著作權(quán)保護(hù)下虛擬角色商品化的保護(hù)

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一、問題的提出

侵權(quán)人在創(chuàng)作侵權(quán)作品時(shí)，對(duì)原著中虛擬角色進(jìn)行歪曲和篡改的行為，會(huì)影響到社會(huì)公眾對(duì)著作權(quán)人創(chuàng)作水準(zhǔn)的評(píng)價(jià)。由于侵權(quán)作品中關(guān)于人物的名稱與原著高度相似，會(huì)導(dǎo)致諸多社會(huì)公眾誤認(rèn)為侵權(quán)作品為金庸先生的作品。同時(shí)，侵權(quán)作品的發(fā)行并未受到原作者的授權(quán)，因此該行為侵害了原作者的著作權(quán)。侵權(quán)人在創(chuàng)作侵權(quán)作品時(shí)，通過對(duì)原著人物的名稱進(jìn)行移植以及對(duì)原著的情節(jié)進(jìn)行重構(gòu)的方式來(lái)重新設(shè)定人物形象，最終可能導(dǎo)致社會(huì)公眾對(duì)原著出現(xiàn)理解偏差和判斷偏差，對(duì)著作權(quán)人產(chǎn)生消極的評(píng)價(jià)。比如，侵權(quán)人在《此間少年》中將“令狐沖”構(gòu)造為一個(gè)固執(zhí)偏見且傲慢的人物，勢(shì)必會(huì)影響社會(huì)公眾對(duì)“令狐沖”這一人物形象的認(rèn)識(shí)。這種侵權(quán)行為使得原作者在其作品中通過個(gè)人構(gòu)思和創(chuàng)作定位的人物形象受到非法侵害。因此，原作者有權(quán)利保護(hù)其人物形象的正當(dāng)性，即保護(hù)作品虛擬角色的權(quán)利。

二、作品虛擬角色商品化權(quán)利被侵害的現(xiàn)狀

（一）商業(yè)活動(dòng)對(duì)作品虛擬角色的侵害

部分文學(xué)作品中虛擬角色的影響力較為廣泛和突出，深受社會(huì)大眾熟知和喜愛，社會(huì)大眾對(duì)虛擬角色的認(rèn)識(shí)程度較深。因此，部分商業(yè)主體逐步認(rèn)識(shí)到虛擬角色的價(jià)值，在商業(yè)宣傳活動(dòng)中利用虛擬角色的影響來(lái)宣傳自身的商品和服務(wù)。如果商業(yè)主體在商業(yè)活動(dòng)中的宣傳能夠符合虛擬角色的既定意義，這種宣傳屬于正當(dāng)使用尚可理解。但是，許多商業(yè)主體為了突出自身商業(yè)活動(dòng)的差異化，推廣自身的商品和服務(wù)，往往會(huì)歪曲作品中虛擬角色的人物形象，侵害原著的人物設(shè)定，侵害原作者的商品化權(quán)利。這種非正當(dāng)使用虛擬角色的商業(yè)活動(dòng)，勢(shì)必會(huì)影響原著中虛擬角色的形象，損害原著中的人物價(jià)值，甚至導(dǎo)致公眾對(duì)虛擬角色和著作權(quán)人進(jìn)行消極評(píng)價(jià)。在商業(yè)活動(dòng)中對(duì)作品虛擬角色進(jìn)行侵害的案件比比皆是，其中較為典型的是美國(guó)的“WaltDisneyProductionv．AirPirates”案。該案被告在進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)時(shí)使用了原告漫畫中米老鼠和唐老鴨的形象，并在商業(yè)活動(dòng)中對(duì)米老鼠和唐老鴨天真爛漫的性格進(jìn)行顛覆，向公眾構(gòu)造了一個(gè)沉迷于和淫亂的米老鼠和唐老鴨，影響了社會(huì)公眾對(duì)米老鼠和唐老鴨的既定認(rèn)識(shí)。同時(shí)，該案中商業(yè)主體的商業(yè)活動(dòng)嚴(yán)重?fù)p害了迪士尼公司關(guān)于動(dòng)畫形象的基本設(shè)定。最終，迪士尼公司對(duì)有關(guān)侵權(quán)主體進(jìn)行起訴后，美國(guó)相關(guān)法院將商業(yè)主體的行為判定為侵權(quán)。

（二）影視作品對(duì)作品虛擬角色的侵害

影視作品屬于對(duì)原著的第二次創(chuàng)作和改編。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》，相關(guān)主體在改編原著的基礎(chǔ)上進(jìn)行影視作品創(chuàng)作時(shí)，需要著作權(quán)人的同意和授權(quán)。但是實(shí)踐中，卻包含了大量影視作品對(duì)作品虛擬角色進(jìn)行侵害的案件。創(chuàng)作影視作品的侵權(quán)主體在沒有征得著作權(quán)人同意的情況下就擅自對(duì)原著人物進(jìn)行改編。其中較為典型的案例是美國(guó)德克斯塔（DeCosta）案。該案中，演員維克托•德克斯塔（VictorDeCosta）創(chuàng)作了一個(gè)虛擬角色“Paladin”，該角色不屬于任何作品，僅用于狂歡節(jié)和牛仔競(jìng)技等公共場(chǎng)合的表演。但是美國(guó)CBS公司（ColumbiaBroadcastingSystem）在沒有征得演員維克托•德克斯塔（VictorDeCosta）同意的情況下，在其一檔電視連續(xù)劇“HaveGunWillTravel”中，多次對(duì)虛擬角色“Paladin”的各項(xiàng)要素進(jìn)行使用。電視連續(xù)劇“HaveGunWillTravel”中某一角色的姓名、外貌、特征以及出場(chǎng)場(chǎng)景等多種元素都與“Paladin”十分相同。最終，演員維克托•德克斯塔對(duì)美國(guó)CBS公司提起訴訟，美國(guó)相關(guān)法院將美國(guó)CBS公司的行為判定為侵權(quán)。

（三）網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)ψ髌诽摂M角色的侵害

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)迅猛發(fā)展的同時(shí)，以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為基礎(chǔ)建立的網(wǎng)絡(luò)游戲也日漸增多。根據(jù)《伯爾尼公約》，網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)儆诔绦蛑鳈?quán)的范疇，受著作權(quán)法的保護(hù)。在諸多的網(wǎng)絡(luò)游戲中，尤其是具有故事情節(jié)的網(wǎng)絡(luò)游戲，往往要賦予游戲人物以一定的名字。部分網(wǎng)絡(luò)游戲公司為了使自己的游戲更具有吸引力，往往會(huì)將一些具有一定影響力的名字賦予給游戲人物，使其能夠產(chǎn)生一定的社會(huì)效應(yīng)，進(jìn)而提升游戲宣傳效果。其中較為典型的案例是《四大名捕》小說(shuō)作者溫瑞安訴玩蟹公司網(wǎng)游“大掌門”案。該案中，玩蟹公司開發(fā)的“大掌門”網(wǎng)游中，大量使用了《四大名捕》這一小說(shuō)中的人物名稱，并對(duì)人物的形象予以改編。溫瑞安在發(fā)現(xiàn)這一事實(shí)后，在北京市海淀區(qū)人民法院提起訴訟。海淀法院經(jīng)審理后，認(rèn)定該公司以開發(fā)網(wǎng)游的方式改編原著，侵害了原著中獨(dú)創(chuàng)性人物的人物形象，侵害了原告對(duì)作品享有的改編權(quán)，遂判決被告消除影響、賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用80萬(wàn)元。在該案中，法院明確支持了原告的訴訟請(qǐng)求，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲明顯地侵害了原著作中的人物形象，并對(duì)原著作權(quán)人予以法律保護(hù)。

三、作品虛擬角色著作權(quán)保護(hù)的法律途徑

（一）細(xì)化著作權(quán)法具體條文，明確作品虛擬角色的立法規(guī)范

目前，我國(guó)著作權(quán)法及相關(guān)法律法規(guī)中存在立法空白，尚無(wú)具體的條文對(duì)虛擬角色進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)。《著作權(quán)法》第十條以不完全列舉的方式明確了作者享有復(fù)制、發(fā)行和出租等十二項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，享有發(fā)表、署名等四項(xiàng)人身權(quán)利，并將該條第十七項(xiàng)“應(yīng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”作為兜底的條款。司法實(shí)踐中，法院通常援引《著作權(quán)法》第十條中的相關(guān)規(guī)定對(duì)虛擬角色進(jìn)行保護(hù)，一定程度上保存了著作權(quán)人的相關(guān)性權(quán)益。但是由于在具體法規(guī)方面缺少切實(shí)可行的規(guī)范，難以對(duì)著作權(quán)人全方位進(jìn)行保護(hù)，不利于懲治侵權(quán)人非法利用虛擬角色的行為。同時(shí)，對(duì)于究竟何為虛擬角色，以及虛擬角色是否具有商品化的權(quán)利和價(jià)值，法律也并未予以明確。筆者認(rèn)為，在《著作權(quán)法》第十條中可增加虛擬角色商品化權(quán)利作為單獨(dú)的一項(xiàng)權(quán)利，并與其他十二項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)相并列，明確具備以下特征的虛擬角色都具有商品化的權(quán)利和價(jià)值：在社會(huì)中存在影響力的、具備鮮明特征的、在社會(huì)普通公眾中具備明確形象的。同時(shí)，在《著作權(quán)法》中明確虛擬角色商品化權(quán)利是作者所有的權(quán)利，其他人未經(jīng)作者授權(quán)不能擅自改變虛擬角色的形象，不能對(duì)虛擬角色進(jìn)行不正當(dāng)?shù)氖褂谩⑻摂M角色商品化權(quán)利作為單獨(dú)的一項(xiàng)權(quán)利，能夠?yàn)榉ㄔ哼m用著作權(quán)法的其他相關(guān)規(guī)定作出指引，助力于審判實(shí)踐工作。

（二）完善立法，構(gòu)建作品虛擬角色的保護(hù)程序

根據(jù)當(dāng)前對(duì)虛擬角色的保護(hù)現(xiàn)實(shí)案例來(lái)看，各個(gè)法院對(duì)于虛擬角色的保護(hù)程度不一，司法實(shí)踐中存在大量同案不同判的情形。導(dǎo)致這一現(xiàn)象的原因之一在于現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐中缺乏相關(guān)保護(hù)虛擬角色的具體程序，許多法院在審理相關(guān)案件時(shí)，只能根據(jù)自己對(duì)《著作權(quán)法》的理解，按照基本原則和參照其他著作權(quán)侵權(quán)賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審理。這就造成相同或類似的案件，法院所判決的結(jié)論是不同的。因沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，法院在審理相關(guān)案件時(shí)也甚為謹(jǐn)慎。筆者認(rèn)為，未來(lái)在完善著作權(quán)法時(shí)，可以規(guī)定保護(hù)虛擬角色的程序性規(guī)范，以及在審理時(shí)應(yīng)該參照的程序標(biāo)準(zhǔn)。立法機(jī)關(guān)可以制定不同參考標(biāo)準(zhǔn)，以滿足不同類型的虛擬角色侵權(quán)案件。比如，可以根據(jù)虛擬角色的知名度、社會(huì)影響力及侵權(quán)人使用的范圍、時(shí)間、獲利狀況等綜合因素確定賠償標(biāo)準(zhǔn)。從立法上構(gòu)建一套具有特色的保護(hù)程序，可以方便著作權(quán)人主張自己的權(quán)利，進(jìn)而保障虛擬角色在現(xiàn)實(shí)生活中的正確使用。

（三）施行作品虛擬角色的授權(quán)許可

我國(guó)《著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定了著作權(quán)許可使用合同的內(nèi)容，如許可使用權(quán)利的種類、范圍等。作品許可使用的方式有：一般許可、法定許可和強(qiáng)制許可。不同的許可模式對(duì)應(yīng)的法律結(jié)果并不一樣。一般許可下，作者通過合同的方式許可使用人使用，作者獲得許可費(fèi)；在法定許可下，使用人可以在法定情形下使用，不經(jīng)過作者同意，但是依然要給付使用費(fèi)；強(qiáng)制許可下，使用人未經(jīng)作者同意即可以使用，也不需要使用費(fèi)。因此根據(jù)上述三種許可模式，虛擬角色也可以進(jìn)行類似方式的許可使用，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)虛擬角色的商業(yè)使用價(jià)值。通過明確作品中虛擬角色權(quán)利的使用規(guī)范，避免在商業(yè)活動(dòng)中混用虛擬角色名稱而造成的侵權(quán)現(xiàn)象。增加虛擬角色許可模式，施行作品虛擬角色的授權(quán)許可，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)著作權(quán)人全方位的保護(hù)。在一般許可模式之下，使用人可以通過合同或者協(xié)議的方式，支付使用費(fèi)獲得使用權(quán)。在法定許可之下，使用人需要及時(shí)告知權(quán)利人，并及時(shí)支付費(fèi)用。而在強(qiáng)制許可之下，雖然不需要經(jīng)過權(quán)利人同意且毋需支付任何費(fèi)用，但是使用人對(duì)虛擬角色的使用亦不能過多地改變?cè)刑摂M角色的基本定位，不能在社會(huì)原有共識(shí)上對(duì)虛擬角色造成消極或者負(fù)面的評(píng)價(jià)。

（四）構(gòu)建精神損害賠償機(jī)制，充分保障著作權(quán)人的精神利益

隨著社會(huì)環(huán)境的變遷以及人們思想觀念的變化，著作權(quán)不再是單純的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，其可能包含著一定的精神性權(quán)利。例如，某作者歷時(shí)十年出版的書籍，該書籍是作者十年精力和心血的凝結(jié)品，里面中的各個(gè)人物設(shè)置和故事情節(jié)都經(jīng)過了作者精心的設(shè)置和安排。此時(shí)，侵權(quán)人對(duì)該書籍的虛擬角色形象以及內(nèi)容情節(jié)進(jìn)行歪曲并加以利用，無(wú)疑會(huì)對(duì)作者造成精神損害。司法實(shí)踐中，由于著作權(quán)領(lǐng)域缺乏對(duì)精神損害賠償?shù)囊?guī)定，此時(shí)作者如果要尋求精神損害賠償，只能依據(jù)一般的民法規(guī)定或者民法的一般原理起訴。如果根據(jù)一般的民法規(guī)定進(jìn)行起訴，則需要達(dá)到嚴(yán)重后果的程度。文學(xué)創(chuàng)作中，許多虛擬角色往往寄托了作者的獨(dú)特情感，此時(shí)即使沒有達(dá)到嚴(yán)重后果，仍然會(huì)使作者的精神受到傷害。我國(guó)著作權(quán)領(lǐng)域精神損害機(jī)制的缺失，導(dǎo)致人民法院在相關(guān)案件中判定精神損害賠償存在不確定性，顯然不利于全方位保護(hù)著作權(quán)人的利益。綜上所述，有必要在虛擬角色保護(hù)領(lǐng)域構(gòu)建精神損害賠償機(jī)制，充分保障著作權(quán)人的精神利益，具體而言，可以從以下幾個(gè)層面入手：首先，在立法層面應(yīng)當(dāng)明確精神損害賠償在虛擬角色保護(hù)領(lǐng)域的適用問題，從立法上肯定權(quán)利人能夠提起精神損害賠償。其次，明確提起精神損害賠償?shù)闹黧w。由于法人不享有人格權(quán)，因此，應(yīng)當(dāng)明確只有侵犯自然人所創(chuàng)作作品中的虛擬角色商品化權(quán)利時(shí)，才存在精神損害賠償?shù)倪m用問題。再次，明確精神損害賠償?shù)奶崞饤l件、程序以及法律適用后果等。最后，對(duì)于精神損害賠償數(shù)額的確定，應(yīng)當(dāng)充分考量著作權(quán)人創(chuàng)作該文學(xué)作品所耗費(fèi)的物力、人力和財(cái)力；考量侵權(quán)的情節(jié)以及侵權(quán)的內(nèi)容；考量該文學(xué)作品以及作品中虛擬角色的知名度；考量侵權(quán)人侵權(quán)的影響范圍等等。

（五）強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法監(jiān)督，規(guī)范作品虛擬角色的商業(yè)應(yīng)用

伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷擴(kuò)大和開放，市場(chǎng)主體之間的競(jìng)爭(zhēng)方式與營(yíng)銷手段可謂層出不窮。市場(chǎng)主體在進(jìn)行商業(yè)宣傳時(shí)，往往會(huì)創(chuàng)新宣傳方式，以引起消費(fèi)者的注意力和提升自有產(chǎn)品的吸引力。市場(chǎng)的趨利性使得商家通過對(duì)虛擬角色的不當(dāng)使用來(lái)博得公眾的眼球。例如上文提到“溫瑞安訴玩蟹公司網(wǎng)游案”以及當(dāng)下最火的手機(jī)游戲———“王者榮耀”等都有大量的涉嫌侵害虛擬角色的情況存在。面對(duì)現(xiàn)代社會(huì)中日益復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)方式，強(qiáng)化行政機(jī)構(gòu)對(duì)商業(yè)的監(jiān)督執(zhí)法，是重要的監(jiān)督管理措施。在日常經(jīng)濟(jì)商業(yè)活動(dòng)中，市場(chǎng)監(jiān)督部門（尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)）負(fù)有監(jiān)督知識(shí)產(chǎn)權(quán)合理利用的職責(zé)。在我國(guó)深化市場(chǎng)機(jī)制改革的語(yǔ)境下，降低市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻，強(qiáng)化市場(chǎng)管理監(jiān)督最重要的是形成完善的法治市場(chǎng)思維模式。知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理監(jiān)督機(jī)構(gòu)需要根據(jù)市場(chǎng)的需求，綜合利用商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)以及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律法規(guī)等綜合執(zhí)法手段，對(duì)市場(chǎng)上出現(xiàn)的濫用著作權(quán)中虛擬角色的行為予以干預(yù)，保護(hù)虛擬角色的商品化權(quán)利以及作者的著作權(quán)。

四、結(jié)論

現(xiàn)階段，知識(shí)經(jīng)濟(jì)更新的周期在不斷縮短，人類社會(huì)的知識(shí)總量呈幾何級(jí)數(shù)的增長(zhǎng)。在這種環(huán)境下，現(xiàn)代市場(chǎng)中的經(jīng)營(yíng)主體可利用的知識(shí)供給也不斷擴(kuò)大。從辯證的視角來(lái)看，在知識(shí)爆炸的時(shí)代，商業(yè)主體對(duì)虛擬角色的不正當(dāng)使用也是必然的。為了保護(hù)知識(shí)的創(chuàng)新和著作權(quán)人的智慧成果，保障文學(xué)作品中的虛擬角色不被歪曲和誤解，維護(hù)社會(huì)發(fā)展的正確方向和良好的社會(huì)倫理，相關(guān)部門有必要從著作權(quán)的角度尋求對(duì)虛擬角色商品化權(quán)利的側(cè)重保護(hù)。

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作者：歐陽(yáng)澤 單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院