商業(yè)交易關(guān)系的法律，但卻是零散的、不成體系的，缺乏后世商法賴以存在的各種觀念、原則和制度。嚴格意義上的商法發(fā)軔于中世紀的地中海沿岸，商人作為一個特殊階層，在國家權(quán)力和教會勢力統(tǒng)治的背景下，為從事工商業(yè)活動的需要，也為保護自身的特殊利益，在商業(yè)實踐中建立了商人法規(guī)則。此后由于商人實力和政治地位逐步提高，商人法演進為國家制定并認可的商法。法皇路易十四在位時先后頒布了1673年《陸上商事條例》和1681年《海事條例》。及至1807年拿破侖頒布《法國商法典》，沿襲《陸上商事條例》的架構(gòu)，納入兩個條例不少條文，標志著商法和民法分立模式的確立（《中國大百科全書》（法學卷），中國大百科全書出版社1984年版，第505頁。）。德國自1834年起將商法編纂作為德國統(tǒng)一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝國商法典》，自1900年1月1日起施行（徐學鹿主編：《商法總論》，人民法院出版社1999年版，第29-30頁。）。在法、德及西班牙等主要國家的下，世界大多數(shù)國家紛紛采民商分立的模式，因而形成了私法領(lǐng)域的二元結(jié)構(gòu)。

成文法運動本身決非歷史偶然，而是由當時的經(jīng)濟、社會背景所決定的，是法制文明史的必經(jīng)階段和必由之路（參見劉凱湘：《論商法的性質(zhì)、依據(jù)與特征》，載《現(xiàn)代法學》1997年第5期。）。歐洲中世紀以來商品經(jīng)濟的發(fā)展和商人組織的出現(xiàn)奠定了近代商法從傳統(tǒng)民法分離的基礎(chǔ)。

二、 私法的現(xiàn)展狀況

（一） 民法、商法各自所表現(xiàn)的現(xiàn)代特征（中國學者提及的現(xiàn)代民法或現(xiàn)代商法，其指稱對象往往是與資本主義發(fā)展早期即自由資本主義時期建立起來的民法及商法制度相比較而言的，也即中國學者所說的“現(xiàn)代”乃是采用中國歷史的劃分標準，是一個與“近代”相對照的概念，而與西方文明史上“現(xiàn)代”一詞的概念不盡相同。關(guān)于這一點不同，后文中將做進一步論述。本節(jié)所采用的“現(xiàn)代”一詞也是在這種中國學者的歷史劃分標準下的概念，實為表述進入壟斷資本主義時期后民法及商法所表現(xiàn)出來的特征。）

民法經(jīng)歷了從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的發(fā)展演進過程，其間民法的模式、理念和價值取向均發(fā)生了轉(zhuǎn)向。所謂傳統(tǒng)民法，是指經(jīng)過十七、十八世紀的發(fā)展，于十九世紀歐洲各國編纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原則、制度、和思想的體系。傳統(tǒng)民法模式集中體現(xiàn)為：1.抽象的人格；2.財產(chǎn)權(quán)保護的絕對化；3.私法自治；4.自己責任（本段及下文中的傳統(tǒng)民法及現(xiàn)代民法的模式參見梁慧星《從近代民法到現(xiàn)代民法》，見法律思想網(wǎng)？民法精義？梁慧星文集（law-thinker.com）。）。傳統(tǒng)民法以形式正義為理念，將法的安定性作為自己的價值取向。

而自十九世紀末始，社會生活急劇變化，進步日新月異，民法在這種整體變遷中獲得了自己的新特征?，F(xiàn)代民法模式集中表現(xiàn)為：1.具體的人格；2.財產(chǎn)所有權(quán)的社會制約；3.對私法自治或契約自由的限制；4.社會責任?，F(xiàn)代民法轉(zhuǎn)而開始以追求社會妥當性為內(nèi)容，以實現(xiàn)實質(zhì)正義為理念。民法由個人本位過渡到社會本位，也即民法的社會化，同時，進一步導致了“公”與“私”的交融，也即私法公法化，出現(xiàn)了勞動法、經(jīng)濟法等公私法混合的第三法域。上述變化觸及了大陸法系法劃分的歷史傳統(tǒng)，沖擊了既有的法學思維，涉及到整個法體系重構(gòu)的重大問題。

而與此同時，早期商法也隨著資本主義社會由自由競爭時期過渡到壟斷時期而表現(xiàn)出新的特征。法國、德國的商法典由于制定較早，不得不隨著經(jīng)濟生活的發(fā)展而不斷修訂，表現(xiàn)出商法的動態(tài)化趨向（關(guān)于商法的現(xiàn)展趨向可見王保樹：《商事法的理念與理念中的商事法》，載王保樹主編：《商事法論集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37頁。）。其次，前文所述私法公法化的趨勢在商法領(lǐng)域尤為突出。商事立法中越來越多地滲入了政府職權(quán)干預(yù)及維護社會公共利益的內(nèi)容。再次，隨著經(jīng)濟全球化進程，大陸法系和英美法系商法開始互相滲透。市場中不存在法系的差別，商事法律制度必然在市場交易過程中相互借鑒吸收，這一點在公司法領(lǐng)域尤為明顯。特別要提及的是，英美雖為判例法國家，其早期商法也主要見于普通法中，但到了十九世紀，英美兩國商法進一步理性化并且表現(xiàn)為一系列法典化的法規(guī)，如《美國統(tǒng)一商法典》等。最后，商事法的制定表現(xiàn)出國際化與統(tǒng)一的趨向。商人習慣法自誕生之日起就具有國際性，但近代商法產(chǎn)生之后，由于商法被納入到主權(quán)國家的立法當中，它變成了國內(nèi)法。二戰(zhàn)后，隨著國際經(jīng)濟一體化趨勢，商法出現(xiàn)了“返祖”現(xiàn)象，國際化特征再度凸顯。

（二） 商法的困境與民法商法化現(xiàn)象

以法德兩國的商法典為代表，商法在制定出來之后，一直受著“往昔的拖累”，表現(xiàn)出與之間的“裂縫”（克洛德？商波語）。而最嚴重的問題在于，商法典得以確立的理論基礎(chǔ)幾乎已不復存在。德國商法典采取了商主體的立法標準，只有商人以商人的名義，而不是以非商人的名義所從事的交易活動，才是商行為，才具有商事屬性（范健編著：《德國商法》，中國大百科全書出版社1993年版，第50頁。）。而在現(xiàn)代社會，套在“商”和商人頭上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去，使之處于平實和中性狀態(tài)，認證商人身份的必要性大減（史際春、姚海放：《再論商法》，載《首都師范大學學報》2003年第1期。）。我們會發(fā)現(xiàn)，“從身份到契約”的公式適用于整個私法的發(fā)展過程，而不僅僅是民法。人的普遍商化，使得商法所規(guī)定的商人已很難與民法的人和法人相區(qū)別，民事主體和商事主體相互融合，因此商主體的立法標準已不能清晰地界分民與商。

而《西班牙商法典》、《法國商法典》（也有人認為法國商法典為折衷主義，兼采商人和商行為雙重標準。）采商行為的主體標準，認為任何主體從事的以營利為目的的行為或活動都是商行為。然而在商行為的理論構(gòu)建中，除了增加營利性目的外，其余與民事法律行為并無區(qū)別，西班牙法典中有關(guān)委托、寄存、租賃、運輸、保險等規(guī)定與民法典的規(guī)定大量重復，該法典無法證明它能夠形成一種嚴謹?shù)闹黧w標準體系（趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版，第31頁。）。

綜上所述，隨著社會的泛商化，商人、商行為作為商法立法基礎(chǔ)的區(qū)分度都降低了。于是，傳統(tǒng)的商人法和商業(yè)法均因為其不足而開始衰落，現(xiàn)代商法的定義標準變得多元化，加上英美法系的影響（大陸法系傳統(tǒng)上的商法概念與英美法系的商法概念處于不同的語境之中，關(guān)于這一點后文中將論及。），以及第三法域的出現(xiàn)，商法的邊界變得模糊不清。

社會變遷造就了商法，而進一步的變遷又促使商法出現(xiàn)解體的征兆。法國學者克洛德？商波描述了這種現(xiàn)象，指出商法受到學科條塊分割的威脅，由于社會經(jīng)濟關(guān)系日益復雜，使與之相關(guān)的法律規(guī)則也變得復雜繁多，形成了相對獨立的不同條塊?！斑@些從根本上觸及法律知識的現(xiàn)象，構(gòu)成了對商法這一出色綜合學科概念的嚴重威脅。”（［法］克洛德？商波著，劉慶余譯：《商法》，商務(wù)印書館1998年版，第46-50頁。）商波還指出，由于社會法、經(jīng)濟法與商法的競爭，商法的領(lǐng)域受到了壓縮。社會法給商法強加了基本上與經(jīng)商法律思想格格不入的一些概念、規(guī)則和地位。而經(jīng)濟法則力圖包容、綜合和支配一個科技、和城市社會的經(jīng)濟的所有法律組織表現(xiàn)形式。