建筑工程分包合同法律問題分析

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關(guān)鍵詞：違法分包;建筑工程總承包企業(yè);法律風(fēng)險

在我國經(jīng)濟發(fā)展的大潮下，建筑行業(yè)成為各行業(yè)里最耀眼的新星。由于項目安全事故的頻頻發(fā)生，導(dǎo)致進(jìn)度推遲從而誘發(fā)農(nóng)民工工資推遲發(fā)放。深度剖析問題根本，是由于施工總承包方無視法律的約束，向無資質(zhì)或資質(zhì)不合格的企業(yè)分包或者轉(zhuǎn)包工程項目造成的。工程項目飛速開展時常伴隨著各類糾紛案件的發(fā)生，這也是建筑產(chǎn)業(yè)持續(xù)發(fā)展伴隨而來的弊端。總結(jié)案例可以發(fā)現(xiàn)，糾紛事件呈現(xiàn)不斷增多的規(guī)律和發(fā)展勢頭，這個趨勢讓人不寒而栗。因此，應(yīng)理論和實踐相結(jié)合的研究，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)整理梳理近年來有關(guān)建筑工程施工違法的相關(guān)法律，并著重在違法分包方面。修改法律與實踐不適應(yīng)的地方，做出合理調(diào)整，總結(jié)有效的對策彌補法律漏洞，從而避免風(fēng)險再次發(fā)生。

一、建筑工程分包法律風(fēng)險分析

（一）工程質(zhì)量糾紛施工總承包企業(yè)在工地的管理上，形成了系統(tǒng)化、紀(jì)律性較強的施工現(xiàn)場管理規(guī)范，把工程的質(zhì)量和安全作為立足的根本?？偝邪桨驯緫?yīng)由自己施工的項目分包給多家相關(guān)企業(yè)，不了解部分承包方在施工技術(shù)水平、人員專業(yè)素養(yǎng)和在崗人員持證率。經(jīng)過層層分包，總承包者在工程前期承攬工程和投入工程管理造價，因此總承包方要在工程款中扣留一部分費用作為管理費。現(xiàn)場施工管理單位也要在現(xiàn)有的工程款中保留即成的利潤和稅金，剩余的資金用于管理成本、人工及材料費用就微乎其微。管理者在建筑施工中選取材料以次充好，工程質(zhì)量粗制濫造，甚至關(guān)鍵環(huán)節(jié)不符合國家規(guī)定，以此達(dá)到了工程利潤最優(yōu)化。工程事故的罪魁禍?zhǔn)资枪こ藤|(zhì)量不過關(guān)形成的。最可氣的是在施工造價中標(biāo)明的預(yù)期，施工中并未出現(xiàn)最終導(dǎo)致質(zhì)量問題不過關(guān)。

（二）工程延期糾紛建筑工程建設(shè)是一項存在不可預(yù)期因素的項目，因此不可預(yù)料的事情常有發(fā)生，從而導(dǎo)致工期延誤。計劃外不確定因素導(dǎo)致條件相同時，經(jīng)手的施工企業(yè)增多，延誤風(fēng)險的幾率相應(yīng)的也有所提高。承包商將工程再次轉(zhuǎn)包或者分包出去是違法行為，而對于建設(shè)單位發(fā)出召集會議、討論施工方案等事項，在相互溝通和傳達(dá)中存在誤差和拖延，導(dǎo)致工程的指令或通知無法有效下達(dá)到施工現(xiàn)場。工程由開發(fā)商按施工進(jìn)度劃撥到建設(shè)及施工單位，當(dāng)工程存在分包現(xiàn)象時，工程款經(jīng)層層轉(zhuǎn)撥最后才到達(dá)現(xiàn)場工人手中。這一現(xiàn)象直接導(dǎo)致工程進(jìn)度延緩，造成工程延期以及現(xiàn)場管理疏漏。

（三）建筑工人工資支付糾紛勞務(wù)分包企業(yè)不直接與建設(shè)方簽訂勞動合同，而是和總承包方簽訂合同。勞務(wù)工作者與勞務(wù)公司簽訂合同，以勞務(wù)公司為派遣單位到相應(yīng)的施工現(xiàn)場工作。但是由于工程是層層分包或轉(zhuǎn)包，在資金的下發(fā)中存在一定的延期，雖然這是可以理解的，但卻給承擔(dān)勞務(wù)的派遣企業(yè)造成壓力。務(wù)工人員辛苦工作，由于建設(shè)單位劃撥工程款的不及時引發(fā)工人不滿，不僅使工人對企業(yè)失去信心，同樣的在這種情況下連鎖產(chǎn)生工程質(zhì)量等其他問題。

二、建筑工程施工違法分包的困境

（一）立法不完善到目前為止，國內(nèi)已經(jīng)頒布了《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《合同法》等相關(guān)法律，以及《建筑工程質(zhì)量管理條例》《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》等法規(guī)，初步構(gòu)建起比較全面的法律體系。但是這些律法條款在某些方面相對模糊、表述內(nèi)容不充實，部分條款具有相對較強的原則性，不能充分的與實際情況相結(jié)合，致使法律與實際脫節(jié)，在實踐應(yīng)用中不能得到最大的發(fā)揮。立法的不完善，仍有許多不足之處，使違法行為手段隱瞞具有花樣性，但是完善法律法規(guī)并明確違法分包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，一直是我們法律系統(tǒng)性的必由之路。

（二）法律文件標(biāo)準(zhǔn)不一致我國地域遼闊致使各地的地方性法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性法律文件存在差異，例如在違法分包、違法轉(zhuǎn)包的認(rèn)定和處罰標(biāo)準(zhǔn)就有所不同。某些條款相互存在矛盾，給當(dāng)?shù)刂鞴懿块T執(zhí)法造成困難。例如，發(fā)包人簽訂合同時未取得施工許可證的合同效力認(rèn)定上，山東省高院與江蘇省高院的指導(dǎo)意見存在矛盾，前者認(rèn)定此種情形下合同無效而后者正好相反。針對建筑工程領(lǐng)域頒布實施的指導(dǎo)意見，各地高院也不曾達(dá)成同一的處置標(biāo)準(zhǔn)，造成不同省份對于相同的案件產(chǎn)生不同的判決結(jié)果。綜上所述的問題，不僅給當(dāng)事人帶來了阻礙，同樣也在司法實踐的過程中形成了諸多坦途，使不法分子成了漏網(wǎng)之魚。

（三）法律規(guī)避現(xiàn)象伴隨我國經(jīng)濟的日益發(fā)展，違法活動的人利用法律的漏洞想出諸多辦法，來謀取非法利益，利用利益分包合同的種類不同，來有效地規(guī)避法律條款中的約束。制定兩套合同書是違法分包人規(guī)避法律的常有手段，一套是用于主管部門備案和向外界公示的“陽合同”，另一套是用于分包雙方之間的利益分配和糾紛解決的“陰合同”。在建筑施工中，雖然合同的類型千變?nèi)f化，但是究其根本是圍繞利潤分配、法律風(fēng)險承擔(dān)、施工投入等問題的約定。綜上可得，違法分包的雙方利用各種法律漏洞來規(guī)避風(fēng)險，主要是為了實現(xiàn)利益的最大化，實現(xiàn)更高額的收益。法律條款在勞務(wù)分包中的界定過于模糊，從而使不法分子鉆了漏洞。

三、法律問題解決途徑

（一）加大建筑工程分包資質(zhì)審查以《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》為作為建筑施工的標(biāo)桿，不讓非法轉(zhuǎn)包、違法分包的行為出現(xiàn)在我們的工作中。規(guī)定建筑行業(yè)資格準(zhǔn)入制，對承包方進(jìn)行從業(yè)資格審查，即必須具備一定的建設(shè)行業(yè)從業(yè)單位資質(zhì)和對應(yīng)等級條件。加強資質(zhì)核準(zhǔn)審查，在源頭規(guī)范資質(zhì)準(zhǔn)入，在審查中發(fā)現(xiàn)資質(zhì)問題等，為了避免不符合資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和沒有資質(zhì)的企業(yè)進(jìn)入建筑領(lǐng)域，各部門之間要加強溝通。在工地施工的時候，要有相關(guān)資質(zhì)作為依靠，如果超出了資質(zhì)的范圍就要停止各項工程活動，更不得冒用信譽度和生產(chǎn)規(guī)格達(dá)標(biāo)的企業(yè)的名義。降低建筑工程分包管理難度首先要從資質(zhì)審查做起，為后續(xù)分包工程的管理提供了法律上的保障和開創(chuàng)的基礎(chǔ)。

（二）構(gòu)建建筑分包檢查機制在上述的各種分包違法的問題中，筆者認(rèn)為應(yīng)該形成一個同一的系統(tǒng)作為規(guī)制，并且以這個系統(tǒng)作為檢查監(jiān)督的標(biāo)準(zhǔn)，有力地解決違法分包問題的各種難題。我國《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律對此問題有著完善的規(guī)定，可以作為系統(tǒng)的理論性指導(dǎo)。在各部門的共同協(xié)助和努力下，我相信這個監(jiān)督檢查機制一定會成為行業(yè)的楷模。為了使建筑分包實現(xiàn)規(guī)范化，建立監(jiān)管機制迫在眉睫。形成分包監(jiān)管的關(guān)聯(lián)框架，各省市之間采取統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上，貼合建筑施工分包的客觀要求，構(gòu)建分包運行體制。相關(guān)部門之間信息聯(lián)動交流，互助協(xié)同構(gòu)建工程分包秩序。

（三）建立建筑市場誠信信息平臺就目前來看，建筑市場中誠實信用原則不足，系統(tǒng)的機制和體制發(fā)育仍有欠缺，建立健全的信用平臺管理至關(guān)重要。2005年的《關(guān)于加快推進(jìn)建筑市場信用體系建設(shè)工作的意見》在政府對建筑市場信用評價中尤為關(guān)鍵。形成數(shù)據(jù)庫相連，初步實現(xiàn)建筑市場信息監(jiān)管平臺的發(fā)展目標(biāo)，逐步形成各方主體和監(jiān)管部門的問責(zé)制，在質(zhì)量安全監(jiān)管中未進(jìn)入平臺管理的項目視為非法。這個機制不僅加強了市場對建筑行業(yè)的監(jiān)管，同時形成了一人一崗的追責(zé)模式?？梢岳檬袌鲂畔⒈O(jiān)管平臺、信用中國、政府采購網(wǎng)等多個平臺，搭建一個相互關(guān)聯(lián)的信息平臺。在這個聯(lián)合平臺的監(jiān)督下，對違法分包的行為進(jìn)行監(jiān)管和預(yù)警，從而預(yù)防違法事情的發(fā)生。

四、結(jié)語

隨著國家和民族的繁榮發(fā)展，建筑業(yè)發(fā)展必然將面臨違法分包這一難題。伴隨著建筑行業(yè)的蓬勃發(fā)展、社會主義現(xiàn)代化的發(fā)展，工程分包所帶來的高效性和專業(yè)性，已經(jīng)成為未來工程領(lǐng)域發(fā)展的優(yōu)先選擇?？偝邪鼏挝灰环矫嬉龊米陨淼墓芾恚硪环矫嬉惨⒅貙Ψ职痰墓芾?，預(yù)防違法事件的發(fā)生，要格外注意分包和轉(zhuǎn)包情況。也要加強《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)的深度研究，在提高工程管理的同時，也避免了施工風(fēng)險的發(fā)生，同時也有利于國家提高經(jīng)濟效益和提升國際影響力。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見《山東省高級人民法院關(guān)于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題的意見》《江蘇省高級人民法院2001年全省民事審判工作座談會紀(jì)要》

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[5]劉艷茹.對建筑工程總承包企業(yè)勞務(wù)用工法律風(fēng)險及防范的探究[J].經(jīng)濟與法，2019（02）

作者：孫小桐 單位：黑龍江大學(xué)在讀碩士