工程建設(shè)總承包項目爭議評審分析

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摘要：工程建設(shè)總承包項目因涉及多專業(yè)，多領(lǐng)域，時間跨度大，執(zhí)行過程中糾紛爭議頻發(fā)。在全面推進(jìn)依法治國的大環(huán)境下，爭議糾紛的解決方法機(jī)制對工程建設(shè)總承包項目的順利實施起著不可或缺的作用。文章論述了工程建設(shè)總承包項目的爭議評審方法。

關(guān)鍵詞：工程建設(shè)；總承包項目；爭議評審；方法

一、工程建設(shè)總承包項目主要特點

工程建設(shè)總承包項目本身所具有投資規(guī)模大，涉及范圍廣，時間跨度大，參建單位多、多專業(yè)、多領(lǐng)域協(xié)調(diào)執(zhí)行，施工情況復(fù)雜等特點使得工程建設(shè)總承包合同執(zhí)行過程中變更、工期延長等現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，從而引起工程建設(shè)總承包合同的糾紛頻發(fā)，處理不好甚至導(dǎo)致復(fù)雜的訴訟。工程建設(shè)項目總承包合同的執(zhí)行,要求設(shè)計、采辦、施工各專業(yè)的協(xié)調(diào)配合，施工過程中需要土建施工和電氣儀表安裝等專業(yè)的協(xié)調(diào)配合。有時由于項目基礎(chǔ)設(shè)計不到位，詳細(xì)設(shè)計需要進(jìn)行較大調(diào)整，造成工程量大幅增加。比如，石油天然氣管道項目總承包合同的執(zhí)行可能要穿越山區(qū)、河流、沼澤、地下巖石區(qū)等地質(zhì)條件復(fù)雜區(qū)域，導(dǎo)致工程施工難度增大，工程量增加；有些項目執(zhí)行過程中遇到極端氣候，導(dǎo)致工期和施工項目成本增加；還有的項目業(yè)主在項目執(zhí)行過程中，為了形象工程，更改項目的施工方案，導(dǎo)致承包商投入資源增加、工期延長進(jìn)而增加項目成本等。因此，工程建設(shè)項目總承包合同執(zhí)行過程中，不可避免會出現(xiàn)這樣那樣的問題。工程建設(shè)總承包合同的性質(zhì)決定了工程建設(shè)合同往往周期長，特別是在國際工程建設(shè)總承包項目，由于項目所在國安全、環(huán)保、勞工法律法規(guī)要求嚴(yán)格，同樣的項目，相對于國內(nèi)工程建設(shè)總承包合同，合同工期一般比國內(nèi)翻倍。合同工期為3-5年的工程建設(shè)項目總承包合同比比皆是。工程建設(shè)項目總承包合同執(zhí)行過程中經(jīng)常出現(xiàn)許多新的問題（化工廠建設(shè)項目中增加鋼結(jié)構(gòu)，管道項目施工過程中需要新增定向鉆穿越施工等），由于業(yè)主內(nèi)控程序規(guī)定、項目預(yù)算限額等原因，對于承包商變更、索賠的批復(fù)往往比較慢，能拖就拖，能不批就不批。由于項目工期比較長，執(zhí)行海外項目過程中人員變動比較頻繁，特別是項目執(zhí)行到后期人員大量復(fù)原，一般只留少量的關(guān)鍵崗位人員。項目人員的變動、復(fù)原可能導(dǎo)致與業(yè)主變更、索賠的協(xié)商更加困難。工程建設(shè)總承包合同執(zhí)行過程中很有可能出現(xiàn)這樣那樣的爭議糾紛。由于總承包項目復(fù)雜，爭議糾紛的解決需要多角度分析研究項目合同當(dāng)事方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。顯然，多角度分析研究合同當(dāng)事方的責(zé)任不是一個簡單的事。爭議糾紛解決不好將影響項目的順利完工，甚至可能轉(zhuǎn)化為復(fù)雜的仲裁或訴訟，給業(yè)主和/或總包商造成較大損失。因此，工程建設(shè)總承包合同執(zhí)行過程中爭議糾紛解決機(jī)制的設(shè)立可以有效促進(jìn)糾紛爭議的及時處理，有利于項目的順利實施，節(jié)約項目成本。因此，爭議糾紛解決機(jī)制的建設(shè)在工程建設(shè)總承包合同中顯得非常重要。

二、工程建設(shè)項目爭議傳統(tǒng)解決方式

工程建設(shè)項目總承包合同的爭議糾紛解決傳統(tǒng)方式一般為訴訟和非訴訟替代方式。在菲迪克（FIDIC-國際咨詢工程師聯(lián)合會）工程建設(shè)總承包標(biāo)準(zhǔn)合同指南中給出了包括仲裁在內(nèi)的非訴訟爭端解決程序和爭議解決的替代方式。

1.訴訟方式。通過訴訟方式解決爭議，除了可能存在司法保護(hù)主義的影響外，法官也不可能是工程建設(shè)專業(yè)領(lǐng)域的專家，即使法庭聘用工程建設(shè)靈領(lǐng)域的專家，也是法官信任的專家。換句話說，通過訴訟方式解決工程建設(shè)總承包合同中的爭議糾紛，判決結(jié)果可能是不準(zhǔn)確，不公平。

2.仲裁方式。眾所周知，相對于訴訟程序講，仲裁有許多優(yōu)勢：仲裁裁決是終局的，解決爭議糾紛比較快，仲裁當(dāng)事人對證據(jù)的產(chǎn)生有更大的靈活性，雙方可以選定使用的仲裁規(guī)則及雙方聘任的仲裁員對糾紛爭議進(jìn)行深入分析研究，更有利于還原事實真相，合理解決爭議，同時在國際工程建設(shè)總承包合同中，通過選擇仲裁地點，采取國際仲裁方式，還可以防止司法保護(hù)主義。盡管相對于訴訟方式，仲裁比較靈活，但人們觀念中，仲裁也是打官司，一般情況下，申請仲裁常發(fā)生在項目合同結(jié)束或被終止后。由于人員變化、文控管理等原因，造成仲裁審理有時也比較耗時，成本也比較高。

3.協(xié)商。協(xié)商解決爭議是最常見的方式，也是最有效的方式。但由于工程建設(shè)項目設(shè)計多專業(yè)、多領(lǐng)域，業(yè)主和承包商處于不同的利益主體，許多時候，合同當(dāng)事方各說各有理，很難就爭議糾紛達(dá)成一致。

4.調(diào)解。調(diào)解具有靈活、方便、有利于維系業(yè)主和承包商之間的關(guān)系，調(diào)解一般在出現(xiàn)爭議后再雇傭調(diào)解員,且作為一種非訴訟的爭議解決方式，調(diào)解意見缺乏法律強(qiáng)制效力，因此，實踐中，調(diào)解的方式使用的并不多。

三、爭議評審組

合同當(dāng)事方為了能夠和平友好解決合同執(zhí)行過程中的爭議糾紛或避免爭議糾紛，按照合同雙方平等自愿原則，可以指定有一定專長的技術(shù)、法律專家成立爭議評審組，根據(jù)評審組成員協(xié)議規(guī)定及合同當(dāng)事方的請求評審事項解決工程建設(shè)項目執(zhí)行過程中產(chǎn)生的糾紛爭議。爭議評審組跟蹤合同執(zhí)行全過程，促進(jìn)合同當(dāng)事方達(dá)成一致，化解爭議糾紛，減少或避免訴訟或仲裁，以促進(jìn)工程建設(shè)項目總承包合同的順利實施。爭議評審組已在國際工程建設(shè)總承包項目中廣泛使用，在美國、英國、歐盟等發(fā)達(dá)國家有多年歷史并促進(jìn)了合同的順利執(zhí)行，在拉丁美洲也有不少成功的案例。爭議評審的概念在20世紀(jì)60年代美國華盛頓Boundary大壩工程中首次引入。根據(jù)爭議評審基金組織2007年全球調(diào)研：2000多個適用爭議評審的項目，涉及項目金額累計達(dá)1000億美元；3000多個爭議事項被遞交給爭議評審組以尋求建議或意見；爭議評審裁決成功率高達(dá)97%；僅有不足2%的爭議糾紛在爭議評審程序之后被遞交給仲裁庭或法庭。國內(nèi)工程建設(shè)項目合同中已逐漸設(shè)立爭議評審組。在四川省雅礱江二灘水電站工程項目和黃河小浪底水利樞紐工程執(zhí)行過程中，多項爭議通過爭議評審獲得圓滿解決。

（一）爭議評審組優(yōu)點

仲裁、訴訟對項目業(yè)主或承包商而言，不僅耗時耗力，而且也會影響雙方的合作關(guān)系，尤其是合同履行過程中工程施工的順利實施。此外，即使相關(guān)爭議無法通過爭議評審最終有效解決，但經(jīng)過爭議評審，可以將相關(guān)事實情況和證據(jù)材料予以固定，為后續(xù)的仲裁或訴訟程序提供證據(jù)，以促進(jìn)仲裁、訴訟方式順利解決爭議糾紛。爭議評審組一般由懂技術(shù)和法律的專家組成，從項目初期就介入項目，定期、不定期到項目現(xiàn)場調(diào)查研究，熟悉項目執(zhí)行情況。爭議評審組專家擁有專業(yè)知識，又對項目了解，有利于促進(jìn)項目業(yè)主和承包商的溝通交流，增加彼此之間的信任，及時靈活處理合同執(zhí)行過程中的糾紛爭議，促進(jìn)合同當(dāng)事方達(dá)成一致，解決項目執(zhí)行過程中的變更、索賠等問題，大大降低合后期的索賠，減少合同威脅，同時與仲裁、訴訟程序相比，爭議評審還節(jié)約成本和時間。爭議評審組的成本一般在項目合同成本的0.25%以下，如項目爭議事項不大，則花費可低至項目最終建設(shè)合同造價的0.05%，這就好比保險一樣，花少量的成本就可以大大降低項目潛在的風(fēng)險。

（二）爭議評審組分類

國際商會（InternationalChamberofCommerce）2015年10月1日修訂了專門的爭議評審組的規(guī)則程序。爭議評審組可以是僅起咨詢顧問和建議作用的爭議評審審查組（DisputeReviewBoardorDRB），也可以是能夠做出對雙方有約束力決定的爭議評審裁決組（DisputeAdjudicationBoadorDAR）,還可以是具有雙重功能的爭議綜合評審組（CombinedDisputeBoardorCDB）。爭議評審審查組給出的爭議處理意見，對合同當(dāng)事方?jīng)]有約束力，合同當(dāng)事方可以履行，也可以不履行。要強(qiáng)制履行爭議評審審查組的意見，合同當(dāng)事方需要申請仲裁庭或法院對爭議審查組意見的裁決。爭議評審裁決組對糾紛爭議出具的評審決定具有約束力，合同當(dāng)事方必須履行。如果一方當(dāng)事人認(rèn)為爭議評審裁決組的決定損害了自己的利益，可以將爭議評審裁決組的決定提交仲裁庭或法院裁決。但仲裁庭或法院的裁決不執(zhí)行爭議評審裁決組的決定前，合同當(dāng)事人必須履行爭議評審裁決組的決定。爭議綜合評審組在一方當(dāng)事人請求，另一方當(dāng)事人不反對的情況下，可以出具僅起參考作用的評審意見，也可以出具有執(zhí)行約束力的決定。如果合同當(dāng)事人達(dá)不成一致，爭議綜合評審組按照項目合同或評審組成員協(xié)議決定其做出的決定是否具有執(zhí)行力。原則上，爭議綜合評審組根據(jù)違約責(zé)任、證據(jù)情況以及合同規(guī)定出具評審意見或有執(zhí)行約束力的決定。合同雙方在決定設(shè)立爭議評審組時應(yīng)決定評審組為評審審查組，評審裁決組還是評審綜合組。國際商會爭議評審組規(guī)則規(guī)定了詳細(xì)的爭議評審組成員的指定和聘任，爭議評審組的評審意見或評審決定的審查及形式。

（三）國內(nèi)爭議評審組規(guī)則

北京仲裁委2009年頒布《工程建設(shè)爭議評審規(guī)則》規(guī)定：除非合同對評審組人數(shù)另有約定，評審組由3名有合同管理和工程實踐的專家組成。評審組應(yīng)當(dāng)在調(diào)查會結(jié)束后的14日內(nèi)做出決定，評審意見對當(dāng)事人不具有約束力。中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會/中國國際商會2010年頒布了工程建設(shè)爭議評審規(guī)則（試行）并于2014年11月進(jìn)行了修訂，明確了爭議評審組的決定以對合同當(dāng)事方有約束力為原則，參考意見為例外。2013年版《工程建設(shè)施工合同（示范文本）》中專門規(guī)定了爭議評審的內(nèi)容。評審組的組成、報酬、評審組的決定是否對當(dāng)事人有約束力等內(nèi)容都可由合同當(dāng)事方協(xié)商確定。

（四）爭議評審組組成

爭議評審組一般由3名成員組成，其中，最好2名成員為技術(shù)專家，第3名成員（首席評審組成員）為工程建設(shè)領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗的律師。技術(shù)專家可以就項目執(zhí)行過程中的技術(shù)問題提供專業(yè)意見，更有利于弄清項目的事實，工程建設(shè)領(lǐng)域有經(jīng)驗的律師可以根據(jù)技術(shù)專家的討論協(xié)商情況提供客觀的法律支持，這樣的爭議評審組更有利于客觀地弄清事實真相，依照合同適用的法律、國際慣例和合同客觀做出評審意見。合同當(dāng)事方各選定1名爭議評審組成員，第3名成員由雙方選定的成員共同指定或雙方共同指定。爭議評審組也可以向?qū)ｉT機(jī)構(gòu)（如中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會）申請，有專門機(jī)構(gòu)主席或秘書長指定。簡單說，爭議評審組成員由合同雙方共同指定。接受指定的爭議評審組成員應(yīng)簽署獨立、公正的聲明。一方在知道評審組成員應(yīng)回避的合理理由的15天內(nèi)，可以申請評審組成員進(jìn)行回避。合同各方應(yīng)與爭議評審組成員簽署服務(wù)合同。明確服務(wù)報酬（一般為月度固定費用加爭議評審時日費或小時費率）、服務(wù)時間、合同期限、終止、解除條件、爭議解決方式以及爭評審組成員保證公正、獨立的承諾等。

（五）設(shè)立爭議評審組的時間

爭議評審組具體設(shè)立的時間需要從經(jīng)濟(jì)角度，根據(jù)項目具體情況由合同雙方協(xié)商確定決定,一般應(yīng)為在項目開工后或承包商完成動遷后由合同各方合意設(shè)立。有些復(fù)雜的工程建設(shè)總承包項目最好從項目一開始就設(shè)立爭議評審組，有些簡單的工程建設(shè)總承包項目,由于項目初期沒有太多事情,為節(jié)約成本，可以在項目執(zhí)行一段時間后設(shè)立爭議評審組。

（六）爭議評審組工作機(jī)制

爭議評審組建立正常的工作機(jī)制，定期或不定期會議（也可以通過電話、視頻會議形式）、現(xiàn)場考察、聽證會等形式掌握項目履行情況。項目執(zhí)行階段評審組現(xiàn)場訪問至少每季度一次。各方有權(quán)提議爭議評審組召開臨時會議和組織現(xiàn)場考察，但應(yīng)提前一定合理時間（如5天或7天）通知評審組成員。工程建設(shè)總承包項目執(zhí)行過程中的信息（項目補(bǔ)充協(xié)議、合同執(zhí)行計劃、會議紀(jì)要、信函、日報表等）應(yīng)向爭議評審組開放。項目執(zhí)行過程中方產(chǎn)生了需要澄清、變更或索賠的事實后，合同一方應(yīng)在一定期限內(nèi)（如48小時或5天）通知對方并抄送爭議評審組,通知中應(yīng)附相關(guān)的證據(jù)文件(設(shè)計圖紙、會議紀(jì)要、工作日志、信函、合同執(zhí)行計劃等)，預(yù)計的索賠數(shù)額，建議爭議評審組采取的措施等。相對方收到爭議評審?fù)ㄖ囊欢ㄆ谙?如7天或10天)內(nèi)，提出答辯意見并附相關(guān)支持文件，爭議評審組在收到答辯的一定期限(如7天或10天)內(nèi)組織聽證會聽取合同各方或相關(guān)人士的意見。爭議評審組力爭協(xié)助雙方友好解決爭議。如果雙方不能友好解決，爭議評審組應(yīng)在收到爭議評審?fù)ㄖ囊欢ㄆ谙?如30天或45天)內(nèi)做出評審意見。爭議評審組按少數(shù)服從多數(shù)原則決策，如果不能形成多數(shù)意見，按首席評審組成員的意見做出。爭議評審組有不同意見的成員應(yīng)將自己的意見發(fā)給各方。如果合同各方在一定期限內(nèi)（比如7天或10天）沒有對爭議評審組的意見提出異議，爭議評審組的意見可以轉(zhuǎn)為具有約束力的決定。如果合同一方不同意爭議評審組的意見，應(yīng)書面表明其不同意的原因。評審意見可以作為未來仲裁或訴訟的證據(jù)。根據(jù)雙方約定爭議評審組也可以直接做出具有約束力的決定。合同各方在設(shè)立爭議評審組的時候定義爭議評審組的權(quán)限，允許爭議評審組出具有約束力的評審決定而不是評審意見，合同各方必須執(zhí)行評審組具有約束力的決定。如果合同一方不履行爭議評審組的決定，合同相對方可以向仲裁庭或法院申請執(zhí)行爭議評審組的決定。

參考文獻(xiàn)：

[1]秦衛(wèi)國.冶煉行業(yè)渣罐運輸車的管理.世界有色金屬,2013(12)

作者：胡文強(qiáng) 單位：中石化石油工程建設(shè)有限公司