財產保全的有關規(guī)定精選(九篇)

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第1篇：財產保全的有關規(guī)定范文

對于法院會查封房產的情形有如下三種：

1、發(fā)現(xiàn)執(zhí)行人惡意轉移、變賣房產時

2、當事人申請了訴前保全;

3、在具體的執(zhí)行案件中,發(fā)現(xiàn)執(zhí)行人暫時沒有履行的能力或無其他可供執(zhí)行的財產。

依照現(xiàn)行的相關法律規(guī)定,一般的情況下是在提起財產保全或強制執(zhí)行的程序時,人民法院就有可能會對房產進行查封。通常程序和案例如下：雙方發(fā)生借貸糾紛時，當有借貸超過法律規(guī)定利率的話是不予保護的，這樣對方必須還你的本金和應得利息，若對方不履行其義務時可以到法院起訴他，當他不到庭應訴法院可以缺席判決，判決結果下來后你可以依據(jù)判決結果向法院申請強制執(zhí)行。

第2篇：財產保全的有關規(guī)定范文

20世紀80～90年代以來，經濟全球化態(tài)勢顯著加快，各國經濟交往日益頻繁，相應地產生了大量的國際商事糾紛。仲裁作為解決國際商事糾紛的主要途徑日益受到重視。我國仲裁制度的建立始于20世紀初，現(xiàn)行仲裁法是1995年9月1日實施的，確立了協(xié)議仲裁，或裁或審，一裁終局的仲裁制度，成為中國仲裁制度的一個里程碑。而中國涉外仲裁主要是指中國國際經濟貿易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會，根據(jù)當事人雙方依法訂立的仲裁協(xié)議組成仲裁庭，對含有涉外因素的契約性和非契約性商事，海事糾紛進行審理，做出對當事人具有拘束力的終局裁決的爭議解決方式，是相對于中國國內仲裁而言的。

由于我國涉外民商事法律制度的建設起步較晚，加之涉外民商事的諸多規(guī)則和制度又在發(fā)展演變之中，使得我國現(xiàn)有的仲裁制度與國際社會還存在一定的距離。

一、我國仲裁制度的差距

1.我國仲裁制度在立法體例上的差距

從世界各國仲裁制度的法律淵源來看，最初各國關于仲裁制度的立法主要有兩種體例：一種是綜合性的民事程序法典體例，即在民事訴訟法典中規(guī)定仲裁制度，將仲裁作為其中一個部分加以規(guī)定，大陸法系國家初始采用此做法。另一種是單獨法規(guī)體例，即制定單獨的仲裁法，專門調整仲裁問題，采用此做法的初始多為普通法系國家。但仲裁制度發(fā)展到目前，上述兩種仲裁立法體例與兩大法系己不盡吻合。主要表現(xiàn)在：并非所有大陸法系國家的仲裁立法均采用綜合性民事程序法典體例，如瑞典就于1929年采用了《仲裁法》和《涉外仲裁法》；而普通法系的國家也并非完全采用單獨法規(guī)體例，如美國有的州又將仲裁法包容于民事訴訟法。從各種仲裁制度的發(fā)展可以看出：兩種立法體例逐漸融合，同時又突出單獨仲裁立法已成為當今仲裁立法的一種趨勢。中國仲裁立法正是順應了這一趨勢。目前，中國仲裁制度的法律淵源既包括單獨的仲裁立法，也包括民事訴訟法典中的有關部分，還包括其他單行的法律、法規(guī)、規(guī)章中有關仲裁適用的條文。但是，與聯(lián)合國推薦使用的《國際商事仲裁示范法》相比，與外國仲裁立法相比，中國的仲裁還存在著不足。

2.我國在仲裁機構設置上的差距

仲裁機構是執(zhí)行仲裁制度和實現(xiàn)仲裁任務的組織保證。中國雖和世界上的其他國家一樣在仲裁法中明確了仲裁機構是民間組織性質，但在仲裁機構設置方面，仍有很大差距。由于中國現(xiàn)在還未建立國內商會，所以，依中國《仲裁法》的有關規(guī)定，中國仲裁機構的設置依中國當前實際情況需要分別進行：涉外的仲裁機構可以由中國國際商會組織設立；國內的仲裁機構只能由市人民政府組織有關部門來統(tǒng)一建立。仲裁機構的設立仍需由政府批準設立。

3.我國在仲裁規(guī)則上的差距

仲裁規(guī)則是進行仲裁過程中所應遵循和適用的程序規(guī)范。一般而言，各個仲裁機構都有自己的仲裁規(guī)則：由于各國法律制度和傳統(tǒng)觀念等因素的不同，各仲裁機構的仲裁規(guī)則也不盡相同。我國由于仲裁制度起步較晚，很多規(guī)則是在結合自己的實際情況的基礎上，采納的其他先進國家的規(guī)則，自己的體系還不健全，規(guī)則還不完善。

4.我國在仲裁與法院的關系上的差距

依照中國《仲裁法》的有關規(guī)定，法院有權對仲裁協(xié)議有效與否的爭議做出決定，但不是采用事后對仲裁委員會的決定進行司法審查的方式，而是在仲裁的申請和受理階段參與此問題的處理。換言之，在這一階段，仲裁委員會合法院均有權對仲裁協(xié)議效力的異議做出決定，并在一定的情形下法院享有優(yōu)先權，究竟由誰做出裁決完全取決于當事人的選擇。在經歷了異常艱苦的談判后，我國終于在2001年加入了世界貿易組織。世貿組織涉及的問題是多層次和多方面的，它必然對我國產生影響和沖擊。這首先表現(xiàn)便是對外貿易的迅速發(fā)展，而隨之產生的涉外經濟爭端便對我國的爭議解決制度提出了更高的要求，仲裁便在其中。加入世界貿易組織融入經濟全球化的進程就要求我國在仲裁方面盡可能考慮適用國際上的一些通行做法，這是仲裁的自治性和國際性所要求的，而我國的仲裁制度是在并不完全適合自由貿易和經濟全球化的條件下建立起來的，因此必須加以改革。三、中國仲裁法完善的對策

仲裁之所以成為解決涉外經濟爭端的主要方式，原因便在于其所具有的公正性和經濟性，這也是仲裁所追求的兩個價值目標。我國仲裁制度的改革無疑也應以公正和經濟為導向，在以下方面做出改革：

1.完善仲裁財產保全制度

中國仲裁財產保全制度的立法太模糊、不配套、互相矛盾導致難操作；高成本、無獨立性與國際仲裁脫軌，從而嚴重阻滯了中國仲裁的發(fā)展。

國際上為了維護仲裁的權威性在仲裁財產保全的立法上做了與我國仲裁截然相反的規(guī)定：第一，不僅法院可以依仲裁機構或當事人的請求“配合”采取保全措施，而且還直接授權仲裁庭可以做出財產保全措施或發(fā)出扣押爭議標的物的命令。第二，當事人不僅可以在仲裁制度程序進行當中申請財產保全，而且可以在仲裁程序開始之前申請財產保全。美國、韓國、意大利、新加坡、英國、荷蘭、泰國等國家的仲裁法，仲裁規(guī)則或民事訴訟法中都實行“雙軌制”：即仲裁庭和法院應當事人的請求均有權采取財產保全措施。而我國規(guī)定只有法院有采取保全措施的權力，至于能否采取訴前財產保全措施我國《仲裁法》根本沒有明確規(guī)定，且與《民事訴訟法》第93條相沖突。因為《民事訴訟法》第93條第1款《仲裁法》規(guī)定利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以申請訴前財產保全。但按《仲裁法》第28條第2款的規(guī)定當事人不能申請財產保全。因為這一規(guī)定被普遍認為是“申請人在仲裁機構決定受理仲裁申請之后對仲裁案件做出裁決之前方可提出。”這就出現(xiàn)了“兩法”之間的沖突。

另外，我國仲裁財產保全的規(guī)定無法操作，比如根據(jù)我國涉外仲裁財產保全的規(guī)定即《民事訴訟法》第258條規(guī)定：“當事人申請采取財產保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請?zhí)峤槐簧暾埲说淖∷鼗蜇敭a所在地的中級人民法院裁定?！奔偃绫簧暾埲说淖∷鼗蛘哓敭a所在地均在國外，他們沒有我國法律規(guī)定的“中級人民法院”，那么裁定由誰，以及如何操作將成為難題。

因此，法律應當賦予仲裁機構以臨時裁決的方式采取保全措施。同時，比照先進的國際仲裁普遍規(guī)則對《仲裁法》予以修訂實行“雙軌制”，即規(guī)定法院和仲裁機構都有權裁定或臨時裁決采取保全措施。在有管轄權的人民法院內明確規(guī)定審查裁定，采取保全的具體業(yè)務庭室。

2.完善我國申請撤銷涉外仲裁裁決的司法審查制度

我國申請撤銷涉外仲裁裁決的司法審查制度與WTO的要求有很大距離。主要有：第一.在確立撤銷裁決司法審查制度的立法理由上存在著理論上的矛盾。第二.審查范圍上照搬了1991年《民事訴訟法》不予執(zhí)行的規(guī)定，過于籠統(tǒng)原則且在程序上不明確。第三，司法審查標準的模糊性為法官任意解釋法律留下了“解釋性空間”。對照《紐約公約》,以及《國際商事仲裁示范法》的規(guī)定就可以看出其中的缺陷。高法建立的申請撤銷涉外仲裁裁決的報告審查制度沒有上升到法規(guī)的高度且透明度不夠，不符合WTO透明度的規(guī)定。第四，對不予執(zhí)行仲裁裁決和撤銷仲裁裁決的司法裁定不允許上訴，這與國際通行規(guī)則不符。第五，法院的干預沒有法律規(guī)定的限度。

3.強化一元化的仲裁體制

現(xiàn)在世界各國的通行做法是仲裁體制的一元化即國內仲裁和國際仲裁的一體化，它們之間在仲裁制度上不存在本質區(qū)別。就我國而言，傳統(tǒng)仲裁制度也分為國內仲裁和國際仲裁，從性質上講前者屬于公力救濟手段后者屬于私力救濟手段，二者的差別遠遠大于一般程序規(guī)則的差異，所以說我國傳統(tǒng)的仲裁體制實際上是一種二元化體制。隨著立法思想的進步，我國于1994年頒布的《仲裁法》對傳統(tǒng)國內仲裁體制予以否定，同時樹立了一元化仲裁規(guī)則并在法律條文中有所表現(xiàn)，但由于傳統(tǒng)仲裁二元化體制和觀念的影響國內仲裁與國際仲裁的差別仍然存在，例如二者的法律效力不同。《中華人民共和國民事訴訟法》第217條規(guī)定人民法院在執(zhí)行國內仲裁裁決時不僅審查裁決的程序事項而且審查裁決的實體事項。一旦人民法院認為仲裁裁決認定事實的主要依據(jù)不足或適用法律有誤，裁定不予執(zhí)行，而人民法院在執(zhí)行國際經濟貿易仲裁的裁決時根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定只審查裁決的程序事項而不須審查裁決的實體事項。另外，國內仲裁與國際仲裁在仲裁員的指定或選定的規(guī)定上以及別的仲裁制度的規(guī)定方面都存在不同與差異。我國必須進一步消除傳統(tǒng)二元仲裁體制的影響，積極強化一元仲裁體制。

第3篇：財產保全的有關規(guī)定范文

論文關鍵詞 民事訴訟 證據(jù) 保全

我國關于行為保全制度的學術研究也相對落后。研究文獻數(shù)量較少，且研究范圍狹窄，有些研究結論仍有較大爭議，還有一些方面處在研究空白點上。例如：學界對行為保全的目的仍有爭議；行為保全與行為的先予執(zhí)行的界點尚未明確；行為保全執(zhí)行與終局執(zhí)行關系尚未理清；大多數(shù)學者在域外研究時都以大陸法系的假處分作為比較研究的對象，但事實上，并不是所有的假處分都能與我國行為保全制度相類比，其中只有確保性假處分與我國行為保全制度較為相似，具有比較借鑒的價值。但是，關于確保性假處分與我國行為保全比較的研究卻處于空白。

一、民事訴前證據(jù)保全制度的立法現(xiàn)狀

無論哪一類型的案件，都存在限制當事人行為以保障當事人權益的需要。而財產保全涵蓋的對象僅包括財產，不包括行為。如果沒有行為保全制度，財產保全的保障作用是有限的，無法滿足全面保障當事人權益的需要。另外，財產保全的目的決定了其僅具有保全判決執(zhí)行的功能。在當今社會，僅保全判決執(zhí)行已經不能滿足保障當事人權益的需求了。而是要在判決生效前，及時避免當事人不當損失的發(fā)生或損失的擴大才能夠更全面地保護當事人的權益，而行為保全就有此功能，彌補行為保全功能上的不足。

二、民事訴訟訴前證據(jù)保全存在的問題

（一）行為保全的立法體例紊亂

在民事訴訟法出臺以前，在是將行為保全與財產保全并列起來作為一項獨立的保全制度，還是將行為保全納入財產保全制度之中作為財產保全的特殊規(guī)定這個問題上，學界曾有過爭議。江偉教授認為，“鑒于我國《民事訴訟法》已經對財產保全規(guī)定了一整套程序、制度這一現(xiàn)實情況， 筆者認為， 第二個方案是比較切合實際的選擇?！?/p>

從立法內容來看，新民事訴訟法采取的立法體例與江偉教授的觀點相似，從第 100 條到第 105 條，行為保全制度的內容被添加到財產保全的法條內，并沒有關于行為保全特別規(guī)定的法條，這容易給人造成行為保全不過添附在財產保全之內，兩者并無差異的印象。新民事訴訟法這樣立法的原因有兩個：第一，行為保全確實與財產保全有共同點，例如啟動的主體、裁定做出的時限、訴前申請保全等，在這些方面兩種制度的確可以納入統(tǒng)一法條中進行規(guī)定。第二，事實上，立法者并沒有明晰行為保全的特殊之處，例如訴前管轄、適用的條件、擔保問題、執(zhí)行措施等方面。因此，在立法上僅體現(xiàn)了行為保全與財產保全的共同之處，而避開了行為保全在立法上應有的特殊體現(xiàn)。

事實上，從民事訴訟法第九章的章名可以推斷我國立法的本意是將行為保全和財產保全并行作為完整的保全制度。但是，因為在具體法條上沒有突顯出行為保全的特殊性，所以給人以行為保全附屬于財產保全的感覺，造成行為保全和財產保全立法混同、體系紊亂感覺。

（二）行為保全的目的不明確

從《民事訴訟法》第 100 條規(guī)定的表述看來，不得不產生一個疑問：行為保全的目的到底是解決“判決難以執(zhí)行”，還是避免“造成當事人其他損害”？把行為保全和財產保全的立法目的規(guī)定在同一條款中，這樣的立法雖然符合簡潔的要求，但界限不明晰，容易造成行為保全與財產保全具有同一目的的誤解，進而難以把握行為保全自身的目的。顯然，不明確的立法目的勢必導致行為保全適用范圍的界限不清。

（三）行為保全的適用范圍不清晰

行為保全適用范圍的不清晰主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，行為保全與財產保全適用范圍界限不清晰。例如《民事訴訟法》第 100 條規(guī)定就產生了一個疑問：行為保全能否適用于“因當事人行為的原因導致判決難以執(zhí)行”這一情形？還是這一情形僅為財產保全的適用范圍？第二，行為保全與先予執(zhí)行的適用范圍不清晰。根據(jù)民事訴訟法第 100 條規(guī)定，行為保全的適用情形是“一方當事人的行為或原因造成當事人其他損害的案件”。而根據(jù)《意見》）第 97 條規(guī)定，先予執(zhí)行的適用情形有“（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項行為的”。這兩種情形規(guī)定其實存在重疊的內容，難以確定界分兩者各自適用范圍。

（四）行為保全的條件不嚴謹

根據(jù)《民事訴訟法》第 100 條和 101 條規(guī)定，行為保全的實體條件可以歸納為以下幾點：一是啟動行為保全的主體為當事人或利害關系人和法院；二是為必要條件，即對方當事人存在某種行為，且該行為導致判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害；三是如果是訴前保全，還須以提供擔保作為條件。

但是，以上條件規(guī)定比較粗略，不夠嚴謹。首先，行為保全與財產保全的結果存在本質差異。財產的價值可以量化，也可以替代，即使財產執(zhí)行錯誤，也可以通過金錢賠償?shù)姆绞絹韽浹a。而行為的價值卻往往難以量化，還有許多行為具有不可替代性，一旦做出就不可逆轉，這意味著如果行為保全適用錯誤，就可能對當事人造成無法彌補的損失，因此行為保全必須慎重啟用。而且行為保全的適用必然是以限制被申請人的行為自由，來實現(xiàn)申請人的權益保護，這就可能妨礙被申請人實現(xiàn)某些相關權益，因此不在必要之時不得適用行為保全。但“必要性”的參考因素在我國的民事訴訟法以及相關立法中不得而知，而且根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，似乎凡能夠造成當事人損害的都可以適用行為保全。另外，在特殊情形下，即使當事人的申請符合適用行為保全的條件，鑒于特殊利益的考慮，也不應當適用行為保全。因此，在設置行為保全條件時，應當考慮必要的限制條件，才能保證行為保全的適用與其他利益之間的協(xié)調，但民事訴訟法在這方面卻未做規(guī)定。

三、完善民事訴訟訴前證據(jù)保全的對策

（一）擴大訴前證據(jù)保全的適用條件

無論是前還是在訴訟中，無論在本訴中或在反訴中，申請行為保全都應該是本案的適格當事人。但在法院依職權啟動行為保全的方面，我國學界存在爭議。有人認為，應當取消訴訟中法院啟動行為保全的權力。原因在于：行為保全畢竟不同于財產保全，它涉及的是一個主體的人身自由，而法官作為程序的主導者和糾紛的裁判者應保持中立、客觀的態(tài)度，應當將法院依職權啟動改為行使釋明權，由當事人自主決定是否申請行為保全。

筆者對此表示贊同，行為保全的啟動權最終應當完全回歸于當事人，但是，目前并不宜完全取消。在實務中，基于擔心啟動錯誤將給當事人造成損害而涉及賠償問題，法院在主動啟動行為保全的問題上非常謹慎，因而，法院啟動行為保全的案件非常少，故此也不存在法院啟動行為保全的擔憂。我國民事訴訟法已經明確規(guī)定了公益訴訟，在這種涉及到社會公共利益的特殊案件，只要符合行為保全的條件，并且適用行為保全能夠避免重大的社會損害，不管當事人是否申請，法院都應當及時適用，因為私權在公共利益受威脅之時必須讓位于公共利益。對這種涉及公共利益的，保留法院依職權啟動行為保全應當是完全必要的。

（二）行為保全適用的必要條件

行為保全畢竟會涉及到人的身體自由，因此從當事人角度而言，只要存在判決難以執(zhí)行和合法權益面臨損害威脅或損害擴大時，即可提出保全申請。但從法院裁定適用的角度而言，應當設置謹慎而嚴格的條件，只有在必要之時才可以裁定適用行為保全來限制另一方當事人的行動自由，否則，會對另一方當事人造成不公平。筆者認為，法院裁定作為保全應當符合以下兩方面的必要性條件：第一，申請人所遭受的損害難以用金錢衡量，例如人身恐嚇或人身暴力所帶來的精神損害。第二，申請人所遭受的經濟損失難以計算，例如申請人所占據(jù)的市場份額所帶來的經濟利潤。同時，“損失難以彌補”應當由申請人承擔舉證責任，由其向法院提交相關的證據(jù)材料，由法院以上述兩個標準為原則判斷是否符合行為保全的緊迫性條件。

（三）明確訴前證據(jù)保全的保障程序

財產保全的強制執(zhí)行措施可以直接作用于財產本身，例如，對銀行賬戶的查封，可以直接導致賬戶的資金無法流通。而行為保全的強制執(zhí)行無法直接作用于行為本身，其只能通過對被申請人的人身限制和不履行裁定的嚴厲懲戒等間接強制執(zhí)行措施來保障行為保全裁定的執(zhí)行，例如，法院裁定被申請人在訴訟期間不得出境，而法院不得依據(jù)此裁定拘禁被申請人，而只能在被申請人違反禁令，企圖出境之時，法院通知海關協(xié)助，禁制被申請人出境。筆者認為，我國民事訴訟法應當為行為保全的執(zhí)行設置以下強制措施：

1.替代履行。此措施只適用于行為保全裁定的內容為可替代。對于可以替代履行的行為，被申請人拒絕履行，法院可以依照《民事訴訟法》第 252 規(guī)定，委托有關單位或他人完成，因完成上述行為所發(fā)生的費用由被申請人承擔。

2.民事拘留和罰款。此措施主要適用于行為保全裁定的內容為不可替代性的行為和不作為行為。被申請人經教育仍拒不履行裁定的，法院應當按照妨害執(zhí)行行為的有關規(guī)定處理，相應處以民事拘留和罰款的制裁措施。

第4篇：財產保全的有關規(guī)定范文

一、訴前保全案外人的異議的界定。

訴前財產保全案外人的異議，法律法規(guī)沒有明確的定義。不明確案外人異議的定義，就無法識別其性質和法律作用，就無法談及怎樣解決異議，就有可能使合法權益得不到法律的保護。因此，對案外人異議的界定是首要解決的問題。在司法實踐中，利害關系人為了實現(xiàn)訴訟的目的，保護自己的合法權益，在起訴前，向有管轄權的法院申請對另一方利害關系人的財產等采取查封、扣押、凍結等強制措施，而案外人以法院采取強制措施執(zhí)行的標的的權屬并非被申請人所有，并提供相關的證據(jù)加以證明，以案外人的身份認為法院采取的強制措施所執(zhí)行的標的違反法律的規(guī)定，侵害其合法權益，要求解除法院已采取的強制措施，將已執(zhí)行的標的歸還原主，這就是案外人提出異議的過程。從其過程來看，涉及到下列幾方面的內容：（1）提出異議的主體不是申請人，也不是被申請人，而是與標的物有利害關系的案外人；（2）采取強制措施的機構是依法行使職權的人民法院；（3）強制措施已實施；（4）案外人提出異議主張權利并提供相關證據(jù)。因此，根據(jù)案外人提出異議過程所涉及的范圍和內容，案外人在訴前財產保全過程中，提出異議的定義可歸納為：起訴前，法院依法根據(jù)利害關系人的申請，對被申請人的財產采取查封、扣押等強制措施，案外人對法院采取強制措施執(zhí)行的標的主張自己權利，并提供相關證據(jù)的過程。

二、案外人異議的內容。

了解異議的內容，有助于審查異議時，有的放矢，目標明確。從案外人提出異議的定義來看，異議的內容是指對采取強制措施執(zhí)行的標的主張權利。其包含兩個層面即異議的標的和案外人主張的權利，要正確理解異議內容，必須理解“標的”和“權利”所指的范圍。在訴前保全階段，“標的”的范圍比較狹窄，必須能夠采取強制措施的對象，應指標的物，如房產、金錢、股票、債券等。人身關系等不能強制執(zhí)行的對象不屬于標的物的范圍?！皺嗬笔侵赴竿馊藢说奈镏鲝埶欢ǖ臋嗬皇撬袡?，如房屋、車輛所有權；二是擔保權，如抵押權、質押權等權利；三是債權，如案外人對標的有租賃權或借用的使用權等。因此，案外人主張的權利應包括物權和債權。

三、案外人異議的法律依據(jù)。

有些人認為，訴前財產保全屬于起訴前法院根據(jù)一方利害關系人的申請，依法對另一方利害關系人的財產等采取的強制措施，其過程不屬于執(zhí)行階段，不能適用執(zhí)行程序中處理案外人異議的有關法律規(guī)定，案外人提出異議主張權利沒有法律依據(jù)，在訴前保全階段不應受理案外人的異議。如果認為法院采取的訴前保全措施侵害了他人的權益，只能由被申請人向法院申請復議，適用復議程序處理。這種觀點欠妥，不夠全面。對訴前保全的標的主張權利，除了通過利害關系人提出復議外，還可通過案外人提出異議的途徑來解決。首先，案外人認為法院采取的訴前保全措施侵害其合法權益，應當有權利提出自己的主張，通過法律來保護自己的合法權益?！睹穹ㄍ▌t》第五條明確規(guī)定“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。”其次，訴前保全的裁定一經送達利害關系人即發(fā)生法律效力，法院采取訴前保全的措施是依據(jù)生效的裁定進行的，因此法院采取的訴前保全措施應屬于法院的執(zhí)行過程?！睹袷略V訟法》第二百零七條第一款的規(guī)定“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院執(zhí)行?！痹僬?，在執(zhí)行過程中，案外人認為法院采取強制措施執(zhí)行的標的侵害其合法的權益，有權向法院提出異議并主張自己的權力。《規(guī)定》第70條第一款作了明確的規(guī)定“案外人對執(zhí)行標的主張權利的，可以向執(zhí)行法院提出異議?！本C上所述，案外人在訴前保全階段提出異議，對法院采取的訴前保全措施執(zhí)行的標的物主張權利，適用執(zhí)行程序中處理案外人異議的有關規(guī)定，是有法律依據(jù)的。

四、處理案外人提出異議的程序模式。

法院受理案外人提出的異議，應當按照法定程序作出處理。《民事訴訟法》第二百零八條規(guī)定“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出異議的，執(zhí)行人員應當按照法定程序進行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準中止執(zhí)行。如果發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯誤，按照審判監(jiān)督程序處理?！睆脑摋l文規(guī)定可知，對異議要“依法定程序”進行審查，但“法定程序”是什么？沒有作明確的規(guī)定，實踐中操作起來確有難度。為了便于實踐操作，最高人民法院通過司法解釋對案外人異議的具體操作程序進一步補充和完善，使“法定程序”更加具體化，更易于解決實際問題?！兑?guī)定》第70條第二款規(guī)定“案外人異議一般應當以書面形式提出，并提供相應的證據(jù)。以書面形式提出確有困難的，可以允許以口頭形式提出。”該條款確實對處理案外人異議的操作程序作明顯的細化，進一步解釋民訴法規(guī)定的“法定程序”，解決了處理案外人異議程序上的兩個問題，即案外人提出異議必須以書面（或口頭）提出并提供相應的證據(jù)。結合以上的兩個規(guī)定，可得知處理案外人異議的程序模式，即案外人書面提出異議書（或口頭提出異議）-案外人提供相應的證據(jù)-法院對異議的審查。

五、法院對案外人異議的審查。

現(xiàn)有的法律和法規(guī)對案外人異議的審查沒有規(guī)定具體的操作程序，實踐中操作起來會造成不統(tǒng)一、不規(guī)范，影響司法的嚴肅性。因此，規(guī)范審查程序勢在必行。從立法目的來理解，法院對異議的審查，應當對案外人的異議作出最終的結論，給提出異議的案外人一個明確的答復。案外人的異議是實體上的問題，其主張是否成立就要看提供的證據(jù)是否充分，這涉及到對證據(jù)的舉證、質證和認證過程。目前，尚未對審查案外人提供的證據(jù)程序進行立法，實際操作中難免出現(xiàn)程序上的不統(tǒng)一，如何做到審查證據(jù)程序合乎法律要求？案外人的異議是實體上的問題，要正確審查證據(jù)是否充分，必須通過類似庭審程序來解決，這樣審查證據(jù)才具有科學性、合乎法律的要求，才能保證審查結果的準確性。因此，筆者比較認同目前實踐中普遍適用的審查證據(jù)的程序：一開聽證會，案外人提出異議畢竟不屬于訴訟審理階段，審查證據(jù)過程應當與庭審過程有別，在司法實踐中普遍把審查異議的舉證、質證環(huán)節(jié)謂稱“聽證會”。其過程為，核對參加聽證會當事人的身份，宣布合議庭組成人員，向當事人交待權力和義務，舉證和質證。二認證，經過“聽證會”，合議庭對提供的證據(jù)進行分析、采納，對案外人提出異議主張的權利作出是否支持的結論。根據(jù)法律的有關規(guī)定，審查結論可分二種情形，其一理由不成立的，應當予以駁回，繼續(xù)執(zhí)行；其二理由成立的，由院長批準中止執(zhí)行，并立即解除強制措施，將強制措施執(zhí)行的標的物交回案外人。在司法實踐中還存在對案外人提出的異議一時難以確定是否成立情形，這種情況是駁回還是中止，法律沒有明確規(guī)定。但從《規(guī)定》第74條“對案外人提出的異議一時難以確定是否成立，案外人已提供確實有效的擔保的，可以解除查封、扣押……”規(guī)定來理解，如案外人主張權利未能提供充分的證據(jù)，使法院一時難以確定其異議是否成立的，應按審查結論的第一種情形來處理。理由一是只有案外人已提供確實有效的擔保的前提下，才可以解除強制措施，否則強制措施繼續(xù)執(zhí)行；二是根據(jù)舉證分配規(guī)則，案外人對異議負有舉證責任，其不能提供充分的證據(jù)，應負舉證不能的不利后果。

六、處理異議的訴訟文書。

對審查結論適用何種法律文書為載體問題，《民事訴訟法》二百零八條沒有明確的規(guī)定，為規(guī)范司法實踐中的操作，確保司法的嚴肅性，便于司法實踐的操作，最高人民法院對此作了進一步的補充、完善?！兑?guī)定》第71條三款對異議理由不成立作明確規(guī)定“經審查認為案外人的異議理由不成立的，裁定駁回其異議，繼續(xù)執(zhí)行。”該條文規(guī)定對異議理由不成立的應當適用裁定駁回異議。但未涉及到異議理由成立的情形應當適用何種訴訟文書處理的問題，為進一步解決處理異議的載體問題，《規(guī)定》第72條作了規(guī)定“案外人提出異議的標的物是法律文書指定的特定物，經審查認為案外人的異議成立的，報經院長批準，裁定對生效文書中該項內容中止執(zhí)行?！痹摋l文只限于執(zhí)行標的中的特定物，未涉及其他的執(zhí)行標的物，筆者認為案外人的異議是實體上的異議，而處理實體問題最徹底的方法是用判決，不能用判決起碼應用裁定，這樣才確保司法的嚴肅性。因此，對案外人的異議的處理應當適用裁定。

七、提出異議的案外人應承擔的法律責任。

第5篇：財產保全的有關規(guī)定范文

一是對訴訟保全申請人提供的擔保難以嚴格審查。根據(jù)民事訴訟法有關規(guī)定，人民法院采取財產保全措施后，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。一般申請人以自有房產或者以企業(yè)自有資產予以擔保比較常見，以保證金方式或者其他法人資產作為擔保的實際上相當少。對申請執(zhí)行人提供擔保的財產狀況和價值，法院在實際審查中往往很難查清，加上法院不能把太多精力放在審查上，要求作出保全裁定越快越好，諸多因素導致對申請人的擔保資產的審查不是很嚴格。這就容易產生如果申請人申請錯誤給被申請人造成損失，申請人提供的擔保財產不足產生新的問題，起不到擔保的作用。

二是銀行協(xié)助查詢存在推委現(xiàn)象.法院在要求中國人民銀行協(xié)助查詢相關帳戶過程中，某些外地人民銀行，由于地方保護主義及其他因素，只協(xié)助法院查詢被保全人的基本帳戶，一般帳戶不予提供。在查詢、凍結被保全人帳戶過程中，有些銀行會利用查詢和凍結之間的一段時間做手腳將款項劃走，致使保全措施效果大打折扣，日后的審理和執(zhí)行工作限于被動。

三是容易受到被查封企業(yè)的阻撓甚至暴力抗拒。查封企業(yè)的生產設備及其他財產，直接影響到企業(yè)的正常運轉，容易引起矛盾的激化，加之這樣的保全措施通常要到被申請人的生產經營場所進行。有的被申請人仗著人多勢眾，煽動工人進行阻撓干擾，他們一般都是法盲，對相關法律知識不甚了解，法院工作人員在作耐心細致的解釋工作后，仍不理解，更有甚者，唆使、煽動工人漫罵、毆打執(zhí)法人員，嚴重妨礙執(zhí)法。

四是難以得到被申請人的債務人的協(xié)助配合。被保全人對第三人享有到期債權，法院可以要求第三人協(xié)助暫停履行對其的到期債權。不過此項措施彈性較大，要看第三人是否肯予以配合。訴訟保全申請人提供了被申請人在第三人處有到期債權，但鑒于第三人與被保全人良好的合作關系，第三人予以否認，法院又無權調查第三人處的帳目，致使保全工作難以實現(xiàn)。

為增強保全措施的效果，提出如下一些建議措施

一是注意對申請人的擔保進行必要的審查，要求申請人提供詳細的財產清單和產權資料，進行必要的核對清點。可以向房產管理部門、工商部門和熟悉情況的基層組織了解情況，或者進行實地考察，必要時還可以要求申請人提交價格評估資料，保證申請人提供的擔保達到要求價值，防止申請人隨意提出申請濫用訴權損害對方當事人的利益。

第6篇：財產保全的有關規(guī)定范文

關鍵詞：商品經濟代位權債權人清償

在傳統(tǒng)民法中，基于債的相對性，債權人的履行請求只能針對債務人，原則上是不及于第三人的。隨著商品經濟的迅猛發(fā)展，傳統(tǒng)民法中的債的擔保制度已經不再能全面地滿足確保交易穩(wěn)定安全的要求。因此，債的保全制度產生了：法律為防止因債務人的財產不當減少給債權人的債權帶來危害，允許債權人對合同關系以外的第三人所采取的保護合同債權的法律措施。其包括代位權制度，即當債務人怠于行使權利，債權人為保全自己的債權，以自己的名義向第三人行使債務人現(xiàn)有債權的權利。

在商品經濟日益發(fā)達的大背景之下，個體經濟的規(guī)模不斷膨脹，個人自由的過少限制使其他個體遭到了損害，交易與流通秩序無法得到很好的確保。因此，有利于保護交易安全的債的保全方法——代位權制度找到了其存在的空間。代位權制度是在近現(xiàn)代民法中出現(xiàn)的，而其法律體系的最終形成是在最近的一百年間。

傳統(tǒng)民法理論代位權行使的效力遵循“入庫規(guī)則”。所謂“入庫規(guī)則”，是指行使代位權取得的財產應先歸入債務人的一般責任財產，然后依據(jù)債的清償規(guī)則由債權人從債務人那里接受清償。其效果，并不是為了滿足債權的實現(xiàn)，而是準備債權的實現(xiàn)，其強調保全債務人的財產以期確保各個債權人能平等地受償。當代位債權人在保持住債務人財產后，應把行使代位權訴訟所取得的財產先“入庫”，先歸屬于債務人，然后由債務人向債權人進行平等清償，此即“入庫規(guī)則”的意旨?！叭霂煲?guī)則”的內在涵義包括債權人代位權制度并非是一種直接滿足債權的制度，而只是一種保全債權的制度。因此，通過代位權所取得的財產只能作為全體債權人的共同擔保，代位債權人與其它債權人平等受償。同時，它也體現(xiàn)了債的平等性，債權人在收取自己債權時一律平等。

在代位權制度中，按照傳統(tǒng)的保全機能，代位債權人無權直接請求次債務人向自己給付?？墒牵魝鶆杖司芙^受領次債務人的給付，保全機能將無法實現(xiàn)。隨著商品經濟的發(fā)展和財產流轉速度的日漸加快，傳統(tǒng)的保全機能發(fā)生了一定的變化。當債務人怠于行使權利時，有些國家的學者或法律允許債權人請求第三人直接向自己履行。有些學者稱之為債權人代位權本來的趣旨與現(xiàn)實機能的悖離。

在我國，隨著國家經濟體制向市場經濟的轉變，市場交易中的糾紛不斷增加，為了逃避債務,有些債務人故意不主張或者放棄自己的債權，使不少債務案件的判決難以得到執(zhí)行。同時，存在很多企業(yè)體制僵硬，經營觀念陳舊，長年虧損，企業(yè)間相互推諉債務，經濟流轉停滯，出現(xiàn)了難以解決的“三角債”問題，國民經濟的發(fā)展受到了阻礙。國家為了提高司法效率，在立法時就采取了直接清償原則。

關于代位權，我國《合同法》第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！弊罡呷嗣穹ㄔ侯C布的《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》（以下簡稱《合同法》解釋）第20條規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經過人民法院審理后認為代位權成立的，由次債務人履行清償，債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務歸于消滅?！睆拇藯l可以得出，《合同法》解釋進一步地改變了債權代位權制度本來的功能，代權人代位權直接承擔起了債權實現(xiàn)的機能，脫離了其傳統(tǒng)意義上的保全功能，因為代位債權人可以直接受領次債務人的給付，使自己的債權得到清償。

立法者對直接清償原則的規(guī)定，可能基于以下幾個原因的考慮：擔心債務人在次債務人清償后由于種種原因不向債權人清償債務；保障債權的實現(xiàn)，有效地保護債權人的利益；直接向債權人清償更有效率，可以大大簡化訴訟程序，便于及時清結債權債務，符合訴訟法。

但是，《合同法》解釋的有關規(guī)定導致我國的代位權制度與傳統(tǒng)民法理論不一致，在實行中存在很多問題。代位權行使的目的是為了讓債務人的一般擔保財產恢復應有的狀態(tài)，是對債務人故意違反誠信的補救。若代位權的目的由保全債權擴充為實現(xiàn)債權，將造成對債的相對性的嚴重破壞。

再者，《合同法》解釋第20條的規(guī)定還可能在一定程度上賦予代位權人優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，這點值得商榷。當債務人的財產存在無法履行債務的可能時，債務人的其他債權人也有保全債權的必要，但是并非每個債權人都能得知其債務人的債權情況。代位權人的債權與債務人的其他債權人的債權都是沒有擔保的一般債權，若使代位權人具有優(yōu)先受償?shù)臋嗬瑒t將造成債的平等性的破壞與違背。

在我國立法者在制定法律時，一方面，要切實保障債權人的合法利益，為妥善解決我國的“三角債”問題提供可行的途徑；另一方面，對于實現(xiàn)代位權的立法初衷，對于債的相對性與平等性不可加以違背或破壞。立法者應將上述因素均納入立法的考慮范圍，從而使優(yōu)質、善良的法律得以制定與貫徹，使商品經濟發(fā)展中的交易安全與良好秩序得到維持與保護。

參考文獻:

[1]王家福:《中國民法學?民法債權》[M]，法律出版社,1991版

第7篇：財產保全的有關規(guī)定范文

一、設立預備庭的想法及指導思想

在審判方式改革與完善的過程中，有人提出了“一步到庭”的設想，就是說在法院收到原告的起訴狀后，通知被告應訴，進行答辯，在正式公開審判之前不向當事人進行任何詢問。經過開庭，當事人有話、有理都直接講在法庭之上。如此開庭，體現(xiàn)了公開，公平的原則，增強了審判活動的透明度，排除了導演、演戲式的庭審活動。此后，又提出在開庭審判前，法官不得自行接待單方當事人的設想。這些無疑對審判方式的改革與完善提出了更高的要求，設計了很好的方案，也可能成為庭審方式發(fā)展的方向，但是，由于行政訴訟法建立。發(fā)展的歷史較短，社會宣傳不夠廣泛深入，公民。法人、社會組織，甚至行政機關及其工作人員對行政訴訟不甚了解，或有片面理解，加上法官的行政審判經驗不足，行政審判的執(zhí)法環(huán)境尚有不盡人意之處，所以，我們認為行政審判“一步到庭”的條件尚不成熟。

公開、公平的審判是我們的原則。我們制定預備庭規(guī)范的目的是要提高行政審判的高效與權威。具體說就是在公開審判之前，由主審法官或受主審法官委派的法官召集各方當事人及其訴訟人，明確各自的主體資格、訴訟請求。人的資格與權限。爭議焦點，雙方交換證據(jù)，并向當事人宣布合議庭組成人員、當事人的訴訟權利和義務，以及雙方應當補充提供的證據(jù)，明確本案審查的具體行政行為合法性的具體內容，以保障庭審程序的公開。高效，有序和權威性。

民事訴訟法和行政訴訟法都對庭審前的準備工作作出了明確規(guī)定，但是沒有限定庭審前準備工作的形式，這給法官提供了改革與完善行政審判方式的廣闊空間，使我們在審判實踐過程中，可以選擇最佳方式實實在在地完成庭審前的各項準備工作。

二、預備庭的結構及相關的作法

由于以往都是由法官在庭審前分別傳喚當事人，在開庭前才告知當事人或書面通知當事人接受詢問，了解案情，對方當事人并不了解其中內容。這項工作沒有做到公開，沒有給當事人一個充分實現(xiàn)其權利的準備時間，因此過去分散式的庭前準備工作缺乏公正、透明，由此而言，預備庭的工作形式是非常必要的。

任何理想的實現(xiàn)要有其存在的客觀基礎，在現(xiàn)實向理想邁進，傳統(tǒng)的審判方式向現(xiàn)代的審判方式過渡的過程中，應當選擇更加適應的方式，依據(jù)行政訴訟法等法律的規(guī)定，參照民事訴訟法的有關規(guī)定，在庭審前準備階段，利用預備庭的形式進行公開審判前的準備工作是比較適宜的。根據(jù)法律規(guī)定，直接面對當事人完成的庭審前準備工作主要包括以下幾項內容：

第一、核對當事人主體資格并對其訴訟人的權限進行審查，根據(jù)案情決定是否需要追加第三人，并審查第三人及其訴訟人的資格

1、對當事人主體資格的審查

這里既包括對原告主體資格的審查，又包括對被告的執(zhí)法主體資格的審查，首先，在對原告主體資格的審查時，根據(jù)行政訴訟法第2條的規(guī)定，原告應當是行政管理的相對人，或者是相關人。也就是說，原告應當具備的條件是具體行政行為指向的權利人或義務人。

其次，在對被告主體資格審查時，根據(jù)行政訴訟法第25條和最高人民法院關于《貫徹實施、中華人民共和國行政訴訟法、若干問題的意見（試行）》第18條的規(guī)定，確定被告主體資格包括：

（1）原告以作出具體行政行為的行政機關為被告；

（2）經過復議，復議機關改變原具體行政行為的，復議機關為被告；

（3）兩個以上行政機關共同作出一項具體行政行為的，共同作出決定的機關為被告（4）法律法規(guī)授權的組織作出的具體行政行為，該組織為被告；

（5）行政機關委托的組織作出的具體行政行為的，委托機關為被告；

（6）行政機關的派出機構作出的具體行政行為，該派出機構為被告；

（7）行政機關被撤銷或分離的，依法承擔執(zhí)法權限的合并或分立后的機關為被告。

2、對訴訟人資格和權限范圍的審查

人分為法定人、委托人、指定人3種，他們在訴訟中各自享有不同的訴訟權利，承擔不同的義務，法官在審查當事人及其訴訟人時，需要根據(jù)當事人提交的委托材料對人的資格逐一核實，以確認人的資格完全符合規(guī)定。對于特別授權的人，法官還要嚴格審查人的資格及權限的范圍，以約束人在訴訟過程中的行為。

對于需要追加第三人的，如果在預備庭召開之前能夠確定的，通知第三人參加預備庭，第三人及其訴訟人的資格應當符合行政訴訟法的有關規(guī)定，審查的原則與原。被告相同，若在預備庭召開后發(fā)現(xiàn)需要追加第三人參加訴訟的，法官應當宣布追加某某為本案第三人，并詢問原，被告有無其它分歧意見。

在對當事人及其訴訟人的資格進行審查后，根據(jù)我國法律規(guī)定，經法庭審查，需征詢當事人意見，確定各方當事人及其人的出庭資格有效。法庭才能準許以上人出庭參加預備庭，以給正式庭審活動奠定基礎。

第二、送達有關法律文書

根據(jù)行政訴訟法和參照民事訴訟法關于庭前準備工作的規(guī)定，法院在受理案件后需要在法定期限內向當事人送達有關的法律文書。包括：

1、法院在5日之內將起訴狀副本送達被告，要求被告于10日之內進行答辯；

2、法院接到被告的答辯狀后5日之內，將答辯狀副本送達原告；

3、承辦人應當告知當事人的訴訟權利及義務，特別是當事人的申請回避權利；

4、合議庭組成人員確定之后，需要在3日之內通知當事人及其訴訟人；

5、承辦人確定開庭日期，應當在開庭3日前通知當事人及其訴訟人，同時公告。

第三、宣布合議庭組成人員，交代訴訟權利義務以保障當事人的合法權益

參照民事訴訟法第115條的規(guī)定，合議庭組成人員在確定之后，需要在3日之內通知當事人及其訴訟人。所以，預備庭可以由一名法官主持，向當事人及其訴訟人宣布合議庭組成人員，給當事人一個認識了解合議庭組成人員的過程，當事人可以在庭審前，對于合議庭成員及書記員是否與本案有利害關系進行調查。同時將當事人的其它各項權利提前宣布。這樣，可以在開庭審理時，減少因交待訴訟權利占用的時間，也能讓當事人充分了解。行使其訴權提供方便，慎重處理相關權利，確實保護當事人的訴訟權利。

第四、聽取當事人的陳述意見，聽取當事人是否有財產保全、證據(jù)保全、先予執(zhí)行撫恤金、停止執(zhí)行具體行政行為等項訴訟保障權利的申請，并決定是否準許當事人的上述請求

在預備庭調查階段，法官需要聽取當事人的陳述，詢問當事人是否申請財產保全。

證據(jù)保全。先予執(zhí)行撫恤金。停止執(zhí)行等問題。這些問題可以一并在預備庭階段解決。

1、財產保全問題

在審判實踐中，對于采取財產保全措施的可以根據(jù)當事人的申請，由其提供擔保，作出財產保全裁定；當事人不提出申請，對具體行政行為所涉及的物品容易滅失的，法院在必要時，也可以依職權裁定采取保全措施。在行政訴訟中，根據(jù)訴訟請求所涉及的保全財產范圍，如扣押的物品，凍結的存款或者與案件有關的財物。但是，對于具體行政行為所涉及的一些證據(jù)往往是案件爭議的關鍵，原告或案件第三人往往向法院提出對爭議事實的證據(jù)進行保全。如涉及案情的帳本、合同書、圖片等。

根據(jù)《貫徹實施（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的意見（試行）》第52條的規(guī)定，財產保全措施包括：查封、扣押、凍結和法律準許的其它方法。

2、先予執(zhí)行問題

在人民法院對案件作出裁判之前，為了及時解決原告的生活和生產的需要，及時保護原告的合法權益，裁定行政機關先行給付原告一定數(shù)額的金錢或財物。先予執(zhí)行的范圍一般限于給付撫恤金、醫(yī)療費等類案件。

3、停止執(zhí)行問題

在行政執(zhí)法中一些行政機關具有執(zhí)行權，他們自行執(zhí)行時將涉及案件的有關事實認定。證據(jù)核查等事項。如果允許行政機關先予執(zhí)行，可能因為證據(jù)滅失對案件的審理帶來一定困難。此時，法官可視案件和案情，依職權詢問當事人是否提出申請停止執(zhí)行，決定是否裁定停止先予執(zhí)行。

第五、根據(jù)當事人的訴訟主張，明確當事人爭議的焦點，確定開庭審理的主要內容

根據(jù)行政訴訟法第5條的規(guī)定，人民法院審理行政案件對具體行政行為的合法性進行審查。其中包括對行為本身的審查和對行為的合法性進行審查。許多當事人對行政訴訟不甚了解，訴訟當中提出許多與行政審判無關的事項和請求。所以，在行政審判中，法官們往往要對此向當事人做大量的解釋工作，庭審中可能要占用大量的時間。如果當事人不能接受法官們的意見，往往得不到好的社會效果。所以，可以利用預備庭的形式，由法官明確該案將要審查的主要內容。明確法庭審查的具體行政行為是什么，哪些不屬于行政審判中審查的內容，哪些問題屬于行政審判不能作出裁判的。當事人如有不同意見，可在預備庭之后向法院提出書面意見，由合議庭在庭審中研究決定，以減少公開審判中庭審階段可能出現(xiàn)反復解釋。

第六、交換證據(jù)階段

根據(jù)行政訴訟法第32條的規(guī)定，被告對其作出的具體行政行為負有舉證責任。被告在訴訟中應當提交的證據(jù)包括：

1、執(zhí)法主體資格以及職權權限方面的依據(jù)；

2、執(zhí)法程序方面的證據(jù)；

3、具體行政行為認定事實方面的證據(jù)，包括案件的起因，查處經過，作出決定的時間以及是否已經執(zhí)行的證據(jù)等；

4、具體行政行為適用的有關法律文本及條款。

根據(jù)行政訴訟法第43條的規(guī)定，法院在案件受理后，應在通知書中要求被告于10日內向法院提交證據(jù)。主持預備庭的法官應將被告提交的證據(jù)交給原告。第三人各一份，由原告。第三人進行收驗，在行政訴訟中，被告負有舉證責任，并不能排除原告或第三人向法院提交支持其訴訟主張的舉證責任。根據(jù)行政訴訟法的有關規(guī)定，原告和第三人有權利和義務向法院提交支持其訴訟主張，反駁被告辯稱的證據(jù)或證據(jù)線索。法官在預備庭中需要詢問原告、第三人是否有證據(jù)向本院提交。如果原告或第三人已經準備了證據(jù)，能夠交換證據(jù)的，法官可以宣布將以上證據(jù)交給被告（第三人）各一份。

（待交換證據(jù)之后）對雙方提供的涉及到具體行政行為合法性有分歧。不同意見的證據(jù)，合議庭將在公開審判時，當庭予以審查質證、認證。對部分影印件、復印件、節(jié)錄本，請舉證人屆時提供原件，供法庭查驗。如果當事人提供原件有困難，不能說明理由，無法提供原件予以核實其真實性，庭審中將不予認證。如果當事人認為需要證人出庭時，可以在預備庭中提出，法官明確證人出庭的義務，由證人填寫證人保證書。如果證人已經到庭的，法官可以對證人制作筆錄，在開庭審判中予以質證。

法官在明確證據(jù)范圍之后，為了利于法庭的庭審活動，需要向幾方當事人明確提交證據(jù)的最后期限，以避免法官被無休止的舉證行為牽扯，而拖延庭審時間，也不利于法院對案件的及時審理。我們的做法是將舉證最后期限限定在法庭評議之前。如果當事人在法庭評議之后再舉證的，一般不予采納，也不再另行開庭。

法官在征詢當事人及其訴訟人是否已經明確自己在預備庭之后的工作后，可以宣布預備庭結束，請各方當事人及其訴訟人根據(jù)法庭明確的庭審內容認真準備。

三、實踐中遇到的幾點疑淮問題及設想

（一）確定舉證的截止期限

舉證是當事人的義務，對被告來講，更應當承擔法律確定的訴訟責任，不提供或沒有正當理由不能提供證據(jù)時，應當承擔敗訴的責任。為此，法律雖然有明確的規(guī)定，但未明確舉證期限，因而給部分當事人以可乘之機，即不及時舉證，甚至在一審階段不舉證，此舉不僅妨礙法院及時。合法地審理案件，也妨礙對方當事人有效地行使訴權。依照行政訴訟法第43條的規(guī)定，被告應當在收到起訴狀副本10日內，向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，于提出答辯狀的同時，將有關證據(jù)一井提交。

我們認為，“作出具體行政行為的有關材料”應當包括證據(jù)材料。如果被告在10日內不能提交證據(jù)，又提不出該期限內暫不能提交證據(jù)的正當理由，應按沒有證據(jù)論處。這樣既有利于當事人之間公平享有訴訟權利，也有利于法官提高審判效率。

（二）當事人不出席預備庭時如何對待

預備庭的形式是在完善行政審判方式中采取的一項措施，是審判的準備階段，當事人不出席預備庭時，法律沒有明確的規(guī)定，所以，不能對當事人采取強制措施或缺席審理。也不能因為當事人不出席預備庭而停止庭前的準備工作。

對于當事人不出席預備庭的，法官在預備庭之后，應通過其它形式將預備庭已經明確的審查階段將要審查的焦點內容及有關事項告知未出席的當事人，井要求其承擔相應的舉證責任。

（三）對于預備庭確定審查的焦點，當事人在開庭時改變的情況如何處理

通過預備庭的形式進行庭前準備，在此期間，明確爭議焦點，并將法院在該案的審判中依法審查的主要內容告知當事人，雙方圍繞該事項舉證，這些證據(jù)為庭審的順利進行提供了便利條件。對于當事人來講，也有了一定的準備時間。對于雙方在預備庭中均予認可的爭議焦點，法官可以直接明確；對不屬于案件審查范圍的證據(jù)，亦明確告知不出示。預備庭時，已經明確的爭議焦點，如果屬于確定錯誤的，經合議庭評議之后，可以更改。對于當事人堅持或不同意合議庭確立的庭審中審查的內容，又提不出相應的法律。事實依據(jù)的，法庭在開庭審判時不受當事人觀點的左右。當事人如提出相應的事實和法律依據(jù)，確屬法院依法審查的內容，合議庭在庭審中依法應予以審查。

第8篇：財產保全的有關規(guī)定范文

主席 尚福林

二七年八月十四日

公司債券發(fā)行試點辦法

第一章總則

第一條為規(guī)范公司債券的發(fā)行行為，保護投資者的合法權益和社會公共利益，根據(jù)《證券法》、《公司法》，制定本辦法。

第二條在中華人民共和國境內發(fā)行公司債券，適用本辦法。

本辦法所稱公司債券，是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一年以上期限內還本付息的有價證券。

第三條申請發(fā)行公司債券，應當符合《證券法》、《公司法》和本辦法規(guī)定的條件，經中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“中國證監(jiān)會”）核準。

第四條申請發(fā)行公司債券，必須真實、準確、完整、及時、公平地披露或者提供信息，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。

第五條公司應當誠實信用，維護債券持有人享有的法定權利和債券募集說明書約定的權利。

第六條中國證監(jiān)會對公司債券發(fā)行的核準，不表明其對該債券的投資價值或者投資者的收益作出實質性判斷或者保證。公司債券的投資風險，由認購債券的投資者自行負責。

第二章發(fā)行條件

第七條發(fā)行公司債券，應當符合下列規(guī)定：

（一）公司的生產經營符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，符合國家產業(yè)政策；

（二） 公司內部控制制度健全，內部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷；

（三）經資信評級機構評級，債券信用級別良好；

（四） 公司最近一期末經審計的凈資產額應符合法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的有關規(guī)定；

（五） 最近三個會計年度實現(xiàn)的年均可分配利潤不少于公司債券一年的利息；

（六） 本次發(fā)行后累計公司債券余額不超過最近一期末凈資產額的百分之四十；金融類公司的累計公司債券余額按金融企業(yè)的有關規(guī)定計算。

第八條存在下列情形之一的，不得發(fā)行公司債券：

（一） 最近三十六月內公司財務會計文件存在虛假記載，或公司存在其他重大違法行為；

（二） 本次發(fā)行申請文件存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；

（三）對已發(fā)行的公司債券或者其他債務有違約或者遲延支付本息的事實，仍處于繼續(xù)狀態(tài)；

（四） 嚴重損害投資者合法權益和社會公共利益的其他情形。

第九條公司債券每張面值一百元，發(fā)行價格由發(fā)行人與保薦人通過市場詢價確定。

第十條公司債券的信用評級，應當委托經中國證監(jiān)會認定、具有從事證券服務業(yè)務資格的資信評級機構進行。

公司與資信評級機構應當約定，在債券有效存續(xù)期間，資信評級機構每年至少公告一次跟蹤評級報告。

第十一條為公司債券提供擔保的，應當符合下列規(guī)定：

（一）擔保范圍包括債券的本金及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用；

（二）以保證方式提供擔保的，應當為連帶責任保證，且保證人資產質量良好；

（三）設定擔保的，擔保財產權屬應當清晰，尚未被設定擔?；蛘卟扇”Ｈ胧?，且擔保財產的價值經有資格的資產評估機構評估不低于擔保金額；

（四）符合《物權法》、《擔保法》和其他有關法律、法規(guī)的規(guī)定。

第三章發(fā)行程序

第十二條申請發(fā)行公司債券，應當由公司董事會制定方案，由股東會或股東大會對下列事項做出決議：

（一）發(fā)行債券的數(shù)量；

（二）向公司股東配售的安排；

（三）債券期限；

（四）募集資金的用途；

（五）決議的有效期；

（六）對董事會的授權事項；

（七）其他需要明確的事項。

第十三條發(fā)行公司債券募集的資金，必須符合股東會或股東大會核準的用途，且符合國家產業(yè)政策。

第十四條發(fā)行公司債券，應當由保薦人保薦，并向中國證監(jiān)會申報。

保薦人應當按照中國證監(jiān)會的有關規(guī)定編制和報送募集說明書和發(fā)行申請文件。

第十五條公司全體董事、監(jiān)事、高級管理人員應當在債券募集說明書上簽字，保證不存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，并聲明承擔個別和連帶的法律責任。

第十六條保薦人應當對債券募集說明書的內容進行盡職調查，并由相關責任人簽字，確認不存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，并聲明承擔相應的法律責任。

第十七條為債券發(fā)行出具專項文件的注冊會計師、資產評估人員、資信評級人員、律師及其所在機構，應當按照依法制定的業(yè)務規(guī)則、行業(yè)公認的業(yè)務標準和道德規(guī)范出具文件，并聲明對所出具文件的真實性、準確性和完整性承擔責任。

第十八條債券募集說明書所引用的審計報告、資產評估報告、資信評級報告，應當由有資格的證券服務機構出具，并由至少二名有從業(yè)資格的人員簽署。

債券募集說明書所引用的法律意見書，應當由律師事務所出具，并由至少二名經辦律師簽署。

第十九條債券募集說明書自最后簽署之日起六個月內有效。

債券募集說明書不得使用超過有效期的資產評估報告或者資信評級報告。

第二十條中國證監(jiān)會依照下列程序審核發(fā)行公司債券的申請：

（一）收到申請文件后，五個工作日內決定是否受理；

（二）中國證監(jiān)會受理后，對申請文件進行初審；

（三）發(fā)行審核委員會按照《中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)行審核委員會辦法》規(guī)定的特別程序審核申請文件；

（四）中國證監(jiān)會作出核準或者不予核準的決定。

第二十一條發(fā)行公司債券，可以申請一次核準，分期發(fā)行。自中國證監(jiān)會核準發(fā)行之日起，公司應在六個月內首期發(fā)行，剩余數(shù)量應當在二十四個月內發(fā)行完畢。超過核準文件限定的時效未發(fā)行的，須重新經中國證監(jiān)會核準后方可發(fā)行。

首期發(fā)行數(shù)量應當不少于總發(fā)行數(shù)量的50%，剩余各期發(fā)行的數(shù)量由公司自行確定，每期發(fā)行完畢后五個工作日內報中國證監(jiān)會備案。

第二十二條公司應當在發(fā)行公司債券前的二至五個工作日內，將經中國證監(jiān)會核準的債券募集說明書摘要刊登在至少一種中國證監(jiān)會指定的報刊，同時將其全文刊登在中國證監(jiān)會指定的互聯(lián)網網站。

第四章債券持有人權益保護

第二十三條公司應當為債券持有人聘請債券受托管理人，并訂立債券受托管理協(xié)議；在債券存續(xù)期限內，由債券受托管理人依照協(xié)議的約定維護債券持有人的利益。

公司應當在債券募集說明書中約定，投資者認購本期債券視作同意債券受托管理協(xié)議。

第二十四條債券受托管理人由本次發(fā)行的保薦人或者其他經中國證監(jiān)會認可的機構擔任。為本次發(fā)行提供擔保的機構不得擔任本次債券發(fā)行的受托管理人。

債券受托管理人應當為債券持有人的最大利益行事，不得與債券持有人存在利益沖突。

第二十五條債券受托管理人應當履行下列職責：

（一）持續(xù)關注公司和保證人的資信狀況，出現(xiàn)可能影響債券持有人重大權益的事項時，召集債券持有人會議；

（二）公司為債券設定擔保的，債券受托管理協(xié)議應當約定擔保財產為信托財產，債券受托管理人應在債券發(fā)行前取得擔保的權利證明或其他有關文件，并在擔保期間妥善保管；

（三）在債券持續(xù)期內勤勉處理債券持有人與公司之間的談判或者訴訟事務；

（四）預計公司不能償還債務時，要求公司追加擔保，或者依法申請法定機關采取財產保全措施；

（五）公司不能償還債務時，受托參與整頓、和解、重組或者破產的法律程序；

（六）債券受托管理協(xié)議約定的其他重要義務。

第二十六條公司應當與債券受托管理人制定債券持有人會議規(guī)則，約定債券持有人通過債券持有人會議行使權利的范圍、程序和其他重要事項。

公司應當在債券募集說明書中約定，投資者認購本期債券視作同意債券持有人會議規(guī)則。

第二十七條存在下列情況的，應當召開債券持有人會議：

（一）擬變更債券募集說明書的約定；

（二）擬變更債券受托管理人；

（三）公司不能按期支付本息；

（四）公司減資、合并、分立、解散或者申請破產；

（五）保證人或者擔保物發(fā)生重大變化；

（六）發(fā)生對債券持有人權益有重大影響的事項。

第五章監(jiān)督管理

第二十八條公司違反本辦法規(guī)定，存在不履行信息披露義務，或者不按照約定召集債券持有人會議，損害債券持有人權益等行為的，中國證監(jiān)會可以責令整改；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可以采取監(jiān)管談話、認定為不適當人選等行政監(jiān)管措施，記入誠信檔案并公布。

第二十九條保薦人出具有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的發(fā)行保薦書，保薦人或其相關人員偽造或變造簽字、蓋章，或者不履行其他法定職責的，依照《證券法》和保薦制度的有關規(guī)定處理。

第三十條為公司債券發(fā)行出具審計報告、法律意見、資產評估報告、資信評級報告及其他專項文件的證券服務機構和人員，在其出具的專項文件中存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，依照《證券法》和中國證監(jiān)會的有關規(guī)定處理。

第三十一條債券受托管理人違反本辦法規(guī)定，未能履行債券受托管理協(xié)議約定的職責，損害債券持有人權益的，中國證監(jiān)會可以責令整改；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可以采取監(jiān)管談話、認定為不適當人選等行政監(jiān)管措施，記入誠信檔案并公布。

第9篇：財產保全的有關規(guī)定范文

第二條  抵押貸款合同公證是公證機關依法證明當事人簽訂的抵押貸款合同的真實性、合法性的活動。

第三條  本細則適用于銀行或其他金融機構與以自己所有或經營管理的財產提供抵押擔保的借款人之間簽訂的抵押貸款合同公證。

第四條  抵押貸款合同公證由當事人住所地或合同簽訂地的公證處管轄。

抵押物為不動產的，也可以由不動產所在地的公證處管轄。

第五條  申請人應填寫公證申請表，并向公證處提交下列材料：

（一）法人資格證明和法定代表人身份證明及本人身份證件，代為申請的應提交授權委托書和本人身份證件；

（二）貸款方的《經營金融業(yè)務許可證》；

（三）抵押貸款合同草本及其附件；

（四）抵押財產清單、抵押財產所有權或經營管理權證明；

（五）抵押財產為土地使用權的，提交土地使用權證明；

（六）抵押財產為共有的，提交其他共有人同意抵押的證明；

（七）法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定該項抵押需經有關主管部門批準的，提交有關主管部門的批準文件；

（八）公證員認為應當提交的其他材料。

第六條  抵押貸款合同應具備下列條款：

（一）借款人、貸款人的名稱、地址、法定代表人或代表人的姓名、借款人的開戶銀行及帳號、合同簽訂日期、地點、合同生效日期；

（二）貸款的用途；

（三）貸款的幣種、金額、期限和利率；

（四）貸款的支付及償還本息的時間、方法；

（五）抵押財產的名稱、數(shù)量、質量、規(guī)格、處所、使用權屬及使用期限；

（六）抵押財產現(xiàn)值；

（七）抵押財產及其產權證書的占管方式、占管責任、毀損和滅失的風險負擔和救濟方法；

（八）抵押財產投保的險種、期限；

（九）抵押財產的處理方式和期限；

（十）違約責任及爭議解決方法；

（十一）借貸雙方商定的其他條款。

雙方當事人可以在合同中約定，借款人違約時，貸款人可以申請公證機關出具強制執(zhí)行證書，向人民法院申請強制執(zhí)行借款人的抵押財產。

第七條  符合下列條件的申請，公證處應予受理，并書面通知當事人：

（一）申請人為該抵押貸款合同的借款人和貸款人；

（二）申請公證事項符合本細則第三條規(guī)定的范圍；

（三）申請公證事項屬于本公證處管轄；

（四）本細則第五條規(guī)定的材料基本齊全。

不符合前款規(guī)定條件的申請，公證處應作出不予受理的決定，通知當事人，并告知對不受理不服的復議程序。

受理或不受理的決定，應在本細則第五條所列材料基本齊全后的七日內作出。

第八條  公證員接待申請人，應按《公證程序規(guī)則（試行）》第二十四條的規(guī)定認真制作談話筆錄，重點記錄下列內容：

（一）合同簽訂的有關情況；

（二）抵押財產的現(xiàn)值及歸屬、使用情況；

（三）各方對合同中規(guī)定的權利、義務及后果是否明確，有無修改、補充意見；

（四）公證員對合同的修改、補充建議及當事人對該建議的意見；

（五）公證費的負擔及支付方式；

（六）公證員認為應當詢問的其他情況。

第九條  辦理抵押貸款合同公證，公證員應按《公證程序規(guī)則（試行）》第二十三條的規(guī)定進行審查，重點審查下列內容：

（一）本細則第五條所列材料是否齊全、屬實。

（二）合同條款是否完善、合法，文字表述是否清楚、準確。

（三）貸款人是否具有發(fā)放本次貸款的權利。

（四）貸款的用途是否符合規(guī)定。

（五）借款人對抵押財產是否有所有權或經營管理權。

（六）抵押財產是否為法律所允許抵押。

下列財產不得抵押：

1.法律、法規(guī)或規(guī)章禁止買賣或轉讓的財產；

2.所有權有爭議的財產；

3.被依法查封、扣押或采取訴訟保全措施的財產；

4.應履行法定登記手續(xù)而未登記的財產；

5.無法強制執(zhí)行的財產；

6.法律、法規(guī)或規(guī)章禁止抵押的其他財產。

（七）抵押率是否符合有關規(guī)定。

（八）抵押財產是否有重復抵押，已設定抵押的，抵押財產的余值能否承擔本次貸款的抵押責任。

（九）抵押財產為共有的，其他共有人是否同意。

（十）法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定該項抵押需經有關主管部門批準的，是否已獲批準。

（十一）合同中有強制執(zhí)行約定的，當事人對該項約定的法律后果是否明確，意思表示是否真實。

第十條  公證員認為必要時，可以對抵押財產進行勘驗、清點、評估。

第十一條  符合下列條件的抵押貸款合同，公證處應按《公證程序規(guī)則（試行）》規(guī)定的程序和期限出具公證書：

（一）貸款人、借款人符合貸款、借款的條件；

（二）當事人的意思表示真實；

（三）合同內容真實、合法。

合同中有強制執(zhí)行約定的，公證處應賦予該公證書以強制執(zhí)行的效力。

第十二條  不符合前條第一款規(guī)定條件的，公證處應當拒絕公證。拒絕公證的，公證處應在辦證期限內將拒絕的理由書面通知當事人，并告之對拒絕不服的復議程序。

第十三條  公證處應設立抵押登記簿。對已辦結公證的抵押貸款合同，公證處應對抵押財產的名稱、數(shù)量、現(xiàn)值、處所、所有人或經營管理人、權益的有效期限等內容進行專項登記。

抵押登記可按規(guī)定查詢。

第十四條  以第三人所有或經營管理的財產提供抵押擔保的抵押貸款合同公證，參照本細則辦理。