建筑法轉分包條款修改建議探究

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改革開放40余年來，我國建筑業(yè)蓬勃發(fā)展，然而立法則顯滯后，其中關于轉分包的條款已經(jīng)不適應現(xiàn)實需要。

一、建議修改內(nèi)容

《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！北疽?guī)定為禁止轉包的立法規(guī)定，但對于什么是轉包，《建筑法》沒有明文規(guī)定，且未考慮“母攬子干”的特殊性?！督ㄖā返诙艞l第一款規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”本規(guī)定為對工程分包的限制性規(guī)定，從立法導向來看，限制多于鼓勵，應在嚴格監(jiān)管的基礎上，適當擴大總承包企業(yè)的分包自主權。

二、修改理由

關于修改第二十八條的理由。第一，從本質(zhì)看，“母攬子干”符合內(nèi)部承包法定要件。內(nèi)部承包不被法律所禁止，表現(xiàn)為施工企業(yè)將其承攬工程分包給內(nèi)部職工或分支機構。在建筑集團企業(yè)內(nèi)部，母公司對子公司人財物等具有絕對控制權，兩者為隸屬關系，“母攬子干”與內(nèi)部承包并無二致。第二，從危害性看，“母攬子干”不具有一般轉包危害性。一般意義的非法轉包中，轉包人不進行項目管理，只收取管理費，而“母攬子干”模式中母公司對子公司施工過程進行管理和控制，并通過合理配置生產(chǎn)要素獲取合理收益。子公司實施母公司承攬工程的責任最終都會由母公司兜底，母公司責任并未轉嫁和降低，不具有社會危害性。第三，從行業(yè)慣例看，“母攬子干”被建筑集團企業(yè)普遍采用。建筑集團企業(yè)尤其是建筑央企，經(jīng)過數(shù)十年的市場磨礪，已經(jīng)形成一套成熟的經(jīng)營模式，即“集團企業(yè)管戰(zhàn)略、二級企業(yè)管營銷、三級企業(yè)管施工”。第四，從政策支持看，“母攬子干”獲得相關部委明文認可。國家稅務總局于2017年4月20日的《關于進一步明確營改增有關征管問題的公告》（第11號）第二條規(guī)定，“建筑企業(yè)與發(fā)包方簽訂建筑合同后，以內(nèi)部授權或者三方協(xié)議等方式，授權集團內(nèi)其他納稅人（以下稱第三方）為發(fā)包方提供建筑服務，并由第三方直接與發(fā)包方結算工程款的，由第三方繳納增值稅并向發(fā)包方開具增值稅發(fā)票”，確認了“母攬子干”合法性。第五，從國際通行規(guī)則看，“母攬子干”被獲允許。建筑企業(yè)在境外承攬工程，可以境外注冊公司實施，母公司提交相應保證即可。禁止“母攬子干”與國際慣例不符，不利于建筑企業(yè)走出去。關于修改第二十九條第一款的理由。第一，從國內(nèi)看，為規(guī)范建筑市場，允許合理的工程分包有助于培育成熟規(guī)范的分包市場，有助于細化社會分工，有助于促進建筑業(yè)健康發(fā)展。國內(nèi)建筑業(yè)發(fā)展面臨的很大制約是分包市場不規(guī)范，專業(yè)分包之外的工程分包操作余地很小，資質(zhì)等級較低的建筑企業(yè)不得不采取掛靠等手段參與施工，導致亂象叢生。第二，從國際看，為適應國際市場新形勢，應當賦予建筑企業(yè)高效靈活運行機制。FIDIC合同條款規(guī)定，承包方可以自雇分包商，業(yè)主方只在合同中限制分包比例并要求提前備案分包商名錄。我國目前仍堅持嚴控嚴管分包，不利于與國際接軌。

三、具體建議

《建筑法》第二十八條：建議增加一款為第二款，具體為：“建筑企業(yè)可通過內(nèi)部承包的方式將承攬的工程交由其絕對控制的一家或幾家具有相應資質(zhì)子公司實施，但不免除或減輕建筑企業(yè)對建設單位的責任?！薄督ㄖā返诙艞l第一款：建議刪除第一句但書條款，對第二句進行修改，修改為：“建筑工程總承包的，工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包；施工總承包的，應當在招標文件或總承包合同中約定可以分包的范圍或比例。”

作者:王傳霖 單位:中鐵(上海)投資集團有限公司