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形考任務二
一、多項選擇題
題目1
一般來說,違約給當事人造成的可得利益損失具有的特點有(
)。
選擇一項或多項:
A.
現(xiàn)實性
B.
未來性
C.
期待性
D.
可得性
題目2
借款合同的擔保形式有(
)。
選擇一項或多項:
A.
抵押擔保
B.
信用擔保
C.
質押擔保
D.
保證擔保
題目3
供用電合同具有的法律特征有(
)。
選擇一項或多項:
A.
供用電合同多為標準合同
B.
供用電合同屬于轉移標的物所有權的合同
C.
供用電合同要受計劃的控制
D.
供用電合同屬于雙務有償合同
題目4
在租賃合同期間,關于租賃物的維修義務,以下表述正確的有(
)。
選擇一項或多項:
A.
若義務方不履行維修義務,另一方不得自行維修
B.
當事人可以約定承租人負維修義務
C.
若當事人未約定,維修義務由承租人承擔
D.
若當事人未約定,維修義務由出租人承擔
題目5
《合同法》規(guī)定的排除繼續(xù)履行義務的情況有(
)。
選擇一項或多項:
A.
法律上或事實上不能履行
B.
履行費用過高
C.
債務的標的不適于強制履行
D.
債務人拒絕履行
題目6
某律師事務所指派吳律師擔任某案件的一、二審委托人。第一次開庭后,吳律師感覺案件復雜,本人和該事務所均難以勝任,建議不再繼續(xù)。但該事務所堅持。一審判決委托人敗訴。下列各選項中表述正確的有(
)。
選擇一項或多項:
A.
律師事務所有權單方解除委托合同,但須承擔賠償責任
B.
即使一審勝訴,委托人也可解除委托合同,但須承擔賠償責任
C.
律師事務所在委托人一審敗訴后不能單方解除合同
D.
只有存在故意或者重大過失時,該律師事務所才對敗訴承擔賠償責任
題目7
根據(jù)我國法律的規(guī)定,不可抗力具體包括的情形有(
)。
選擇一項或多項:
A.
罷工、**
B.
自然災害
C.
戰(zhàn)爭行為
D.
政府行為
題目8
從世界各國的規(guī)定看,以下各選項中屬于特種買賣的有(
)。
選擇一項或多項:
A.
樣品買賣
B.
買回
C.
試驗買賣
D.
分期付款買賣
題目9
債權人不是有效的受領清償人的情形的有(
)。
選擇一項或多項:
A.
債權人的債權尚未出質
B.
債權人被宣告破產(chǎn)后
C.
債權人的債權已經(jīng)出質
D.
債權人的債權已被采取強制執(zhí)行措施時
題目10
承攬合同的承攬人的義務主要有(
)。
選擇一項或多項:
A.
完成工作的,應當向定作人交付工作成果
B.
應當妥善保管定作人提供的原材料以及完成的工作成果,因保管不善造成其損毀、滅失的,應當承擔損毀賠償責任
C.
應當按照定作人的要求保守秘密,未經(jīng)定作人許可,不得保留復制品或者技術資料
D.
按照約定提交必要的技術資料和有關質量證明
題目11
.建設工程合同除具備承攬合同所具有的諾成、雙務、有償?shù)忍匦酝?,還具有的特征有(
)。
選擇一項或多項:
A.
建設工程合同的主體只能是法人
B.
建設工程合同具有較強的國家管理性
C.
建設工程合同具有要式性
D.
建設工程合同的標的物為建設工程
題目12
在權利質押中,下列權利可以質押的有(
)。
選擇一項或多項:
A.
倉單
B.
支票
C.
匯票
D.
債券
題目13
甲公司與小區(qū)業(yè)主吳某訂立了供熱合同。因吳某要出國進修半年,向甲公司申請暫停供熱未果,遂拒交上一期供熱費。下列各選項中表述正確的有(
)。
選擇一項或多項:
A.
甲公司可以要求吳某承擔違約責任
B.
經(jīng)催告吳某在合理期限內(nèi)未交費,甲公司可以中止供熱
C.
經(jīng)催告吳某在合理期限內(nèi)未交費,甲公司可以解除供熱合同
D.
甲公司可以直接解除供熱合同
題目14
根據(jù)最高人民法院《關于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》,有下列情形之一的,應認定融資租賃合同為無效合同(
)。
選擇一項或多項:
A.
以融資租賃合同形式規(guī)避國家有關法律、法規(guī)的
B.
出租人不具有從事融資租賃經(jīng)營范圍的
C.
依照有關法律、法規(guī)規(guī)定應認定為無效的
D.
承租人與供貨人惡意串通,騙取出租人資金的
題目15
按照房屋租賃合同的約定使用承租的房屋,承租人對房屋有(
)。
選擇一項或多項:
A.
使用權利
B.
轉讓權利
C.
占有權利
D.
處分權利
題目16
根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定,因侵權行為提起的訴訟,由(
)。
選擇一項或多項:
A.
標的物所在地法院管轄
B.
侵權行為地法院管轄
C.
被告住所地法院管轄
D.
原告住所地法院管轄
題目17
以下各選項中屬于合同終止的原因的有(
)。
選擇一項或多項:
A.
抵銷
B.
免除或混同
C.
提存
D.
清償
題目18
甲委托乙寄售行以該行名義將甲的一臺儀器以3000元出售,除酬金外雙方對其他事項未作約定。其后,乙將該儀器以3500元賣給了丙,為此乙多支付費用100元。對此,下列各選項中表述正確的有(
)。
選擇一項或多項:
A.
甲與乙訂立的是居間合同
B.
乙無權要求甲承擔100元費用
C.
高于約定價格賣得的500元屬于甲
D.
甲與乙訂立的是行紀合同
題目19
倉儲合同可以終止的事由有(
)。
選擇一項或多項:
A.
返還倉儲物
B.
提存?zhèn)}儲物
C.
承受倉儲物
D.
倉儲物滅失
題目20
在建設工程施工合同中施工人的主要義務有(
)。
選擇一項或多項:
A.
隱蔽工程隱蔽前的通知義務
B.
如期、按質完工并交付工程的義務
C.
工程保修義務
D.
容忍義務
二、單項選擇題
題目21
在一般情況下,我國合同立法主要體現(xiàn)了違約責任的(
)。
選擇一項:
A.
制裁性
B.
補償性
C.
賠償性
D.
懲罰性
題目22
可以任意撤銷的贈與合同(
)
選擇一項:
A.
可以是具有道德義務性質的贈與合同
B.
可以是所有類型的贈與合同
C.
僅限于一般的贈與合同
D.
可以是經(jīng)過公證的贈與合同
題目23
供用水合同主要適用于(
)。
選擇一項:
A.
有居民居住的地方的供水
B.
鄉(xiāng)鎮(zhèn)的供水
C.
農(nóng)村的供水
D.
城市的供水
題目24
根據(jù)合同法的規(guī)定,抵銷(
)。
選擇一項:
A.
不得附條件或者期限
B.
可以附期限
C.
可以附條件
D.
可以附條件和期限
題目25
行紀人依行紀合同從事行紀業(yè)務時可能與第三人訂立買賣合同,在該買賣合同關系中,行紀人屬于(
)。
選擇一項:
A.
利害關系人
B.
人
C.
居間人
D.
當事人
題目26
在租賃期間,如果合同沒有約定,租賃物修理應當由(
)。
選擇一項:
A.
承租人承擔
B.
出租人和承租人承擔
C.
出租人承擔
D.
出賣人承擔
題目27
房屋租賃合同的承租人(
)不交租金的,出租人有權終止租賃關系。
選擇一項:
A.
12個月
B.
3個月
C.
1個月
D.
6個月
題目28
融資租賃合同的租賃標的物瑕疵擔保責任(
)。
選擇一項:
A.
由出租人承擔
B.
由有關機構指定相關人員承擔
C.
由雙方當事人約定承擔
D.
出租人不承擔
題目29
凡發(fā)生下列情況之一的,允許解除合同(
)。
選擇一項:
A.
當事人一方發(fā)生合并、分立
B.
作為當事人一方的公民死亡或作為當事人一方的法人終止
C.
由于不可抗力致使合同不能履行
D.
法定代表人變更
題目30
甲廠與乙運輸公司簽訂貨物運輸合同,但貨物在運輸過程中因不可抗力滅失,乙的權利是(
)。
選擇一項:
A.
可以要求甲支付運費
B.
可要求甲支付一半運費
C.
根據(jù)公平原則,可要求甲適當支付運費
D.
不可以要求甲支付運費
題目31
甲和乙之間有借貸關系,后二人結婚。此時,甲、乙之間的債權債務關系消滅的原因是(
)。
選擇一項:
A.
因混合而消滅
B.
因混同而消滅
C.
因免除而消滅
D.
因抵銷而消滅
題目32
某開發(fā)公司與某科研單位,訂立了技術開發(fā)合同,合同約定,開發(fā)經(jīng)費為10萬元,違約金為開發(fā)經(jīng)費的10%,后開發(fā)公司因故違約,給科研單位造成1.2萬元的實際損失,開發(fā)公司應支付給科研單位的違約金是(
)。
選擇一項:
A.
1.2萬元
B.
1萬元
C.
5萬元
D.
10萬元
題目33
甲向乙購買某特種型號的鋼材500噸,乙如期向甲交付該鋼材,但未交付有關單證,對此,甲可行使的權利是(
)。
選擇一項:
A.
合同撤銷權
B.
違約責任請求權
C.
合同解除權
D.
先履行抗辯權
題目34
以下各選項表述正確的是(
)。
選擇一項:
A.
承攬人可以將承攬的主要工作交由第三人完成
B.
承攬人可以將承攬的輔助工作交由第三人完成
C.
承攬人不需經(jīng)定作人同意即可將承攬的全部工作交由第三人完成
D.
承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的,該工作成果由第三人向定作人負責
題目35
關于建設工程合同的下列說法中正確的是(
)。
選擇一項:
A.
承包人經(jīng)發(fā)包人同意,可以將承包的全部工作交第三人完成
B.
承包人不用經(jīng)發(fā)包人同意,即可將工程的全部工作交第三人完成
C.
承包人不用經(jīng)發(fā)包人同意,即可將承包的部分工作交第三人完成
D.
承包人經(jīng)發(fā)包人同意,可以將承包的部分工作交第三人完成
題目36
共同承攬人對定作人(
)。
選擇一項:
A.
承擔連帶責任
B.
誰的過錯誰承擔責任
C.
由法律作出規(guī)定
D.
不承擔連帶責任
題目37
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定,因侵權行為所產(chǎn)生的請求權的時效期間一般為(
)。
選擇一項:
A.
3年
B.
1年
C.
2年
D.
5年
題目38
根據(jù)我國《提存公證規(guī)則》的規(guī)定,不適合作為提存的標的物的有(
)。
選擇一項:
A.
黃金首飾
B.
農(nóng)副產(chǎn)品
C.
票據(jù)
D.
提單
題目39
保管合同自(
)時成立,但當事人另有約定的除外。
選擇一項:
A.
保管物交付
B.
雙方就合同主要條款協(xié)商一致
C.
合同書簽訂
D.
承諾到達要約人
題目40
下列合同中適用買賣合同規(guī)范的是(
)。
選擇一項:
A.
甲將其商標權轉讓于乙的商標權轉讓合同
B.
甲將其房屋出讓于乙的房屋買賣合同
C.
甲將其土地使用權轉讓于乙的土地使用權轉讓合同
D.
甲征用乙的土地而與乙簽訂的土地征用合同
三、案例分析
題目41
某廠(以下簡稱甲方)與某科研所(以下簡稱乙方)于簽訂了一份技術開發(fā)合同。合同約定,甲方委托乙方研究開發(fā)某太陽能發(fā)電裝置。雙方約定,研制費由甲方支付,研制出的成果歸甲方使用。4個月后,乙方研制成功,甲方按約定支付研制費,同時依約定享有成果使用權。之后,乙方將該技術成果向專利局申請發(fā)明創(chuàng)造專利權。甲方得知后也向專利局申請該技術的發(fā)明創(chuàng)造專利權。
請分析:
1.該技術成果申請專利的權利歸哪方所有?為什么?
2.若一方取得專利權,另一方可以享有什么權利?
答:1.該技術成果的專利申請權歸乙方所有。合同法第339條規(guī)定,委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造,除當事人另有約定的以外,申請專利的權利屬于研究開發(fā)人。
2.若乙方取得該項技術的專利權,依合同法的規(guī)定,委托方可以免費實施該項專利:研究開發(fā)方就其發(fā)明創(chuàng)造轉讓專利申請權的,委托方可以優(yōu)先受讓專利申請權。因此,甲方可以免費使用該太陽能發(fā)電裝置,并可優(yōu)先受讓該技術的專利申請權。
形考任務三
一、多項選擇題
題目1
合同是當事人意思表示一致的協(xié)議。合同必須包含的要素有(
)。
選擇一項或多項:
A.
必須相互作出意思表示
B.
必須有兩個以上的當事人
C.
當事人之間必須有隸屬關系
D.
各個意思表示是一致的
題目2
豐起商場給張某無償保管一輛自行車;張某借給李某500元錢不要利息;李某把2萬元柑桔交給鐵路部門運輸;鐵路部找木器加工廠加工制作100條長椅,關于以上四種合同的說法中,正確的有(
)。
選擇一項或多項:
A.
第二個合同是實踐合同
B.
第三個合同是實踐合同
C.
第四個合同是實踐合同
D.
第一個合同是實踐合同
題目3
下面言辭屬于要約的有(
)。
選擇一項或多項:
A.
甲告知一直想購買其郵票的乙我正考慮是否要將這張郵票賣給你
B.
某建筑公司發(fā)傳真給某水泥廠說請速運20噸150型號水泥來我司
C.
某大學生在各學生宿舍散發(fā)了銷售傳單,上面寫著面值100、50、30元的電話卡9折優(yōu)惠,如需要請電話聯(lián)系并附了電話號碼
D.
趙某一直想購買郭某的一幅字畫,一日二人飲醉,趙某再次提出要求,郭某便說好,你拿30萬來,這副畫就歸你
題目4
合同的履行原則有(
)。
選擇一項或多項:
A.
經(jīng)濟合理原則
B.
全面履行原則
C.
協(xié)助履行原則
D.
實際履行原則
題目5
根據(jù)合同訂立的方式不同,可以將買賣合同分為(
)。
選擇一項或多項:
A.
競爭性買賣合同
B.
即時買賣合同
C.
非即時買賣合同
D.
非競爭性買賣合同
題目6
因租賃合同承租方維修保養(yǎng)不當造成租用財產(chǎn)損壞、滅失的,適用的民事責任承擔方式有(
)。
選擇一項或多項:
A.
支付違約金
B.
停止侵害
C.
賠償損失
D.
恢復原狀
題目7
甲方與乙方簽訂買賣合同,丙方為乙方提供保證擔保。對此,下列各選項中說法正確的有(
)。
選擇一項或多項:
A.
債權人甲方和債務人乙方享有履行抗辯權
B.
連帶責任保證中,主債務不履行時保證人不享有先訴抗辯權
C.
一般保證的保證人享有先訴抗辯權
D.
在主從法律關系中,債權人甲方享有債務人的履行抗辯權
題目8
明示預期違約的構成必須具備的要件有(
)。
選擇一項或多項:
A.
當事人明確、肯定的作出將不履行義務的意思表示
B.
必須發(fā)生在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前這段時間內(nèi)
C.
當事人表示的不履行必須是不履行合同主要義務
D.
須不履行無正當事由
題目9
構成欺詐應當符合的構成要件有(
)。
選擇一項或多項:
A.
須有欺詐行為
B.
須相對人因欺詐而陷于錯誤
C.
須欺詐人有欺詐的故意
D.
須受欺詐人基于錯誤而與欺詐人訂立合同
題目10
甲與乙簽訂銷售空調100臺的合同,但當甲向乙交付時,乙以空調市場疲軟為由,拒絕受領,要求甲返還貨款。下列說法正確的有(
)。
選擇一項或多項:
A.
空調在向當?shù)毓C機關提存后,因遇火災,燒毀5臺,其損失應由甲承擔
B.
若自提存之日起5年內(nèi)乙不領取空調,則歸甲所有
C.
甲可以向有關部門提存這批空調
D.
提存費用應由乙支付
二、單項選擇題
題目11
下列情形中屬于效力待定合同的是(
)。
選擇一項:
A.
成年人甲誤將本為復制品的油畫當成真品購買
B.
10周歲的少年出售勞力士金表給40歲的李某
C.
出租車司機借搶救重病人急需租車之機將車價提高10倍
D.
5周歲的兒童因發(fā)明創(chuàng)造而接受獎金
題目12
在大陸法系中常被稱為是債法中的
帝王規(guī)則
的合同法的基本原則是(
)。
選擇一項:
A.
公序良俗原則
B.
公正原則
C.
誠實信用原則
D.
公平原則
題目13
下列關于融資租賃合同的說法中,不正確的是(
)。
選擇一項:
A.
租賃期限屆滿,承租人取得租賃物的所有權
B.
融資租賃合同的出租人對租賃物不負瑕疵擔保責任
C.
承租人破產(chǎn)的,租賃物應列入破產(chǎn)財產(chǎn)
D.
承租人不履行占有租賃物期間的維修義務
題目14
在代位權訴訟中,債權人勝訴的,訴訟費由(
)。
選擇一項:
A.
債權人負擔
B.
保證人負擔
C.
債務人負擔
D.
次債務人負擔
題目15
劉某為某農(nóng)工商公司的采購員,劉某持該公司出具的采購農(nóng)副產(chǎn)品的介紹信,與某供銷社簽訂了一份購買100噸大米的購銷合同。某供銷社按照合同規(guī)定的日期發(fā)貨后,被某農(nóng)工商公司拒收,理由是只讓劉某出外購買水產(chǎn)品,沒讓其采購大米。依照法律規(guī)定,劉某的行為(
)。
選擇一項:
A.
行為有效,公司不得違約
B.
劉某和公司負連帶責任
C.
擅自作主,個人應承擔責任,公司不承擔責任
D.
超越權限,合同無效
題目16
.甲將其收藏的一幅某畫家遺作賣給乙,價金5萬元。甲將價金債權轉讓給丙并通知了乙。履行期屆滿前,該遺作滅失,則乙(
)。
選擇一項:
A.
不得解除合同但可以拒絕丙的給付請求
B.
可以解除合同并拒絕丙的給付請求
C.
可以對甲主張解除合同,但不得拒絕丙的給付請求
D.
不得解除合同并不得拒絕丙的給付請求
題目17
下列各選項中不屬于物的擔保方式的有(
)。
選擇一項:
A.
留置
B.
質押
C.
抵押
D.
保證
題目18
委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造,除當事人另有約定的以外,申請專利的權利屬于(
)。
選擇一項:
A.
研究開發(fā)人所有
B.
委托開發(fā)人所有
C.
國家所有
D.
研究開發(fā)人與委托開發(fā)人共同所有
題目19
合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止(
)關系的協(xié)議。
選擇一項:
A.
行政權利義務
B.
經(jīng)濟權利義務
C.
民事權利義務
D.
刑事權利義務
題目20
我國合同法關于違約責任的歸責原則實際上采取的是(
)。
選擇一項:
A.
總則中的嚴格責任立法模式
B.
總則中的嚴格責任與分則中的過錯責任相結合的立法模式
C.
過錯推定責任立法模式
D.
分則中的過錯責任立法模式
三、案例分析
題目21
A房地產(chǎn)公司(下稱A公司)與B建筑公司(下稱B公司)達成一項協(xié)議,由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定,標的總額6000萬元,8個月交工,任何一方違約,按合同總標的額20%支付違約金。合同簽訂后,為籌集工程建設資金,A公司用其建設用地使用權作抵押向甲銀行貸款3000萬元,乙公司為此筆貸款承擔保證責任,但對保證方式未作約定。
B公司未經(jīng)A公司同意,將部分施工任務交給丙建筑公司施工,該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中,工人劉某不慎掉落手中的磚頭,將路過工地的行人陳某砸成重傷,花去醫(yī)藥費5000元。A公司在施工開始后即進行商品房預售。丁某購買了1號樓101號房屋,預交了5萬元房款,約定該筆款項作為定金。但不久,A公司又與汪某簽訂了一份合同,將上述房屋賣給了汪某,并在房屋竣工后將該房的產(chǎn)權證辦理給了汪某。汪某不知該房已經(jīng)賣給丁某的事實。汪某入住后,全家人出現(xiàn)皮膚瘙癢、流淚、頭暈目眩等不適。經(jīng)檢測,發(fā)現(xiàn)室內(nèi)甲醛等化學指標嚴重超標。但購房合同中未對化學指標作明確約定。因A公司不能償還甲銀行貸款,甲銀行欲對A公司開發(fā)的商品房行使抵押權。
請分析:
1.若B公司延期交付工程半個月,A公司以此提起仲裁,要求支付合同總標的額20%即1200萬元違約金,你作為B公司的律師,擬提出何種請求以維護B公司的利益?依據(jù)是什么?
2.對于陳某的損失,應由誰承擔責任?如何承擔責任?為什么?
3.對于陳某的賠償,應當適用何種歸責原則?依據(jù)是什么?
4.對于乙公司的保證責任,其性質應如何認定?理由是什么?
5.若甲銀行行使抵押權,其權利標的是什么?甲銀行如何實現(xiàn)自己的抵押權?
6.丁某在得知房屋賣給汪某后,向法院提起訴訟,要求A公司履行合同交付房屋,其主張應否得到支持?為什么?
7.汪某現(xiàn)欲退還房屋,要回房款。你作為汪某的人,擬提出何種請求維護汪某的利益?依據(jù)是什么?
8.如果A公司不能向B公司支付工程款,B公司可對A公司提出什么請求?
答:1.請求仲裁機構減少違約金,臺同法規(guī)定
,約定的違約金過分高于實際損失的,當事人可以請求法院
或仲裁機構予以適當減少。
2.應當由丙建筑公司承擔責任。因劉某系丙公司的雇員,其在執(zhí)行雇主指令(或執(zhí)行工作任務)中致人損害由雇主承擔責任。由丙公司系合伙企業(yè),故由張、李.王實際承擔連帶賠償責任。
3.應當適用過錯推定原則。民法通則規(guī)定地面施工致人損害適用過錯推定。
4.乙公司的保證責任性質屬于連帶責任保證。擔保法規(guī)定對保證責任性質約定不明的,保證人承擔連帶責任保證。
5.甲銀行的抵押權標的為土地使用權,不包括商品房。物權法規(guī)定建設用地使用權抵押后,該土地上新增的建筑物不屬于抵押貼產(chǎn)。甲銀行實現(xiàn)抵押權時可以將商品房-并處分
,但不能就商品房所得價款優(yōu)先受償。
6.不能得到支持,因為汪某已經(jīng)取得商品房的所有權,不動產(chǎn)以登記作為物權變動的依據(jù)。
隨著改革開放的深入發(fā)展,社會群眾的生活水平提高,體育對社會的影響不斷加劇,很多和體育聯(lián)系的旅游事業(yè)開始興起,例如:攀巖、探險、登山、漂流和滑雪等。體育旅游指的是將旅游和體育相結合的新旅游方式,與傳統(tǒng)旅游相比,體育旅游重視將體育運動融合到旅游之中。隨著我國大型賽事的舉辦,體育旅游獲得新的生機,我國在2001年提出了體育旅游的概念,充分挖掘了體育旅游的潛在價值。隨著全面健身計劃的開展,進一步推動了體育旅游事業(yè)的發(fā)展,體育旅游成為了社會群眾廣為歡迎的娛樂休閑方式。
一、體育旅游的概念
體育旅游作為文化現(xiàn)象和經(jīng)濟現(xiàn)象,具有廣闊的發(fā)展前景和經(jīng)濟市場,其概念有廣義和狹義之分。前者指的是在旅游的過程中進行體育競賽和身體鍛煉,后者指的是為了適應和滿足游客的需求,通過多種體育運動,保證游客的身心健康,提高社會的文化水平。
二、體育旅游的現(xiàn)狀及存在問題――以河南省為例
(一)體育旅游的現(xiàn)狀――以河南省為例
河南省四季分明,自然景觀豐富,旅游資源眾多,境內(nèi)有多個景區(qū)、森林公園等,體育旅游發(fā)展較早,規(guī)模也不斷擴大,很多區(qū)域已經(jīng)產(chǎn)生了較為成熟的體育旅游品牌。具體來說,少林寺吸引眾多武術愛好人群,將禪宗文化和功夫文化與旅游事業(yè)相結合。河南省是我國著名的籃球城市,每年很多游客慕名前來。河南省目前已經(jīng)建設多個滑雪場,在冬季滿足游客體育旅游的需求。同時,河南省的漂流等旅游項目也快速發(fā)展,每年接待數(shù)量眾多的游客,為城市帶了巨大的經(jīng)濟效益和社會效益。
(二)體育旅游的存在問題
體育旅游作為新興的旅游方式,面臨著巨大的機遇和挑戰(zhàn),在快速發(fā)展的同時,也存在著一些問題。首先,旅游項目缺乏體育主題。我國目前的體育旅游依然將觀光游覽作為主體,沒有充分發(fā)揮體育的市場潛力和魅力,只簡單的將體育旅游理解為在旅游的過程中觀賞體育運動,缺乏讓游客參與到體育運動中的旅游項目,全國目前尚未成為專門針對體育旅游的旅行社。第二,體育旅游的相關人才缺乏。我國目前體育旅游事業(yè)依然處于初級階段,相關理論體系還不完善,體育旅游需要眾多具有體育知識和旅游管理經(jīng)驗的高端人才。在培養(yǎng)人才的過程中,沒有完善的考核體系、培訓機構等。第三,旅游和體育之間的合作較少,產(chǎn)業(yè)化水平較低。因為體育事業(yè)和旅游事業(yè)的行業(yè)屬性不同,二者的滲透水平較低,導致體育資源無法得到充分使用。例如,漂流一般由旅游部門進行管理,缺乏體育部門的參與。
三、加快體育旅游發(fā)展的策略
首先,應該提高社會群眾對體育旅游事業(yè)的接受水平,增加體育旅游項目。政府部門通過平面媒體和網(wǎng)絡媒體等,增加對體育旅游的宣傳,加深社會群眾對體育旅游的認識,使其參與到體育旅游之中。將體育旅游和節(jié)日活動相結合,例如在牡丹節(jié)期間,舉行武術表演和太極拳表演等體育活動,吸引游客的參與,進一步建立品牌旅游項目。通過建設體育旅游的相關網(wǎng)站,進行網(wǎng)絡營銷,提高產(chǎn)業(yè)的信息化水平,社會群眾可以在網(wǎng)絡中選擇自己感興趣的體育旅游項目。在網(wǎng)絡上宣傳即將開展或已經(jīng)開展的體育旅游項目,對大型賽事進行報道,使項目的吸引水平不斷提高。政府部門應該充分認識到體育旅游的效能和潛力,充分利用體育旅游資源,將旅游項目和體育主題相結合,提高社會群眾的身心健康水平。在開發(fā)旅游內(nèi)容和形式的過程中,應該結合地方特色,通過品牌戰(zhàn)略提高知名度,促進體育旅游事業(yè)的進一步發(fā)展。
第二,體育旅游具有服務性質,要求相關工作人員具有體育技能和文化素質,同時能夠對戶外活動進行指導。很多體育旅游項目具有危險性、挑戰(zhàn)性和刺激性,例如漂流、登山和攀巖項目,應該在參加培訓之后才能進行。因此,體育旅游的相關人才應該進行專業(yè)培養(yǎng),加強對管理知識和旅游知識等方面的學習。以河南省為例,體育部門缺乏高端的體育旅游人才,無法將旅游和體育相結合,導致經(jīng)營內(nèi)容較少,經(jīng)營的方式單一,缺乏先進的營銷理念等,創(chuàng)新水平較差,體育旅游的生存力和吸引力較差,很多人才缺乏實際動手能力和應用能力,專業(yè)知識缺乏導致無法適應市場需求,不能促進體育旅游的進一步發(fā)展,應該提高其程序化、規(guī)范化和標準化水平,在形式和內(nèi)容上將體育旅游和一般旅游相區(qū)分。
第三,提高體育旅游事業(yè)的產(chǎn)業(yè)化水平。加強旅游部門和體育部門之間的合作,在宣傳、開發(fā)娛樂場所、景點和景區(qū)的過程中,應該具有足夠資金。在開發(fā)體育旅游的過程中,應該結合地方特色,建設具有特色的項目,例如少林寺等。在對體育旅游項目進行后續(xù)管理的過程中,政府應該通過政策傾斜等方式,提高體育旅游的市場競爭水平,鼓勵民營企業(yè)和外商等參與到項目的開發(fā)中,通過多種渠道融資,吸引更多資金。重視區(qū)域之間的聯(lián)合,加快區(qū)域旅游的合作發(fā)展。
四、總結
【關鍵詞】 傳統(tǒng)媒體 新媒體 融合
進入現(xiàn)代社會,隨著科學技術的日益更新,信息的獲取渠道逐漸擴大,接受信息傳播的速度也逐漸迅猛加速,從交換信息的層面考慮,誰先獲得最新信息,誰就能掌握更多的時代話語權。新媒體作為當代的時代寵兒,其應如何與傳統(tǒng)媒體之間揚長避短,兩者應如何互補優(yōu)勢,都值得我們探究和思考。
一、新媒體
1.1認識新媒體
新媒體又被稱為網(wǎng)絡媒體或數(shù)字媒體,它建立在互聯(lián)網(wǎng)與計算機信息處理技術基礎之上,可以發(fā)揮媒體傳播功能的媒介綜合。
新媒體主要以互動性為基本特征,其目前主要包括智能手機媒體、網(wǎng)絡媒體、智能電視等媒體形態(tài)。
1.2新媒體的發(fā)展
伴隨著數(shù)字技術的快速發(fā)展,新媒體應用也跟隨著普及壯大,進而大幅度提升了人們生活、生產(chǎn)的便利性,新媒體的應用也從開始的高端向普通受眾擴大,如互聯(lián)網(wǎng)、電子書刊等逐漸出現(xiàn)在普通人生活中。在3G技術出現(xiàn)之后,以智能手機為代表的新型業(yè)務已成為了新媒體未來發(fā)展的重要渠道之一。
1、以網(wǎng)絡媒體為例,在近些年來,互聯(lián)網(wǎng)早已遍布全球,其信息量傳播速度讓所有用戶感到震撼。
來自一家互聯(lián)網(wǎng)流量檢測機構在2014年公布的,關于全球互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)數(shù)據(jù)顯示:在2014年全球網(wǎng)民超過30億,約占全球總人口的46%,這是一個相當高的比例,而在接下來的發(fā)展中,網(wǎng)民的數(shù)量依舊在迅速增長,其單位動則億萬計算,互聯(lián)網(wǎng)帶給人們的經(jīng)濟價值和生活便利程度不可估量。
2、以手機媒體為例,無論舊式還是新型智能手機都在轉變?nèi)藗兩罘绞健H藗兺ㄟ^智能手機視線天涯咫尺的完美交流,不僅能獲取國內(nèi)外的最新信息,而且可以通過智能手機軟件,支付跟自身有關的服務和貨物費用。
根據(jù)一家國家電信聯(lián)盟巨頭的調查報告顯示,在2014年全球手機用戶突破50億,幾乎超過了全球人口的八成以上,手機現(xiàn)今已成為人們現(xiàn)實生活工作必不可少的工具。而且根據(jù)最新的調查數(shù)據(jù)顯示,新型智能手機在手機用戶中的普及率已經(jīng)超過80%,各種寬帶手機用戶和手機寬帶應用都以幾何級倍數(shù)增長著。
1.3對新媒體和傳統(tǒng)媒體的比較分析
要把握媒介決不能將某一種媒介單獨看待,而應以動態(tài)眼光分析。
從不同媒體組成的媒體綜合中將新舊媒體提取出來,探究其自身相對其他媒體的特點。變化中發(fā)展,比較中產(chǎn)生是媒介傳播工具的主要特性。將以網(wǎng)絡和手機為標志的新媒體與以電視報紙為標志的傳統(tǒng)媒體進行比較分析,可以分別提取出雙方獨特優(yōu)勢。
1.3.1權威性上存在差異
媒介權威性是該媒介要實現(xiàn)媒介可信度必須具備的職業(yè)素養(yǎng)。媒介傳播的載體不同,受到其在受眾、傳播內(nèi)容等影響導致結果不同,也隨之具備了不同權威性;從信息傳播媒介本身分析,時間、空間不同也會導致不同媒體的權威性存在差異。
傳統(tǒng)媒體發(fā)展多年,其信息來源渠道和把關驗收的人員素質都較正規(guī)完善,因此具備了較高權威性。
以智能手機為代表的等新媒體因其具備獨特互動性,在當今各種媒體媒介中脫穎而出,但也正因為這個特性讓其權威性難以提升。網(wǎng)絡和手機上的信息可能于任何地點和任何人物,其來源性錯綜復雜,其可信度也自然因為信息者素質的不均勻而難以保障。
1.3.2在覆蓋域上存在差異
媒體覆蓋域是指其特定的傳播范圍和對象。報紙的覆蓋域因受到傳遞時間、發(fā)行區(qū)域、信息時限等因素影響覆蓋率相比較其他媒體表現(xiàn)較差。傳統(tǒng)媒體的傳播范圍非常廣泛,以電視媒體為例,在衛(wèi)星直播電視節(jié)目產(chǎn)生之后,在我國目前的電視人口覆蓋率已經(jīng)超過了98%。網(wǎng)絡媒體借助現(xiàn)有通信設施在極短時間內(nèi)覆蓋域已經(jīng)達到接進電視覆蓋率的水平。
電視、互聯(lián)網(wǎng)均覆蓋域均達到很高的水平,以智能手機為代表的新型媒體傳輸網(wǎng)絡規(guī)模效應也開始產(chǎn)生,在通信研發(fā)技術不斷更新的大背景下,其覆蓋域也得到質的提升。
通過以上分析我們可以發(fā)現(xiàn),一種媒介的傳播網(wǎng)絡和傳播介質對其覆蓋域的影響是至關重要的。
1.3.3在即時性方面存在差異
即時性是信息進行速度衡量的重要指標,期刊、電視等傳統(tǒng)媒體的信息即時性相對較差,往往先經(jīng)過大量的采編、校對和印刷、等過程。傳統(tǒng)媒體中的電視媒體與報紙媒體相比即時性也較一般,這是因為在信息播出時往往要先進行信息編排。不過近年來由于通信技術先進程度越來越高,傳統(tǒng)媒體的即時性也得以提升。
智能手機媒體為代表的傳統(tǒng)媒體在新聞獲取權限上存在缺失,再加上其來源也一般為網(wǎng)絡或傳統(tǒng)媒體,所以其信息的即時性也較為滯后。而網(wǎng)絡媒體由于天然的覆蓋性和適應性,每個人都能選擇是否將信息即時上傳,通過網(wǎng)路手段信息的和傳遞達到了驚人的程度,即時性也成為網(wǎng)絡媒體的顯著特征。
1.3.4在信息容量上存在差異
傳統(tǒng)媒體中報紙媒體的信息容量很容易受到版面限制,而電視媒體的信息容量則容易受時間限制,所以傳統(tǒng)媒體的信息容量非常有限。
以智能手機為代表的傳統(tǒng)媒體起初的信息容量也相對有限,但隨著3G、4G等新型技術的不斷研發(fā),智能手機媒體信息海量存儲時代已經(jīng)出現(xiàn)。
關鍵詞:電視媒體;媒介融合;市場營銷
一、電視媒體融合的現(xiàn)狀與困境
電視媒體進行探索的主要模式之一,是廣播電視臺自辦網(wǎng)絡視聽新媒體。目前,國內(nèi)廣播電視播出機構已基本都開辦了視聽節(jié)目網(wǎng)站。借助相對成熟的新媒體平臺優(yōu)勢,打開傳播的新渠道,擴大內(nèi)容影響,從而獲得渠道反哺,也是廣電機構嘗試突圍的方式。但是,由于我國目前網(wǎng)站內(nèi)容版權維護尚未成熟,網(wǎng)站內(nèi)容的收費模式尚無現(xiàn)實操作性。
成立合資公司,則是臺網(wǎng)進一步深度融合的產(chǎn)物。2009年,湖南衛(wèi)視與淘寶網(wǎng)合作成立“快樂淘寶”,通過電視節(jié)目推薦淘寶網(wǎng)購物平臺的商品。2012年3月,百視通公司向風行網(wǎng)投資3000萬美元成立合資公司,實現(xiàn)從內(nèi)容制作到多平臺播出的全產(chǎn)業(yè)鏈合作。
據(jù)《2013年廣電藍皮書》顯示,2012年,我國共生產(chǎn)制作廣播節(jié)目718.82萬小時,電視節(jié)目343.63萬小時,較2011年翻了一番。生產(chǎn)制作完成并獲得發(fā)行許可證的電視劇總計506部17703集。
但現(xiàn)實問題是,海量內(nèi)容是否能被有效盤活,目前,我國一些電臺電視臺雖積累了海量內(nèi)容資源,開發(fā)力度卻明顯不足。不但缺乏基于新媒體傳播特性和用戶收看習慣進行的二次開發(fā),也缺少盤活既有內(nèi)容資源的有效價值增值機制。
二、壟上電視頻道的模式分析
2013年,湖北長江壟上傳媒集團線上廣告經(jīng)營收入6500萬元,較2012年增長400%,線下產(chǎn)業(yè)經(jīng)營超過4億元,其中20%源自廣告,80%源自線下產(chǎn)品?!秹派闲小肥乔G州電視臺一檔對農(nóng)原創(chuàng)電視欄目,2002年4月26日開播。2009年荊州電視臺開播全國第一個電視臺對農(nóng)頻道――壟上頻道。2011年,國家廣電總局特批壟上頻道作為湖北廣播電視臺面向全省的對農(nóng)頻道。2012年,湖北廣播電視臺和荊州市政府簽署協(xié)議,在壟上頻道的基礎上共同組建湖北長江壟上傳媒集團――全國首個省市垂直跨界傳媒和農(nóng)業(yè)的企業(yè)起源。
1、戰(zhàn)略定位:服務農(nóng)民。湖北“壟上行”品牌自從建立以來,始終堅持服務“三農(nóng)”,開拓農(nóng)村、服務新農(nóng)村、建設全媒體,打造一個服務“三農(nóng)”的媒體平臺,以推動農(nóng)村經(jīng)濟的全面發(fā)展、提升農(nóng)民群眾文化生活水平為目標,打造一條對農(nóng)電視差異化發(fā)展的新路子。
2、欄目設置:參與體驗感。欄目以電視直播與接聽熱線電話的形式直接了解農(nóng)民的需求,舉辦小型戶外活動,讓更多的農(nóng)民走進屏幕,參與到節(jié)目中來,真正成為節(jié)目的主角,“做到舉辦大型電視直播轟動一舉辦中小型主題戶外活動相結合,確保每月都有主題戶外活動,每季度一次中心直播,形成了活動的常態(tài)化”①,改變了以往上傳下達的的單向傳播方式。壟上頻道的主持人來到農(nóng)村的田間地頭,以親歷者的身份跟農(nóng)民交流,實踐農(nóng)民的生活、勞動。現(xiàn)場體驗式的采訪增強了節(jié)目內(nèi)容的真實性與親切感,拉近了與農(nóng)民用戶的距離,目前,壟上頻道全天24小時播出,主要包括《壟上行》、《村委會值班室》和《打工服務社》等欄目。
《打工服務社》欄目以“打工路上有困難、服務社里找娘家”為服務理念,以農(nóng)民工兄弟為精準服務對象,內(nèi)容包括求職招聘、技能培訓、討薪維權、情感關懷等方面。②
“壟上頻道”通過欄目、影視劇、活動等手段,不僅為農(nóng)民提供了喜聞樂見的娛樂文化,更幫助農(nóng)民解決生產(chǎn)中的問題,在農(nóng)民觀眾間樹立了良好的品牌形象與口碑,獲得了龐大的農(nóng)民受眾的關注與支持,為廣告收入的提升與接下來線下渠道的拓展打下了堅實的基礎。
線下渠道:打造農(nóng)村產(chǎn)業(yè)鏈。在新媒體及全媒體發(fā)展的現(xiàn)今,壟上傳媒集團借力其品牌效應打造全媒體平臺,跨界現(xiàn)代農(nóng)業(yè)領域建設壟上傳媒產(chǎn)業(yè)。觀眾、商戶皆為用戶,壟上平臺同時集合傳媒服務、生產(chǎn)服務、消費服務、信息服務與金融服務,形成三農(nóng)一體化服務產(chǎn)業(yè)鏈條。當前,壟上集團正積極推進著“新聞模式到服務模式,廣告模式到產(chǎn)業(yè)模式,事業(yè)單位到市場主體”的三個切換。
壟上行新公社:農(nóng)資流通渠道。2009年3月,荊州電視臺“壟上頻道”又成立了“湖北壟上行新農(nóng)村服務有限公司”,打造一種“沙漏“式的農(nóng)村商品、技術、信息、流通的互動模式――壟上行新公社連鎖服務體系。至今在湖北省江漢平原地區(qū)已經(jīng)建設農(nóng)資直營超市70多家,發(fā)展連鎖加盟店300多家。2013年經(jīng)營收入超過4億元。
壟上優(yōu)選綠色農(nóng)業(yè):探索農(nóng)產(chǎn)品上行渠道。成立于2013 年的湖北壟上優(yōu)選綠色農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司是湖北長江壟上傳媒集團全資子公司,通過與種養(yǎng)殖大戶、專業(yè)合作社、中小企業(yè)等深度合作,打造湖北農(nóng)副產(chǎn)品品牌孵化器,幫助農(nóng)民增收、農(nóng)業(yè)增效,同時為城市人群輸送真正綠色、安全的優(yōu)質農(nóng)副產(chǎn)品。
三、新時期電子媒介營銷策略的經(jīng)驗總結
1.打造品牌。在媒介時代誰擁有最大的影響力,誰就擁有話語權。媒介的競爭,在一定程度上是注意力與影響力的競爭。對于大眾傳媒而言,影響力大意味著巨大的廣告資源,因此電子媒介的營銷策略應更多的吸引觀眾,從“壟上頻道“的案例我們可以發(fā)現(xiàn)其節(jié)目內(nèi)容及形式深受觀眾喜愛,因此電視媒體在融合發(fā)展中應在調查觀眾需求的基礎上有針對性播放用戶喜歡的節(jié)目,并強調用戶參與和體驗感,第一時間傳遞與反饋民意,架起溝通的橋梁,提升用戶的心理滿足感,形成社會知名度與良好的品牌效應。
2.“頻道+渠道”的發(fā)展模式 。傳統(tǒng)的電視媒體通過高收視率吸引廣告商的投資,將觀眾變成廣告商的消費者,電視臺在其中扮演中介的角色?,F(xiàn)今電視臺需要將其觀眾與廣告商的思維轉變?yōu)椤坝脩舢a(chǎn)品思維“,在線上知名品牌與大批用戶的支持下,電視臺手中掌握著大量的消費者資源,可以完成線下商品的流通,也因為群聚效應節(jié)省了大量的宣傳費用,電視臺轉型成為市場主體進行線下產(chǎn)業(yè)布局,整合資源或吸引商家的合作與加盟,電視臺不僅僅是中間商更可以做流通渠道。 線上做好頻道,線下做好渠道,觀眾不僅可以看電視更可以用電視。
3.電視媒體與其他產(chǎn)業(yè)的融合。電視媒體作為媒體產(chǎn)業(yè)的一種,具有向公眾打造形象、進行營銷的能力。因此具備電視媒體與其它產(chǎn)業(yè)融合的可能性。現(xiàn)今電視媒體進行集團化改造,跨界投資也屬常見。但現(xiàn)今的融合跡象表明,產(chǎn)業(yè)融合存在許多問題,就《壟上行》頻道的案例來看,其定位的目標是服務農(nóng)民,線下做的渠道是農(nóng)業(yè),因此在進行產(chǎn)業(yè)融合的時候是有針對性的,使用其現(xiàn)有的特效資源進行產(chǎn)業(yè)布局,當然在行業(yè)無法自我調控的時候,需要一系列的規(guī)范與制度的制定。(作者單位:1.浙江工業(yè)大學健行學院;2.浙江工業(yè)大學經(jīng)貿(mào)學院)
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注解:
論文摘要 微信目前已經(jīng)成為一全國性的重要社交平臺,基于智能手機移動終端使微信的傳播機制與規(guī)律都呈現(xiàn)出新的特點,提升了社會溝通的效率,同時通過微信進行的民事交易行為日益增加。毋庸質疑,合同是交易的核心內(nèi)容,而采用新的科技手段的微信合同因具有傳統(tǒng)合同所不具備的新形式或新特點。我國目前有關通過微信訂立的合同法律幾乎空白。本文將圍繞與微信合同法律關系確立相關的問題作一下詮析。
論文關鍵詞 微信 合同 糾紛 法律問題
2011年1月21日,微信橫空出世,微信是一款基于智能手機通過網(wǎng)絡快速發(fā)送語音短信、視頻、圖片和文字消息的即時通訊工具,集語音對講、短信通信、即時通信等多種溝通功能于一身,并具備強大的LBS定位和掃描二維碼等功能,其強大功能和社交關系鏈受到社會熱捧。微信成為迄今為止增速最快的手機應用,在不到兩年的時間里,用戶達到3.5億,創(chuàng)造了國內(nèi)外互聯(lián)網(wǎng)領域的全新發(fā)展紀錄。目前微信已經(jīng)登陸東南亞、美國、港臺、澳洲等市場,海外用戶已超千萬。隨著微信的普及和功能的增加,越來越多的人通過微信訂立合同,廣告,進行商業(yè)宣傳,從事各種民事行為。
一、微信合同的概述
我國目前還沒有正式的對微信合同進行定義的論述,而是籠統(tǒng)的把微信合同納于電子合同之中。參照聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務示范法》、世界各國頒布的電子交易法及我國《合同法》對電子合同可以界定,同時結合微信的特殊性,可以把微信合同界定為雙方或多方當事人之間通過手機網(wǎng)絡快速發(fā)送語音短信、視頻、圖片和文字信息,以更加豐富的類似于短信、彩信等方式的形式達成的設立、變更、終止財產(chǎn)性民事權利義務關系的協(xié)議。通過上述界定可以看出微信合同是以微信的方式訂立的合同,其主要是指在移動手機網(wǎng)絡條件下當事人利用智能手機簽訂的明確雙方權利義務關系的一種電子協(xié)議。
傳統(tǒng)的書面合同(即“紙面合同”)是自雙方當事人簽字或者蓋章時成立的,而且手書簽字和蓋章還是合同真實性的證明。根據(jù)我國《合同法》第11條規(guī)定,電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件等數(shù)據(jù)電文形式都屬于電子合同的書面形式,因此微信屬于電子合同中的一種。但微信合同具有其特殊性,既不同于傳統(tǒng)合同,又不完全于同一般的電子合同形式,既可以通過短信、語音對話、圖片等形式,也可以直接通過掃描二維碼的形式成立合同,大多數(shù)微信合同具有即時性、隨意性、無契約性等特點。
二、微信合同的訂立主要途徑
隨著微信的迅速普及,通過微信進行的交易行為日益頻繁,由于微信平臺的便捷性和特殊性,微信合同具有即時性、隨意性、無契約性等特點,訂立微信合同的方式多種多樣,主要有以下途徑。
1.通過微信“小商圈”訂立無契約關系的買賣合同。微信作為一款新社交應用程序,微信龐大的用戶群都是潛在的客戶,一些商家從中嗅到了商機,紛紛搶灘“微平臺”,構筑起一個日漸繁華的“小商圈”。經(jīng)營微信“小商圈”的模式大概是,每天在微信上商品信息,付款方式可到實體店內(nèi)購買,也可在網(wǎng)上交易。例如在微信查找公眾號一欄輸入“代購”兩字,便出現(xiàn)一連串公共營銷賬號,從零食、紅酒到眼鏡、服裝、皮包,涉及面廣,種類相當豐富。但是微信“小商圈”的買賣,沒有評價機制、沒有信用擔保、沒有第三方交易平臺,微信店的交易模式完全基于買家對店主的信任,這種模式下的合同大都是無契約的買賣合同。
2.通過“朋友圈”形成的代購合同。微信平臺的好會形成一個“朋友圈”,商業(yè)廣告也隨之帶了進來,在微信越來越普及的當下,微信營銷儼然成為一種銷售模式,越來越多的人借機做起了全職或兼職買賣——即以“朋友圈”為平臺,通過分享商品圖片,達到推銷產(chǎn)品進行代購的目的。不少人點開微信“朋友圈”時,看到的是滿屏的商品推銷廣告,每天都有許多類似廣告刷屏,“朋友圈”變成大賣場,圈里的朋友許多都不是專職做生意,而是幫賣家做兼職。主要就是把圖片發(fā)到自己微信的朋友圈,有人私密你,想買就可以成交,利潤可觀。而這類的代購往往都是朋友、熟人之間進行的,因此不會有正式的代購合同,多數(shù)是無形的契約。
3.微信二維碼掃描形成的合同。二維碼是一種信息的表現(xiàn)形式,用某種特定的幾何圖形按一定規(guī)律在平面(二維方向上)分布的黑白相間的圖形記錄數(shù)據(jù)符號信息。微信二維碼,則是含有特定數(shù)據(jù)內(nèi)容、只能被微信軟件掃描和解讀的二維碼。用智能手機的攝像頭來掃描微信二維碼,從而獲得紅人(例如電視專題采訪幕后等)的名片、商戶信息、折扣信息等。通過平面、戶外、網(wǎng)絡、印刷品等媒體可以很方便的讓二維碼露出。微信二維碼其實就是利用微信的消息觸達能力為商家提供了一種更好的運營方式,而這種方式正體現(xiàn)了智能手機信息化技術與傳統(tǒng)運營方式的本質上的不同。微信用戶在交易過程中掃了二維碼之后,都將成為可能達成微信合同。
三、微信合同面臨的法律問題
微信支持快速發(fā)送文件、語音聊天等諸多功能,這些其本身所具備的優(yōu)勢使得它在個人及商業(yè)中的應用越來越廣泛,但是它本身的安全缺陷給用戶造成了很大的威脅,這導致通過微信訂立的合同面臨許多的法律問題。
1.微信用戶易被不法侵害。微信是基于移動網(wǎng)絡客戶服務器平臺的,用戶在自己的智能手機上安裝微信程序,通過騰訊提供的服務器與其他用戶進行交流。在這種模式下,用戶發(fā)送沒有加密的信息到服務器,服務器再轉發(fā)到接收者,就給用戶帶來了安全隱患。目前,微信面臨的安全威脅有惡意軟件、穿透安全防御、信息垃圾等。其中,微信的聯(lián)系人列表功能為各種惡意軟件的大量傳播提供了很好的目標獲取基礎。同時由于用戶安全意識不足的特性,微信用戶很容易相信來自好友發(fā)送的內(nèi)容,有時從好友處發(fā)送的信息并不是安全的,這為病毒的傳播帶來了便利的條件,在智能手機感染病毒后這些信息很容易泄漏,造成不必要的損失。
2.微信合同的糾紛難處理。微信不再僅僅是聊天的工具,通過微信訂立的合同也受法律保護,但是隨著通過微信訂立合同的行為越來越頻繁,有關合同糾紛成為了一大難題。微信合同糾紛,由于微信平臺的殊性,雖然仍受到法律的約束,實際處理起來仍有不少的困難。微信合同糾紛與一般的合同糾紛在訴訟上有相同之處也有相異的地方,微信合同糾紛由于其特殊性,在訴訟過程中會產(chǎn)生很多新的問題。這些新問題目前我國法律尚未明確規(guī)定,例如有關微信合同糾紛中的證據(jù)問題,按照傳統(tǒng)證據(jù)理論證據(jù)在案件中的采用應該是客觀的合法的和真實的,但在移動網(wǎng)絡環(huán)境中的證據(jù)受到了極大的挑戰(zhàn)。
3.微信中的虛假廣告宣傳。隨著微信的流行,越來越多的商家通過微信各種廣告,但不少都帶有虛假、欺詐的性質,許導致許多微信用戶上當受騙。在微信圈里,不少商家打出轉發(fā)廣告集齊贊就可以換獎品,因此不少微信用戶在朋友圈里刷廣告,點“贊”,微信上做積累“贊”換的獎品大到港澳游四天三夜禮券,小到幾十元的潤唇膏,雖然看似不錯,可參與的人多,得獎的人少,結果是空歡喜一場。這種“舉手之勞”的事,激起不少“微友”們的熱情,在微信朋友圈里經(jīng)??吹竭@樣的宣傳,甚至有的人為了獎品刷朋友圈,隔幾分鐘就刷。當符合條件的微信用戶前往兌換時,有的商家稱只能在固定時間段領取贈品,有的稱活動提前結束,由于標的數(shù)額普遍較小,許多受騙者最后選擇了沉默,這樣的微信廣告欺詐行為不在少數(shù)。
4.微信中的消費者權益保護難。許多消費者在微信“朋友圈”、“小商圈”上購物都栽過跟頭,售后消費者的權益難以得到保證。例如在微信上買了一件商品,到貨后發(fā)現(xiàn)根本和圖片上是兩個樣子,而賣家貨物卻不退換。微信上都是先付款再發(fā)貨,錢已經(jīng)付給賣家,如果不給退貨,買家一點辦法都沒有,也無法尋求維權的渠道?,F(xiàn)在的微信朋友圈,不但有友情,還有商情,圈里的人都是朋友、熟人,經(jīng)常更新有什么新貨了,真的買到物美價廉的還好,如果買到的東西和介紹差別很大,礙于朋友之間的面子,礙于情面又不好維權,只能吃啞巴虧。這種交易雖然便捷,但也隱藏著很多法律問題,微信朋友圈是一個熟人圈,但采取網(wǎng)上交易方式,買賣雙方?jīng)]有構成契約關系的買賣合同,若出現(xiàn)糾紛,很難處理。
四、微信合同的法律規(guī)制
隨著微信廣泛使用,在智能手機移動網(wǎng)絡交易過程中,微信合同糾紛中的許多問題凸顯出來,因此必須通過相關法律措施對微信合同進行規(guī)制。
1.完善有關微信合同糾紛處理的法律實施。微信合同作為電子合同中的一種,但微信合同糾紛由于其特殊性,明確針對微信的相關法律法規(guī)仍是空白,現(xiàn)行立法中尚沒有具體界定電子證據(jù)的類別,微信聊天記錄等電子數(shù)據(jù)能否成為定案證據(jù)需要我國法律去界定、解釋。但是微信合同中的證據(jù)由于基于智能手機平臺的特殊性,具有即時性、隨意性、無契約性等特點,在取證方面留下了很大的難題,證據(jù)的提交中也有一定困難,消費者通過微信進行的無契約合同難拿出證據(jù)來維護其權利。目前微信的快速發(fā)展和普及給立法司法提出了新要求,因此我國應當完善多元化的合同違約及糾紛解決機制,細化法律處理、仲裁訴訟等多元糾紛解決機制,加強法律解釋工作,增強現(xiàn)行法律法規(guī)的適用性和操作性,使這些機制和手段協(xié)調良性互動功能互補為微信的健康發(fā)展創(chuàng)造一個良好的法律環(huán)境。
今年“七夕”情人節(jié)期間,三峽商報震撼推出的這份104版玫瑰花香報紙,單日廣告開發(fā)再攀新高,一舉創(chuàng)收100余萬元,收到香動全城的傳播效果,在同城媒體中獨樹一幟。其“魅力”主要緣自以下幾點特色:
創(chuàng)意先行,
深入細分
世界報業(yè)協(xié)會認為,傳統(tǒng)紙媒的創(chuàng)新應把創(chuàng)意策劃作為一項產(chǎn)業(yè),同時要以受眾為中心,轉換思維,重新定位,讓媒體成為信息資源的供應商、創(chuàng)意服務的集成商,形成“術有專攻 特色當?shù)馈钡哪J剑沟妹襟w對廣告經(jīng)營擁有強大的把控力。
而這,與13年來一直秉承“活動辦報”理念,不斷創(chuàng)新的三峽商報不謀而合。早在3D技術在全國大熱期間,三峽商報就通過獨特的“創(chuàng)意表現(xiàn)”,以消費者這一受眾的獵奇心理習慣為突破口,利用3D技術制造商家與消費者對話的機會,重構經(jīng)營模式,以創(chuàng)意“孕育”出新的商機,成功推出三峽地區(qū)首份3D報紙——《3D看宜昌》。
近年來,“香味報”、“云報紙”開始成為業(yè)界探討的話題,作為曾經(jīng)第一大信息傳播窗口的紙媒,能否將此類新的產(chǎn)物“推送”給感興趣的客戶和讀者,能不能將報業(yè)經(jīng)營傳統(tǒng)的閱讀模式進行顛覆,帶來視覺、嗅覺的“雙重閱讀”享受?能不能真正出一份帶花香的報紙,作為“愛的禮物”,送給天下有情人,送給我們親愛的讀者市民?在5月一次報業(yè)經(jīng)營會上,不甘于沿著“舊有軌跡”前行三峽商報,萌生出了這一大膽的想法。
挑戰(zhàn)在于,此類技術與報紙的完美融合在全國少見,這樣的創(chuàng)舉如果能夠實現(xiàn),將使宜昌市乃至湖北省報業(yè)市場為之震撼?!靶膭硬蝗缧袆印?,隨后三峽商報數(shù)次召開專題策劃會討論創(chuàng)意的可行性。同時,成立項目專班,派專人外出學習出版技術,最終得出的結論是:“花香報紙”創(chuàng)意可大做文章,它的出現(xiàn)將是三峽商報從內(nèi)容到形式“輸出”的又一次創(chuàng)新。
創(chuàng)意明確后,三峽商報將花香報紙主要受眾鎖定在時尚、動感、活力的年輕人身上,并圍繞他們再進行深層次細分,使之成為貫穿整個項目的一條主線,以此來吸附更多注意力。
在出刊時間上,將花香報紙確定在“七夕”情人節(jié)期間出版,因為充滿愛意的“七夕”,是年輕人的盛會,更容易受到他們的關注。
在花香選擇上,經(jīng)過精準的調研論證,我們將最能代表幸福、表達愛意的玫瑰作為報紙香型,使青年男女能從宜昌這個城市,感受到愛情的美好,感知到三峽商報的時尚。
在內(nèi)容包裝上,結合“七夕”浪漫特性,分篇策劃出“一座城的愛情傳奇”、“一個節(jié)日的浪漫傳說”等獨家新聞,同時與三峽商報舉辦的七夕相親大會進行配套包裝,讓年輕人參與進來,使報紙活力四射。
在市場招商中,結合年輕人熱衷的衣、食、住、行等行業(yè)全面覆蓋,為他們提供有用信息,增強傳統(tǒng)媒體的魅力。
利用此次玫瑰花香報紙,我們通過媒介細分,為宜昌的青年男女量身造節(jié),讓他們的愛情更有藝術價值和收藏價值。
形式新鮮,香動全城
花香報紙的推出,一紙風行宜昌,讓市民讀者商家體驗到了視覺、嗅覺的雙重閱讀全新體驗,讓當日三峽商報無論是新聞閱讀率、廣告?zhèn)鞑ヂ剩€是當日零售量,均比平時增加了數(shù)倍,在好評如潮的背后,收獲了報紙品牌影響力。
同時,作為充注時代氣息、文化氣息、時尚氣息的愛情讀本,通過花香傳情,它讓讀者在前所未有的閱讀享受中采集豐富實用的七夕資訊;作為一種精心策劃、重在盈利的報業(yè)經(jīng)營產(chǎn)品,它通過全新的創(chuàng)意表現(xiàn),為客戶提供了增值服務。
更為重要的是,在傳統(tǒng)媒體紛紛試水、謀求轉型的當下,它在報業(yè)市場帶來的標桿價值更有意義。
從創(chuàng)新價值上看,分疊、增刊、特刊、號外已經(jīng)成為眾多媒體創(chuàng)新的重要手段,花香報紙印刷技術和傳播技術的“雙向革命”,無疑將為更多傳統(tǒng)紙媒創(chuàng)新提供有力借鑒。
從傳播價值上看,花香報紙帶來新穎的視覺享受,手有余香的報紙更能增強內(nèi)容的表現(xiàn)力,讓讀者不再憑自己的好惡蜻蜓點水式閱讀,閱讀范圍更廣,使報紙的傳播價值實現(xiàn)最大化。
從營銷價值來看,花香報紙“出街”給市民帶來驚喜,成為營銷和盈利模式的典范。讀者爭相傳閱,引發(fā)全城關注,給商家?guī)碇苯拥氖袌鰞r值,實現(xiàn)了媒體與商家的共贏。
可以說,此次在宜昌地區(qū)乃至湖北省首推玫瑰花香報紙,即是踐行三峽商報“為客戶創(chuàng)造價值”理念的重要舉措,也是一次傳統(tǒng)媒體發(fā)出時尚聲音,在大媒體時代穩(wěn)定固有陣地,創(chuàng)新傳統(tǒng)媒體市場的重要探索和實踐。
[關鍵詞]: 《保險法》, 人身保險合同
一、關于未成年人的保險問題首先,未成年人能否作為投保人?《保險法》第五十五條:“以死亡為給付保險金條件的合同,未經(jīng)被保險人書面同意并認可保險金額的,合同無效。父母為其未成年子女投保的人身保險,不受前款規(guī)定限制。”由此推定以死亡為給付保險金條件的人身保險合同,主體一方不能是未成年人。但根據(jù)我國《民法通則》第十一條的規(guī)定:“18周歲以上的公民是成年人,具有完全民事行為能力,可以獨立進行民事活動,是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿18周歲的公民,以自己的勞動收入為主要生活來源的,視為完全民事行為能力人。”16-18周歲,靠自己勞動收入為主要生活來源的公民可以簽訂民事合同,合同可依法成立并受法律保護。而《保險法》的上述規(guī)定限制(甚至是剝奪了)這一類視作有完全民事行為能力人簽訂合同的主體資格,即16-18歲的未成年人無法作為投保人向保險公司申請以死亡為給付條件的投保。這里需要指出的是《保險法》只是沿用了以年齡為界限,從生理上可區(qū)分的成年與未成年的概念,卻忽略了法律所規(guī)定的公民的民事權利能力這一概念,若兩者能統(tǒng)一起來,就可避免上述盲點的存在。其次,關于未成年人的保險金額問題。根據(jù)《保險法》的規(guī)定,中國保險監(jiān)督管理委員會已明確規(guī)定,父母為其未成年子女投保的人身保險,死亡保險金額總額不得超過人民幣5萬元。這個規(guī)定的出臺一是有利于保護未成年人的合法權益,二是有利于控制道德風險,三是有利于促進兒童保險業(yè)務的健康發(fā)展。但這在現(xiàn)實的保險市場要全面執(zhí)行是有一定的困難。如航空人身意外傷害保險不分被保險人的年齡大小,每份的保險金額為人民幣20萬元,這是中國保險監(jiān)督管理委員會制定的全國統(tǒng)一標準。我們知道,參加保險是自愿的,作為乘客的投保人有選擇投保的權利,可保險金額是全國統(tǒng)一的,沒有選擇的余地,父母為未成年子女購買了20萬元保險金額的航空人身意外傷害保險保單出險后,保險人到底給付多少呢?看來目前的做法是有矛盾的,至少航空人身意外傷害保險對未成年人作為被保險人的保險金額應與成年人的保險金額有所區(qū)別。
二、關于履行如實告知義務問題《保險法》第十六條:“訂立保險合同,保險人應當向投保人說明保險合同的條款內(nèi)容,并可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問,投保人應當如實告知。投保人故意隱瞞事實、不履行如實告知義務,足以影響保險人決定是否同意承?;蛘咛岣弑kU費率的,保險人有權解除保險合同。投保人故意不履行如實告知義務的,保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故,不承擔賠償或者給付保險金的責任,并不退還保險費。投保人因過失未履行如實告知義務,對保險事故的發(fā)生有嚴重影響的,保險人對于保險合同解除前發(fā)生的保險事故,不承擔賠償或者給付保險金的責任,但可以退還保險費?!北緱l規(guī)定為防范投保人的道德風險起到了很大的威懾作用,也是保險人在處理人身保險拒絕給付案件時的主要依據(jù)之一。但由于種種原因,保險合同雙方當事人從要約到承諾直至在保險期間內(nèi)被保險人發(fā)生屬拒絕給付的案件后,保險人在處理給付案件中對把握投保人是否真正履行如實告知義務的事實有相當?shù)碾y度,尤其對故意或過失不履行如實告知義務的判斷結果,直接關系到保險合同雙方當事人及關系人的利益。本條規(guī)定只對投保人在訂立合同時,明確要求履行如實告知義務,而在現(xiàn)實的壽險實務中普遍存在的保單失效后,投保人申請復效的,雖然保險人在審核投保人復效申請時會按核保規(guī)定的程序進行辦理,但不排除其有故意或過失不履行如實告知的情節(jié)發(fā)生??墒恰侗kU法》在壽險保單的復效中對投保人履行如實告知的義務沒有作出明確的要求,這就是導致今后保險人在處理相關實務時難以運用《保險法》來維護保險人的合法權益。
三、關于被保險人年齡誤告的問題《保險法》第五十三條:“投保人申報的被保險人年齡不真實,并且真實年齡不符合合同約定的年齡限制的,保險人可以解除合同,并在扣除手續(xù)費后,向投保人退還保險費,但是自合同成立之日起逾2年的除外。投保人申報的被保險人年齡不真實,致使投保人支付的保險費少于應付保險費的,保險人有權更正并要求投保人補交保險費,或者在給付保險金時按照實付保險費與應付保險費的比例支付。”現(xiàn)在的問題有二:一是由于投保人申報的被保險人年齡不真實,在保險條款規(guī)定的年齡范圍之外時,保險人按合同約定開始承擔保險責任后,被保險人發(fā)生保險責任范圍內(nèi)死亡的事故時,其年齡還受限制的階段或已不在受限制的階段,保險公司都無法按保險法的規(guī)定來處理,但按保險條款也難以解決。因為本條規(guī)定只說明了保險人可以解除合同,并沒有說明出險后的處理方式。二是對意外傷害保險來說,許多險種的費率對年齡問題上都采取統(tǒng)一收費標準,所以當誤報年齡的被保險人發(fā)生保險責任范圍內(nèi)的事故時,保險人在給付保險金時按照實付保險費與應付保險費的比例支付辦法也是行不通的。
但是銀行業(yè)務發(fā)展迅速,這要求銀行法律工作者對電子合同領域的新問題必須有回應,出對策,求解決。因此,法律工作者需要加強自身在這方面研究的廣度和深度。優(yōu)質的研究成果將有效提高銀行法律工作水平,推動業(yè)務發(fā)展;長遠來講,銀行作為電子金融活動的重要主體,這方面的研究必然推動相關立法和司法的發(fā)展和社會進步。本文,作者主要就電子合同締結方式法律問題進行探討。
電子合同概述
電子合同的內(nèi)涵
我國法律沒有對“電子合同”做出明確的定義?!逗贤ā穼Α昂贤钡亩x是:平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。電子合同仍是合同,其用以確立當事人權利義務關系的本質未變,較之傳統(tǒng)合同,只是合同的表現(xiàn)形式有變化,即合同載體變化了――這種新的載體是“數(shù)據(jù)電文”。
《電子簽名法》第2條對“數(shù)據(jù)電文”的定義是:以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。根據(jù)我國相關法律規(guī)定,數(shù)據(jù)電文是法律所認可的合同形式,以數(shù)據(jù)電文形式達成的意思表示一致是法律所認可的合同?!逗贤ā返?1條規(guī)定:書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式??梢姾贤ú粌H認可了數(shù)據(jù)電文,還將其歸為書面形式范疇?!峨娮雍灻ā返?條規(guī)定:民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書,當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文??梢姟峨娮雍灻ā窂恼娲_認了數(shù)據(jù)電文作為合同形式的有效性。
給電子合同下定義可以套用合同法對合同的定義的結構,并著重體現(xiàn)電子合同訂立過程和表現(xiàn)形式的電子化,具體定義可以參考最高院民二庭在《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》中的定義,即“電子合同是平等主體之間通過電子信息網(wǎng)絡、以數(shù)據(jù)電文形式設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?!?/p>
二級小標題:電子合同的外延
《合同法》第11條明確的幾種電子合同形式包括:電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。同時,根據(jù)《電子簽名法》第2條對數(shù)據(jù)電文的定義,我們可以推斷出電子合同形式是多種多樣的,還包括例如通過手機短信、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻等手段達成的合同。
電子合同是否是書面形式的合同的判斷
《合同法》與《電子簽名法》對此做出了差別化規(guī)定?!逗贤ā返?1條規(guī)定:書面形式是指可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式,數(shù)據(jù)電文形式屬于書面形式的一種。《電子簽名法》第4條規(guī)定:能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容,并可以隨時調取查用的數(shù)據(jù)電文,視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。
可見,在這一問題上,《電子簽名法》的規(guī)定對《合同法》的規(guī)定進行了修正――將書面形式的標準提高了:數(shù)據(jù)電文需要同時滿足“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”和“可以隨時調取查用”兩個條件時,才視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。也就是說《電子簽名法》出臺后,數(shù)據(jù)電文不再當然被認定為是(符合法律、法規(guī)要求的)書面形式,關鍵要看技術上能否同時滿足上述兩個條件。
判斷某一數(shù)據(jù)電文是否是書面形式的意義主要是:在要式合同情況下,如法律規(guī)定或合同約定應以書面形式締結合同,那么特定數(shù)據(jù)電文能否被認定為是書面形式,直接關系到合同的成立與否。另外,數(shù)據(jù)電文能否被認定為是書面形式也關系到其作為證據(jù)使用時的證明力大小的問題。
對銀行業(yè)務而言,由于根據(jù)監(jiān)管規(guī)定或銀行與客戶間的約定,銀行多數(shù)電子合同都應當符合書面形式的要求,也就是說銀行制作的電子合同的技術標準應達到《電子簽名法》對“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”和“可以隨時調取查用”這兩方面的標準,否則,銀行作為合同提供方將承擔不利后果。
電子合同訂立模式分析
合同法對合同訂立的規(guī)定
合同的訂立和成立是非常重要的法律概念,《合同法》對此有著很嚴謹、細致的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第13條、第22條的規(guī)定,合同訂立的基本模式是“要約+承諾”方式,承諾做出的形式是以通知形式為主,但根據(jù)交易習慣或要約表明可以通過行為做出承諾的情況下,承諾可以以行為做出。
電子合同的訂立方式
《合同法》和《電子簽名法》都未對電子合同訂立方式做出特殊規(guī)定,那么除非法律有特別規(guī)定或當事人有特別約定,應遵循上述合同訂立模式的一般性規(guī)定,即“要約+承諾”方式。但由于電子合同訂立過程中意思表示的表現(xiàn)形式為數(shù)據(jù)電文,即要約、承諾的載體電子化了,因此可以將電子合同訂立方式總結為“電子要約+電子承諾”方式。以下立法和權威觀點也確認了該電子合同訂立方式:
1.《合同法》第16、26、34條對采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同時,要約和承諾生效時間、承諾生效地點做出了特殊規(guī)定,說明法律既承認電子要約和電子承諾,又注意到了電子承諾和要約在生效時間和地點方面的特殊性。
2.《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商業(yè)示范法》是我國相關立法的重要參考,其第11條規(guī)定:就合同的訂立而言,除非當事各方另有協(xié)議,一項要約以及對要約的承諾均可通過數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項數(shù)據(jù)電文來訂立合同,則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定該合同的有效性或可執(zhí)行性。
3.最高法院民二庭在《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》著作中對“電子交易合同成立及效力”部分內(nèi)容進行闡述時,使用了“電子要約”和“電子承諾”的概念。
雖然電子合同的要約和承諾的表現(xiàn)形式電子化了,但其實質沒有變,仍應遵循《合同法》對要約和承諾的諸多規(guī)定,比如電子要約構成要件仍應符合《合同法》第14條規(guī)定,即內(nèi)容具體確定,表明經(jīng)受要約人的承諾,要約人即受該意思表示約束。
電子要約和電子承諾相關問題
電子要約的撤回
要約的撤回是指要約人在要約發(fā)生法律效力之前,使要約不發(fā)生法律效力的行為。根據(jù)《合同法》的規(guī)定,要約可以撤回,但撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。
通常情況下,電子要約的撤回只具有理論上的可能性,而幾乎沒有現(xiàn)實意義。因為電子傳輸速度具有的瞬時性,要約一旦發(fā)出幾乎同時達到受要約人,要約發(fā)出和到達幾乎無時間差,《合同法》規(guī)定的撤銷通知應在要約到達“之前”或“同時”到達是難以實現(xiàn)的。
但法律貴在嚴密,不能因為可能性微乎其微而否定要約人撤回權的存在,而且在某些特殊情況下,如由于電力和線路故障、網(wǎng)絡病毒等客觀因素的影響,使要約的發(fā)出和送達間的時間差延長,要約人欲撤回要約,撤回通知依然可以先于要約到達相對人,或與要約同時到達。
電子要約的撤銷
要約的撤銷是指要約生效之后,要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。根據(jù)《合同法》的規(guī)定,要約可以撤銷,但撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾之前到達受要約人。
電子要約能否撤銷要區(qū)分不同電子合同形式進行判斷。判斷的關鍵在于撤銷通知是否具有在受要約人發(fā)出承諾之前到達受要約人的可能性,如有則可以撤銷,如沒有則不能撤銷。例如電子數(shù)據(jù)交換(EDI)情況下,由于要約達到的同時系統(tǒng)自動發(fā)出承諾,所以不存在上述可能性;而電子郵件(Email)情形下,由于要約到達后,受要約人往往不會無時間差地發(fā)出承諾,中間存在一個或長或短的時間間隔,自然有撤銷的可能性。
另外,《合同法》第19條所規(guī)定要約不可撤銷的情形,同樣適用電子合同范疇:要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;受要約人有理由認為要約是不可撤銷的,并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。
電子承諾的撤回
與要約的撤回相似,承諾的撤回是指承諾人在承諾發(fā)生法律效力之前,使承諾不發(fā)生法律效力的行為。承諾可以撤回,撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。
電子承諾能否撤回問題與電子要約很相似,即應承認承諾人具有撤回權,但是現(xiàn)實情況下,操作上的可能性微乎其微。
一級小標題:電子合同成立時間和成立地點
電子合同成立時間和地點的判斷仍遵循《合同法》確立的基本原則,但是考慮到電子合同的特殊性,傳統(tǒng)的意思表示傳遞觀念不宜直接嫁接于電子合同領域,因此《合同法》和《電子簽名法》對電子合同成立時間和地點問題同時做出了一些特別規(guī)定。
電子合同成立的時間
電子合同成立時間仍遵循“承諾通知到達要約人時合同成立”的基本原則,同時法律對“電子承諾的到達標準”做了專門規(guī)定:采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同,收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的,該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間,視為到達時間;未指定特定系統(tǒng)的,該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間,視為到達時間(見《合同法》第26條和《電子簽名法》第11條)。上述立法精神可以概況為:只求承諾通知到達要約人支配范圍內(nèi),而不論要約人是否已知情。
電子合同成立時間的判斷在適用基本規(guī)則之外,還應遵循法定的幾項特殊規(guī)則,且特殊規(guī)則優(yōu)先于基本規(guī)則。
1.需要確認收訖的,收到收訖確認時合同成立。
根據(jù)《電子簽名法》第10條的精神,法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定數(shù)據(jù)電文需要確認收訖的,承諾人收到要約人的收訖確認時,數(shù)據(jù)電文視為已經(jīng)收到,收到時合同成立。確認收訖規(guī)則是《電子簽名法》創(chuàng)新性規(guī)定,是對上面介紹的“進入特定系統(tǒng)即視為到達”規(guī)則的重要補充。其立法精神可概況為:不僅要求承諾通知到達要約人支配范圍內(nèi),還要確認要約人已知情。
2.需要簽訂確認書的,簽訂確認書時合同成立。
《合同法》第33條規(guī)定:以數(shù)據(jù)電文形式訂立合同,當事人約定要求簽訂確認書的,簽訂確認書時合同成立。這種情況下,電子承諾達到后合同并未成立,當事人簽訂確認書時才是電子合同成立之時。
3.通過承諾行為達成合同,做出承諾行為時合同成立。
根據(jù)《合同法》第26條,承諾不需要通知的,根據(jù)交易習慣或者要約的要求做出承諾的行為時生效。承諾生效時合同成立。
電子合同成立的地點
根據(jù)《合同法》第34條和《電子簽名法》第12條,采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的,收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點;沒有主營業(yè)地的,其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的,按照其約定。
對于通過承諾行為達成的電子合同,筆者認為:做出承諾的行為的地點為合同成立地點。
一級小標題:如何理解“電子合同的成立以雙方約定使用數(shù)據(jù)電文為前提”
《電子簽名法》出臺后,講到電子合同的成立和生效時,大家必然會引用第3條:民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書,當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書,不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。即電子合同的成立和生效以當事方約定使用數(shù)據(jù)電文為前提。
對本條解讀的焦點在于如何才算“約定使用”了。對此,存在兩派觀點,一派觀點認為必須以傳統(tǒng)合同形式進行明確約定,一派觀點認為無須通過該方式,簽署電子合同即視為約定使用定。由于對此理解上的差異將直接導致對合同成立、生效與否判斷上的不同,因此我們有必要將其探討清楚?!峨娮雍灻ā返乃痉ń忉屔形闯雠_,我們只能從立法本意和合理性等方面綜合理解這個法條。
《電子簽名法》的立法目的之一就明確數(shù)據(jù)電文屬于合法有效的
合同形式,因為法律需要迎合科技進步,鼓勵電子交易發(fā)展,這是歷史的必然選擇。對法律進行的逆時代的解讀都是站不住腳的。
假設《電子簽名法》要求當事人必須通過一份傳統(tǒng)合同作為前綴(因為口頭合同難以舉證,往往會選擇紙質合同),明確約定使用電子合同后才能訂立電子合同,那么結果會是傳統(tǒng)合同被強化,電子合同和電子交易被削弱。因為當事方既然要簽一份傳統(tǒng)合同,那么沒必要再簽電子合同,因為電子合同往往只有在當事方不便簽傳統(tǒng)合同時才具有優(yōu)越性??梢姡创擞^點,估計電子合同的生存空間已不大了。
【 abstract 】 this paper caused by the construction contract dispute case as the starting point, this paper explores its appear the causes, characteristics, and purposefully presents some approaches to sex advice and preventive measures.
【關鍵詞】:合同 ;管理; 機制
【 key words 】 : contract; Management; mechanism
合同是管理的靈魂,是維持甲乙雙方關系的紐帶。在施工中很重要的一環(huán)就是合同的簽署,合同也是在各種工程中約束兩方的重要依據(jù)。所以,我們需要把目標成本轉化為合約的形式,用具有法律效益的合同來規(guī)范和落實。在工程設計過程中以合同內(nèi)容為基礎實施設計項目管理。合約的規(guī)劃必須層層分解到位,對合約中的內(nèi)容明確化、具體化。這樣才能盡可能避免以后因合同問題引發(fā)的糾紛。
當前涉及建筑工程施工合同糾紛案件數(shù)量隨著建筑市場的升溫而不斷上升。由于該類案件主要表現(xiàn)在對糾紛性質認識,訴訟主體資格定位和法律、司法解釋的把握上存在問題,涉及的法律關系復雜,專業(yè)技術問題比較突出。這也是目前急需引起各相關單位重視的一個問題。
一、因合同問題引發(fā)糾紛的原因
1、利益驅動,競爭激烈。發(fā)承包方為了各自的利益,不惜動用各種手段,如超資質等級承包,無資質承包、墊資承包、甚至減低工程質量標準、違法分包、轉包等等。
2、政府相關行政部門監(jiān)管不到位。
3、建筑業(yè)行情火暴,利潤空間大,引發(fā)各路“諸侯”紛紛投資進入建筑市場,人員良莠不齊,造成建筑業(yè)行操作不規(guī)范。
4、負債經(jīng)營。有的承包方本身缺乏資金保證和履約能力,貪圖搶占建筑市場的需求,不顧建筑周期長、資金和物資需求量大、風險高的事實,一旦資金鏈條斷裂即產(chǎn)生連鎖反應。
二、因合同問題引發(fā)糾紛案件的基本特點
1、案件數(shù)量上升,爭議標的越來越大。審理涉及建筑工程合同糾紛案件的數(shù)量呈上升態(tài)勢;從受理案件的級別管轄來看,基層法院和中級法院受理案件的標的也不斷被突破。
2、糾紛涉及的層面不斷擴大。近年來,建筑業(yè)和房地產(chǎn)業(yè)開發(fā)的規(guī)模不斷擴大,建筑承包合同糾紛案件已由過去局部的單一層面向綜合型和大片型層面擴展,涉及的工程量大,關乎的問題層面也隨之擴大。
3、案件起因復雜。隨著房地產(chǎn)和建筑業(yè)的飛速發(fā)展,因建設工程承包合同糾紛案件呈逐年增加的態(tài)勢。
4、案情復雜,審理周期長,難度大。由于建筑工程施工周期長,標的額大,涉及到當事人的縱橫向訴爭的問題較多,涉案證據(jù)量宏大,訴訟中呈現(xiàn)的法律關系復雜,審理難度加大。有的當事人為了達到拖延支付工程款的目的,甚至人為利用訴訟程序達到中止審理目的等等。
三、因合同問題引發(fā)對建筑工程合同的設計階段的思考。
在簽訂合同前要要求設計單位對合同做好評審工作。在評審中將甲方要求、法律法規(guī)等轉化為設計產(chǎn)品的質量要求。合同評審時間通常在投標、簽定合同或訂單之前進行,以確保與工程設計有關要求,包括口頭表達的要求得到確認,異議已得到解決,乙方有能力滿足規(guī)定的要求。同時對合同評審中的結果及評審所引起的措施的記錄應予以保持,產(chǎn)品要求發(fā)生變更,應修訂合同并及時將修改信息通知相關部門和相關人員??紤]到工程設計項目的大小,評審方式可依據(jù)項目類別、項目大小、技術難易程度、采取授權人審批、會簽評審二種方式,一般掌握準則:大或難項目采取會簽評審,小或易項目采取授權人審批。
四、對于解決施工中因合同問題引發(fā)糾紛的建議
1、嚴格依規(guī)定審理合同糾紛。這里的依照規(guī)定,主要是指按照國家相關的法律、法規(guī)和司法解釋,嚴格尊重雙方當事人的建議與方案。
2、在案件審理中,對部分項目和勞務由第三人承攬而引發(fā)的糾紛,因建筑工程的標的是關系到公共安全的特殊產(chǎn)品,為了保證建設工程的質量,應當適用建設工程的相關法律法規(guī)審理此類案件,而不宜按承攬加工對待。
3、對于分包合同要區(qū)別對待。對發(fā)包人強行要求承包人分包部分工程給其指定的人或強行要求購買其指定的材料設備的,應當嚴格依照法律的規(guī)定和合同約定,公平合理地平衡雙方當事人的利益,以不加重發(fā)包人和承包人負擔為原則。
4、對于雙方違約責任的認定問題。違約是建筑工程合同糾紛中經(jīng)常發(fā)生的問題,如未按約定提供原材料、資金、設備、技術資料或者提供的材料和技術未達約定標準的,致使承包方停工或窩工造成損失,實踐中應當按照相關規(guī)定承擔過錯責任。
五、如何預防施工中因合同問題引發(fā)的糾紛
1、配合行政管理部門,形成合力監(jiān)督機制。對涉及建設工程的各個節(jié)點問題,配合有關行政主管部門,提前介入,從源頭上嚴格審查,全方位遏制建筑工程承包合同中違法違規(guī)現(xiàn)象,如與工商部門招投標部門加強聯(lián)系,適時掌握施工企業(yè)的整體運行狀況和招投標情況與聯(lián)系,適時了解建設單位資質和加強建筑市場的動態(tài)、靜態(tài)分析。通過相互協(xié)調了解,有效的防范建筑市場違法違規(guī)操作的發(fā)生。
2、完善審判機制,加強審判監(jiān)督力度。針對目前建筑工程承包合同糾紛案件的特點,人民法院應當整合專業(yè)的審理隊伍,試行建筑工程承包合同糾紛案件專門合議庭,摸索總結審理經(jīng)驗;拓展業(yè)務空間,注重社會效果??梢葬槍m紛的具體情況,召集建筑市場的有關企業(yè)進行法律知識講座,擴大案件審理的社會輻射面。積極提出司法建議,有效地規(guī)范建筑行業(yè)的操作。