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近年來,因為食品安全問題而引起社會關(guān)注的事件愈來愈多。食品安全問題逐漸成為人們關(guān)注的熱點問題之一。尤其是國外高質(zhì)量產(chǎn)品不斷涌入中國市場,食品安全逐漸成為是否具有競爭力的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。相對于蔬菜水果而言,“農(nóng)藥無殘留”,“綠色無公害”被愈來愈多的老百姓聽聞,并接受。
蔬菜水果種植的安全隱患大多與農(nóng)藥殘留和化肥的不合理利用有關(guān)。農(nóng)藥和化肥的使用對于種植過程中出現(xiàn)的蟲害、病害有一定的抑制作用,對于農(nóng)產(chǎn)品的產(chǎn)量和質(zhì)量都有較大的作用。但是,因為農(nóng)藥殘留超標(biāo)引起的食物中毒事件時有發(fā)生,農(nóng)藥的過量使用不僅造成農(nóng)產(chǎn)品的食用安全隱患,而且還可能造成環(huán)境污染。
這就為當(dāng)前的農(nóng)業(yè)種植研究人員提供了一個難題:如何在保證農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)量和質(zhì)量都不下降的情況下,有效的保證農(nóng)產(chǎn)品的綠色安全?本文就蔬菜水果種植情況而言,對此問題進行分析。
1 蔬菜水果種植情況
在一些蔬菜水果種植業(yè)較為旺盛的地區(qū),個別地方實行合作社模式,對于保證蔬菜水果種植的科學(xué)化提供了保證。然而,正是因為成規(guī)?;姆N植及銷售,對于蔬菜水果產(chǎn)品的安全和質(zhì)量問題才提出更高的要求。就目前該地區(qū)蔬菜水果種植而言,在綠色種植和農(nóng)藥合理利用方面仍存在以下問題。
1.1 對農(nóng)藥依賴性較強,濫用農(nóng)藥現(xiàn)象嚴(yán)重
近年來在蔬菜水果種植過程中,為了避免蟲害和病害對于農(nóng)作物的不利影響,農(nóng)民大多會選擇施用農(nóng)藥。尤其是蔬菜水果等作物種植,因為作物性質(zhì),更容易招致蟲害。為了保證經(jīng)濟效益,盡管農(nóng)藥的使用可能因為殘留而造成產(chǎn)品安全隱患,但目前在一些地方蔬菜水果種植業(yè)的發(fā)展中農(nóng)藥的使用率還是很高,在種植農(nóng)戶中達(dá)到九成以上。
國家規(guī)定禁止在蔬菜、果樹等作物上使用高毒農(nóng)藥。但是農(nóng)民為了達(dá)到迅速控制危害的目的,經(jīng)常使用高毒農(nóng)藥。眾多農(nóng)藥1次使用后的殘效期較長,其殘留量對于蔬菜水果的安全食用造成了隱患。
1.2 缺乏農(nóng)藥使用相關(guān)知識及培訓(xùn)
目前,在一些地區(qū),大多數(shù)蔬菜水果種植戶大多沒有農(nóng)藥科學(xué)使用的相關(guān)知識,且基層村鎮(zhèn)合作社缺乏相關(guān)技術(shù)培訓(xùn)。因此,農(nóng)民在農(nóng)藥使用過程中帶有著極強的隨意性和盲目性,這就很容易造成農(nóng)藥使用過度及農(nóng)藥污染,而且對于蟲害的防治和蔬菜水果的質(zhì)量造成難以估計的影響。
1.3 農(nóng)藥質(zhì)量參差不齊
在農(nóng)藥使用中,根據(jù)殺蟲、除草或殺菌等分為不同類型。農(nóng)藥生產(chǎn)企業(yè),大多并未具備應(yīng)有的生產(chǎn)、研發(fā)能力,這就從源頭上造成農(nóng)藥生產(chǎn)質(zhì)量的不穩(wěn)定性,而且農(nóng)藥類型中殺蟲劑占到七成以上,除草劑、殺菌劑及殺鼠劑使用相對較少,農(nóng)藥產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的失常,這就造成了農(nóng)藥質(zhì)量難以得到保證。
2 如何科學(xué)合理施用農(nóng)藥
2.1 注意品種選擇,優(yōu)化種植環(huán)境
在種植前首先要注意農(nóng)作物品種的選擇,從根本上防治病害蟲害。同時要加強田間管理,改善蔬菜水果種植環(huán)境,通過有機肥來改善種植土壤成分,并改善水利灌溉系統(tǒng)。及時對于菜園果園進行管理,對雜草、病蟲枝、病葉和害蟲卵塊等及時清理,保證良好的田間種植環(huán)境。
2.2 多種蟲害抑制方法配合使用
在改善種植條件之后,優(yōu)先使用生物防治,利用生物的天敵殺蟲、微生物、農(nóng)用抗生素及其他生物防制劑等控制病蟲。同時配合使用物理防治,使用趨色、趨光誘殺、頻振式殺蟲燈、糖醋液、性引誘劑等誘殺、粘板、防蟲網(wǎng)等防治病蟲害。
2.3 嚴(yán)禁有安全隱患的農(nóng)藥使用
很多農(nóng)藥類型的使用,會導(dǎo)致蔬菜水果的農(nóng)藥殘留,食用安全隱患。如高殘留的農(nóng)藥,以及對身體機能有損害的農(nóng)藥。此外有機合成植物生長調(diào)節(jié)劑對于人體傷害的事件也是頻有發(fā)生,因此在農(nóng)藥選用上,也要嚴(yán)格禁止,以免造成質(zhì)量安全問題。
2.4 合理的施用農(nóng)藥
遵守國家的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)《農(nóng)藥安全使用標(biāo)準(zhǔn)》GB4285和《農(nóng)藥合理使用準(zhǔn)則1-5》GB8321-5的標(biāo)準(zhǔn),嚴(yán)格執(zhí)行農(nóng)藥安全間隔期,控制施藥次數(shù)、含量范圍和劑量,科學(xué)合理的使用農(nóng)藥抑制蟲害,做到低殘留,無公害。
2.4.1靈活性針對性的選擇農(nóng)藥
在農(nóng)藥的使用過程中,首先要了解蟲害及農(nóng)藥的類型,針對不同的蟲害使用不同的農(nóng)藥類型及劑型,做到對癥下藥。同時還要注意選用合適的藥劑劑型。乳油、濕性粉劑、粉劑、粉塵劑或煙劑等不同類型,對于不同地區(qū)和土壤有不同效果。
2.4.2施用農(nóng)藥要掌握好時機,把握農(nóng)藥施用方法
在種植過程中,嚴(yán)格掌握菜園或果園的動態(tài),及時發(fā)現(xiàn)病蟲害的發(fā)生規(guī)律。病害抑制根據(jù)種類不同,也有不同的時期。有的蟲害防治要在低齡期施藥,有的則需要在發(fā)病初期及時用藥。因此,需要農(nóng)戶準(zhǔn)確的選擇防治時機。
根據(jù)農(nóng)藥和作物種類不同,具體使用方法有著千差萬別。如使用煙劑必須保持棚室密閉;施用粉塵一定要避開陽光等等。因此要根據(jù)農(nóng)作物和種類的不同,采用適用性的施用方法.
同時注意農(nóng)藥使用時的天氣情況,通常施用農(nóng)藥要選在無風(fēng)或微風(fēng)天氣,容易直接施用于作物。
2.4.3嚴(yán)格農(nóng)藥用量
農(nóng)藥使用說明中的用藥標(biāo)準(zhǔn),是基于國家標(biāo)準(zhǔn)和眾多的調(diào)查數(shù)據(jù)而來。因此在農(nóng)藥施用過程中,要準(zhǔn)確按照農(nóng)藥說明書中的取用量。不能盲目以為用量大藥效就明顯,有時單位面積用來過大,藥效反而會得到抑制。
總之,在蔬菜水果種植中,蟲害抑制防治中,要注重生物抑制、物理抑制和農(nóng)藥的合理配合應(yīng)用。在保證農(nóng)作物產(chǎn)品產(chǎn)量不下降的情況下,加強對于農(nóng)產(chǎn)品安全問題的重視,科學(xué)合理的施用農(nóng)藥,有效的防治蟲害,做到安全無公害的農(nóng)產(chǎn)品種植。
參考文獻
[1]楊晶. 種植類農(nóng)產(chǎn)品全程安全生產(chǎn)信息化體系建設(shè)[D].華中農(nóng)業(yè)大學(xué),2013.
善意取得制度是民法的一個重要的制度,為各國民法所規(guī)定。然對于脫離物是否適用善意取得制度,各國立法大有不同,理論界爭議也很大。我國《物權(quán)法》未提出脫離物適用善意取得制度。本文旨在分析論證脫離物適用善意取得制度的合理性。
一、善意取得制度概述
善意取得,是指無權(quán)處分他人財產(chǎn)的財產(chǎn)占有人,將其動產(chǎn)或不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人,受讓人取得該財產(chǎn)時出于善意,則受讓人依法取得對該財產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán),原所有權(quán)人不得要求受讓人返還財產(chǎn)的制度。
善意取得制度的意義在于:1、物權(quán)的公信力。所謂公信,指一旦當(dāng)事人變更物權(quán)時依據(jù)法律規(guī)定進行了公示,即使依公示方法表現(xiàn)出來的物權(quán)事實并不存在或有瑕疵,但對于信賴該物權(quán)存在并以此從事交易的人,法律仍然承認(rèn)其具有與該物權(quán)為真實時相同的法律效果?!盵1] 2、維護商品交易的正常秩序,保護交易當(dāng)事人的信賴?yán)鎸嶋H上就是保護交易安全。
二、脫離物的界定
目前我國立法還未明確脫離物的概念,要研究脫離物的善意取得制度,首先應(yīng)該界定脫離物的概念和范圍。
所謂脫離物,是指非基于真正權(quán)利人的意思而喪失占有之物。對其范圍各國法律規(guī)定略有不同。就脫離物的本質(zhì)而言,其應(yīng)包括盜贓物和遺失物,以及因其他原因而喪失的占有之物。盜贓物是指以盜竊或搶奪等違法行為奪取之物。遺失物即非基于遺失人之意思而喪失占有,同時又無他人占有的非無主動產(chǎn)。
三、關(guān)于脫離物適用善意取得制度的立法模式
對于脫離物能否適用善意取得,大致有三種模式。
(1)否定模式。以《德國民法典》為代表,該法典第935條第 1項規(guī)定:“從所有人處盜竊的物,所有人遺失或因其他原因丟失之物,不得依第 932條至 934條有關(guān)善意取得之規(guī)定取得其所有權(quán)?!?/p>
(2)折衷模式。以《法國民法典》、《日本民法典》為代表,對脫離物采用回復(fù)制度。例如日本民法規(guī)定所有人應(yīng)于法定期間請求返還原物,否則,善意受讓人取得所有權(quán)。
(3)肯定模式。以《美國統(tǒng)一商法典》為代表,規(guī)定“購貨人取得讓貨物所具有的或有權(quán)轉(zhuǎn)讓的一切所有權(quán),但購買部分財產(chǎn)權(quán)的購買人只取得他所購買的那部分所有權(quán)。具有可撤銷的所有權(quán)人向按價購貨的善意第三人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)。當(dāng)貨物是以買賣交易的形式交付時,購貨人有權(quán)取得其所有權(quán)?!?/p>
通過比較法研究發(fā)現(xiàn),就折中模式而言,規(guī)定回復(fù)請求時間,此為原權(quán)利人于買受人利益的折中。就否定模式而言,《德國民法典》對脫離物善意取得做出了例外規(guī)定,賦予了嚴(yán)格條件。由此可見:對脫離物適用善意取得制度并加以嚴(yán)格條件是可以為大多數(shù)國家接受的。
四、脫離物適用善意取得制度的理論分析
筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)承認(rèn)脫離物適用善意取得制度,但賦予限制條件。以下分析將支撐我的觀點:
(1)制度的價值取向和設(shè)立意義。善意取得制度的立法本意在于保護交易安全,維護交易秩序,促進經(jīng)濟效率的提高。
(2)物權(quán)的公示公信原則。物權(quán)的公示,指物權(quán)變動取信于社會的外部表現(xiàn)形式。基于公示制度,當(dāng)事人與第三人可以直接從外部認(rèn)識到物權(quán)的存在,使物權(quán)法律關(guān)系據(jù)此可以透明。[2]公信原則,其目的在于使人“信”,依此原則,公示方法所表示的物權(quán)即使不存在或內(nèi)容有異,但對于信賴公示方法所表示的物權(quán)而與之為交易的人,法律仍承認(rèn)和真實物權(quán)相同的法律效力。[3]
(3)價值權(quán)衡分析。價值分析法的立足點在于如何權(quán)衡交易安全和原權(quán)利人的私人財產(chǎn)權(quán)。其所體現(xiàn)的,是交易安全(相對于靜的安全) 優(yōu)位的理念。而對交易安全的優(yōu)位保護,是因為交易安全較之于靜的安全,在法律上體現(xiàn)了更豐富的自由、正義、效益與秩序的價值元素。[4]
(4)經(jīng)濟分析法。從交易成本的角度看,如果沒有善意取得制度,則受讓人為確保權(quán)利的取得就不得不投入相當(dāng)?shù)恼餍懦杀?以調(diào)查讓與人是否有處分權(quán),而原權(quán)利人只需盡相當(dāng)?shù)淖⒁?即可以避免自己所有的財產(chǎn)被他人處分,兩者比較,顯然后者成本較低,因此承認(rèn)善意取得制度,有利于促進交易安全和經(jīng)濟效率。
(5)現(xiàn)實分析法。在近現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下,基于交易的便捷,受讓人沒有足夠的動力進行繁瑣的真正權(quán)利人核查,基于交易的安全,物權(quán)的公示公信原則可以提供制度支持?!暗旎谏鐣姹Wo考量基礎(chǔ)上的社會本位思想開始,將物權(quán)之變動要件之一系于公示―――無公示無物權(quán)變動,即是保護名為交易安全實為社會公共利益―――社會本位思想在物權(quán)變動領(lǐng)域的表達(dá)?!盵5]。
我國法律解釋中曾有關(guān)于脫離物適用善意取得制度的規(guī)定,例如:《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》關(guān)于行為人詐騙物的相關(guān)規(guī)定。
五、脫離物適用善意取得制度的構(gòu)成要件
脫離物適用善意取得制度是以犧牲原權(quán)利人的利益為代價,為保障交易安全而確立的一項制度。因此,在構(gòu)建這一制度時必然要對其構(gòu)成要件予以一定限制。
(1)脫離物必須是法律允許流通物。概言之,凡是法律禁止或限制流通的物,均不能適用善意取得制度。
(2) 受讓人必須是出于善意。民法上的善意是指行為人在從事民事行為時,不知道或無法知道其行為缺乏法律根據(jù),而認(rèn)為其行為合法或其行為的相對人有合法權(quán)利的一種主觀心理狀態(tài)。
(3)轉(zhuǎn)讓人是無權(quán)處分財產(chǎn)人。第三人受讓動產(chǎn)時,必須是從無處分權(quán)人手中取得財產(chǎn)權(quán)利,這是善意取得的先決條件。但若占有脫離物幾經(jīng)轉(zhuǎn)手,轉(zhuǎn)讓人經(jīng)過交易已取得財產(chǎn)權(quán)利,不再是無權(quán)處分財產(chǎn)人,不再適用善意取得制度。
(4)受讓人必須是通過合法、有效的交易而取財產(chǎn),并占有該財產(chǎn)。合法有效的交易一般包括行為人具有民事行為能力,意思表示真實,行為人達(dá)成交易的合意,不違反法律或社會公共利益。對于受讓人是否必須以有償取得為前提,學(xué)術(shù)界存在分歧。筆者贊成善意取得的適用當(dāng)以有償取得為前提。
脫離物適用善意取得制度是社會發(fā)展的必然要求,我國《物權(quán)法》的發(fā)展,應(yīng)當(dāng)是賦予限制條件的承認(rèn)脫離物的善意取得。
參考文獻:
[1]王利明.物權(quán)法研究[M].人民大學(xué)出版社,2002, 第90頁;
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關(guān)鍵詞:集合理財產(chǎn)品信托金融
當(dāng)前,商業(yè)銀行、證券公司、信托投資公司、基金管理公司等金融機構(gòu)都在積極推出各類集合理財產(chǎn)品。2004年,我國商業(yè)銀行加快推出人民幣理財計劃;2005年,券商集合資產(chǎn)管理計劃面世;2006年,信貸資產(chǎn)證券化產(chǎn)品和券商專項資產(chǎn)管理計劃進入快車道,集合理財競爭進入了新的發(fā)展階段。
目前,金融市場上交易的金融產(chǎn)品或者金融工具都是體現(xiàn)一定權(quán)利義務(wù)和責(zé)任關(guān)系的合約,明確金融產(chǎn)品的法律關(guān)系是金融活動有序展開的基礎(chǔ)。對同一類產(chǎn)品應(yīng)該統(tǒng)一立法,為當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任風(fēng)險進行明確劃分和適當(dāng)分配,目的是創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境,防范風(fēng)險。把當(dāng)前眾多金融機構(gòu)開展集合理財產(chǎn)品統(tǒng)一到信托軌道上來,可以滿足投資安全和投資效率的雙重需要,保護投資者的合法權(quán)益,維護金融秩序。
信托的擴展運用
上世紀(jì)初,我國模仿英美法系國家導(dǎo)入信托業(yè),信托投資公司即脫胎于銀行業(yè),其功能定位的爭論從未停息。改革開放以來,信托業(yè)繼續(xù)被引入金融投資領(lǐng)域,之后信托投資公司雖然歷經(jīng)五次整頓,甚至《信托法》頒布實施多年,我國信托業(yè)的定位問題仍然是一個懸而未決的理論兼實踐問題。
事實上,信托與公司、委托-等一樣,屬于一種制度性“公共物品”。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,尤其理財市場的競爭加劇,出現(xiàn)了對信托制度進行拓展運用的客觀要求和趨勢,從而信托制度的內(nèi)在價值和功能在世界范圍內(nèi)開始有所張揚。在我國,證券投資基金制度的確立是信托制度拓展運用的典型。此后,企業(yè)年金等引進信托制度,社?;稹⒈kU基金、住房公積金、產(chǎn)業(yè)投資基金、房地產(chǎn)信托基金以及資產(chǎn)證券化產(chǎn)品等都有運用信托制度的要求。銀行集合委托貸款以及券商集合理財計劃限于委托制度框架內(nèi),不過是分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的管制結(jié)果。
信托制度拓展運用可以看作金融混業(yè)的一種因素或征兆。同時,表明信托業(yè)已經(jīng)朝著打破“制度壟斷”和“行業(yè)壟斷”的方向邁進,信托公司面臨的不僅是一般意義上的不同機構(gòu)之間、不同金融行業(yè)的競爭,還面臨如何運用信托制度的競爭。具有典型意義的是,中國證監(jiān)會于2004年10月21日《關(guān)于證券公司開展集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《通知》),在《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》原則規(guī)定的基礎(chǔ)上,對證券公司設(shè)立集合資產(chǎn)管理計劃、開展集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的具體操作及監(jiān)管事宜進行了詳細(xì)規(guī)定。2005年3月,經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)的光大證券“光大陽光集合資產(chǎn)管理計劃”和廣發(fā)證券“廣發(fā)理財2號集合理財計劃”相繼成立。
《通知》內(nèi)容在多方面出現(xiàn)了與信托公司的資金信托管理辦法內(nèi)容相似,甚至接近的地方,為防范道德風(fēng)險和變相融資,設(shè)置了明確而詳盡的規(guī)則。該產(chǎn)品實際上是基金產(chǎn)品與信托產(chǎn)品的共生物,形式上偏重于基金,實質(zhì)上則是信托關(guān)系,而名義上卻是委托關(guān)系。從設(shè)立專門的資金賬戶和證券賬戶來看,集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)具有信托特征。資金賬戶和證券賬戶,不管是以證券公司的名義設(shè)立,還是以集合資產(chǎn)管理組合的名義設(shè)立,標(biāo)的所有權(quán)都發(fā)生了轉(zhuǎn)移,從而超越民法對于委托理財?shù)囊?guī)定,符合信托法的規(guī)定。因此,如果對集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)按信托法的要求進行規(guī)范,更有利于發(fā)展。
從監(jiān)管層面來看,如果將信托定位于信托投資公司從事的信托業(yè)務(wù),而否認(rèn)社會上已經(jīng)存在的以委托面目出現(xiàn)的信托樣態(tài),容易人為制造制度性風(fēng)險。在我國當(dāng)前金融經(jīng)營分業(yè)管理的模式下,不能以主體身份判定營業(yè)特征,其他金融機構(gòu)從事的信托業(yè)務(wù)也應(yīng)該劃定為信托范疇,防止剝奪他們存在的合法基礎(chǔ),尤其是信托機制本身就具有極強的脫法功效,管制之間的空白和沖突反而為其所用,這就可能釀造普遍的脫法行為,令大量交易行為處于非法與合法之間的灰色地帶。應(yīng)當(dāng)允許信托的多元化,否則這種“地下”信托容易引發(fā)新的交易安全問題。
立足信托關(guān)系的集合理財產(chǎn)品
我國金融機構(gòu)選擇信托模式競爭理財市場的最重要也是最簡單的原因,即信托模式本身就是“好用”的金融工具。“好用”主要是說信托產(chǎn)品具有靈活性和規(guī)避管制的“自由基”,具有高度彈性空間,在打通不同金融市場以及金融與實業(yè)領(lǐng)域的間隙方面具有特別深刻的穿透力,同時又具有良好的集資效應(yīng),可以迅速覆蓋社會的機構(gòu)投資者和自然人投資者。金融機構(gòu)的金字招牌,吸引眾多停留在存款認(rèn)知水準(zhǔn)的百姓大眾的注意力。
在各類金融產(chǎn)品推出之際,監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)預(yù)先以法規(guī)形式明確禁止不當(dāng)行為,防止和最大限度地減少逆向選擇的可能性。例如,防止假債券回購、假委托存款委托貸款、假信托業(yè)務(wù)等。否則,一旦問題暴露了時尋求解決辦法,往往代價沉重。尤其是利用信托機制集合投資或集合理財類的產(chǎn)品,因其規(guī)模大且善于規(guī)避管制,如果不強制安排交易結(jié)構(gòu)和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的法律結(jié)構(gòu),否認(rèn)其信托性質(zhì)和潛在的巨大風(fēng)險,等待證券業(yè)、銀行業(yè)的將是信托投資公司已經(jīng)走過的重重困難。
作為表外業(yè)務(wù)的理財產(chǎn)品本來應(yīng)當(dāng)由投資者承擔(dān)投資風(fēng)險,但前提是金融機構(gòu)作為受托人已盡法定和約定的善良管理和誠信義務(wù)。如果金融機構(gòu)未盡義務(wù),則應(yīng)承擔(dān)信托責(zé)任或者最低也是違約責(zé)任、過錯賠償責(zé)任,由表外強制轉(zhuǎn)化為表內(nèi)。金融企業(yè)的表外業(yè)務(wù)并不一定是無風(fēng)險的業(yè)務(wù),事實證明,大量的表外業(yè)務(wù)可能是風(fēng)險過大或者在一定觸發(fā)因素、誘導(dǎo)因素出現(xiàn)時容易轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實風(fēng)險。我國普通投資者對投資風(fēng)險意識比較淡薄,同時,他們并不能有效區(qū)分表外和表內(nèi)金融產(chǎn)品的風(fēng)險度,在選擇金融產(chǎn)品時往往是依據(jù)金融從業(yè)人員的解釋和廣告,甚至僅僅憑借金融機構(gòu)的看板和條幅來購買。而事實上,很多銀行集合理財產(chǎn)品從一開始就已經(jīng)走樣,例如規(guī)定收益率;券商的集合理財產(chǎn)品亦未脫此窠臼,例如在文件中規(guī)定“客戶在封閉期內(nèi)可優(yōu)先獲得3%的凈值增長率,低于部分管理人用投入資金補足”,在措辭上使用“優(yōu)先獲得”,也就是對投資者在封閉期內(nèi)的收益作出保證,實為隱性保底條款。
信任制度下的集合理財產(chǎn)品滿足投資安全和投資效率的需要
集合理財產(chǎn)品按照信托法所規(guī)定和塑造的信托關(guān)系進行規(guī)范,不僅僅是因為我國已經(jīng)頒布了《信托法》,引入了信托制度,而是因為信托制度所固有和特有的功能以及制度張力可以滿足集合投資所必需的投資安全和效率的要求。相反,基于委托關(guān)系的制度,則不如信托制度提供的安排更加具有安全性和效率性。
信托制度對投資安全性的保障
信托財產(chǎn)獨立性是信托制度的最重要法律原理。信托財產(chǎn)的獨立性原理,使得信托財產(chǎn)與委托人、受托人、受益人以及其他的信托財產(chǎn)之間的風(fēng)險隔離開來,大大減少了信托財產(chǎn)所面臨的法律風(fēng)險,是一種有效的破產(chǎn)隔離財產(chǎn)保護方式。
在信托制度確立的權(quán)利架構(gòu)中,受托人雖然是以自己的名義對信托財產(chǎn)進行投資運作,但是受托人所擁有的權(quán)限并不是無限度的。委托人可以在信托合同中明確規(guī)定受托人管理、運用、處分信托財產(chǎn)的方法,或者對受托人運用信托財產(chǎn)提出明確的風(fēng)險保障標(biāo)準(zhǔn),對受托人的管理權(quán)限作出明確規(guī)定和限制。委托人對信托財產(chǎn)運用標(biāo)準(zhǔn)的限制,可以大大提高投資的安全性。
在信托制度確立的義務(wù)架構(gòu)中,信托關(guān)系中的受托人法定義務(wù)比委托關(guān)系中的受托人法定義務(wù)嚴(yán)厲,受托人管理信托財產(chǎn),必須恪盡職守,履行誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。信托法要求受托人將其個人財產(chǎn)與信托財產(chǎn)分離,使信托財產(chǎn)形成一個獨立的財產(chǎn)實體,免受當(dāng)事人(委托人、受托人、受益人)的債權(quán)人追索,保持其相應(yīng)的獨立性和穩(wěn)定性,這是委托制度所不能具備的。
信托制度對投資效率的保障
信托法規(guī)范為信托當(dāng)事人進行交易提供了訂立信托契約的標(biāo)準(zhǔn),并為建立信托關(guān)系提供了“一套強制性的標(biāo)準(zhǔn)化約款,可以大大降低締約的交易成本。”通過提供受托人義務(wù),包括忠實義務(wù)和善良管理義務(wù)等信托法的默示規(guī)則,為交易主體提供了效率。信托法中,許多任意性條款為當(dāng)事人確定權(quán)利義務(wù)提供了極大便利。而投基資金領(lǐng)域信托契約的標(biāo)準(zhǔn)合同形式,大大減少了基金當(dāng)事人之間的交易成本。
信托法以信托財產(chǎn)的獨立性為核心,整體安排與信托財產(chǎn)有關(guān)的諸多法律關(guān)系,以便實現(xiàn)設(shè)立信托的目的。信托法不但使信托當(dāng)事人通過信托合同的方式,建立信托結(jié)構(gòu)妥善處理,相互間權(quán)利義務(wù)變得相當(dāng)方便,并且對當(dāng)事人與信托財產(chǎn)、各當(dāng)事人自己的債權(quán)人與信托財產(chǎn),及信托財產(chǎn)與交易第三人之間復(fù)雜的責(zé)任體系作出了整體妥當(dāng)安排。尤其是信托通過受益權(quán)的分割、分層等與證券市場有機結(jié)合起來,在資產(chǎn)證券化領(lǐng)域巧妙運用,促進了金融資產(chǎn)的交易效率。
委托關(guān)系中的委托人并不是以所有權(quán)人身份運用的信托財產(chǎn),因而在交易時往往需要提交授權(quán)文件等,并履行必要的確認(rèn)手續(xù),這樣做往往持續(xù)時間較短,往往是一事一委托,受托人的自在委托法律關(guān)系中十分脆弱,受托人常常缺乏對受托財產(chǎn)中長期投資盈利的戰(zhàn)略考慮,因而交易效率不高。在信托制度中,受托人運用信托財產(chǎn)時,是以所有權(quán)人名義進行交易,而且受托人往往是基于受托財產(chǎn)的中長期戰(zhàn)略目標(biāo)進行管理、運用、處分,故交易效率顯然高于制度。
受托人的管理運用權(quán)和財產(chǎn)托管權(quán)能分化,產(chǎn)生了投資基金的法律架構(gòu)。此外,賬戶管理的職能也可以由專門銀行負(fù)責(zé),出現(xiàn)了年金分權(quán)制衡模式。這種法定化和定型化結(jié)構(gòu)是市場長期選擇的結(jié)果,也是法律強制擬制的產(chǎn)物。將金融市場上出現(xiàn)的集合投資或理財計劃規(guī)范為信托,有利于更好地利用信托法原理調(diào)整和規(guī)范當(dāng)事人之間的法律關(guān)系,保護當(dāng)事人權(quán)益,并促使監(jiān)管部門統(tǒng)一監(jiān)管信托業(yè)務(wù)。
隨著我國普通民眾財富的累積,人們?nèi)找嬉蠼鹑跈C構(gòu)豐富和發(fā)揮代客理財?shù)慕鹑诠δ堋P磐信c證券、公司、等最普遍的交易手段日益結(jié)合,融入現(xiàn)代金融市場,成為規(guī)范和引領(lǐng)投資、融資和理財行為的基礎(chǔ)性制度單元。因此,運用信托完善我國集合投資制度是一種優(yōu)質(zhì)的選擇。目前,券商理財、銀行人民幣理財尚游離在信托之外,反映了在分業(yè)經(jīng)營格局下不同金融監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管關(guān)系協(xié)調(diào)性尚嫌不足,各監(jiān)管部門應(yīng)摒棄過去作為行業(yè)代言人的角色,將監(jiān)管目標(biāo)始終定位于保護投資人利益之上,從界定集合理財?shù)男磐嘘P(guān)系入手,拋棄分業(yè)監(jiān)管門戶之見和利益之爭,統(tǒng)一對集合投資行為定章立制,防范金融風(fēng)險。
參考文獻:
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一、善意取得制度的起源
善意取得,又稱即時取得,是指無權(quán)處分他人財產(chǎn)的財產(chǎn)占有人,在不法將其占有之財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后,如果受讓人在取得財產(chǎn)時出于善意,即依法取得該財產(chǎn)所有權(quán),原財產(chǎn)所有權(quán)人不得要求受讓人返還財產(chǎn),而只能請求轉(zhuǎn)讓人賠償損失。
善意取得制度并不像其他許多民事法律制度源于古羅馬法。在古羅馬法上,徹底地貫徹“意思主義”,奉行“任何人不得將大于其自己所有的權(quán)利讓與他人”的原則。側(cè)重對所有權(quán)人的保護,即使受讓人為善意,所有人也得對其主張所有物的返還請求權(quán)。羅馬法學(xué)家把它稱為“人對物最完全的支配權(quán)”,À所有人得排除他人在其所有物上為任何行為,“我發(fā)現(xiàn)我的財產(chǎn)時,我就收回?!?/p>
一般認(rèn)為,善意取得制度源于日耳曼習(xí)慣法上的“以手護手”或“一手還一手”原則。這一原則意指財產(chǎn)的權(quán)利人在財產(chǎn)被他人無權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況下,只能向侵犯其權(quán)利的相對人要求返還或賠償,而不能向第三人要求返還,不知情的第三人對財產(chǎn)的受讓占有,其有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力。當(dāng)然,對善意第三人利益的保護并非僅限于日耳曼習(xí)慣法中,在其他一些國家的早期立法中也有類似記載。不過,善意取得作為一項真正切實可行的民事制度在各國法律體系中占有一席之地,則是在大規(guī)模的資本主義商品經(jīng)濟得到蓬勃發(fā)展,伴隨著資產(chǎn)階級革命勝利之后的民事立法開始的。其中,最具代表性的是法國民法典、德國民法典的規(guī)定。法國民法典完成了善意取得由習(xí)慣法到成文法的轉(zhuǎn)化過程,而進一步得到完善的則是德國民法典完成的,它明確指出了善意取得的適用范圍,明確了善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)的其他問題。
二、確立善意取得制度的必要性
善意取得制度意在對特定類型的非正常利益變動做出價值判斷,進行利益衡平,是對現(xiàn)實生活中個人利益和社會利益之間的沖突進行協(xié)調(diào)的權(quán)宜之計。從本質(zhì)上看,善意取得制度是以犧牲所有權(quán)人的自由意志為代價,換取了交易安全,為何各國還要爭相完善此項制度呢?當(dāng)然有其必要性:
(一)保護交易安全,提高交易效率
交易安全又稱動的安全,它與靜的安全相對應(yīng)。靜的安全以保護原權(quán)利人的利益為宗旨,力圖保持社會秩序的平和穩(wěn)定;動的安全則以保護善意無過失的交易者為使命,意在圓滑財產(chǎn)流通,謀求社會的整體效益。在市場經(jīng)濟條件下,若沒有善意取得制度維持現(xiàn)成的財產(chǎn)占有關(guān)系,則任何一個進入市場進行交易的民事主體,在購買財產(chǎn)或取得財產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利時,都需要對財產(chǎn)的來源情況進行詳盡確實的調(diào)查,以排除轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分的可能,或者在購得財產(chǎn)后還要時時提防會有人行使所有物的返還請求權(quán),這勢必滯緩交易進程,影響社會經(jīng)濟效益。反證推知,善意取得制度不可或缺。
(二)促進商品流通,實現(xiàn)物盡其用
在市場經(jīng)濟條件下,產(chǎn)品成為商品被夜以繼日地大量生產(chǎn),我們生產(chǎn)生活中的大量物品都可以從市場上獲取其替代品。物之脫離原權(quán)利人流轉(zhuǎn)至善意第三人,從某種程度上講,第三人更需要此物,更能充分利用此物。在這一背景下,與其保護靜的安全,以犧牲業(yè)已形成的穩(wěn)定的社會秩序為代價來保護原權(quán)利人的利益,不如保護動的安全,使善意受讓人取得物的所有權(quán)或其他權(quán)利,繼續(xù)其對物的利用,而由原權(quán)利人向無權(quán)處分人主張不當(dāng)?shù)美颠€或民事責(zé)任的承擔(dān),從而補救其損失更為妥當(dāng)。
(三)彰顯誠實信用和公平的原則精神
顧名思義,善意取得制度只保護交易中善意當(dāng)事人的利益,對惡意當(dāng)事人的利益則不予承認(rèn),拒絕保護,同時也增強了原權(quán)利人的責(zé)任感。因為在非法轉(zhuǎn)讓關(guān)系中,原所有人在交付財產(chǎn)之前對占有人的品行考察不夠,交付財產(chǎn)后對占有人行使占有權(quán)的行為監(jiān)督不力,或?qū)ω敭a(chǎn)保護不當(dāng),才使占有人非法轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的目的得以實現(xiàn)。原權(quán)利人完全有可能采取各種有效措施來防止對物的無權(quán)處分,因而他應(yīng)當(dāng)對其能夠控制的風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然,保護善意第三人并非絕對有損原權(quán)利人的利益,在原權(quán)利人發(fā)覺其物已被無權(quán)處分人轉(zhuǎn)讓之前,或在其向善意受讓人主張返還請求權(quán)之前,物已滅失,而且一旦物品系不可抗力滅失的,以保護靜的安全為前提,物的風(fēng)險仍由原權(quán)利人負(fù)擔(dān),此時與保護動的安全相比,反而對其不利。善意取得制度恰好衡平了原權(quán)利人和善意受讓人的利益,信守了公平的觀念。
三、我國“善意取得”立法現(xiàn)狀
關(guān)于我國現(xiàn)行民事立法是否建立了善意取得制度,學(xué)術(shù)界認(rèn)識不一。有的認(rèn)為我國的民事立法和司法是承認(rèn)善意取得制度的,有的則認(rèn)為建國以來,我國民事立法沒有規(guī)定善意取得制度,在實踐中也不承認(rèn)其效力。筆者認(rèn)為,我國民事立法尚未建立完善的善意取得制度,但卻有零星的思想火花散落于各種法律規(guī)范之中,不過離一套確定、完備的制度還有不少距離。不論是《民法通則》還是《拍賣法》、《票據(jù)法》等單行法規(guī),都只是在一定程度上體現(xiàn)了對善意買主的利益保護,還有很大的局限性,構(gòu)不成制度體系。尤其值得注意的是最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第89條的規(guī)定:“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利,承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間,部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的,一般認(rèn)定無效。但第三人善意有償取得該項財產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)維護第三人的合法權(quán)益。對其他共有人的損失,由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償?!睂τ谶@一司法解釋,很多學(xué)者給予了積極的評價,也有不少人認(rèn)為它以司法解釋的形式在司法實踐中建立了善意取得制度。筆者認(rèn)為,這一司法解釋已觸及了善意取得問題,但并不能就此認(rèn)定它確立了我國的善意取得制度。首先,此規(guī)定有明確適用前提,即“部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)”,可見,其對象僅為共有財產(chǎn),而善意取得制度的適用范圍更為廣泛。其次,這里規(guī)定的出讓人是部分共有人,而善意取得中須具有“非所有權(quán)人”或“非處分權(quán)人”身份的出讓人?!安糠止灿腥恕奔仁撬袡?quán)人,又有一定財產(chǎn)處分權(quán),這與善意取得中出讓人身份是有差別的。綜上而得,這一司法解釋盡管為建立善意取得制度進行了有益且可喜的嘗試,打下了一個良好的基礎(chǔ),但是,確立科學(xué)、完整的善意取得制度路途尚很遙遠(yuǎn)。
四、我國善意取得制度具體建構(gòu)
我國關(guān)于善意取得制度的立法還相當(dāng)滯后,這與市場經(jīng)濟的發(fā)展不相適應(yīng),盡快完善善意取得制度已是迫在眉睫。筆者僅對我國善意取得制度的建立提出如下構(gòu)想:
(一)指導(dǎo)思想
迄今為止,許多國家已經(jīng)確立了善意取得制度,我國應(yīng)當(dāng)充分吸取其精華之處,將自己融入世界軌道之中。但是,在借鑒的同時也要看到差異,畢竟我國是社會主義國家,實行的是社會主義市場經(jīng)濟,與完全的資本主義市場經(jīng)濟有本質(zhì)上的區(qū)別,體現(xiàn)到法律制度上也會有差異。因此,我們要在立足國情的基礎(chǔ)上取長補短。
(二)具體構(gòu)成要件
1、善意取得的客體為動產(chǎn)和不動產(chǎn)。
動產(chǎn)作為善意取得的客體已為各國物權(quán)立法所認(rèn)可,無可非議。一般而言,法律允許自由流通且不需登記即可轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的動產(chǎn)均可適用善意取得制度。筆者僅在此對動產(chǎn)善意取得的例外適用加以說明。
(1)禁止和限制流通的動產(chǎn)
善意取得的主要目的是為了保護交易安全,促進財產(chǎn)流轉(zhuǎn),其前提是這些財產(chǎn)能夠在市場上自由流通。如果轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)是法律禁止和限制流通的,如、劇毒物、爆炸物、倒賣國家不允許自由買賣的珍稀動物以及國家重點保護的文物等,其交易行為本身就是違法的,不能適用善意取得制度。
(2)須登記才能轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的動產(chǎn)
有些動產(chǎn)如船舶、機動車輛等轉(zhuǎn)讓時應(yīng)履行一定的登記手續(xù),提供相應(yīng)證明,法律關(guān)系才能生效。因此,通常不會發(fā)生無權(quán)轉(zhuǎn)讓而第三人不知情的情況。
(3)被查封的財產(chǎn)
財產(chǎn)被查封后,當(dāng)事人的處分權(quán)受到限制,如將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓他人,將破壞查封的效力,屬無權(quán)轉(zhuǎn)讓。因此,第三人即使是善意,也不應(yīng)取得所有權(quán)。
(4)無償取得的財產(chǎn)
善意受讓人取得財產(chǎn)可能是有償?shù)?,也可能是無償?shù)?,但從商品流通的整體而言,絕大部分是等價或有償?shù)?,無償轉(zhuǎn)讓只是例外情形,善意無償占有他人財產(chǎn)的人將財產(chǎn)返還,一般無礙商品交易的安全和財產(chǎn)流轉(zhuǎn),更何況善意受讓人原有的利益并不會因此而受到損害,Á因而,無償取得財產(chǎn)不適用善意取得制度符合民法上的公平原則。
(5)某此具有人身性質(zhì)或重大感情價值的財產(chǎn)
就一般而言,原所有人的損失可以通過無權(quán)轉(zhuǎn)讓人賠償?shù)姆绞降玫窖a償,但類似畢業(yè)證書、學(xué)位證書、獎?wù)隆⒆鎮(zhèn)骷椅锏扰c所有人具有身份上或特殊感情聯(lián)系的財產(chǎn),除非善意第三人歸還,否則其損失是無法得以補償?shù)?。從善意第三人方面而言,他也沒有理由非擁有這些財產(chǎn)不可,他可通過替換或賠償回復(fù)損失,故此類特殊財產(chǎn)不能適用善意取得制度。
(6)贓物和遺失物
關(guān)于贓物和遺失物是否適用善意取得制度,法學(xué)界爭議頗大,許多學(xué)者出于道德上的考慮,否認(rèn)贓物和遺失物適用善意取得制度。筆者認(rèn)為,盡管贓物、遺失物等在脫離原權(quán)利人的占有時與其它依權(quán)利人真實意志脫離其占有的情況有所不同,但在轉(zhuǎn)讓給善意第三人時,仍屬無權(quán)轉(zhuǎn)讓,法律對第三人的態(tài)度應(yīng)該是相同的。對一般大眾而言,在進行經(jīng)常易活動中,判斷讓與人是否是真正權(quán)利人已屬不易,更何況判斷財產(chǎn)是否屬于贓物或遺失物。這類財產(chǎn)無論從其性質(zhì)或者外形,受讓人根本無法辯明其來源,若在法律上作出不同的規(guī)定,則缺乏客觀的依據(jù)。因此,為增加人們交易時的安全感,對于有償取得的財產(chǎn),無論其來源如何,均應(yīng)一律適用善意取得制度的規(guī)定。
至于不動產(chǎn),在資本主義國家確立了完備的物權(quán)公示制度,對不動產(chǎn)實行嚴(yán)格的登記制度,善意取得的客體只限于動產(chǎn),將善意取得制度稱為動產(chǎn)的善意取得。但在我國,不動產(chǎn)登記制度遠(yuǎn)未普及,除土地、城市的房屋、重要建筑物以外,相當(dāng)多的不動產(chǎn)未建立登記制度,這些不動產(chǎn)的買賣也很普遍,如果將未登記的不動產(chǎn)排斥于善意取得制度之外,則不利于保障交易的安全Â。況且,我國有關(guān)司法解釋所體現(xiàn)的善意取得的思想中,對客體的規(guī)定也沒有動產(chǎn)與不動產(chǎn)之分。有條件地承認(rèn)不動產(chǎn)的善意取得是有其現(xiàn)實意義的。那么在什么樣的前提條件下,不動產(chǎn)可以適用善意取得呢?筆者認(rèn)為有三種情形值得考慮。
(1)尚未登記的不動產(chǎn)。這類不動產(chǎn)主要可能存在于農(nóng)村的房屋、樹木、農(nóng)作物、城鎮(zhèn)新建的商品房等。
(2)部分共同共有人擅自處分已登記的共有不動產(chǎn)。如丈夫?qū)⑴c妻子共同共有的已登記的房屋,擅自出賣給善意買受人,該房屋即可成為善意取得的客體。
(3)登記機關(guān)對產(chǎn)權(quán)登記有誤的不動產(chǎn)。真正權(quán)利與登記不一致時,對于信賴登記而交易的第三人應(yīng)予以保護。如登記機關(guān)將甲的房屋登記在乙的名下,乙明知此情況卻將該房屋轉(zhuǎn)讓給丙,丙根據(jù)登記誤信乙為所有人而買下該房屋且辦理了過戶手續(xù),丙可以善意取得該房屋的所有權(quán)。
2、善意取得的客觀方面須是受讓人因交易而合法、有償?shù)厝〉谜加?/p>
(1)須因交易而取得占有。讓與人與受讓人之間必須有轉(zhuǎn)移所有權(quán)或設(shè)定其他物權(quán)的合意,如買賣、互易、接受債務(wù)清償?shù)?,受讓人基于上述交易行為而取得物之占有,才能發(fā)生善意取得的效力。相反,非基于交易行為而取得物之占有的,不適用善意取得制度,如繼承。
(2)須合法地取得占有。受讓人取得占有之交易行為必須有效成立。無效或已撤銷的民事行為不適用善意取得。但是,原權(quán)利人與無權(quán)讓與人之間的法律關(guān)系無效或被撤銷,不影響受讓人對所轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)的善意取得。
(3)須有償?shù)厝〉谜加?。這點在前文已有闡釋,此不累述。
(4)須占有取得。善意取得制度是從占有公信力出發(fā)保障交易安全的法律制度,占有是善意第三人取得權(quán)利的基礎(chǔ)。在未取得財產(chǎn)占有之前,善意受讓人僅享有請求讓與人交付財產(chǎn)的債權(quán),原權(quán)利人對該財產(chǎn)的所有權(quán)并沒有消滅。根據(jù)物權(quán)先于債權(quán)的民法原理,法律應(yīng)優(yōu)先保護原權(quán)利人。當(dāng)原權(quán)利人向仍然占有財產(chǎn)的讓與人請求返還原物時,無權(quán)讓與人與善意受讓人均不得以善意取得加以抗辯,善意受讓人只能請求無權(quán)讓與人賠償損失。需要特別指出的是,以交付形式進行占有的依法發(fā)生善意取得效力,而以占有改定方式進行占有的,有悖于占有公信力的初衷,故不應(yīng)發(fā)生善意取得的效力。Ã
3、善意取得的主體包括無權(quán)讓與人和受讓人
無權(quán)讓與人與善意受讓人是善意取得制度不可缺少的雙方當(dāng)事人,沒有無權(quán)讓與人的處分行為,就不具善意取得的前提條件;沒有受讓人的善意占有,也不會發(fā)生善意取得的法律后果。雙方當(dāng)事人必須符合形成有效法律關(guān)系的要件,即都必須是具有完全民事行為能力的自然人、法人和其他經(jīng)濟組織,限制民事行為能力人受讓或讓與,應(yīng)由其法定人或征得其法定人的同意。其中,無權(quán)讓與人,不僅包括無所有權(quán)人、無權(quán)為他人或以自己名義處分某物的人,所有權(quán)人也可成為此處所指的無權(quán)讓與人。這主要發(fā)生在所有權(quán)受到國家權(quán)力機關(guān)的限制或具有物權(quán)效力的限制情形。例如所有權(quán)人的財產(chǎn)被查封、扣押后,所有人就其財產(chǎn)所為處分行為即為無權(quán)處分行為。就取得權(quán)利而言,善意取得的權(quán)利主體僅指受讓人。當(dāng)他與讓與人進行交易行為時,可由其本人親自進行,亦可由其監(jiān)護人、人、委托人等代為進行。
4、善意取得的主觀方面須是受讓人取得財產(chǎn)時為善意。
近現(xiàn)代民事立法大多在以下兩種意義上使用“善意”一詞:一指行為人動機純正,沒有損人利己的不法或不當(dāng)目的的主觀態(tài)度;另指行為人在為某種行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)。善意取得的“善意”系在后一種意義上使用。理論上有“積極觀念說”和“消極觀念說”之別,前者要求受讓人必須有將轉(zhuǎn)讓人視為所有權(quán)人的觀念,后者則要求受讓人不知或不應(yīng)知轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人即可。因“積極觀念說”對受讓人要求苛刻,各國大多采“消極觀念說”。Ä不過,善意并非指受讓人不知道法律規(guī)定而為的民事行為?!罢加腥瞬荒苡梅缮系腻e誤而主張其占有出于善意”,Å對法律的無知不能作為善意的借口。
善意的主體,一般以受讓人為善意即可,出讓人是否善意,并不影響善意取得的成立,出讓人非善意,一般不能要求返還財產(chǎn)。如果受讓人是人,只要人是善意的,被人一般就可以取得財產(chǎn)所有權(quán),但在委托中,如果人是善意而被人非善意,則不應(yīng)成立善意取得,以免惡意第三人假借他人之手合法取得財產(chǎn)所有權(quán)。Æ
善意的時間,以受讓人受讓財產(chǎn)的當(dāng)時為善意即可,受讓之后是否善意,可不涉及,所以有的國家民法稱善意取得為即時取得,這對于財產(chǎn)的流通和社會經(jīng)濟關(guān)系的穩(wěn)定,有著十分重要的意義。
善意作為財產(chǎn)受讓人的主觀心理狀況,要對此進行正確判斷并非易事,在通常情況下,對受讓人善意的認(rèn)定,采推定善意的方法,即推定受讓人為善意,Ç主要從以下幾個方面進行考察:(1)受讓人有無法定了解的義務(wù);(2)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時的價格情況;(3)受讓人的專業(yè)以及文化知識水平;(4)受讓人對轉(zhuǎn)讓人的熟悉和了解程度;(5)交易場所因素;(6)受讓人與轉(zhuǎn)讓人的關(guān)系及其對轉(zhuǎn)讓人的態(tài)度。當(dāng)然,在實踐中,判斷是否善意還有其他一些因素,并沒有一個絕對的標(biāo)準(zhǔn),上面所提到的也不能適用于所有的情況,要想正確地把握,還需要因時、因地、因人、因事具體分析。
(三)善意取得制度的直接法律后果
善意取得制度的直接法律后果是所有權(quán)的移轉(zhuǎn),即善意受讓人即時取得受讓財產(chǎn)的所有權(quán),而且其取得的性質(zhì)為原始取得,原存于財產(chǎn)上的各種負(fù)擔(dān)歸于消滅,原所有人不再享有該物的所有權(quán)。但受讓人在受讓財產(chǎn)時,明知其存在負(fù)擔(dān)的,則在其明知的范圍內(nèi),物的負(fù)擔(dān)繼續(xù)存續(xù)。善意受讓人取得的財產(chǎn)權(quán)利為終局取得,因而,即使他再將財產(chǎn)出讓給惡意受讓人,其轉(zhuǎn)讓行為是有權(quán)處分,該惡意受讓人也可取得財產(chǎn)權(quán)利。值得注意的是,一旦無權(quán)處分人又從善意受讓人處通過交易取得財產(chǎn),即民法上所謂的無權(quán)處分人回首取得,無權(quán)處分人不能主張善意取得該財產(chǎn)。因為善意取得制度的宗旨系維護交易安全,保護善意受讓人利益,對于無權(quán)處分人并無保護的必要。此時,原權(quán)利人得向無權(quán)處分人主張占有的返還或所有物返還請求權(quán),而財產(chǎn)上原來所有的負(fù)擔(dān),同時恢復(fù)其效力。
適用善意取得制度后,原權(quán)利人與無權(quán)處分人之間的關(guān)系包括以下內(nèi)容:(1)若原權(quán)利人與無權(quán)處分人之間原來存在合同關(guān)系的,則原權(quán)利人可向無權(quán)處分人主張基于違約責(zé)任的請求權(quán)或不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。(2)若在原權(quán)利人與轉(zhuǎn)讓人之間不存在合同關(guān)系,原權(quán)利人可向其主張基于侵權(quán)責(zé)任的請求權(quán)或不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。無論何種情形,當(dāng)無權(quán)處分人以低于物的價值的價格轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的,無權(quán)處分人應(yīng)向原權(quán)利人補足差價;當(dāng)高價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的,原權(quán)利人可基于不當(dāng)?shù)美鬅o權(quán)處分人返還全部所得價金。
就轉(zhuǎn)讓人與善意受讓人之間關(guān)系而言,轉(zhuǎn)讓人僅對善意受讓人負(fù)物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任而不負(fù)權(quán)利的瑕疵擔(dān)保責(zé)任,自是不言自明,善意受讓人對轉(zhuǎn)讓人所應(yīng)負(fù)擔(dān)的價金支付義務(wù)或其他義務(wù),善意受讓人不得拒絕履行。
就原權(quán)利人與善意受讓人之間的關(guān)系而言,基于善意取得制度的適用,原權(quán)利人不得向善意受讓人主張所有物返還請求權(quán)或不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。但在原所有人確實無法從不法轉(zhuǎn)讓人處獲得賠償?shù)那闆r下,由原所有人獨擔(dān)損失,顯得損益不均,有失公平。從公平的需要出發(fā),由未受損失方(善意受讓人)給予受損失方(原權(quán)利人)一定的補償是合理的。作出這種對實際情況的補救與一般意義上的賠償責(zé)任不同,不需要某一方構(gòu)成一定的責(zé)任條件,只須不公正后果即可。不過,這種補償應(yīng)該根據(jù)具體情況,合理確定,且不應(yīng)是強制性的,這樣才能最大程度地實現(xiàn)公平。
【關(guān)鍵詞】居民 經(jīng)濟賬戶制度 稅收 【中圖分類號】F812 【文獻標(biāo)識碼】A
當(dāng)前我國居民收入差距和財富差距的拉大,已成為制約社會健康發(fā)展的重要因素。由于我國個人所得稅和財產(chǎn)稅體系不完善,征稅機制不健全,使得居民收入與財富調(diào)節(jié)乏力。為此,可借鑒國際經(jīng)驗,建立居民經(jīng)濟賬戶制度,以完善居民收入、財產(chǎn)申報和納稅機制,完善社會信用體系,促進財富調(diào)節(jié)和財富公平。
歐美國家居民經(jīng)濟賬戶制度實施情況
居民經(jīng)濟賬戶是居民收入與財產(chǎn)申報、納稅,以及公共服務(wù)享有等經(jīng)濟行為的分類記錄,與此相關(guān)的法規(guī)和實施程序構(gòu)成居民經(jīng)濟賬戶制度體系。國外市場經(jīng)濟成熟的國家一般建有居民納稅賬戶和社會保障賬戶制度,有的是兩種功能分開,有的是合二為一。例如,歐洲的國家往往以高稅收支撐高福利,一般有完備的居民納稅系統(tǒng)和社會保障體系。其中,荷蘭的稅務(wù)代碼制度具有代表性。在荷蘭,無論是公司還是個人,都有獨一無二的稅務(wù)代碼,嬰兒一出生就確定其稅務(wù)代碼,并將個人及家庭相關(guān)信息錄入數(shù)據(jù)庫,用于收入、財產(chǎn)和稅務(wù)申報以及相關(guān)經(jīng)濟活動。居民自第一筆收入進入就正式啟動賬戶,居民稅務(wù)代碼的使用依托遍布全國的信息系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò),各相關(guān)機構(gòu)信息系統(tǒng)實行了有效鏈接。
與荷蘭相似的還有瑞典的居民納稅帳戶制度。瑞典居民都有一個10位數(shù)的終身稅務(wù)賬號,用于稅務(wù)申報和相關(guān)經(jīng)濟活動,所有管理部門都使用該號碼,并嚴(yán)加管理。稅務(wù)部門建立了先進的信息系統(tǒng)和電子報稅網(wǎng)站,甚至開發(fā)了多種電子審核軟件,便于報稅計算和審核。納稅網(wǎng)絡(luò)與海關(guān)、銀行、社會保障、公安聯(lián)網(wǎng),加強納稅監(jiān)控和信息共享。
美國實行的是社會安全卡制度,每個美國居民都須在居住城市申請社會安全卡。社會安全卡是美國居民向政府申報收入及記錄納稅的個人戶口。當(dāng)納稅人傷殘、失業(yè)或退休時,政府根據(jù)戶口的記錄,給予納稅人應(yīng)得補助金、退休金。社會安全卡也是居民身份證,居民申請入學(xué)、申請貸款、申請信用卡、開銀行賬戶、申辦駕照等,都要填報社會安全卡號。社會安全卡被視為是否在美國工作的憑證,也是美國居民的個人信用憑證,安全卡及其信息系統(tǒng)記錄了居民的社會信用狀況。
居民經(jīng)濟賬戶制度重在財富調(diào)節(jié)
目前我國居民收入與財產(chǎn)申報管理存在諸多問題,稅收對財富調(diào)節(jié)的作用有限,財富的“馬太效應(yīng)”依舊。具體看,一是居民收入與財產(chǎn)申報、納稅和社會保障等“碎片化”管理。我國戶籍管理和居民身份證管理均為社會安全管理,二者功能重疊,而且與居民的經(jīng)濟活動脫節(jié)。20世紀(jì)90年代,我國開始推行社會保障卡管理,目前社會保障卡主要使用于醫(yī)療保障,其他功能尚未開發(fā)。居民納稅和收入狀況都是分散在不同機構(gòu)管理,這種狀況增加了征稅成本和管理成本。二是居民經(jīng)濟相關(guān)的信息系統(tǒng)處于分散狀態(tài),未實現(xiàn)信息資源的整合利用。居民財務(wù)信息分散在社會各管理部門,居民收入、財產(chǎn)、納稅狀況,以及退休金、醫(yī)?;稹⑹I(yè)救濟、公積金管理等分散在社會不同部門,且各部門之間存在信息壁壘,未實現(xiàn)信息共享,部門信息系統(tǒng)分割形成信息孤島。信息分散狀況不利于居民收入和財產(chǎn)真實申報和納稅監(jiān)控。三是居民收入與納稅多頭管理不利于審核,增加了稅收成本。多頭、分散管理造成居民申報收入不全、查驗審核復(fù)雜和納稅流失,也降低了管理效率,不能完整反映居民的信用狀況。分散管理還容易造成信息被竊或信息流失,為信息詐騙犯罪留下隱患。此外,我國社會信用體系也未建立,目前只是金融機構(gòu)將部分職業(yè)人群納入了征信體系,這遠(yuǎn)達(dá)不到社會發(fā)展對社會信用管理的要求。
建立居民經(jīng)濟賬戶制度,根本目的在于確保居民收入和財產(chǎn)申報全面和真實,居民納稅到位,從而實現(xiàn)居民財富的調(diào)節(jié)。通過建立居民經(jīng)濟賬戶制度,達(dá)到以下具體功能:一是記錄居民收入和財產(chǎn)申報以及財產(chǎn)變更情況,確保居民收入與財產(chǎn)全覆蓋,并與其來源渠道一致,從而為居民納稅和征稅管理提供依據(jù)。二是記錄居民納稅情況。居民各類納稅項目和數(shù)額登記在戶,憑卡號登陸納稅信息系統(tǒng)實施繳稅,包括繳納社會保險、慈善捐贈等均需申報登記在賬戶。經(jīng)濟賬戶制度確保居民納稅及時和完整,避免偷稅漏稅,從而有利于財富調(diào)節(jié)。三是記錄居民社會保障儲值和支出。居民繳納的各類社會保障金額、雇主為持卡人繳納的部分均納入居民經(jīng)濟賬戶。居民憑卡享受醫(yī)療保險金、退休金、失業(yè)補助金等社會保障經(jīng)費的使用。四是居民個人身份憑證。經(jīng)濟賬戶卡可逐漸替代居民身份證,憑卡可申辦企業(yè)、申請貸款、申請入學(xué)、申請就業(yè)、購買房產(chǎn)、申辦駕照等。五是居民個人信用憑證。居民經(jīng)濟賬戶卡號為終身不變的唯一識別號,經(jīng)濟賬戶體現(xiàn)的居民收入、財產(chǎn)登記以及納稅狀況,反映居民的社會信用和社會評價狀況。
我國居民經(jīng)濟賬戶制度建設(shè)思路
現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展,為居民經(jīng)濟賬戶制度建設(shè)提供了條件。將互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)運用于居民經(jīng)濟賬戶信息系統(tǒng)和相關(guān)制度建設(shè),正當(dāng)其時。為此,可按照三個步驟進行:
第一步,確立居民經(jīng)濟賬戶持有人及其賬戶號。居民經(jīng)濟賬戶持有人為居民個人,由稅務(wù)局按系統(tǒng)分類確定居民賬戶號,將賬號持有人及其家庭成員基本信息輸入數(shù)據(jù)庫,設(shè)立居民收入、財富申報與納稅賬戶入口。居民自出生起就確立賬號,居民自有第一筆收入、財產(chǎn)或納稅,信息系統(tǒng)中的個人經(jīng)濟賬戶就得以啟動。居民經(jīng)濟賬戶信息系統(tǒng)由稅務(wù)局綜合管理,銀行、工商管理、證券交易、房產(chǎn)交易、海關(guān)、社會保障等部門各自在相應(yīng)領(lǐng)域管理,各職能網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)信息鏈接,部門之間實現(xiàn)數(shù)據(jù)交換、信息共享。
第二步,建立集中統(tǒng)一的居民經(jīng)濟賬戶信息平臺。通過該平臺實現(xiàn)居民個人收入、財產(chǎn)與征稅相關(guān)的信息系統(tǒng)的信息整合和業(yè)務(wù)協(xié)同。盡快將全國的稅務(wù)、銀行、工商管理、證券交易、房產(chǎn)交易、海關(guān)、社會保障等收入與財產(chǎn)相關(guān)的信息平臺實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)鏈接和信息共享,使居民收入、財產(chǎn)與納稅狀況信息全覆蓋。完善網(wǎng)絡(luò)技術(shù)平臺,運用信息技術(shù)手段,為依法公正納稅提供技術(shù)條件。通過該網(wǎng)絡(luò)技術(shù)平臺,確保居民收入和財產(chǎn)申報完整和客觀真實;確保稅收征集到位,避免漏稅和逃稅。通過完善收入、財產(chǎn)申報和納稅機制,調(diào)節(jié)居民收入與財富,促進社會公平。
第三步,建立居民收入與財產(chǎn)信息查驗制度。居民收入和財產(chǎn)的真實申報是財富調(diào)節(jié)的基礎(chǔ)。確保收入與財產(chǎn)全面真實申報,就必須完善收入與財產(chǎn)申報審核環(huán)節(jié)。居民可在信息系統(tǒng)的個人經(jīng)濟賬戶上登錄,填報收入和納稅,可以通過其他機構(gòu)信息系統(tǒng)查詢自己的收入和財產(chǎn)信息;相關(guān)部門也可通過信息系統(tǒng)查詢和檢驗居民收入申報和納稅狀況。居民收入與財產(chǎn)應(yīng)與其來源保持一致,由此也可反映居民的社會信用水平。
通過推行居民經(jīng)濟賬戶制度,我國居民收入與財產(chǎn)申報和納稅將更為規(guī)范。隨著納稅制度的完善,稅收流失將得到控制,我國居民財富向少數(shù)富人群體集中的趨勢有望得到遏制,居民財富占有差距也有望縮小。同時,社會信用體系的完善,也有利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。當(dāng)然,隨著居民經(jīng)濟賬戶制度的實行,防止居民信息泄露,維護居民信息安全也非常重要。
(作者為上海財經(jīng)大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院教授)
【注:本文系國家社科基金項目“當(dāng)前我國財富基尼系數(shù)與財富調(diào)節(jié)研究”(項目編號:13BJL003)的階段性成果】
【參考文獻】
①李罡:《還富于民 荷蘭個人所得稅改革》,《經(jīng)濟》,2013年第5期。
安全生產(chǎn)是企業(yè)永恒的主題,作為施工企業(yè)更是如此。只有做到安全生產(chǎn),不發(fā)生安全事故,確保國家財產(chǎn)和員工生命安全,才能促進施工企業(yè)健康持續(xù)發(fā)展?!案杏X安全”是當(dāng)前一些施工企業(yè)和部分員工對待安全生產(chǎn)的態(tài)度,正是由于這種態(tài)度存在,加之安全意識淡薄和安全責(zé)任缺失,使得當(dāng)前施工企業(yè)的安全生產(chǎn)形勢嚴(yán)峻,釀成了慘烈的安全事故,造成人員重大傷亡、財產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p失,留下了血的慘痛教訓(xùn)。
“感覺安全”是一種麻痹大意的思想,因為“感覺安全”,放棄了安全意識,放松了思想警惕,全然不顧安全生產(chǎn),渾渾噩噩、糊里糊涂搞施工,勢必釀成安全事故?!案杏X安全”是一種極端錯誤的行為,因為“感覺安全”,該抓的安全生產(chǎn)工作不抓了,該落實的安全措施不落實了,該檢查的安全工作不檢查了,以致給施工企業(yè)埋下了安全隱患,給發(fā)生安全事故開了綠燈。“感覺安全”是極端不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn),什么安全生產(chǎn)制度,什么遵章規(guī)范操作,什么排查安全隱患等等,都不要了,把國家財產(chǎn)和員工生命視作兒戲。因此,對施工企業(yè)每個員工來說,“感覺安全”要不得,要真正樹立“安全第一”的意識,切實抓好安全生產(chǎn)工作,確保施工安全,維護國家財產(chǎn)和員工生命安全,促進施工企業(yè)科學(xué)發(fā)展、安全發(fā)展。
要確保施工安全,關(guān)鍵在于員工。事在人為,只有每個員工拋棄“感覺安全”的錯誤理念,提高安全意識,增強安全責(zé)任,才能確保施工安全,不發(fā)生大小安全事故。因此,施工企業(yè)每個員工要在思想上高度重視安全生產(chǎn),牢記以人為本的科學(xué)發(fā)展理念,時刻保持清醒的頭腦,時刻保持高度的警覺性,吸取安全事故血的教訓(xùn),把“安全生產(chǎn)是生產(chǎn)力,安全生產(chǎn)創(chuàng)造財富,安全生產(chǎn)是最大經(jīng)濟效益”的先進安全理念落實到自己的本職工作中,形成“人人講安全,事事為安全,時時想安全,處處保安全”的思想氛圍,確保施工安全。
要在技能上夯實安全生產(chǎn)根基,認(rèn)真學(xué)習(xí)安全生產(chǎn)法律法規(guī)、安全生產(chǎn)規(guī)章制度、安全生產(chǎn)操作規(guī)范,參加企業(yè)組織的各類安全培訓(xùn),掌握安全生產(chǎn)知識,熟悉安全生產(chǎn)規(guī)章制度,懂得如何做到安全生產(chǎn),具有確保安全生產(chǎn)的崗位技能,實現(xiàn)安全最大化,不發(fā)生安全事故。要在工作上全面落實安全制度,在施工過程中,要嚴(yán)格按照規(guī)章制度要求,老老實實、自覺遵守安全生產(chǎn)制度,做到遵章操作、規(guī)范施工,提高施工進度和施工質(zhì)量,營造良好安全生產(chǎn)氛圍,做到“不傷害自己,不傷害他人,不被他人傷害”,促進企業(yè)平安發(fā)展,共創(chuàng)企業(yè)美好明天。
“感覺安全”要不得,我們施工企業(yè)要牢記“安全工作重于泰山”,手牽著手共建安全堡壘,肩并著肩共鑄平安長城,全面抓好安全生產(chǎn)工作,防范一切安全事故,促進企業(yè)健康、持續(xù)、快速發(fā)展。
關(guān)鍵詞:水利行業(yè)內(nèi)部控制;建設(shè);常見問題;執(zhí)行
DOI:10.16640/ki.37-1222/t.2016.21.221
0 引言
水利行業(yè)所謂的內(nèi)部控制,是指本單位員工和管理人員一起實施的,為了實現(xiàn)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營等基本目標(biāo)而做的控制活動。有效的在保護單位資產(chǎn)的安全性、完整性、保證會計信息的真實可靠、保證經(jīng)營方針、計劃的貫徹實施、保證開展的經(jīng)營活動的經(jīng)濟、實效、效果而做的管理。應(yīng)用于會計領(lǐng)域最廣泛的制度。
1 開發(fā)與本單位相適應(yīng)內(nèi)部控制系統(tǒng)。
(1)加強財務(wù)管理,保證會計信息、會計資料的真實性、可靠性、完整性。水利行業(yè)經(jīng)營管理者想在經(jīng)濟飛速發(fā)展的今天立于不敗之地,就必須及時、準(zhǔn)確的時掌握各種有經(jīng)濟價值的信息,并結(jié)合本單位經(jīng)濟實力,做出正確的判斷,更好的為本單位服務(wù)。他要求會計信息及資料要真實性、可靠性、完整性。因此,會計信息及資料的重要性才會受到經(jīng)營管理者的重視,會計在水利行業(yè)應(yīng)有的經(jīng)濟支持和發(fā)展。
(2)強化分工,明確責(zé)任。在水利行業(yè)中加強單位內(nèi)部控制,在水利工程預(yù)算、結(jié)算、決算等工程建設(shè)方面能相互牽制,職責(zé)分工,各負(fù)其責(zé),考核評價,兌現(xiàn)獎懲,保障經(jīng)營目標(biāo)安全有效進行。
(3)加強水利工程物資及財產(chǎn)安全,使其安全完整。水利工程物資及財產(chǎn)是一個單位生存和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)。水利單位內(nèi)部控制通過專業(yè)財務(wù)手段對資產(chǎn)、負(fù)債、所有者權(quán)益、收入、支出、結(jié)余等各項財產(chǎn)物資在生產(chǎn)經(jīng)營活動中進行控制,防止貪污、盜竊、濫用、毀壞,保證財產(chǎn)物資的安全完整。
(4)加強水利單位規(guī)劃經(jīng)營方針的落實執(zhí)行能力。水利單位領(lǐng)導(dǎo)還要狠抓經(jīng)營方針、政策、制度貫落實執(zhí)行。而內(nèi)部控制就是通過一系列專業(yè)科學(xué)的辦法在審核批準(zhǔn)、監(jiān)督檢查等方面促進單位經(jīng)營方針、政策、制度貫落實執(zhí)行。
(5)加強單位內(nèi)部審計。審計監(jiān)督也是內(nèi)部控制的重要環(huán)節(jié)。只有真實可靠的會計信息資料,審計監(jiān)督工作才有實質(zhì)意義,才能起到他該有的經(jīng)濟效益。而內(nèi)部控制制度完整合理性與信息的準(zhǔn)確,資料的真實相符相乘,相互關(guān)系。
因此,在我們的水利單位建立有效內(nèi)部控制系統(tǒng),有著舉足輕重的意義。我們要最大力加強內(nèi)控力度,提高工作效率,節(jié)約人力經(jīng)濟物力等成本。我們的水利單位內(nèi)部控制制度是要加強會計的管理,建立合理的機構(gòu)和分工,落實崗位責(zé)任制度的標(biāo)準(zhǔn)化處理程序,對內(nèi)控整體性和持續(xù)性進行監(jiān)督檢查,抽樣檢查和不定時檢查,防治違法經(jīng)濟行為的發(fā)生。
2 制約水利行業(yè)內(nèi)部控制制度執(zhí)行效果不好的原因。
2.1 不合理的水利行業(yè)內(nèi)部控制制度
水利行業(yè)內(nèi)部控制制度是怎么制定的,合理不合理,或隨著經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化得到了及時的補正,修改,并在實踐工作中驗證。
2.2 執(zhí)行力不強
水利行業(yè)內(nèi)部控制制度是怎么執(zhí)行的,是財務(wù)部門自己監(jiān)督檢查,還是非財務(wù)部門監(jiān)督檢查,績效考核和獎懲制度是否合理,有沒有調(diào)動起員工和管理層的積極性等。
2.3 制度的局限性
水利行業(yè)內(nèi)部控制制度本身的局限性、資料來源的局限性、分析方法等的局限性是不是得到了及時的預(yù)防和防止等。
3 建立單位內(nèi)部控制制度的途徑。
(1)水利單位要不斷學(xué)習(xí)水利行業(yè)管理法律法規(guī)和建立單位管理制度。水利行業(yè)管理內(nèi)部控制質(zhì)量的提高,單位規(guī)章制度要加強和監(jiān)管,加強國家的相關(guān)法律法規(guī)和單位制定的制度。因此,我們要加強貫徹執(zhí)行國家法律在水利行業(yè)財務(wù)管理中明確權(quán)利和職責(zé),嚴(yán)懲違法行為,并完善各項規(guī)章制度,加快各項管理措施的有效實施;單位管理人員要準(zhǔn)確理解各個崗位的工作職責(zé)要求和勾稽關(guān)系,確保管理及工作的順利實施。
(2)水利單位要不斷加強水利行業(yè)管理的組織機構(gòu)控制。水利單位的管理人員在設(shè)置內(nèi)部機構(gòu)時,根據(jù)工作需要設(shè)置崗位,要科學(xué)合理,簡明扼要,各司其職,便于考核,并對水利單位內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)和職責(zé)分工做出完整規(guī)劃。
(3)水利單位要不斷加強水利單位的預(yù)算控制。預(yù)算控制要從編制預(yù)算,執(zhí)行預(yù)算,控制預(yù)算,監(jiān)督等幾方面進行。預(yù)算控制是水利單位內(nèi)部控制的經(jīng)濟命脈,涵蓋水利單位經(jīng)營活動的全過程。所以水利單位管理者一定要明確預(yù)算控制目標(biāo),建立預(yù)算標(biāo)準(zhǔn),從而達(dá)到單位經(jīng)濟目標(biāo)和年度計劃。
(4)水利單位要不斷加強的行業(yè)風(fēng)險防范控制和信息溝通。在經(jīng)濟生活中,因為有風(fēng)險因素的不確定性,水利行業(yè)不可避免會遇到各種各樣風(fēng)險,因此單位管理人員一定要加強水利行業(yè)風(fēng)評估,并引用專業(yè)人員改進風(fēng)險防范控制系統(tǒng)。發(fā)現(xiàn)存在的問題,及時進行信息溝通,確保領(lǐng)導(dǎo)及時有效做出財務(wù)決策。
在《物權(quán)法》頒布以前,由于我國民事立法中沒有明確確立善意取得制度。因此,對于善意取得制度的概念,理論界主要是通過對善意取得制度起源的考察進行界定的,可以說是眾說紛紜。例如:有的學(xué)者將善意取得概括為:“善意取得也稱即時取得,是指在無處分權(quán)的動產(chǎn)占有人將其占有的動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓第三人的情況下,受讓人因善意而依法取得該動產(chǎn)的所有權(quán)。”還有的學(xué)者認(rèn)為:“善意取得,又稱即時取得,是指動產(chǎn)占有人無權(quán)處分其占有的動產(chǎn),如果他將該動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人,受讓人取得該動產(chǎn)時出于善意,則受讓人將依法即時取得對該動產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)”不論理論界關(guān)于善意取得制度概念的表述如何不同,但是,其本質(zhì)仍是繼承了傳統(tǒng)的善意取得制度理論。傳統(tǒng)理論上的善意取得制度具有以下幾個特點:首先,善意取得制度僅適用于動產(chǎn),不適用于不動產(chǎn);其次,讓與人是無處分權(quán)人;再次,受讓人在受讓財產(chǎn)時出于善意,而非惡意;最后,受讓人已經(jīng)取得受讓財產(chǎn)的實際占有。《物權(quán)法》第106條對善意取得制度的概念作了明確的界定,善意取得,是指財產(chǎn)無權(quán)處分占有人將其占有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人,如果受人取得該財產(chǎn)時出于善意且支付了合理的價格,則受讓人將依法即時取得對該財產(chǎn)的所有權(quán)或者他物權(quán)。
二、 善意取得制度中“ 善意”之認(rèn)定
相對于動產(chǎn),受讓人只有在善意受讓動產(chǎn)交付時,才可以基于善意取得制度取得動產(chǎn)的所有權(quán)?,F(xiàn)代民法中的善意是指行為人在為某種民事行為時不知道存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)。善意取得制度中的“善意”即是這種意思,也就是受讓人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)時無權(quán)處分該動產(chǎn)。`
善意取得制度以保護善意受讓人的利益為根本,以犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價來保障財產(chǎn)交易的動的安全。靜態(tài)的安全以保護原權(quán)利的人的利益為宗旨,力圖保持社會秩序的和平穩(wěn)定;動態(tài)的安全則以保護善意無過失的交易者達(dá)到利益為己任,意在維護財產(chǎn)流通,謀求社會的整體經(jīng)濟效益。但是,這并不意味著受讓人可以免除一切注意義務(wù)。如果受讓人是因為重大過失而不知道讓與人為無處分權(quán),則不宜認(rèn)定其為善意,只有當(dāng)受讓人確實不知且非因重大過失而不知道讓與人為無處分權(quán)人時,才能認(rèn)定其為善意。筆者認(rèn)為,通常情況下,對受讓人注意義務(wù)的認(rèn)定,應(yīng)采取推定主義,即推定受讓人為善意,由主張其為惡意的人負(fù)舉證責(zé)任。但是,為兼顧原權(quán)利人利益,這種舉證責(zé)任也應(yīng)有例外情形,比如:受讓人受讓物品的價格,是否明顯低于同類物品的當(dāng)?shù)厥袌鰞r格或是依相同習(xí)慣交易而形成的價格;又如,受讓人與轉(zhuǎn)讓人之間有惡意串通的可能等情形。上述情況下則應(yīng)由受讓人舉證證明自己為善意并且無重大過失,否則,即推定其為惡意。
在此需要說明的是對于不動產(chǎn)之善意的認(rèn)定,對于不動產(chǎn)而言,這項制度中的善意是基于登記物權(quán)的真實擬制性而產(chǎn)生,是建立在不動產(chǎn)登記這種公示方式之上的,法律上它較占有具有更高的可信度,根據(jù)登記的公信力及推定力,可以推定登記名義人為不動產(chǎn)的所有人。與動產(chǎn)的受讓人不同,不動產(chǎn)的受讓人除了需要了解登記薄的狀況之外,無義務(wù)承擔(dān)額外的審查義務(wù)。因此,對依不動產(chǎn)登記公信力從事交易的第三人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)較動產(chǎn)而言就較為輕松,這種推定善意實際上是對一般交易情況的認(rèn)同,即除了有相反證據(jù)證明第三人是惡意的情形之外,不動產(chǎn)物權(quán)變動交易的雙方被視為善意的交易者,其無需為這種善意負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任,只有否定這種善意推定的人,才負(fù)有舉證證明物權(quán)受讓人主觀上為惡意的義務(wù)。對于善意認(rèn)定的時間標(biāo)準(zhǔn),筆者認(rèn)為從理論上講,因登記完畢物權(quán)變動才完成,故應(yīng)以登記完畢時為善意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),即只有在登記完畢時受讓人仍為善意的,才適用善意取得,然而就我國目前登記制度來看,一是登記程序較為繁雜,二是登記過程非受讓人能左右,為此,從對受讓人合法權(quán)益及交易安全保護的角度出發(fā),如果合同成立生效在前,申請登記在后,宜采取以申請登記時為善意判斷標(biāo)準(zhǔn),若申請登記在先,而合同成立生效在后的,則以合同生效時當(dāng)事人的善意為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
三、贓物和遺失物是否適用善意取得制度
關(guān)鍵詞:嫁資;有夫權(quán)婚姻;無夫權(quán)婚姻;契約財產(chǎn)制
中圖分類號:DF5 文獻標(biāo)志碼:A 文章編號:1673-291X(2011)35-0233-02
古羅馬建立了一個橫跨歐亞非的統(tǒng)一帝國,政治上的統(tǒng)一為法律的統(tǒng)一提供了前提,現(xiàn)今的多項法律制度與法律原則都能在羅馬法中找到原型??梢院敛豢鋸埖卣f,沒有羅馬法,就沒有現(xiàn)今法學(xué)理論的繁榮。在全新的時代背景下,在民法典呼之欲出的中國,歷史并沒有塵封羅馬法的光芒,羅馬法的多項制度,在當(dāng)今中國看似沒有移植的可能,但仔細(xì)思考,并非沒有適用的空間。“嫁資”制度就是很好的說明。
一、概述
(一) “有夫權(quán)婚姻”與“無夫權(quán)婚姻”
古羅馬的婚姻分為“有夫權(quán)婚姻”和“無夫權(quán)婚姻”,因此,夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系也因這種區(qū)分有著很大的差別。
1.“有夫權(quán)婚姻”。在“有夫權(quán)婚姻”中,其財產(chǎn)關(guān)系如同家父與家子。妻子的財產(chǎn),無論婚前所有還是婚后所得,都?xì)w“有夫權(quán)婚姻”中的丈夫所有或丈夫的家長所有。并且,離婚時妻子也不能請求返還原屬自己的財產(chǎn),妻子僅能取得夫家的繼承權(quán)。權(quán)利與義務(wù)總是如影隨形,由于丈夫取得了妻子財產(chǎn)的所有權(quán),妻子的侵權(quán)行為導(dǎo)致的損失,丈夫理應(yīng)負(fù)責(zé)。此項制度下,對于妻子而言,“有夫權(quán)婚姻”中的妻子并沒有獨立的人格,相應(yīng)的,其財產(chǎn)也被丈夫所吸收,真正成為丈夫的附屬;對于丈夫而言,所有的家庭費用都由丈夫一人承擔(dān),對其亦有不利。于是,羅馬法增設(shè)“嫁資”制度以補救“有夫權(quán)婚姻”中統(tǒng)一財產(chǎn)制的不足。
2.“無夫權(quán)婚姻”。在“無夫權(quán)婚姻”中,夫妻財產(chǎn)則各自獨立,“夫不因婚姻取得夫權(quán),故夫于妻之財產(chǎn),在原則上當(dāng)然不因婚姻而占有也?!盵1] 無夫權(quán)婚姻在財產(chǎn)上采用“夫婦別產(chǎn)主義”,即夫妻的財產(chǎn)原則上不因婚姻關(guān)系發(fā)生變動,各自獨立。妻子的財產(chǎn)不論婚前所有和婚后所得一律屬妻子自己所有,只有當(dāng)妻子主動地將管理權(quán)委托給丈夫時,丈夫才能管理妻子的財產(chǎn)。丈夫?qū)嶋H上相當(dāng)于人的地位,在得到妻子授權(quán)的情況下可以代妻子管理財產(chǎn)。依此規(guī)定,妻子得以保有財產(chǎn),但不負(fù)擔(dān)任何家庭費用?!肮势廾繐碛芯拶Y,奢侈無度,而夫則債臺高筑,乏術(shù)維持,其不公允、不合理孰有甚于此者耶?為補救此弊端計,羅馬法遂援用“有夫權(quán)婚姻”中“嫁資”之制,以妻方設(shè)定之嫁資,補家庭費用之不足也。 ”[2]
二、嫁資
(一)嫁資的性質(zhì)
嫁資是指以結(jié)婚為前提,女方家庭為使女方維持婚姻生活隨女子出嫁攜往男方的一定財物。烏爾比安在《論告示》中提到:婚姻不能成立,“嫁資”一詞便不會存在。因為沒有婚姻也就不可能有嫁資。因而,無論何處,沒有“婚姻”一詞,也就不會有“嫁資”一詞 [3] 。
“嫁資”主要用于婚后生活費用的負(fù)擔(dān)以及婚姻終了時的必要生活費。這一目的決定了嫁資的用途,使嫁資對于丈夫來說不具有得利的特點。不同于有夫權(quán)婚姻,無夫權(quán)婚姻中,妻子在丈夫死亡后無法分得遺產(chǎn),而她也已經(jīng)脫離了原來家長的庇護,倘若沒有得以傍身的財產(chǎn),將無法獨立生活。并且,在分別財產(chǎn)制下,倘若妻子對其財產(chǎn)保有權(quán)利卻不負(fù)擔(dān)相應(yīng)的家庭費用,這顯然對丈夫不公平。為解決這些矛盾,圍繞妻子的主要財產(chǎn)――“嫁資”的一系列制度就逐步形成和完善起來,其最終目的,就是為了在公平合理原則下,兼顧夫妻雙方的財產(chǎn)利益,使夫妻財產(chǎn)制度更符合正義,這正是羅馬私法的精神所在。于是,“嫁資”不再是一項單純的法律制度,而是一種具有生命力的社會制度。縱然羅馬家庭關(guān)系以夫權(quán)和父權(quán)為核心,但“嫁資”制度也在一定層面上反映了羅馬社會對于婦女的優(yōu)待。
(二)夫妻雙方對于嫁資的權(quán)利的歷史沿革
“嫁資”制度形成伊始,嫁資完全歸夫,從而無返還義務(wù),故夫?qū)χ薪^對之權(quán)利。至共和末年,在數(shù)種情形之下,夫有返還嫁資之義務(wù),其返還之法定原因,更與日俱增;法律恐夫于日后無返還之可能,遂漸限制其對于嫁資之權(quán)利。依優(yōu)帝法典之規(guī)定,夫于婚姻關(guān)系消滅時,均有返還嫁資之義務(wù),其限制愈嚴(yán)厲,而夫?qū)拶Y之權(quán)利,更微乎其微矣[4]。
(三)嫁資的種類
在家父權(quán)下,嫁資大多數(shù)由女方的家父為其設(shè)定,這類似于中國古代社會,嫁資的多少也在一定程度上反映著女子的地位。
1. 父予嫁資。是指父系尊親為出嫁女子設(shè)定的嫁資,但男方家長沒有請求女方家長設(shè)定嫁資的權(quán)利。共和國時期,雖然習(xí)慣上結(jié)婚都設(shè)定嫁資,但法律并未規(guī)定家長有此義務(wù)。至奧古斯都時的《尤莉亞婚姻法》才做了這樣的要求。出嫁女子據(jù)此可以請求家長履行其義務(wù),但男方?jīng)]有請求女方家長設(shè)定嫁資的權(quán)利[5]。
2. 外來嫁資。是指父予嫁資以外的嫁資,妻子本人、生母、其他親屬甚至妻子的債務(wù)人都可以設(shè)定。
3. 約還嫁資。是指女子的家長與男方用要式口約約定在婚姻存續(xù)期間歸丈夫所有,婚姻關(guān)系解除后必須返還的嫁資。
(四)婚姻解除時的嫁資返還
在法律進步時期,婚姻關(guān)系消滅時,妻子一方可以提訟請求返還嫁資,根據(jù)具備條件及效果的不同,返還嫁資之訴可以分為“基于要式口約之訴”和“妻物之訴”。
1.“基于要式口約之訴”。在約還嫁資中,女方家長可以與男方用要式口約約定在婚姻存續(xù)期間歸丈夫所有,這種設(shè)定與一般的債權(quán)債務(wù)成立相同,嫁資的返還條件或期限,根據(jù)雙方的契約而定,“要式口約”是請求權(quán)發(fā)生的原因。妻子一方請求返還嫁資時,應(yīng)提起“基于要式口約之訴”。在這種訴訟下,妻子對于嫁資的請求與普通債權(quán)人出于同等的地位,例如夫死亡時負(fù)有債務(wù)者,妻及其繼承人,就其財產(chǎn),僅與一般債務(wù)人有同等之權(quán)利,而無優(yōu)先受償之特權(quán)也[7]。
2.“妻物之訴”。嫁資的法律制度真正定型始于嫁資返還制度,人們借以要求返還嫁資的訴訟,稱為“妻物之訴”。這種訴訟不以有“口約”為前提,妻子對嫁資提起“妻物之訴”時,妻子相對于一般債權(quán)人而言有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。對于父予嫁資和外來嫁資來說,無論嫁資由誰設(shè)定,均歸妻子所有。如果婦女不是自權(quán)人,則歸其家父代為行使其權(quán)利,但仍應(yīng)征得婦女本人的同意。婦女死后,這一訴權(quán)不傳給她的繼承人,只有父親可以針對父予嫁資提訟。
三、羅馬嫁資制度對后世立法的影響
(一)概述
羅馬法的嫁資制曾為近代許多國家立法所繼受。《法國民法典》列嫁資制為契約財產(chǎn)制之一種,并詳加規(guī)定。但是,由于不動產(chǎn)嫁資具有絕對不可轉(zhuǎn)讓的性質(zhì),有礙交易及其安全,1965年法國修改民法典時,以嫁資制不適合實際需要為由予以廢除。1969年施行的《意大利民法典》詳細(xì)規(guī)定了嫁資制。至今,嫁資仍是瑞士、葡萄牙、巴西等國實行契約財產(chǎn)制得一種[8] 。由此可見,“嫁資”制度在現(xiàn)今并未被全盤否定,這足以說明“嫁資”制度尚有其發(fā)揮規(guī)范夫妻財產(chǎn)關(guān)系作用的余地。
(二)對我國的影響
1. 我國的立法現(xiàn)狀?;橐鲫P(guān)系本質(zhì)上是一種社會結(jié)合關(guān)系,現(xiàn)代婚姻法不僅要求夫妻在精神上結(jié)為一體,而且在經(jīng)濟上亦結(jié)成同盟,使夫妻的經(jīng)濟生活與身份生活保持一致。我國《婚姻法》以婚后所得共同制為法定的夫妻財產(chǎn)制,以約定財產(chǎn)制為補充?!痘橐龇ā返?9條第1款規(guī)定:“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有……”由此可見看,我國約定財產(chǎn)制采封閉式的立法模式,當(dāng)事人只能在法律允許的三種夫妻財產(chǎn)制,即一般共同制、限定共同制和分別財產(chǎn)制中選擇其一,超過此范圍的約定不被法律承認(rèn),對當(dāng)事人也沒有拘束力。
2. 立法理由。我國之所以采選擇式的夫妻財產(chǎn)制契約制度,其理由主要有:(1)保護當(dāng)事人合法權(quán)益的需要。此種理由認(rèn)為,我國仍處于高速發(fā)展階段,但現(xiàn)階段公民的整體素質(zhì)難以滿足無范圍自由約定夫妻財產(chǎn)關(guān)系的要求。采封閉型的約定財產(chǎn)制,不僅使當(dāng)事人訂立財產(chǎn)契約簡便可行,而且可避免夫妻一方利用經(jīng)濟強勢或知識優(yōu)勢引誘對方訂立不平等條款。(2)維護交易安全的需要。夫妻間對于財產(chǎn)關(guān)系的約定,雖屬于婚姻當(dāng)事人的內(nèi)部關(guān)系,但現(xiàn)代社會無法避免夫妻與第三人之間的交易,出于保護第三人利益及維護交易安全的需要,有必要對夫妻約定財產(chǎn)制做出必要的限制。
3.有無增設(shè)“嫁資”為契約財產(chǎn)制內(nèi)容之必要。筆者認(rèn)為,上述兩種立法理由不構(gòu)成我國排除“嫁資”制度適用的前提。
第一,嫁資制度的設(shè)定更能保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。一旦約定設(shè)立嫁資,被設(shè)定為嫁資的財產(chǎn)雖用于夫妻共同生活,但又從夫妻共同共有中獨立出來,夫妻雙方可以為了生活的需要共同經(jīng)營管理,但另一方不能處分嫁資,且婚姻解除時設(shè)定嫁資一方可以要求返還嫁資這更利于保護婚姻關(guān)系雙方尤其是婦女的合法權(quán)益。
第二,“嫁資”制度有其固定的適用條件及法律后果,不存在夫妻一方利用經(jīng)濟優(yōu)勢引誘對方訂立不平等條款的情況。夫妻雙方可以約定將婚前部分財產(chǎn)設(shè)定為嫁資,這適用起來也更加簡便可行。
第三,中國古代即有為出嫁女兒設(shè)定嫁資(陪嫁)的傳統(tǒng),所以嫁資制度在我國施行也具有一定的歷史基礎(chǔ)。
第四,嫁資從表現(xiàn)形式上看與夫妻共同財產(chǎn)并無差別,不存在交易安全的問題。
結(jié)語
嫁資制度在古羅馬延續(xù)數(shù)百年,經(jīng)過歷代羅馬皇帝的完善,逐漸形成了較為完善的羅馬夫妻財產(chǎn)制度,對后世立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響,對我國婚姻立法也有一定的借鑒意義。我國可以根據(jù)社會發(fā)展的狀況揚棄的吸收嫁資中的有利制度和精神,使“嫁資”這棵古樹在中國開出新的花朵。
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