激勵理論論文：演繹權(quán)的新視角審視

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本文作者：陳琛 單位：廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院

法律必須賦予作者銷售作品復(fù)制件的壟斷地位，排除來自他人的競爭。激勵理論很好的解釋了作品的復(fù)制權(quán)和傳播權(quán)，但用來論證演繹權(quán)的正當(dāng)性時(shí)卻遭遇到了許多質(zhì)疑，這些質(zhì)疑主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

第一、通常情況下，演繹作品和原作并不會形成市場競爭，不會影響原作獲得市場回報(bào)的能力，因而也不會損害原作作者的創(chuàng)作動力。甚至有些演繹作品反而能促進(jìn)原作的銷售。比如美國著名的SAT案中②，被告就證明了其在銷售原告電視劇seinfeld的演繹作品SAT（SeinfeldAptitudeTest，一本刊載有關(guān)seinfeld劇情細(xì)節(jié)的測驗(yàn)題的小冊子）之后，原告電視劇的收視率反而因此上升了。

第二、至少在原作創(chuàng)作時(shí)，作者無意進(jìn)入的演繹市場相關(guān)的演繹權(quán)，與激勵原作的創(chuàng)作沒有關(guān)系。比如，某些新開發(fā)的演繹作品市場是作者在創(chuàng)作時(shí)所無法預(yù)料到的，因而，作者并不會期待從這些市場中獲得利益，那么這些市場的利益就與激勵創(chuàng)作沒有關(guān)系，因而不應(yīng)當(dāng)為作者獨(dú)享[3]。

第三、通常能進(jìn)入演繹創(chuàng)作階段的作品均是大獲成功的作品，那么原作獲得的收益應(yīng)足以激勵創(chuàng)作。比如說，有學(xué)者指出動漫電影的著作權(quán)不應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張至動漫角色的玩具市場，因?yàn)橐坏┠硞€(gè)動漫角色具有了玩具市場開發(fā)價(jià)值，那就意味著這個(gè)動漫角色所屬的動漫作品必定是一部賣座的作品，從而相應(yīng)的動漫角色才會成為一個(gè)廣為大家熟知和喜愛的具有商業(yè)價(jià)值的角色；而動漫作品的著作權(quán)人從動漫作品中就可以獲得足夠的激勵了[4]。

第四、即便演繹權(quán)能夠激勵原作創(chuàng)作，但是也可能會抑制演繹作品的創(chuàng)作，兩種效果會相互抵消。如Lemley教授認(rèn)為，演繹許可市場的實(shí)際狀況，如交易費(fèi)用、不確定性、尋找演繹者的困難等等將導(dǎo)致演繹作品生產(chǎn)不足[5]。尤其是在后現(xiàn)代藝術(shù)的創(chuàng)造過程以及計(jì)算機(jī)輔助創(chuàng)造中，大量借鑒已有作品進(jìn)行創(chuàng)作的藝術(shù)將需要的談判和許可費(fèi)成本會從根本上阻礙該類藝術(shù)的發(fā)展。此外，在互聯(lián)網(wǎng)普及的今天，人人都是創(chuàng)作者，人人都可以在其博客上借用他人圖片、文字，融入自己的表達(dá)中，傳達(dá)自己的想法和心情，那么演繹權(quán)的執(zhí)行成本將無比高昂。其對原作的鼓勵的正效應(yīng)就一定高于其對演繹作品的壓制的負(fù)效應(yīng)么？總之，“演繹權(quán)很有可能減少演繹作品的數(shù)量，所以這一權(quán)利不太可能能夠促進(jìn)作品數(shù)量的最大化”[6]。

各種“新實(shí)用主義”理論及其評判

面對激勵理論不能解釋演繹權(quán)的正當(dāng)性的質(zhì)疑，一些著作權(quán)實(shí)用主義者開始尋找其他的“實(shí)用”解釋途徑，來論證演繹權(quán)的正當(dāng)性。這些“新實(shí)用主義”理論為我們審視著作權(quán)的正當(dāng)性問題提供了新的視角和新思路，值得我們關(guān)注。但另一方面，目前出現(xiàn)的各種“新實(shí)用主義”理論本身都還存在這樣或那樣的缺陷，不足以在根本上替代激勵理論來支持演繹權(quán)的正當(dāng)性。目前出現(xiàn)的演繹權(quán)新實(shí)用主義的理論主要有如下幾種，以下一一對其進(jìn)行介紹和評判。

（一）鼓勵“高質(zhì)量”創(chuàng)作理論

鼓勵“高質(zhì)量”創(chuàng)作理論的基本觀點(diǎn)是，設(shè)置演繹權(quán)的目的不是為了單純地鼓勵創(chuàng)作，而是為了鼓勵社會進(jìn)行“高質(zhì)量”創(chuàng)作。該理論認(rèn)為演繹權(quán)是通過如下幾種途徑促進(jìn)“高質(zhì)量”創(chuàng)作的。其一，演繹權(quán)的存在會促使創(chuàng)作資源更多的投入到原作的創(chuàng)作中，而不是投入到“低價(jià)值”的演繹作品的創(chuàng)作中[6]。其二，演繹權(quán)能夠排除演繹作品領(lǐng)域的競爭，從而給作者足夠的時(shí)間創(chuàng)造演繹作品，避免其粗制濫造[6]。筆者認(rèn)為，演繹權(quán)能鼓勵“高質(zhì)量”創(chuàng)作的兩個(gè)理由都是站不住腳的。第一，認(rèn)為非演繹作品比演繹作品的價(jià)值高的觀點(diǎn)本身就存在問題。首先，哪種作品的價(jià)值更高，作品中原創(chuàng)成分的多少并不是唯一決定因素。因而，即便在其他條件相同的情況下，也很難說原創(chuàng)作品的價(jià)值比演繹作品的價(jià)值高。我們可以以一個(gè)模型來論證。作品的價(jià)值包括許多方面，比如說創(chuàng)作質(zhì)量決定的藝術(shù)價(jià)值、市場需求決定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值、原創(chuàng)成分的多少決定的創(chuàng)新價(jià)值等等。我們可以假定作品的總價(jià)值為“V”，經(jīng)濟(jì)價(jià)值為“M”，創(chuàng)新價(jià)值為“O”，其他價(jià)值為“P”，那么“V=M+O+P”③。假設(shè)在其他條件相同的情形下，同一不知名作者以同樣的創(chuàng)造水準(zhǔn)，同時(shí)創(chuàng)造出了一部全新的原創(chuàng)電影a和一部熱門小說的改編電影b。那么原創(chuàng)電影的創(chuàng)新價(jià)值大于改編電影，即O(a)>O(b)。但是在宣傳成本等其他條件相同的情況下，改編電影的市場價(jià)值（M(b)）很可能會遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原創(chuàng)電影的市場價(jià)值（M(a)），即M(a)<M(b)，因?yàn)橹暗臒衢T小說會對改編電影起到有效的推廣作用。那么，在其他條件相同的情況下，我們無法得出原創(chuàng)電影的總價(jià)值V(a)高于改編電影的總價(jià)值V(b)的結(jié)論。第二，認(rèn)為給著作權(quán)人預(yù)留創(chuàng)造時(shí)間能提高創(chuàng)造質(zhì)量的觀點(diǎn)，則完全忽視了演繹市場的競爭對作品質(zhì)量的促進(jìn)作用?！半m然到底是壟斷還是競爭更能促進(jìn)創(chuàng)新還存在很大爭議，但是至少在某些領(lǐng)域，有可靠的證據(jù)表明，競爭是促進(jìn)創(chuàng)新的更強(qiáng)的動力?！盵1]而且該觀點(diǎn)似乎假定了原作者的演繹就會比競爭者的演繹來得精彩，所以要為原作者創(chuàng)作演繹作品預(yù)留足夠的空間和時(shí)間。原作的成功固然代表了原作者一定的創(chuàng)造水平，但這并不代表其他人就不能超越。而且，允許其他人參與創(chuàng)造，并不會剝奪原作者繼續(xù)創(chuàng)造的權(quán)利。以保證創(chuàng)造質(zhì)量為由為作者預(yù)留演繹權(quán)是站不住腳的。

（二）減少“租耗”理論

減少租耗理論的基本觀點(diǎn)是：在過度投資的著作權(quán)市場，“租耗”必然存在，演繹權(quán)的存在能夠禁止演繹作品市場的競爭，從而減少“租耗”帶來的社會損失。所謂的“租耗”，又稱“租值耗散”或“租值消散”，是指在社會總收益一定的情形下，參與分配的人越多，增加的機(jī)會成本就越多，從而導(dǎo)致整體的不效率。比如說一個(gè)金礦能有10萬元的收益，參與開采的成本是1千元，如果由一個(gè)人開采的話，社會總盈余是九萬九千元。但是如果人人都可以參與的話，最多就會有100個(gè)人參與進(jìn)來，每個(gè)人都花費(fèi)1千元的成本，受益1000元。那么社會總盈余就變?yōu)榱?。同樣，在演繹作品的總的市場需求一定的情況下，演繹權(quán)的設(shè)置就能夠防止演繹市場的過度競爭。新的競爭者投入成本創(chuàng)造出的演繹作品替代了其他演繹作品的社會需求，演繹作品的總的社會價(jià)值沒有增加，但是創(chuàng)造成本卻因新的競爭者的加入而增加了[6]。而演繹權(quán)的存在則能減少演繹創(chuàng)作的成本投入，從而減少“租耗”粗看下來，租耗理論確實(shí)在一定程度上論證了演繹權(quán)的正當(dāng)性，但是卻沒有太大的適用余地。因?yàn)樵摾碚撚幸粋€(gè)難以確認(rèn)的適用前提，即著作權(quán)市場存在過度投資。顯然市場的投資狀況并不是一成不變的，會隨著供求和市場環(huán)境的變化而隨時(shí)調(diào)整。著作權(quán)市場是否存在過度投資本身是一個(gè)需要實(shí)踐不斷檢驗(yàn)的問題。而我們的立法是不可能根據(jù)變化無常的市場來隨時(shí)刪除或保留演繹權(quán)的。這意味著，租耗理論并不足以成為我們論證演繹權(quán)正當(dāng)性的依據(jù)。此外，細(xì)究起來，租耗理論本身也存在不足。機(jī)會成本問題，在原創(chuàng)作品領(lǐng)域也是存在的，比如說同時(shí)段播出的同類題材的電視劇就會相互取代。但著作權(quán)并不控制原作市場過度競爭產(chǎn)生的機(jī)會成本，那它為什么要控制演繹作品市場過度競爭產(chǎn)生的機(jī)會成本呢？顯然，這個(gè)問題是租耗理論本身無法給出答案的。

（三）其他理論

除了上述兩個(gè)理論外，還有一些支持演繹權(quán)的其他觀點(diǎn)。比如，有觀點(diǎn)認(rèn)為演繹權(quán)的存在能促使著作權(quán)人早日原作，而不是等演繹作品創(chuàng)造出來以后再作品[7]。在不存在演繹權(quán)的情況下，很可能作者會延長原作的時(shí)間，以為其后的演繹作品搶占時(shí)間。這種觀點(diǎn)看似有點(diǎn)道理。但現(xiàn)實(shí)的情況是，主流大媒體檔期資源越來越緊張，許多作品為搶占檔期甚至邊拍邊播，因害怕演繹市場莫須有的競爭而壓后原作的情況幾乎不在。因?yàn)榧幢闶瞧渌髡邠屜瘸隽搜堇[作品，原作者在作品上設(shè)立的權(quán)威影響也能在很大程度上排除在先演繹作品的競爭。又如，有觀點(diǎn)認(rèn)為演繹權(quán)的存在，有助于創(chuàng)作人或創(chuàng)作投資人充分了解作品的使用情況，從而根據(jù)這些情況定位和調(diào)整作品的創(chuàng)作方向或投資方向[8]。然信息的流通并非只能通過控制作品的演繹行為進(jìn)行。在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天，即便是沒有演繹權(quán)，只要尊重原作的署名權(quán)，完善作品的登記制度，關(guān)注作品的使用不是難事。還有觀點(diǎn)認(rèn)為演繹權(quán)通過將演繹作品的控制集中在著作權(quán)人手中能夠降低作品的交易費(fèi)用[7]。這種觀點(diǎn)忽視了演繹作品本身也有著作權(quán)，實(shí)際上是雙重管制，反而增加交易費(fèi)用。另有觀點(diǎn)認(rèn)為演繹權(quán)的存在能促進(jìn)表達(dá)的多樣性等等[9]。該觀點(diǎn)則忽視了演繹創(chuàng)作者還有選擇不創(chuàng)造演繹作品的自主選擇權(quán)，等等?？傊?，新實(shí)用主義的各種理論雖然為我們審視演繹權(quán)乃至整個(gè)著作權(quán)提供了全新的視角和思維，但是這些理論本身還存在這樣或那樣的缺陷，尚不足以支撐起演繹權(quán)的正當(dāng)性論證。

“舊實(shí)用主義”的理性回歸

顯然，“新實(shí)用主義”并未擔(dān)當(dāng)起取代“舊實(shí)用主義”（即激勵理論）支撐起整個(gè)演繹權(quán)大廈的重任。那么，演繹權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)又在哪里呢？是否演繹權(quán)原本就不應(yīng)存在？抑或我們應(yīng)當(dāng)徹底摒棄著作權(quán)實(shí)用主義，進(jìn)而轉(zhuǎn)投著作權(quán)自然權(quán)利觀的懷抱呢？筆者認(rèn)為，答案都是否定的。一方面，“舊實(shí)用主義”并沒有被擊垮，激勵理論仍然可以作為演繹權(quán)的正當(dāng)性依據(jù)，一些認(rèn)為激勵理論不能適用于演繹權(quán)的觀點(diǎn)是對激勵理論的機(jī)械性解讀造成的；另一方面，演繹權(quán)的立法和司法實(shí)踐確實(shí)有和激勵理論不相協(xié)調(diào)的地方，但我們要做的不是擯棄激勵理論另辟蹊徑，而是反思現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐中對演繹權(quán)的某些制度設(shè)計(jì)是否超出了正當(dāng)范圍。我們應(yīng)該理性認(rèn)識激勵理論，它不但仍然可以解釋演繹權(quán)存在的合理性，更重要的是它也可以成為在某些方面限制演繹權(quán)的依據(jù)，最終消除演繹權(quán)抑制創(chuàng)作的現(xiàn)象。

（一）對激勵理論的正確理解

首先，演繹權(quán)對原作創(chuàng)作的激勵主要體現(xiàn)在能使著作權(quán)人加大對原作創(chuàng)作的投入上?！叭绻霭嫔讨浪軌蛟S可他人翻譯、廣播、摘編他的小說，或者將小說拍成電影，并從中獲得收益，而不僅僅是從小說的英文書的銷售中獲得利潤的話，那么他在購買、創(chuàng)作、或者營銷這部小說時(shí)就會加大投入的力度。”[8]顯然，預(yù)期利潤的提高，會使著作權(quán)人相應(yīng)地調(diào)整投資，如加大時(shí)間與金錢的投入，從而提高創(chuàng)作的質(zhì)量。如果說復(fù)制權(quán)的存在是為了鼓勵投資的話，演繹權(quán)的存在則是促進(jìn)合理調(diào)整投資[10]。有學(xué)者認(rèn)為若演繹作品不損害原作市場，就不損害作者創(chuàng)作激勵的觀點(diǎn)，顯然忽視了演繹權(quán)有激勵作者加大投資的作用，有失偏頗。此外，演繹作品是否通常不會損害原作市場也值得懷疑，至少一部分演繹作品是會替代原作市場的。

其次，著作權(quán)給予作者的激勵是一種整體性的、宏觀的激勵，是給予作者群體一種整體上的收益預(yù)期的保障，不能機(jī)械的運(yùn)用到每一個(gè)具體的個(gè)案當(dāng)中。首先，這種機(jī)械的個(gè)案運(yùn)用本身就是不可行的。每部作品的投入都不一樣，每個(gè)作者的期待也不一樣，到底要獲得多少收入著作權(quán)人才會有創(chuàng)作動力是一個(gè)不可能解答的問題。同樣，特定作者在創(chuàng)作原作時(shí)，是否有開發(fā)某些演繹市場的期待也具有極大的主觀性和不確定性。法律不可能根據(jù)這種無法求證的主觀狀態(tài)，選擇性地賦予部分人演繹權(quán)。其次，即便可行，機(jī)械運(yùn)用到每個(gè)個(gè)案中的結(jié)果將會是：僅能維持最有實(shí)力且最自信的創(chuàng)作者進(jìn)行再創(chuàng)作，而使大量的初入創(chuàng)作市場的新手從一開始就放棄創(chuàng)作職業(yè)。在文化創(chuàng)作市場，入不敷出的作者大有人在，如果他們不能期待通過今后作品的收益來彌補(bǔ)之前創(chuàng)作的損失，那么他根本就不會投入到創(chuàng)作中來。因此，僅從微觀上保證單個(gè)作品的收益能收回本次創(chuàng)作成本及獲得社會平均利潤是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因此有學(xué)者認(rèn)為原作已經(jīng)獲得足夠收益時(shí)，根據(jù)激勵理論無需保護(hù)演繹權(quán)的觀點(diǎn)，以及認(rèn)為若作者創(chuàng)作原作時(shí)無意進(jìn)入某些演繹作品市場，根據(jù)激勵理論，就無需保護(hù)相關(guān)演繹權(quán)的觀點(diǎn)，是對激勵理論的機(jī)械個(gè)案化，是不正確的。另外，有學(xué)者認(rèn)為，有演繹開發(fā)價(jià)值的作品往往取得了足夠市場收益的假設(shè)前提，本身也是不成立的。許多不知名小說原本無人問津，作者根本賺不到錢，反倒是靠改編電影的成功才獲得真正收益。

（二）激勵理論對演繹權(quán)的限制

文章第一部分質(zhì)疑演繹權(quán)激勵理論的觀點(diǎn)并非都是對激勵理論的誤讀。其中，認(rèn)為演繹權(quán)的設(shè)置雖然會激勵原作的創(chuàng)作，但是同時(shí)也可能會抑制演繹作品創(chuàng)作的觀點(diǎn)是有其科學(xué)性的。但是演繹權(quán)對演繹創(chuàng)作的抑制并非是必然存在或不可消除的。演繹權(quán)的存在之所以可能會抑制演繹創(chuàng)作行為，主要原因是會增加交易成本。我們可以通過合理的制度安排，如科學(xué)設(shè)置法定許可等制度，對演繹權(quán)進(jìn)行一定的限制，從而將交易成本降到最低，盡量減少乃至消除演繹權(quán)對演繹創(chuàng)作的負(fù)面影響，以確保演繹權(quán)對原作創(chuàng)作的激勵效果不被可能有的負(fù)面影響抵消。當(dāng)然，科學(xué)界定演繹作品的范圍，防止演繹權(quán)的過度控制，也能消除一些不必要的交易成本，同時(shí)也有助于新媒體時(shí)代公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)[11]。這個(gè)問題筆者在另外的文章里會有研究，在此不予討論。

在交易成本為零的理想市場上，演繹權(quán)的存在是不會抑制演繹創(chuàng)作行為的。因?yàn)椴还苓M(jìn)行演繹創(chuàng)作的產(chǎn)權(quán)分配在誰手里，雙方當(dāng)事人都可以通過談判來實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)配置，從而確保所有有益的（即創(chuàng)作出新價(jià)值的）演繹創(chuàng)作行為都能夠發(fā)生。只有當(dāng)交易成本存在、且大于演繹創(chuàng)作者可能獲得的收益時(shí)，才會抑制演繹創(chuàng)作行為。對此，我們也可以舉一個(gè)簡單的例子來說明。甲是原作作者，創(chuàng)作出了價(jià)值為10個(gè)單位的原作。乙是演繹作品創(chuàng)作者，他能夠利用原作的一部分（假設(shè)相當(dāng)于6個(gè)單位的價(jià)值），創(chuàng)作出價(jià)值8個(gè)單位的演繹作品。若演繹創(chuàng)作的產(chǎn)權(quán)分配在乙的手里（即不存在演繹權(quán)），乙毫無疑問會進(jìn)行演繹創(chuàng)作，并且獨(dú)享演繹作品帶來的8個(gè)單位的價(jià)值。若演繹創(chuàng)作的產(chǎn)權(quán)分配在甲的手里（即存在演繹權(quán)），在不存在交易成本的情況下，乙還是會進(jìn)行演繹創(chuàng)作，因?yàn)樗麜x擇花6個(gè)單位的價(jià)值購買甲手中的創(chuàng)作產(chǎn)權(quán)，最后自己仍能保留演繹作品余下的2個(gè)單位的價(jià)值。但是如果存在交易成本，情況就可能有所不同。假如交易成本為1個(gè)單位的價(jià)值，此時(shí)演繹創(chuàng)作仍會發(fā)生，因?yàn)橐页酥Ц督o甲6個(gè)單位的價(jià)值，并花費(fèi)1個(gè)單位價(jià)值的交易成本外，仍有1個(gè)單位價(jià)值的盈余。但如果交易成本為3個(gè)單位的價(jià)值，乙就不會進(jìn)行演繹創(chuàng)作了。可見，演繹權(quán)的設(shè)置并不必然抑制演繹創(chuàng)作行為，只有在演繹創(chuàng)作許可的成本較高時(shí)，才會抑制演繹創(chuàng)作行為。因此，我們可以通過降低演繹創(chuàng)作許可的交易成本，來減少或甚至消除演繹權(quán)對演繹創(chuàng)作的負(fù)面影響。演繹創(chuàng)作許可的交易成本，主要體現(xiàn)在尋找交易對象的成本、談判成本以及信息成本等上，這些成本都可以通過制度的完善來降低，比如建立科學(xué)的登記制度，并以此為依托設(shè)置演繹創(chuàng)作的法定許可制度。