民法典經(jīng)濟(jì)糾紛精選(九篇)

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第1篇：民法典經(jīng)濟(jì)糾紛范文

關(guān)鍵詞：民商法；現(xiàn)狀；展望

我國(guó)社會(huì)不斷發(fā)展的進(jìn)程中經(jīng)濟(jì)、民生也得到了飛速提高，在其對(duì)應(yīng)的法律法規(guī)發(fā)展過程中不可避免會(huì)涉及民法與商法的融合發(fā)展，必須要以民商法的形式對(duì)其進(jìn)行立法確認(rèn)，以便于更好地保證全民利益，也是我國(guó)現(xiàn)代化發(fā)展的一大重要體現(xiàn)。在全民所有制經(jīng)濟(jì)不斷多元化的發(fā)展影響之下，現(xiàn)有的民商法政策也存在一定的滯后性，許多新矛盾與新問題的產(chǎn)生也驅(qū)使了民商法的革新與完善，更好地推動(dòng)了我國(guó)法制體系發(fā)展的科學(xué)性，更有利于實(shí)現(xiàn)公平、獨(dú)立地解決當(dāng)前民商法中的不足。

一、國(guó)內(nèi)民商法的發(fā)展現(xiàn)狀分析

（一）民法發(fā)展現(xiàn)狀

隨著《民法典》的頒布，已經(jīng)標(biāo)志著我國(guó)的民法發(fā)展取得了一定的進(jìn)步和成就，其立法的模式形成了規(guī)范成熟的規(guī)模體系，且隨著社會(huì)時(shí)代與經(jīng)濟(jì)的不斷進(jìn)步，新的法規(guī)已經(jīng)能夠較好地形成約束，法律的修改也具有一定的前瞻性。在《民法典》中，對(duì)原《合同法》、原《物權(quán)法》等內(nèi)容的修訂，充分反映出了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)變化的趨勢(shì)，也是更適應(yīng)社會(huì)需要的一種重要體現(xiàn)［1］。從法律體系上來說，《民法典》的出臺(tái)反映出我國(guó)民法理論問題研究的深入發(fā)展，且通過學(xué)習(xí)先進(jìn)國(guó)家的民法典系統(tǒng)優(yōu)勢(shì)，形成較為完善的民法體系，且從施行效果上來看民眾的認(rèn)知和接受能力較強(qiáng)，為其發(fā)展、執(zhí)行提供了良好的基礎(chǔ)條件。

（二）商法發(fā)展現(xiàn)狀

商法是對(duì)商事行為形成約束的重要法規(guī)，在立法時(shí)參考了西方發(fā)達(dá)國(guó)家的商法內(nèi)容，在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期有較好的適應(yīng)性。但隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)升級(jí)轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟(jì)模式多樣化的發(fā)展，原有的商法體系逐漸呈現(xiàn)出了不夠完善的問題，且無法直接形成統(tǒng)一的商法典來予以執(zhí)行。在我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系建立與發(fā)展的過程中，商業(yè)行為和模式還會(huì)有不同的變化，必須要重視完善與發(fā)展，并從市場(chǎng)的角度出發(fā)引導(dǎo)權(quán)益主體的思路轉(zhuǎn)變，確保更好地適應(yīng)法規(guī)體系的向好發(fā)展，利用商法法規(guī)反向促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。

（三）民商合一現(xiàn)狀

在進(jìn)行商法規(guī)則的編制立法過程中，許多的原定內(nèi)容都和民法之間有密不可分的聯(lián)系，為更好地刪繁就簡(jiǎn)，建立民商合一的法規(guī)成為必然趨勢(shì)，且為了更好地保護(hù)商法中的特殊規(guī)則，會(huì)在民商法中設(shè)置單行商法使其能夠更好地執(zhí)行應(yīng)用。在民商法中，物權(quán)、債權(quán)等方面的內(nèi)容都可以和商法的特點(diǎn)結(jié)合在一起，形成公司法、票據(jù)法和保險(xiǎn)法等，其背后包含的規(guī)則、理念等存在著高度同一性［2］。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)不斷繁榮豐富的影響之下，商事活動(dòng)和民事活動(dòng)之間的交集也越來越多，合一立法也符合我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法規(guī)建設(shè)的需要。目前在我國(guó)深圳市有設(shè)立專門的《商事條例》，這是民商分立的重要嘗試，也是為探究民商法向好發(fā)展的重要過程。

二、民商法在實(shí)踐中存在的不足探究

（一）制度內(nèi)容不充分

從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與商業(yè)經(jīng)營(yíng)的行為過程來看，誠(chéng)信是保障主體平等和個(gè)人權(quán)益的重要基礎(chǔ)，而由于民商法當(dāng)中對(duì)于誠(chéng)信的規(guī)則缺失性導(dǎo)致了其內(nèi)容制度的不充分和不完善，在按照法律條款的內(nèi)容進(jìn)行民商事行為案件的處理過程中也不利于保障其公平性［3］。在將民法與商法的規(guī)則內(nèi)容進(jìn)行融合發(fā)展時(shí)，由于其本身的矛盾性和差異性導(dǎo)致出現(xiàn)了協(xié)調(diào)化困難的趨勢(shì)，簡(jiǎn)單地進(jìn)行融合和立法只能夠?qū)е略械拿裆谭?xì)化規(guī)則被弱化，實(shí)際的約束和引導(dǎo)性效果不能得到較好的保障。在民商合一的發(fā)展進(jìn)程中，對(duì)于誠(chéng)實(shí)原則、連帶責(zé)任等的確定還有一定的不足，特別是在形成了經(jīng)濟(jì)糾紛后必須要依照民商法的規(guī)則對(duì)其進(jìn)行責(zé)任主體的確定，而在不同情況下的合作伙伴責(zé)任確定方式也存在一定的差異，若忽視了對(duì)于民商法內(nèi)容完善性的建立則會(huì)導(dǎo)致司法執(zhí)法不公正的情況，其他法制制度內(nèi)容的不充分也會(huì)逐漸導(dǎo)致相關(guān)案件的頻發(fā)，不利于保證民商法約束性價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

（二）法規(guī)體系不科學(xué)

在當(dāng)前我國(guó)的民商法立法建設(shè)過程當(dāng)中還存在著一些不足和問題，特別是其法律法規(guī)體系建立的不科學(xué)性導(dǎo)致了立法機(jī)制散亂，僅解決了已出現(xiàn)的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)問題，而未能從健全的法制體系角度出發(fā)形成對(duì)應(yīng)的立法和引導(dǎo)，導(dǎo)致了我國(guó)的民商法體系在很長(zhǎng)一段發(fā)展時(shí)間內(nèi)都只能夠依賴于現(xiàn)實(shí)存在的問題而形成推動(dòng)和助力，對(duì)于發(fā)揮法律體系的約束性作用產(chǎn)生了一定的不利影響，也無法通過有效立法的方式對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展形成科學(xué)可靠的預(yù)期。民商法體系的建立是一個(gè)較為復(fù)雜的過程，通過立法的形式建立了規(guī)則制度層面的基本保障，其體系必須要保證完善且有深度，利用規(guī)則和典志的形式使民商法的發(fā)展和現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)體系相適應(yīng)，形成具有規(guī)則化和進(jìn)步化的發(fā)展模式［4］。目前我國(guó)的民商法體系還存在著單一性的特征，即由于民法和商法規(guī)則的分立化特點(diǎn)，導(dǎo)致其在形成時(shí)更傾向于行政化的方向，忽視了其實(shí)踐應(yīng)用的質(zhì)量需求，也不利于推動(dòng)我國(guó)現(xiàn)代化法治體系的全面化發(fā)展和法治社會(huì)建設(shè)目標(biāo)的形成。

（三）實(shí)踐應(yīng)用不適配

民商法顧名思義是指在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)過程中產(chǎn)生的一種法律性約束，在我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展十分迅猛的背景之下，許多民商法的基本規(guī)則和當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體系之間已經(jīng)呈現(xiàn)出了不相適應(yīng)的現(xiàn)狀，特別是對(duì)于一些在改革開放時(shí)期為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展而形成的制度和當(dāng)前的市場(chǎng)化經(jīng)濟(jì)之間存在著脫鉤現(xiàn)象，與現(xiàn)代化的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求不相符，而呈現(xiàn)出了經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀超前、法律約束作用滯后的現(xiàn)狀，對(duì)于以法律促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康化發(fā)展無法起到基本的調(diào)控和約束性作用，甚至有一部分解釋的內(nèi)容直接導(dǎo)致了民商法規(guī)則價(jià)值的失去［5］。另外，在電商經(jīng)濟(jì)、直播經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展階段，在這一環(huán)節(jié)當(dāng)中的民商法規(guī)定存在著明顯的缺失與空白，這也導(dǎo)致了在法無禁止的狀況下存在經(jīng)營(yíng)行為的真空地帶，許多侵害消費(fèi)者權(quán)益的事件時(shí)有發(fā)生，未能真正將經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者作為平等的自然主體進(jìn)行對(duì)待，也與民商法建立時(shí)對(duì)個(gè)人利益不受侵害的保護(hù)初衷相違背［6］。法律和社會(huì)的生產(chǎn)發(fā)展之間必須存在一定的適應(yīng)性甚至超前性，在許多實(shí)踐與執(zhí)行活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)，民商法的不適配原因很多，包括了法律體系不完善、立法形式不科學(xué)等，還需要在司法部門和人大部門等共同促進(jìn)之下予以完善。

三、促進(jìn)民商法完善發(fā)展的有效對(duì)策

（一）完善法律體系

民商法是民法與商法的統(tǒng)稱，在對(duì)其法律體系進(jìn)行完善和發(fā)展的過程中，必須要首先明確民商法的管理對(duì)象和規(guī)則內(nèi)容，即通過民商法的確立來規(guī)范社會(huì)當(dāng)中的各類民事和商事活動(dòng)，所有的自然人、法人等都需要遵守民商法的法律限制。隨著我國(guó)《民法典》的出臺(tái)與推行，對(duì)于民法部分的規(guī)則約定形成了較好的推動(dòng)，包括了原《民法總則》、原《婚姻法》、原《合同法》等在內(nèi)的九項(xiàng)法律法規(guī)廢止，形成了我國(guó)現(xiàn)有第一部以法典命名的民法總典。從商法的內(nèi)容和特征來看，其包含了許多與《民法典》內(nèi)容相重疊的部分，如《專利法》《著作權(quán)法》《保險(xiǎn)法》和《破產(chǎn)法》等，都是為了保護(hù)自然人或法人的個(gè)人利益不受侵害和損失，在許多規(guī)則制定方面也有吸收和通用，這為實(shí)現(xiàn)我國(guó)民商法法律體系的完善性發(fā)展起到了一定的推動(dòng)作用［7］。在民商法體系的建立當(dāng)中，商業(yè)經(jīng)營(yíng)行為和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之間密切的聯(lián)系賦予其一定的特殊性，即須要在保護(hù)人權(quán)的同時(shí)更好地推動(dòng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)步，使權(quán)益主體能夠在平等的地位之上參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)營(yíng)發(fā)展，這也符合法律體系的社會(huì)共同性特征。

（二）重視民商立法

從民商合一的角度來看，在促進(jìn)其立法與發(fā)展的過程中可以考慮結(jié)合式、分立式并行的方式來進(jìn)行立法細(xì)則的完善與補(bǔ)充，但從民法與商法的權(quán)益本質(zhì)上來說都是保護(hù)個(gè)人利益不受侵害的法規(guī)內(nèi)容。首先，結(jié)合式的思路是將商法視為民法的特殊法，其中許多的商業(yè)活動(dòng)行為都可以從民法現(xiàn)行體系當(dāng)中尋找對(duì)應(yīng)的規(guī)則，如公司保險(xiǎn)、財(cái)務(wù)票據(jù)等，以民商法融合的方式進(jìn)一步促進(jìn)了其合一化發(fā)展，為實(shí)現(xiàn)民商法立法提供了可能［8］。其次，分立式立法的思路是基于法律獨(dú)立的方式予以執(zhí)行，根據(jù)實(shí)際民商式的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行分離式管理，使其對(duì)應(yīng)的法律法規(guī)中的對(duì)象、規(guī)則等形成的差異化，而民法與商法各自具有一套完善的執(zhí)行體系。最后，在民商法立法執(zhí)行的過程中，更好地體現(xiàn)出了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的多元化特征，在對(duì)其進(jìn)行立法的過程中，應(yīng)當(dāng)將工作的重點(diǎn)落在對(duì)于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中常見的民商事行為進(jìn)行有效約束，利用法治化的管理手段使民商法的建立更好地成為推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型與發(fā)展的保障。

（三）推進(jìn)實(shí)施改革

由于民商法在執(zhí)行和實(shí)踐的過程中仍存在一定的不適配和滯后等問題，為更好地保證法律法規(guī)的完善、公平，在其發(fā)展的過程中必須要從實(shí)施的角度出發(fā)對(duì)其進(jìn)行靈活調(diào)整，利用系統(tǒng)化的執(zhí)行機(jī)制實(shí)現(xiàn)優(yōu)化與改革，更好地促進(jìn)我國(guó)民商法合一發(fā)展。首先，在傳統(tǒng)的法律體系建立過程中，會(huì)伴隨著社會(huì)發(fā)展而形成應(yīng)急式立法模式，即在出現(xiàn)突發(fā)事件時(shí)利用行政系統(tǒng)應(yīng)急處置的方式來保證其執(zhí)行與落實(shí)，也使得一些突況的解決變得有法可依，體現(xiàn)出了我國(guó)應(yīng)急體系發(fā)展和法律體系發(fā)展的重要進(jìn)步［9］。但是從民商法的發(fā)展角度來看，這類突發(fā)性立法的模式無法較好地解決商業(yè)經(jīng)營(yíng)過程中產(chǎn)生的各類復(fù)雜性活動(dòng)，必須要有一套更具針對(duì)性、條理性和完善性的立法方式形成適應(yīng)，并和現(xiàn)行的其他法律法規(guī)、政策制度等形成結(jié)合，使民商法的法律體系、機(jī)制更加完善有效。其次，從民商法的執(zhí)行角度來看，商法中的許多規(guī)則是從民法中歸入而來的，其執(zhí)行的邊界性較為模糊，無法從某一案例事件中單獨(dú)選擇民法或商法的細(xì)則內(nèi)容執(zhí)行，必須要采用合一化的模式進(jìn)行立法，便于實(shí)際執(zhí)行時(shí)法規(guī)更加清晰明了。

四、民商法的現(xiàn)代化發(fā)展與展望

在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的影響之下，傳統(tǒng)的商業(yè)模式也發(fā)生了極大的轉(zhuǎn)變，而在網(wǎng)絡(luò)中不同的銷售經(jīng)營(yíng)活動(dòng)急需要有一套完善科學(xué)的法律法規(guī)對(duì)其進(jìn)行約束，更好地利用立法的方式來提升網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)的認(rèn)知水平，使民商法的實(shí)際發(fā)展和當(dāng)前社會(huì)的商業(yè)趨勢(shì)之間形成更好的適配，這也是民商法現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程中的重要一環(huán)。民商法的發(fā)展是為促進(jìn)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)向好發(fā)展形成的法律法規(guī)，從近十年來的網(wǎng)絡(luò)銷售份額占比來看，其逐漸占據(jù)了商業(yè)市場(chǎng)中極為重要的版圖模塊，而原有民商法的細(xì)則和條款在執(zhí)行過程中存在著一定的不適用性，一些主播、網(wǎng)店等也通過不同的手段偷稅漏稅和假貨經(jīng)營(yíng)，是一種誠(chéng)信崩壞的重要體現(xiàn)，和民商法當(dāng)中的利益保護(hù)相違背，必須要通過法律的手段對(duì)其進(jìn)行維護(hù)，避免由于經(jīng)營(yíng)模式的更新發(fā)展而形成的法規(guī)滯后問題［10］。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和個(gè)人利益關(guān)聯(lián)不斷密切的大環(huán)境下，促進(jìn)民法與商法的融合統(tǒng)一成為一種必然趨勢(shì)，在其中有許多原則也相互吸收，在不斷發(fā)展的過程中，極大地實(shí)現(xiàn)了保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序性的作用。

五、結(jié)束語(yǔ)

民商法體系的完善發(fā)展在一定程度上反映出了我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文明的向好發(fā)展，也和建設(shè)法治社會(huì)的基本理念保持一致性，更好地促進(jìn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的多元化架構(gòu)，使市場(chǎng)穩(wěn)定性得到了有效保障。在民商法制度的發(fā)展過程中，必須重視其實(shí)施與改革的適配性，充分結(jié)合當(dāng)前新時(shí)代的發(fā)展特征和已有的政策，真正制定適合國(guó)內(nèi)市場(chǎng)發(fā)展和管理需要的民商法制度體系，使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律管理網(wǎng)絡(luò)更密，加強(qiáng)對(duì)經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者的基本權(quán)益保障，推動(dòng)公民經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

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第2篇：民法典經(jīng)濟(jì)糾紛范文

20世紀(jì)70年代末，黨的確定了實(shí)行改革開放的政策目標(biāo)，以解放束縛了多年的生產(chǎn)力，使生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系之間的關(guān)系更加協(xié)調(diào)，使生產(chǎn)關(guān)系能夠更好地促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展。這也就要求建立一套完整的經(jīng)濟(jì)法律制度，從法律上加以保障。對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的機(jī)制從法律上加以研究成了當(dāng)時(shí)法學(xué)工作者的一項(xiàng)重要課題。在對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行法律機(jī)制研究的基礎(chǔ)上，形成了經(jīng)濟(jì)法學(xué)的雛形。

也許是受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想觀念影響時(shí)間太長(zhǎng)的緣故，剛剛改革開放的經(jīng)濟(jì)使得法學(xué)工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)渴望已久的原因，法學(xué)工作者認(rèn)為只要是跟經(jīng)濟(jì)有關(guān)的法律都屬于經(jīng)濟(jì)法研究的范圍，于是相應(yīng)地形成了大經(jīng)濟(jì)法的概念。在當(dāng)時(shí)，人們以談經(jīng)濟(jì)為時(shí)髦，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法學(xué)和其他法學(xué)部門之間的關(guān)系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經(jīng)濟(jì)有關(guān)的問題都當(dāng)作經(jīng)濟(jì)法問題來對(duì)待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國(guó)資源，從理論上對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行進(jìn)行研究；另一方面從外國(guó)積極引進(jìn)各種經(jīng)濟(jì)法理論，借鑒外國(guó)的法學(xué)研究成果。在這個(gè)階段，有一大批的經(jīng)濟(jì)法學(xué)教材和著作被翻譯成漢語(yǔ)出版發(fā)行。其中最有影響的有前蘇聯(lián)、日本的一些經(jīng)濟(jì)法學(xué)著作和教材，如前蘇聯(lián)拉普捷夫主編的《經(jīng)濟(jì)法理論問題》和《經(jīng)濟(jì)法》，日本的金澤良雄的《經(jīng)濟(jì)法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門》、《日本經(jīng)濟(jì)法概要》等。此外還翻譯了一批經(jīng)濟(jì)法學(xué)論文。在國(guó)內(nèi)則出版了相當(dāng)一部分經(jīng)濟(jì)法著作（主要是教材），形成了眾多的經(jīng)濟(jì)法派別，其中最有影響的是縱橫經(jīng)濟(jì)法論。經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究對(duì)法院的司法實(shí)踐也產(chǎn)生了一定影響。大量經(jīng)濟(jì)案件的出現(xiàn)，使得各級(jí)法院相繼成立了經(jīng)濟(jì)庭，專門處理這些案件。在當(dāng)時(shí)看來，企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)合同糾紛、涉外經(jīng)濟(jì)糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當(dāng)作經(jīng)濟(jì)案件來對(duì)待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權(quán)等很小的范圍內(nèi)。

隨著經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的日漸深入，人們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)并不是包羅萬象的，經(jīng)濟(jì)法研究的許多方面實(shí)際上應(yīng)當(dāng)屬于民法的研究范圍。于是經(jīng)濟(jì)法和民法的關(guān)系問題，包括經(jīng)濟(jì)法和民法的范圍問題，成了人們關(guān)注的焦點(diǎn)。1992年，中國(guó)正式確定了經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。人們通過對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家法律的比較研究，發(fā)現(xiàn)各國(guó)不但在經(jīng)濟(jì)上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學(xué)家們對(duì)經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行研究后，提出了各種不同的觀點(diǎn)，但是這些觀點(diǎn)已經(jīng)跟以前的經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)有了明顯的不同，無所不包的大經(jīng)濟(jì)法概念已經(jīng)很少有人堅(jiān)持。這些觀點(diǎn)被稱作為“新經(jīng)濟(jì)法理論”或者“新經(jīng)濟(jì)法諸論”。

但是令人遺憾的是，自從新經(jīng)濟(jì)法理論逐漸定型以后，人們對(duì)經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究就很少有突破，形成了經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關(guān)注經(jīng)濟(jì)法各部門學(xué)科的研究，甚至還有少數(shù)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對(duì)經(jīng)濟(jì)法是否真的存在，或者是否有必要存在都產(chǎn)生了懷疑，將自己的研究方向轉(zhuǎn)向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經(jīng)濟(jì)法的地位問題受到了更大的影響?！逗贤ā返闹贫ê褪┬小ⅰ段餀?quán)法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動(dòng)，使越來越多的經(jīng)濟(jì)法學(xué)者把目光轉(zhuǎn)向了民商法學(xué)研究。同時(shí)，法學(xué)研究的結(jié)果對(duì)法院的司法實(shí)踐同樣產(chǎn)生了影響。雖然經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)經(jīng)濟(jì)法還存在不同看法，對(duì)經(jīng)濟(jì)法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達(dá)成一種共識(shí)，即經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整跟國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控有關(guān)的法律問題，而平等的民事主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系由民法來調(diào)整。對(duì)于經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，法學(xué)界已經(jīng)很少有人表示懷疑。至少對(duì)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反壟斷法等等屬于經(jīng)濟(jì)法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經(jīng)濟(jì)法研究范圍的縮小，于是有人對(duì)法院經(jīng)濟(jì)庭的存在都表示了懷疑。認(rèn)為經(jīng)濟(jì)庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經(jīng)濟(jì)法范圍的案件則很少，因此主張撤消經(jīng)濟(jì)庭，變經(jīng)濟(jì)庭為民庭。這種觀點(diǎn)是一種狹隘的部門利益觀點(diǎn)。人們意識(shí)到經(jīng)濟(jì)庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認(rèn)識(shí)的深入，是一件好事，也是法學(xué)研究的進(jìn)步。但是，是否就到了一定要取消經(jīng)濟(jì)法庭的地步呢？我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，經(jīng)濟(jì)法庭的設(shè)立，對(duì)我國(guó)解決經(jīng)濟(jì)糾紛、促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)作出了巨大貢獻(xiàn)，而且在經(jīng)濟(jì)庭審理的大量經(jīng)濟(jì)案件中，很多案件即使按照某些激進(jìn)民法學(xué)家的觀點(diǎn)也不應(yīng)當(dāng)屬于民法的受案范圍。例如，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的案件，等等。當(dāng)然，他們可能會(huì)說，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的案件，從本質(zhì)上說是侵權(quán)糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國(guó)目前還沒有）實(shí)際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會(huì)公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認(rèn)為的話，其實(shí)所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因?yàn)樗麄儦w根到底都是一種侵權(quán)糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質(zhì)上來說，難道就不是由于行政機(jī)構(gòu)侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益而釀成的侵權(quán)糾紛嗎？

其次，法院各法庭的設(shè)置缺乏一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。有的法庭是根據(jù)受理案件的性質(zhì)來設(shè)立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據(jù)其他標(biāo)準(zhǔn)，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設(shè)立的，如鐵路法庭、海事法庭的設(shè)立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個(gè)部門，集中起來由某個(gè)單獨(dú)的法庭來處理比較方便。我們也不否認(rèn)法院各審判庭的設(shè)置都是從審判的實(shí)際需要出發(fā)的，但是其目的都是為了方便人們?cè)V訟活動(dòng)的進(jìn)行。經(jīng)過近二十年的審判實(shí)踐，人們已經(jīng)完全適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)庭的概念，人們已經(jīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)庭的受案范圍已經(jīng)有了非常清楚的認(rèn)識(shí)。如果突然間取消經(jīng)濟(jì)法庭，勢(shì)必使人們對(duì)法院的行為感到茫然，對(duì)法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)法是否已經(jīng)已經(jīng)被廢除了的疑慮。這對(duì)當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究是很不利的。

再次，取消經(jīng)濟(jì)法庭即便是為了使受理案件的性質(zhì)在法理上說得過去，但是，在經(jīng)濟(jì)法庭取消以后，本來應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟(jì)法庭受案范圍或者將來肯定會(huì)出現(xiàn)并且應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟(jì)法庭受案范圍的案件，缺乏相應(yīng)的受理機(jī)關(guān)。我們總不能把它們讓民庭來受理，因?yàn)槟菍⒃诜ɡ砩嫌终f不過去了。例如，近些年來，人們對(duì)壟斷現(xiàn)象都非常痛恨，因此認(rèn)為我國(guó)制定《反壟斷法》不但必要，而且可行。如果在最近的將來，《反壟斷法》出臺(tái)以后，人們想提起反壟斷訴訟應(yīng)該由哪個(gè)法庭來受理呢？以及現(xiàn)在還經(jīng)常出現(xiàn)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的案件應(yīng)當(dāng)繼續(xù)由哪個(gè)法庭來受理？如果由民事法庭來受理，這樣豈不是又成了大民法理論，回到了原來大經(jīng)濟(jì)法研究的老路上去了？

因此，本人認(rèn)為，撤消經(jīng)濟(jì)法庭的提法應(yīng)當(dāng)慎之又慎。我們完全可以考慮保留現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)法庭，但是對(duì)其受案范圍作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，使得所受理的案件在法理上更加說得過去，同時(shí)也不至于讓人們一時(shí)無法接受。對(duì)于經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)向何處去的問題，張守文教授在其新近發(fā)表的論文“中國(guó)經(jīng)濟(jì)法的回顧與前瞻”中提到，中國(guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)在世界法學(xué)舞臺(tái)上的地位問題是我國(guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)需要研究的一個(gè)重要課題。筆者認(rèn)為這個(gè)問題的提出非常必要，而且也非常及時(shí)。這確實(shí)是一個(gè)值得每一個(gè)法學(xué)工作者深思的問題。

在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，似乎比較注重從外國(guó)借鑒，而忽略了向外國(guó)介紹中國(guó)的經(jīng)濟(jì)法理論。他們也許考慮的是我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法理論還不夠成熟，許多問題還沒有徹底解決，因此，不宜冒然向外國(guó)介紹。實(shí)際上，他們也清楚地知道，經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的歷史還不長(zhǎng)，我國(guó)當(dāng)初從外國(guó)引進(jìn)經(jīng)濟(jì)法理論時(shí)，外國(guó)的經(jīng)濟(jì)法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)已經(jīng)取得了令人驕傲的成就，經(jīng)濟(jì)法的理論已經(jīng)基本形成，經(jīng)濟(jì)法的地位已經(jīng)得到認(rèn)可。但是我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法理論和外國(guó)的經(jīng)濟(jì)法理論已經(jīng)有了較大的不同。我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法已經(jīng)不再是前蘇聯(lián)和日本的經(jīng)濟(jì)法著作中所說的經(jīng)濟(jì)法了。美國(guó)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法概念有著質(zhì)的不同。它更多的是利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和手段來對(duì)法律問題進(jìn)行分析，這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題，也包括法制史上的問題。筆者從互聯(lián)網(wǎng)上看到美國(guó)法經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)年會(huì)的一份會(huì)議安排，其中不但有法制史（不是經(jīng)濟(jì)法的立法史或者立法思想史）、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發(fā)言。這也就說明，美國(guó)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)和我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法是兩個(gè)完全不同的概念。

或者反過來，如果認(rèn)為外國(guó)沒有我國(guó)所說的經(jīng)濟(jì)法，怕他們接受不了，而不去向外國(guó)介紹的話，就更加不應(yīng)該了。如果國(guó)外已經(jīng)有了我們所說的經(jīng)濟(jì)法理論，而且發(fā)展得更加成熟，這時(shí)向它們介紹，反而有班門弄斧之嫌。而正是因?yàn)樗麄儧]有，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法是具有中國(guó)特色的法學(xué)體系，我們才值得而且有必要介紹給他們，使他們了解、接受我們的經(jīng)濟(jì)法學(xué)。美國(guó)沒有大陸法中的民法學(xué)，但是，美國(guó)用英文出版的各國(guó)民法著作已有不少，包括我國(guó)民法著作。美國(guó)還用英文出版了我國(guó)的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經(jīng)濟(jì)法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國(guó)政法大學(xué)以及今年北京大學(xué)針對(duì)美國(guó)學(xué)生辦的中國(guó)法短訓(xùn)班都沒有安排經(jīng)濟(jì)法的課程，其原因可能是多方面的，但是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者沒有努力爭(zhēng)取也許也是一個(gè)非常重要的原因。

我們?cè)谙蛲鈬?guó)借鑒法學(xué)理論時(shí)，一般都比較注意從發(fā)達(dá)的資本主義國(guó)家，尤其是美國(guó)和日本、法國(guó)、德國(guó)等加以借鑒，因?yàn)樗麄兊慕?jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，對(duì)其他國(guó)家的影響比較大。那么，我們?cè)谙驀?guó)外介紹中國(guó)經(jīng)濟(jì)法時(shí)，同樣應(yīng)當(dāng)以這些國(guó)家尤其是美國(guó)為主要目標(biāo)。我們要想經(jīng)濟(jì)法在世界法學(xué)舞臺(tái)占有一席之地，不主動(dòng)向它們介紹我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法理論，他們是不會(huì)主動(dòng)向我們來取經(jīng)的。那么，我們應(yīng)當(dāng)如何向國(guó)外介紹中國(guó)的經(jīng)濟(jì)法理論呢？筆者以為，以下幾個(gè)方面值得我們考慮。

一、出國(guó)講學(xué)。近些年來，我國(guó)每年都有不少法學(xué)家到國(guó)外作訪問學(xué)者或者講學(xué)，但是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國(guó)門的經(jīng)濟(jì)法學(xué)者中，除了很少一部分外，絕大多數(shù)都是去當(dāng)學(xué)生，了解國(guó)外的法學(xué)研究動(dòng)態(tài)，介紹外國(guó)的法學(xué)研究成果，而很少向外國(guó)介紹具有中國(guó)特色的中國(guó)經(jīng)濟(jì)法理論。我盼望我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)家，尤其是經(jīng)濟(jì)法權(quán)威們不要將自己的影響局限在國(guó)內(nèi)，而應(yīng)當(dāng)向國(guó)外滲透。出國(guó)講學(xué)，介紹中國(guó)的經(jīng)濟(jì)法理論，尤其是經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論不失為一條有效途徑。

二、單獨(dú)或者和國(guó)家立法、行政機(jī)構(gòu)舉辦經(jīng)濟(jì)法國(guó)際研討會(huì)。改革開放以來，我國(guó)已經(jīng)培養(yǎng)了不少外國(guó)留學(xué)生，其中就有一部分是經(jīng)濟(jì)法專業(yè)的留學(xué)生。他們對(duì)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)法理論即使沒有深入獨(dú)到的研究，也有相當(dāng)多的了解。他們回國(guó)之后，有的從事法學(xué)研究，有的從事法律實(shí)務(wù)。我們可否建議他們利用所學(xué)的中國(guó)經(jīng)濟(jì)法理論以及經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究方法對(duì)他們本國(guó)的經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行比較研究，寫出文章或者專著在本國(guó)發(fā)表或者出版。同時(shí)在有關(guān)的經(jīng)濟(jì)法國(guó)際研討會(huì)上和國(guó)內(nèi)學(xué)者進(jìn)行交流，相互切磋，以促進(jìn)中國(guó)經(jīng)濟(jì)法在國(guó)外的影響。

三、注重直接用外文尤其是英文著書立說，或者將國(guó)內(nèi)有影響的經(jīng)濟(jì)法理論著作翻譯成外文向國(guó)外介紹。每年我們都能在外國(guó)的期刊上見到相當(dāng)數(shù)量的中國(guó)法論文，但是關(guān)于中國(guó)經(jīng)濟(jì)法的論文卻很少見到。正如我前面說到的，如果我們不主動(dòng)走出去，他們可能不會(huì)請(qǐng)進(jìn)來。因此，如果我們的經(jīng)濟(jì)法學(xué)家能夠申請(qǐng)科研立項(xiàng)、爭(zhēng)取獲得國(guó)內(nèi)或者國(guó)外的科研資助，將中國(guó)有影響的經(jīng)濟(jì)法研究成果向外國(guó)介紹和推廣，那么，他們對(duì)中國(guó)的法律制度的了解將會(huì)更加完整、準(zhǔn)確、清楚。

第3篇：民法典經(jīng)濟(jì)糾紛范文

關(guān)鍵詞：保證期間；訴訟時(shí)效；銜接

中圖分類號(hào)：DF522 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

所謂保證期間，即為保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間、“為保證責(zé)任的存續(xù)期間”［1］、 “債權(quán)人可以請(qǐng)求保證人履行保證的義務(wù)的有效期間”［2］等等。訴訟時(shí)效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時(shí)效期間屆滿時(shí)，人民法院對(duì)權(quán)利人的權(quán)利不再進(jìn)行保護(hù)的制度。保證期間和訴訟時(shí)效決定著保證人的責(zé)任存在與否以及債權(quán)人權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)，涉及到債權(quán)人和保證人的自身經(jīng)濟(jì)利益，處理好兩者關(guān)系，同時(shí)對(duì)于經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)糾紛的順利解決都具有重要意義。

一、保證期間與保證合同訴訟時(shí)效的選擇

1． 支持與反對(duì)保證期間的兩種觀點(diǎn)。關(guān)于保證期間的存廢問題，一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律規(guī)定保證期間是具有積極現(xiàn)實(shí)意義的，主要表現(xiàn)在：一是立法衡平保證人與債權(quán)人利益的合理結(jié)果，保證為單務(wù)、無償，債權(quán)人完全享有利益，保證人全部是義務(wù)，法律有必要平衡雙方利益，借助保證期間可使保證人的不利益得到緩解。二是有助于保證擔(dān)保的適用，保證期間降低保證人承保風(fēng)險(xiǎn)，有助于克服實(shí)踐中覓保難的現(xiàn)象，推動(dòng)保證擔(dān)保的適用，促進(jìn)社會(huì)資金的融通。三是有利于敦促債權(quán)人即時(shí)行使權(quán)利，盡早解決糾紛。另一種觀點(diǎn)主張應(yīng)當(dāng)廢除或簡(jiǎn)化保證期間，采用許多大陸法系國(guó)家所采取的有約定從約定，沒有約定按照訴訟時(shí)效的規(guī)定。其主要理由有以下兩點(diǎn)：一是保證期間的立法技術(shù)不足，使其人為復(fù)雜化，導(dǎo)致混亂。認(rèn)為“保證期間制度在一個(gè)漩渦中越陷越深，而由于立法技術(shù)的欠缺，又使其陷入人為復(fù)雜的惡性循環(huán)之中其與訴訟時(shí)效的糾纏不清更增加了人們的困惑。保證期間存在的合理性何在?對(duì)保證人的保護(hù)是否大到必須要建立如此繁雜的制度的程度，已有訴訟時(shí)效的限制，是否還有規(guī)定保證期間限制的必要”［3］。二是現(xiàn)行法的保證期間的規(guī)定嚴(yán)重違反了當(dāng)事人的意思自治，干預(yù)了當(dāng)事人在平等、自愿情況下達(dá)成的合意，是對(duì)私法自治原則的侵犯和背離。法律不能只注重對(duì)保證人的保護(hù)，債權(quán)人的利益同樣重要。因此，合理選擇是僅當(dāng)事人對(duì)保證期間有約定的保證責(zé)任才受保證期間的限制，無約定的則無保證責(zé)任期間的限制而應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效。

2． 對(duì)反對(duì)觀點(diǎn)的檢討。理論上說保證人以其一般財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，沒有劃定擔(dān)保物范圍，具有不特定性，債權(quán)人只能就保證人一般財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求清償，對(duì)保證人財(cái)產(chǎn)無優(yōu)先受償權(quán)，僅是普通債權(quán)人，與其他債權(quán)人地位平等，發(fā)生糾紛只能借助債權(quán)保護(hù)，而不能用物權(quán)手段支配處分保證人財(cái)產(chǎn)，這可能是實(shí)踐中當(dāng)事人不愿意使用保證的一個(gè)原因。在西方國(guó)家，保證在眾多擔(dān)保手段中僅占極小的份額，例如在德國(guó)，在各種擔(dān)保方式中，保證在批發(fā)業(yè)中只占6.1%，在制造業(yè)中占11.7%［4］，這可能也是許多大陸法系國(guó)家不太注重保證期間的一個(gè)原因。而我國(guó)卻不同，據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)僅四大金融資產(chǎn)管理公司所接收的四大國(guó)有銀行1995年前發(fā)放的貸款的剝離不良資產(chǎn)中保證就占到50%［5］。因此，在我國(guó)規(guī)定保證期間還是有必要的。

對(duì)于反對(duì)者所提的兩點(diǎn)也值得商榷。對(duì)于第一點(diǎn)，現(xiàn)行法的立法技術(shù)的確存在不足而導(dǎo)致了人為的復(fù)雜化，但這一點(diǎn)不是不能改變的，正是因?yàn)榱⒎夹g(shù)有缺陷才要不斷的完善和補(bǔ)正它。其實(shí)司法解釋正是依此思想為指導(dǎo)而做出的，雖然其本身還有不足甚至某些地方加劇了混亂，但在許多地方理清了擔(dān)保法原來的不足和混亂，是具有十分積極的意義和作用的，因此更需要進(jìn)一步完善不足之處。關(guān)于第二點(diǎn)更有進(jìn)一步檢討的必要。首先，在沒有約定保證期間的情況下并非直接適用法定保證期間，而是要按照合同法的規(guī)定由當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商和補(bǔ)充，在不能達(dá)成一致的情況下才適用保證期間。其次，對(duì)于所謂的“僅當(dāng)事人對(duì)保證期間有約定的保證責(zé)任才受保證期間的限制，無約定的則無保證責(zé)任期間的限制”這種合理選擇，對(duì)我國(guó)的現(xiàn)行擔(dān)保法而言則恰恰相反。實(shí)踐中，對(duì)于無約定而適用法定六個(gè)月保證期間的反而極少發(fā)生糾紛，在當(dāng)事人約定保證期間，特別是約定的保證期間超出2年的才導(dǎo)致了大量的爭(zhēng)議和混亂。再者，即使是采取有約定從約定，沒有約定適用訴訟時(shí)效的規(guī)定，也不可能僅此一句原則性的規(guī)定就能解決所有問題，這里也會(huì)涉及到許多技術(shù)性問題和體系化問題。

雖然大陸法系各國(guó)大多規(guī)定有保證期間的適用保證期間，沒有的適用訴訟時(shí)效，但這只是原則性規(guī)定，各國(guó)規(guī)定也是有所差別。訴訟時(shí)效制度源于羅馬法，羅馬古時(shí)除個(gè)別債權(quán)例外都是永久性的，且不許附以終期和解除條件，是沒有訴訟時(shí)效制度的。后來，大法官規(guī)定了一年期的保護(hù)權(quán)利，從而有了永久訴和暫時(shí)訴（或稱有期訴）的區(qū)別，至公元424年，特奧西多烏斯二世和霍諾里烏斯帝規(guī)定不在法定期間的喪失勝訴權(quán)，不得再進(jìn)行，但不喪失實(shí)體權(quán)利，且將一般訴權(quán)的期限定為最長(zhǎng)的30年，抵押訴權(quán)為40年，但仍沿用永久訴的名稱［6］。

法國(guó)法和德國(guó)法繼承羅馬法，都將一般訴訟時(shí)效規(guī)定為30年，雖然大陸法國(guó)家，除了普通訴訟時(shí)效外，都存在多個(gè)特殊和短期訴訟時(shí)效，但保證合同又不適用特殊的短期時(shí)效而是適用普通時(shí)效，這樣長(zhǎng)的訴訟時(shí)效完全能保護(hù)債權(quán)人權(quán)利，債權(quán)人就沒有必要約定更長(zhǎng)的保證期間或是約定到全部清償為止之類的規(guī)定，即使約定保證期間一般也會(huì)是短于訴訟時(shí)效，這正是為了保證人的利益。日本民法典和意大利民法典規(guī)定一般訴訟時(shí)效是10年，雖然短于30年的期限，但以其制定時(shí)的社會(huì)歷史背景看，10年的訴訟時(shí)效期間也完全能夠保護(hù)債權(quán)人的利益。法國(guó)和日本雖沒有明確保證期間的規(guī)定，但都規(guī)定債權(quán)人怠于行使權(quán)利，因此造成的損失，保證人在此范圍內(nèi)免責(zé)，這其實(shí)也是立法者對(duì)保證人和債權(quán)人的利益協(xié)調(diào)，是針對(duì)沒有約定保證期間時(shí)對(duì)保證人的一種保護(hù)。需要注意的是，保證作為從債務(wù)適用主從原則，主債務(wù)屆期消滅，保證債務(wù)自然也隨之消滅。保證債務(wù)作為主債務(wù)的從債務(wù)，負(fù)擔(dān)是不得超過主債務(wù)負(fù)擔(dān)的，不僅包括數(shù)量，也應(yīng)當(dāng)包括期限。早在羅馬時(shí)期，優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》在保證債務(wù)負(fù)擔(dān)不得超過主債務(wù)負(fù)擔(dān)的論述中曾經(jīng)提到過這點(diǎn)，“事實(shí)上，不足和超過不僅被理解為針對(duì)數(shù)量，而且也被理解為針對(duì)時(shí)間”［7］，即保證人在保證責(zé)任承擔(dān)的時(shí)間期限上不得超過主債務(wù)人。

如果單單從法條字面上看，瑞士民法典可能是最嚴(yán)格執(zhí)行所謂私法自治原則的法典了，瑞士債法典第140條規(guī)定訴訟時(shí)效適用于設(shè)定有保證或抵押擔(dān)保的債權(quán)，但債權(quán)人在其債權(quán)因訴訟時(shí)效屆滿得不到清償時(shí)，可以通過保證或者抵押實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。也就是說當(dāng)事人可以約定保證期間長(zhǎng)于訴訟時(shí)效,如果這樣約定，即使債務(wù)過訴訟時(shí)效，保證人也要承擔(dān)保證責(zé)任。第509條規(guī)定自然人提供的保證自保證成立之日起滿20年消滅，保證人可書面聲明延長(zhǎng)，但延長(zhǎng)不得超過10年，而且延長(zhǎng)聲明只能在保證期限屆滿前一年內(nèi)提出才有效。也就是說保證期間最長(zhǎng)瑞士可以達(dá)到30年，而瑞士債法典第127條普通訴訟時(shí)效10年。因此，瑞士民法在諸多大陸法系國(guó)家中可謂是最嚴(yán)格保護(hù)債權(quán)人利益，嚴(yán)格執(zhí)行當(dāng)事人約定。但是，如果進(jìn)一步考察就會(huì)發(fā)現(xiàn)并非完全如此。瑞士債法典第500條規(guī)定除非事先或事后相反約定，自然人保證的保證金額每年減少3%，主債務(wù)有抵押擔(dān)保的，每年減少最初金額的1%，無論如何，自然人保證至少應(yīng)當(dāng)按照主債務(wù)減少比例予以減少。按照此條規(guī)定，在只有保證的情況下，如果當(dāng)事人約定保證期間為20年，保證人將免除60%的責(zé)任而只承擔(dān)40%的責(zé)任。如果當(dāng)事人延長(zhǎng)為30年，那么到時(shí)，即使債務(wù)人完全不能履行債務(wù)并執(zhí)行完全無果，保證人也將僅僅承擔(dān)10%的責(zé)任。所以，保證期間約定的越長(zhǎng)，保證人承擔(dān)的責(zé)任范圍越小，債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)越大，可見瑞士民法典是通過這種方法來減輕保證人的責(zé)任，促使債權(quán)人及早的積極行使權(quán)利。

我國(guó)一般訴訟時(shí)效只有兩年，雖然就現(xiàn)代社會(huì)而言，兩年時(shí)間對(duì)于權(quán)利人行使權(quán)利是足夠的。但從經(jīng)濟(jì)學(xué)說只要有可能，任何人都希望將自己的利益最大化，而不論其是否合理。約定過長(zhǎng)的保證期間就是這種思想的反映，而我國(guó)的保證期間又沒有上限規(guī)定，因此使得實(shí)踐中這種情況隨處可見。在這種情況下即使我國(guó)采取有約定按照約定，沒有適用訴訟時(shí)效的立法技術(shù)，也還是會(huì)出現(xiàn)約定過長(zhǎng)保證期間、約定不明和約定到全部清償為止糾紛的問題，出現(xiàn)對(duì)保證期間的定性問題等的爭(zhēng)論。因此，還是以現(xiàn)行法為基礎(chǔ)不斷改進(jìn)為好，立法技術(shù)有缺陷和不足是可以改變的，應(yīng)該將其不斷完善，而不應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單的去廢除。西方國(guó)家沒有規(guī)定的未必我國(guó)就不能規(guī)定，規(guī)定了也未必就是錯(cuò)誤的。擔(dān)保法立法技術(shù)性極強(qiáng)，只要按照相關(guān)理論將制度設(shè)計(jì)合理就是成功的。借鑒國(guó)外立法也要考察其歷史背景，不能盲目移植。再者還要考慮立法成本和資源，以及社會(huì)效應(yīng)等許多問題，因此不可輕言廢立。

二、 保證期間與訴訟時(shí)效的并存與銜接問題

1． 兩種觀點(diǎn)。在對(duì)保證期間的存廢問題進(jìn)行檢討并選擇保證期間后，面臨著保證期間與訴訟時(shí)效是否并存以及如何銜接的問題。在此問題上，主要存在著兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為保證期間與訴訟時(shí)效不能并存：訴訟時(shí)效和保證期間對(duì)待債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)的處理方式并不相同，從而不可能發(fā)生兩者并行不悖的情形，只能選擇其一。如果說保證合同存在著訴訟時(shí)效，那么該訴訟時(shí)效就是債權(quán)人對(duì)保證人的請(qǐng)求權(quán)受勝訴權(quán)的保護(hù)，但根據(jù)法律規(guī)定以及保證期間的性質(zhì)，只要保證期間經(jīng)過，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的實(shí)體權(quán)利即告消滅，更談不上勝訴權(quán)的存在，因而所謂的保證合同的訴訟時(shí)效本質(zhì)上是與保證期間的性質(zhì)不相容的［8］。一種觀點(diǎn)認(rèn)為兩者可以并存而且可以銜接，司法解釋就是采取此種觀點(diǎn)做出了相關(guān)規(guī)定，司法解釋第34條規(guī)定“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提訟或者申請(qǐng)仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效”。

2． 對(duì)兩種觀點(diǎn)的檢討。保證期間與保證合同的訴訟時(shí)效是可以并存和銜接的，如果債權(quán)人期間內(nèi)不主張權(quán)利，的確是導(dǎo)致保證人保證責(zé)任消滅，債權(quán)人喪失對(duì)保證人的實(shí)體權(quán)利，但這是從消極方面說的，如果債權(quán)人在重新計(jì)算的保證期間內(nèi)主張權(quán)利，那他對(duì)保證人的權(quán)利就不會(huì)消滅，這個(gè)時(shí)候就會(huì)存在保證合同的訴訟時(shí)效和勝訴權(quán)的問題了。另外，兩者存在的時(shí)間段不一樣，不存在交叉和重疊，處理方式和性質(zhì)不同并不導(dǎo)致不能并存。

但司法解釋所作的具體規(guī)定卻存在諸多不合理不合法之處，其與《擔(dān)保法》第25條的規(guī)定存在兩個(gè)不同：一是期間的起算點(diǎn)變了，按照擔(dān)保法規(guī)定的理解，應(yīng)當(dāng)在對(duì)主債務(wù)人執(zhí)行完畢之后如不能完全償債時(shí)，才計(jì)算期間；而按照司法解釋的規(guī)定，是從判決或仲裁裁決生效之日期，計(jì)算期間。但實(shí)踐中這兩者是會(huì)存在時(shí)間差距的，如此規(guī)定，顯然考慮不周，且先不論在判決生效后起算的是否應(yīng)當(dāng)是訴訟時(shí)效，單就此時(shí)起算訴訟時(shí)效而言，很可能會(huì)出現(xiàn)對(duì)債務(wù)人的執(zhí)行程序還未完畢，對(duì)保證人的訴訟時(shí)效已經(jīng)經(jīng)過的情況。二是起算的期間的種類變了，按照擔(dān)保法的規(guī)定，對(duì)主債務(wù)人執(zhí)行完畢后，應(yīng)當(dāng)重新計(jì)算保證期間，而按照司法解釋，卻是計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效，這一規(guī)定的改變?cè)斐闪藘煞N不同的法律后果：其一，在現(xiàn)行法下保證人承擔(dān)責(zé)任的期間可能延長(zhǎng)了，在法定期間下保證人的承擔(dān)責(zé)任期間一定會(huì)延長(zhǎng)，約定期間如果短于兩年則也是如此。其二，債權(quán)人經(jīng)過期間后消滅的權(quán)利性質(zhì)不同了，同時(shí)規(guī)定保證合同的訴訟時(shí)效從判決或裁定生效之日計(jì)算，很可能出現(xiàn)執(zhí)行程序還未完畢，保證合同的訴訟時(shí)效屆滿的情況，即使未過，實(shí)際上也縮短了訴訟期間，不利于債權(quán)人［9］。對(duì)于這些問題，最高人民法院權(quán)威人士對(duì)司法解釋34條為何規(guī)定也做了解釋，其稱保證期間內(nèi)債權(quán)人按照法律規(guī)定方式主張了權(quán)利，則保證期間不再發(fā)生作用，并從中斷時(shí)起保證期間歸于消滅，訴訟時(shí)效開始起作用［10］。這種觀點(diǎn)過分著眼于保證期間與訴訟時(shí)效的銜接，但其忽略了保證期間與訴訟時(shí)效為兩個(gè)獨(dú)立的制度，有著各自的運(yùn)行規(guī)則的事實(shí)［3］。其解釋顯得牽強(qiáng)。

對(duì)于規(guī)定從判決生效后而不是從執(zhí)行完畢后起算訴訟時(shí)效，最高法院的權(quán)威解釋也是認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)的，認(rèn)為在一般保證中，債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人或仲裁，并強(qiáng)制執(zhí)行前，保證人可以拒絕承擔(dān)責(zé)任時(shí)，“這段期間可能持續(xù)很長(zhǎng)時(shí)間”［10］，可仍然認(rèn)定訴訟時(shí)效自判決生效后起算，理由卻僅僅是“這些活動(dòng)在兩年的訴訟時(shí)效內(nèi)一般是可以完成的”［10］。這樣一句話顯然是不充分的，缺乏說服力。對(duì)此，只有一種學(xué)理解釋較有說服力：即在人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)的裁決生效之后，債權(quán)人即得申請(qǐng)執(zhí)行裁決。若債權(quán)人怠于行使權(quán)利不申請(qǐng)執(zhí)行，則會(huì)使保證人的保證債務(wù)長(zhǎng)期處于不確定的狀態(tài)，也等于債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人或申請(qǐng)仲裁，因此從債權(quán)人得申請(qǐng)執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)之日起，債權(quán)人不申請(qǐng)執(zhí)行的，于保證期間屆滿后，保證人的保證責(zé)任即免除［11］。但要注意的是，此處明確說明的是起算的保證期間而不是司法解釋中所說的訴訟時(shí)效，而且即使是在判決生效后計(jì)算保證期間，不從執(zhí)行完畢后開始計(jì)算。此時(shí)按照擔(dān)保法規(guī)定，保證人的保證責(zé)任還未開始，而在債權(quán)人對(duì)執(zhí)行完畢后，保證人的保證期間很可能已經(jīng)經(jīng)過，保證人已經(jīng)免責(zé)。在保證期間有最高上限的情況下，由于我國(guó)規(guī)定債權(quán)人申請(qǐng)執(zhí)行的期限是六個(gè)月或一年，這種情況出現(xiàn)的機(jī)會(huì)會(huì)更大，這對(duì)債權(quán)人是不公平的。其實(shí)要實(shí)現(xiàn)督促債權(quán)人及時(shí)申請(qǐng)執(zhí)行以保護(hù)保證人利益的目的，完全可以明確規(guī)定債權(quán)人要及時(shí)行使權(quán)利以及怠于行使的不利后果，沒有必要以破壞擔(dān)保法的體系的代價(jià)來實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)。

在闡述為何重新起算的是訴訟時(shí)效時(shí)，最高人民法院權(quán)威人士稱法律規(guī)定保證期間適用訴訟時(shí)效的規(guī)定，意圖在于說明保證期間已經(jīng)轉(zhuǎn)換為訴訟時(shí)效，此后應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定來處理。這種說法是值得商榷的，擔(dān)保法規(guī)定保證期間適用時(shí)效中斷的規(guī)定只是為了避免債權(quán)人對(duì)債務(wù)人并執(zhí)行完畢后，保證期間已經(jīng)過期，對(duì)債權(quán)人的不公平結(jié)果，保證期間轉(zhuǎn)化為訴訟時(shí)效的意圖從何而來，至少?gòu)姆l文意上看不出絲毫意思。對(duì)此最高法院并沒有從正面進(jìn)行闡述解釋，而是提出一種觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)認(rèn)為既然法律規(guī)定保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定，就說明保證期間仍然存在，并且仍然起作用，無非是按照處理訴訟時(shí)效的原則，來處理已經(jīng)中斷了的保證期間。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)保證期間的性質(zhì)來處理有關(guān)問題。中斷的法律效果發(fā)生于保證期間進(jìn)行之中，因法定事由的發(fā)生，致使已經(jīng)經(jīng)過的保證期間全部歸于無效，保證期間應(yīng)當(dāng)重新計(jì)算。例如，在當(dāng)事人未約定保證期間時(shí)，適用六個(gè)月的法定期間，當(dāng)債權(quán)人在此期間內(nèi)主張權(quán)利后，引起保證期間中斷，此后債權(quán)人仍需每隔六個(gè)月主張一次權(quán)利，最高法院認(rèn)為按照此觀點(diǎn)，從實(shí)務(wù)角度看，在當(dāng)事人約定的保證期間較短的情況下，如果將這一規(guī)定理解為中斷了保證期間，則債權(quán)人必須不斷的主張權(quán)利，以使自己主張權(quán)利的期限得以延續(xù)，稍有疏忽就可能錯(cuò)過機(jī)會(huì)，這顯然對(duì)債權(quán)人十分不利的［10］，因此主張起算訴訟時(shí)效。可見最高法院是通過批判一種與之不同觀點(diǎn)來強(qiáng)調(diào)自己的觀點(diǎn)的正確，此觀點(diǎn)將保證期間作為訴訟時(shí)效處理，因此得出債權(quán)人需要不斷向保證人主張的結(jié)論是不妥當(dāng)?shù)?，但其認(rèn)為保證期間仍然存在，并且仍然起作用，是正確的，而最高法院因?yàn)槠浣Y(jié)論的錯(cuò)誤而否認(rèn)和忽視前提的正當(dāng)性進(jìn)而否認(rèn)整個(gè)觀點(diǎn)，也是不可取的。另外，最高法院還提出另外兩種理由：一是保證期間性質(zhì)上是一種除斥期間，不發(fā)生中止中斷，如果認(rèn)為擔(dān)保法25條規(guī)定確定保證期間可以中斷，則與保證期間的性質(zhì)不相符合；二是將此期間理解為保證期間的中斷，則在訴訟時(shí)效之外又產(chǎn)生了一種與訴訟時(shí)效相同的，可以隨時(shí)中止、中斷的期間，兩者如何區(qū)分、如何銜接均難以解決［10］。對(duì)這兩點(diǎn)應(yīng)當(dāng)明確的是保證期間屬于除斥期間是司法解釋的規(guī)定，擔(dān)保法并沒有對(duì)其性質(zhì)明確認(rèn)定，以司法解釋反駁擔(dān)保法，違反法律位階，以現(xiàn)行法規(guī)定解釋，理由本身也不充足，此處最高法院實(shí)際又是將保證期間視為訴訟時(shí)效了，而且保證期間是否是除斥期間也和此處要起算訴訟時(shí)效沒有必然的聯(lián)系。另外，擔(dān)保法作為特別法，其規(guī)定的保證期間適用中斷的規(guī)定是優(yōu)先于民法通則的關(guān)于訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定的，是不會(huì)出現(xiàn)最高法院所認(rèn)為的不能區(qū)分和銜接的問題。

對(duì)于司法解釋34條的檢討，正如孔祥俊先生所言，對(duì)擔(dān)保法關(guān)于保證期間中斷的正當(dāng)理解應(yīng)當(dāng)是，中斷事由結(jié)束后重新計(jì)算保證期間，也即原保證期間只是因中斷事由的出現(xiàn)而改變了起算點(diǎn)，其本身不發(fā)生一去不回的消滅，不可能前邊是訴訟時(shí)效，中斷后重新計(jì)算變成了除斥期間或者其他期間。訴訟時(shí)效中斷的原理就是如此，擔(dān)保法恰恰將保證期間的中斷適用了訴訟時(shí)效中斷的原理，不可能做別的解釋，而且，擔(dān)保法25條2款對(duì)保證期間的規(guī)定顯然是強(qiáng)制性規(guī)定，并同時(shí)適用約定期間和法定期間，中斷后重新起算的保證期間仍然是債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)或保證人代償責(zé)任消滅的期間，其性質(zhì)上屬于實(shí)體權(quán)利消滅期間，按照司法解釋，保證期間中斷后訴訟時(shí)效取代了保證期間，訴訟時(shí)效屆滿后債權(quán)人并不消滅對(duì)保證人的實(shí)體權(quán)利而是只消滅勝訴權(quán)［8］。司法解釋強(qiáng)行要求按照訴訟時(shí)效處理，顯然與當(dāng)事人的意思以及擔(dān)保法尊重當(dāng)事人意思的本意背道而馳。況且，這當(dāng)中并不存在因公共利益需要而改變當(dāng)事人意思的必要。解釋缺乏合理性。而且，考慮到保證的單務(wù)性和無償性，不應(yīng)當(dāng)讓保證人處于過于不利的地位。保證期間更主要是為保護(hù)保證人利益，限定其不利程度。而司法解釋則將保證人推上了與債務(wù)人相同的地位，忽視了保證期間的特殊使命［12］。

孔先生與諸多學(xué)者對(duì)司法解釋34條存在的問題進(jìn)行的分析都是十分有道理的，但以此得出保證期間與訴訟時(shí)效不能并存的結(jié)論則有矯枉過正之嫌。司法解釋規(guī)定保證期間與訴訟時(shí)效可以并存并能銜接，但在具體設(shè)計(jì)上卻存在嚴(yán)重錯(cuò)誤。有趣的是，在權(quán)威論述中，在關(guān)于起算點(diǎn)的起算和重新起算的是保證期間還是訴訟時(shí)效上，都出現(xiàn)了前后矛盾的現(xiàn)象。在何時(shí)起算問題上先是特意強(qiáng)調(diào)“從法院判決生效時(shí)開始起算”，接著又說“在對(duì)債務(wù)人強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能清償時(shí)，要求保證人承擔(dān)責(zé)任”；在裁判生效后這同一時(shí)間點(diǎn)上，先說“一般保證中，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定，保證期間從法院裁判或仲裁效從法院裁判生效之日的第二日重新開始計(jì)算”，接著又說“保證合同的訴訟時(shí)效從法院判決生效之日開始計(jì)算”［10］，而且起算時(shí)間與起算的是何種期間往往有是混淆在一起的?？梢娖浔旧韺?duì)此問題的認(rèn)識(shí)也很混亂，沒有理順清楚。

3． 分析相關(guān)國(guó)外立法揭示問題癥結(jié)。通過上述分析可見兩種相對(duì)的觀點(diǎn)都出現(xiàn)錯(cuò)誤，兩種觀點(diǎn)論述中的出現(xiàn)的錯(cuò)誤還僅僅是從法律條文的體系上和邏輯結(jié)構(gòu)上分析出現(xiàn)的問題。從更深的層次上分析，兩種觀點(diǎn)都忽略了一個(gè)十分關(guān)鍵的問題：即我國(guó)的保證期間擔(dān)負(fù)著雙重使命，保證期間不僅是債權(quán)人向保證人行使權(quán)利的時(shí)間限制，也是債權(quán)人向債務(wù)人行使權(quán)利的時(shí)間限制。在此我們還是先來看看與我國(guó)保證期間規(guī)定比較相似的意大利、澳門和德國(guó)立法規(guī)定。

意大利民法典第1957條規(guī)定“主債務(wù)履行期限屆滿后，債權(quán)人應(yīng)在6個(gè)月內(nèi)對(duì)債務(wù)人提出訴訟，在保證人將對(duì)債務(wù)人的擔(dān)保期限保持在主債務(wù)的同一期間內(nèi)的情況下，對(duì)債務(wù)人的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)在2個(gè)月內(nèi)提出，否則將失權(quán)”。與我國(guó)相同的是，意大利民法也要求在主債務(wù)履行屆期時(shí)，債權(quán)人要在一定期間內(nèi)對(duì)債務(wù)人，否則保證人免責(zé)，1957條中的6個(gè)月和2個(gè)月都是失權(quán)期間，超過此期間喪失實(shí)體權(quán)利。但不同的是此處的6個(gè)月和2個(gè)月的期限是法定期間而不是保證期間，而且這一期間十分短，意圖就在于督促債權(quán)人及時(shí)向債務(wù)人主張權(quán)利。在當(dāng)事人沒有約定保證期間的情況下，如果債權(quán)人在6個(gè)月和2個(gè)月的期間內(nèi)，保證人不能免責(zé)，待對(duì)債務(wù)人執(zhí)行完畢后，依照2967條的規(guī)定，對(duì)保證人適用訴訟時(shí)效。如果約定保證期間，按照意大利法的規(guī)定，約定保證期間也是失權(quán)期間，此時(shí)，債權(quán)人在6個(gè)月或2個(gè)月內(nèi)對(duì)債務(wù)人并執(zhí)行后，要在約定的保證期間內(nèi)向保證人主張，債權(quán)人未主張，喪失實(shí)體權(quán)利，保證人免責(zé)，假若債權(quán)人主張了，按照2967條，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。

澳門民法典第648條規(guī)定“主債務(wù)有期限的，自債務(wù)履行期限屆滿之日起，享有檢索抗辨權(quán)的保證人得要求債權(quán)人自債務(wù)屆期之日起2個(gè)月內(nèi)向債務(wù)人主張權(quán)利，否則保證即告失效”。648條也是規(guī)定債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的2個(gè)月的極短的法定失效期間，而不是保證期間，在此期間內(nèi)不對(duì)債務(wù)人主張，保證人免責(zé)，債權(quán)人喪失對(duì)保證人的實(shí)體權(quán)利，其后的情形與意大利民法典規(guī)定是相同的。

德國(guó)民法典第777條規(guī)定“保證人約定保證期間的，如債權(quán)人未立即催收債權(quán)，雖未明顯拖延繼續(xù)其程序，但程序終了后未立即向保證人發(fā)出要求其履行保證義務(wù)通知時(shí)，保證人于規(guī)定期間屆滿后免除保證責(zé)任。連帶中主債務(wù)屆期后未立即通知的，保證期間屆滿后，免除責(zé)任”?？梢姷聡?guó)法也要求債權(quán)人要在債務(wù)屆期后立即向債務(wù)人主張權(quán)利，但此處與意、澳不同，不是規(guī)定具體期限而是概括要求，那么立即催收債權(quán)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)是什么？在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)才算“立即”，沒有具體規(guī)定，可能需要法官根據(jù)具體情況來自由裁量，即使這樣，相信這一期間也不會(huì)很長(zhǎng)，因?yàn)榈聡?guó)法訴訟時(shí)效是30年，如果此時(shí)間過長(zhǎng)，明顯不利于保證人，也違反本條法律的規(guī)定，更重要的一點(diǎn)是，無論如何，肯定是要在債權(quán)人對(duì)債務(wù)人執(zhí)行完畢后，才出現(xiàn)債權(quán)人要對(duì)保證人在約定保證期間內(nèi)主張權(quán)利，否則保證人免責(zé)的問題，也就是說絕對(duì)沒有對(duì)債務(wù)人執(zhí)行后直接計(jì)算保證人訴訟時(shí)效的問題。

通過比較分析，可以看出意大利和澳門是將限制債權(quán)人對(duì)債務(wù)人主張權(quán)利的期間由法律直接規(guī)定，德國(guó)則是概括規(guī)定，具體情況由法官來自由裁量，保證期間只是在債權(quán)人按照法律規(guī)定及時(shí)對(duì)債務(wù)人并執(zhí)行后才開始約束債權(quán)人，要求其及時(shí)對(duì)保證人主張。而我國(guó)則是將債權(quán)人對(duì)債務(wù)人主張權(quán)利的期間限制也交由保證期間來控制，也正因?yàn)槿绱瞬旁斐闪吮ＷC期間適用中斷的問題。因此，我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)定的保證期間實(shí)際上肩負(fù)著兩項(xiàng)任務(wù)，起到了兩次時(shí)間限制的作用：它既是債權(quán)人向保證人行使權(quán)利的時(shí)間限制，也是債權(quán)人向債務(wù)人行使權(quán)利的時(shí)間限制：即債權(quán)人首先要在債務(wù)屆期后，在保證期間內(nèi)向債務(wù)人主張，此時(shí)的期間限制是對(duì)債權(quán)人向債務(wù)人行使權(quán)利的限制，不按時(shí)向債務(wù)人主張權(quán)利，保證人免責(zé)。在對(duì)債務(wù)人執(zhí)行完畢未完全受償后，債權(quán)人還要在保證期間內(nèi)再對(duì)保證人主張權(quán)利，這時(shí)的期間限制才是對(duì)債權(quán)人向保證人行使權(quán)利的限制，不按時(shí)向保證人主張的話，保證人同樣免責(zé)，主張之后才計(jì)算保證人的訴訟時(shí)效。前述兩種觀點(diǎn)所存在的諸多不足，根源就在于沒有弄清這一根本問題。

最高法院一位權(quán)威人士闡述司法解釋34條時(shí)提到：保證人在期間上有兩次不受債權(quán)人追究的機(jī)會(huì)，一次是保證期間，一次是訴訟時(shí)效，如果債權(quán)人未在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，保證人可以免責(zé)，從而不受債權(quán)人的追究；如果債權(quán)人向保證人主張了權(quán)利，但在此后2年內(nèi)未向保證人要求其承擔(dān)保證責(zé)任的訴訟時(shí)效完成，保證人也因訴訟時(shí)效的完成而免于追究［13］。這一論述只注重了保證期間與訴訟時(shí)效的銜接，而沒有注意到一般保證與連帶保證的區(qū)別。其實(shí)這段論述針對(duì)連帶保證是完全沒有問題的，但在一般保證中卻忽視了債權(quán)人是要在保證期間內(nèi)先向債務(wù)人請(qǐng)求的。借用其本人的話來說，保證人其實(shí)是有三次不受債權(quán)人追究的機(jī)會(huì)：兩次保證期間，一次訴訟時(shí)效。因此，在保證期間與保證合同訴訟時(shí)效的銜接問題上，在一般保證中，債權(quán)人在債務(wù)屆期后，在保證期間內(nèi)應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人和申請(qǐng)仲裁，保證期間中斷，如在此期間內(nèi)未主張，保證人免責(zé)，債權(quán)人在保證期間內(nèi)主張并強(qiáng)制執(zhí)行后，保證期間重新計(jì)算，在重新計(jì)算的保證期間內(nèi)，債權(quán)人再向保證人主張，未主張，保證人仍然免責(zé)，如其及時(shí)主張，此時(shí)則開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。

三、 保證期間的起算

正是由于立法者在設(shè)計(jì)保證期間之初使其擔(dān)負(fù)了上述的雙重任務(wù)，但又沒有意識(shí)到這一點(diǎn)，使得在保證期間的起算問題上也引起了爭(zhēng)論。按照現(xiàn)行擔(dān)保法的規(guī)定，保證期間（一般保證）的起算時(shí)間是自主債務(wù)履行期限屆滿之日起。有學(xué)者指出現(xiàn)行法的保證期間的起算點(diǎn)是錯(cuò)誤的，因此不得不適用保證期間中斷的規(guī)定，保證期間的起算點(diǎn)（一般保證）應(yīng)當(dāng)是自對(duì)主債務(wù)人至執(zhí)行完畢后開始計(jì)算，在此之前，保證責(zé)任還未產(chǎn)生，何來計(jì)算保證期間之說［14］。這種觀點(diǎn)是有道理的，其實(shí)這就是針對(duì)保證期間只負(fù)責(zé)對(duì)債權(quán)人向保證人主張權(quán)利時(shí)的期限限制的情形而言，也就是前述的意大利民法和澳門民法所規(guī)定的情形。由于我國(guó)在設(shè)計(jì)保證期間時(shí)，擴(kuò)大了保證期間的作用范圍，這就使得我國(guó)的保證期間的起算時(shí)間必須是自主債務(wù)履行期限屆滿之日起。

有人指出如果在主債務(wù)履行期屆滿前，主債務(wù)人預(yù)期違約，債權(quán)人可以按照合同法的規(guī)定在期限屆滿前要求其承擔(dān)違約責(zé)任，此時(shí)債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的請(qǐng)求權(quán)已經(jīng)產(chǎn)生，那么債權(quán)人可否請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任？如果債權(quán)人不能要求保證正人承擔(dān)責(zé)任，一來對(duì)債權(quán)人不利，增加其訴訟成本，對(duì)整個(gè)司法過程的成本也是不經(jīng)濟(jì)和不效率的；二對(duì)保證人不利，如果待主債務(wù)履行期滿債權(quán)人才能保證人，而保證人又須在承擔(dān)責(zé)任后才能向債務(wù)人追償，此時(shí)主債務(wù)人的資產(chǎn)狀況可能早已惡化，對(duì)保證人不公平。三來有違保證合同從屬性原則。如果可以請(qǐng)求，保證期間就不應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)行法規(guī)定的自主債務(wù)履行期限屆滿之日起算［5］。因此，主張參考法國(guó)和日本民法典的“保證人于主債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)”負(fù)保證責(zé)任的規(guī)定，規(guī)定保證期間自主債務(wù)人不履行債務(wù)起開始起算。

在此情況下，債權(quán)人有權(quán)要求保證人承擔(dān)責(zé)任， 但在一般保證中，債權(quán)人也要先向債務(wù)人請(qǐng)求并執(zhí)行完畢后，才有向保證人主張的問題。從民法的基本原則，保證合同的從屬性，合同法的原理及規(guī)定和對(duì)合同法的解釋等方面，都應(yīng)當(dāng)可以推導(dǎo)出在此時(shí)債權(quán)人是有權(quán)要求保證人承擔(dān)責(zé)任的，沒有必要改變現(xiàn)行法的保證期間的起算點(diǎn)。在此問題上也僅僅是法國(guó)和日本以及以法國(guó)法為模本的國(guó)家法律作此規(guī)定，德、瑞、意及其他國(guó)家都未有此規(guī)定。另外，法國(guó)和日本所規(guī)定的保證責(zé)任是僅指代為履行而不包括代為賠償損失，可能正是這一原因造成其沒有保證期間的規(guī)定，所以還是不要輕易采納為好。當(dāng)然在當(dāng)前我國(guó)法官的自由裁量能力和解釋法律能力還有待提高的情況下，做一個(gè)預(yù)期違約的但書條款即可，也無需改變現(xiàn)行法。

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［14］孫鵬,肖厚國(guó).擔(dān)保法律制度研究［M］．北京：法律出版社,1998:84.

A New Exploration About the Relationship Between Guaranty Period and

Limitation of Lawsuit

LIU Peng

（School of Science,Qingdao Technological University, Qingdao 266052,China）

第4篇：民法典經(jīng)濟(jì)糾紛范文

    股權(quán)是公司這種現(xiàn)代企業(yè)組織形式中不可缺少的一項(xiàng)內(nèi)容。各國(guó)立法關(guān)于股權(quán)的表述不是很一致，如日本公司法將之表述為“持分權(quán)”，我國(guó)臺(tái)灣公司法則表述為“因出資而產(chǎn)生的權(quán)利”。此外，還有不少國(guó)家和地區(qū)在立法中并不明確規(guī)定。1

    在我國(guó)立法中，有關(guān)股權(quán)的表述也并不是很明晰，有些涉及股權(quán)的法條存在明顯的滯后痕跡，已不適應(yīng)現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，更對(duì)法院的執(zhí)行工作造成了不必要的阻礙。

    如我國(guó)《公司法》中就未明確提出過股權(quán)的概念，在牽涉到股權(quán)時(shí)，往往以“出資額”、“注冊(cè)資本”、“資本額”、“股份”等名詞取而代之。如《公司法》第4條規(guī)定“公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”。依此規(guī)定，公司對(duì)于股東投入公司的認(rèn)繳出資只有占有、使用、收益和依法處分的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，而沒有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，即股東投入有限責(zé)任公司的認(rèn)繳投資的所有權(quán)仍然屬于股東所有。因?yàn)楦鶕?jù)《公司法》規(guī)定的“法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”理論，有限責(zé)任公司股東在公司中享有出資所有權(quán)，而不是股權(quán)。因此，股東針對(duì)公司產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的客體也只能是“出資”，而不是股權(quán)。正是在這一理論指導(dǎo)下，《公司法》第35條才規(guī)定了：“股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分出資。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對(duì)該出資有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)?！睆摹豆痉ā返纳鲜鲆?guī)定可以看出，我國(guó)《公司法》規(guī)定的是有限責(zé)任公司出資轉(zhuǎn)讓制度，而沒有規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度。筆者認(rèn)為，這是我國(guó)《公司法》在立法上的一個(gè)失誤。

    雖然股權(quán)與其種種“代稱”之間存在種種不可分割的聯(lián)系，但這里我們有必要將有關(guān)概念予以澄清，主要是股權(quán)與出資額及注冊(cè)資本的差別。其實(shí)，它們最主要的差別即在于股權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而出資額與注冊(cè)資本僅僅是特定財(cái)產(chǎn)的數(shù)量表現(xiàn)；另一個(gè)重要差別在于前者是一個(gè)變數(shù)，而后兩者一般說來是一個(gè)定值。股權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，其價(jià)值是隨著公司的經(jīng)營(yíng)狀況好壞及其他因素而自動(dòng)變化的，而出資額與注冊(cè)資本非依一定的法定條件和程序是不能任意改變的。

    其實(shí)，股權(quán)的含義應(yīng)當(dāng)是比較好理解的。簡(jiǎn)單地說，它就是股東因其出資而享有的特定財(cái)產(chǎn)權(quán)利。我國(guó)有法律稱之為“投資權(quán)益”2比較恰當(dāng)。在公司中，公司人格的存在使股東不得直接支配公司財(cái)產(chǎn)，而只能按照法定程序，通過行使股權(quán)，以左右公司重大事務(wù)，并且公司享有收益權(quán)，股東的收益來自公司，股權(quán)的具體權(quán)能與所有權(quán)大相徑庭，股權(quán)絕非所有權(quán)。

    然而，現(xiàn)實(shí)中普遍存在的問題是將“股權(quán)”與“出資額”、“注冊(cè)資本”、“股份”這幾個(gè)概念混為一談，特別突出的就是將出資額與股權(quán)相等同，不論是立法上、司法中乃至于在學(xué)術(shù)論著中都將股權(quán)轉(zhuǎn)讓稱為“出資額轉(zhuǎn)讓”，不太規(guī)范，應(yīng)予糾正。

    因此，筆者建議將《公司法》第35條規(guī)定的有限責(zé)任公司股東“出資轉(zhuǎn)讓”制度，修改為“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”制度，即將《公司法》修改為：“股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部股權(quán)或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時(shí)，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，如果不購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東對(duì)該股權(quán)具有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。”與此相適應(yīng)的修改，包括《公司法》第22條關(guān)于有限責(zé)任公司章程載明的事項(xiàng)、第30條股東出資證明書載明的事項(xiàng)和第31條、第36條規(guī)定的股東名冊(cè)記載的事項(xiàng)均應(yīng)當(dāng)增加“股東的股權(quán)比例”。

    實(shí)際上， 1998年7月8日最高人民法院的司法解釋《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》已在一定程度上明確了“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”的概念和理論。該《規(guī)定》第53條規(guī)定，“對(duì)被執(zhí)行人在有限責(zé)任公司、其他法人企業(yè)中的投資權(quán)益或股權(quán)，人民法院可以采取凍結(jié)措施”：“被凍結(jié)的投資權(quán)益或股權(quán)，被執(zhí)行人不得自行轉(zhuǎn)讓”。該《規(guī)定》第54條規(guī)定：“對(duì)被執(zhí)行人在有限責(zé)任公司中被凍結(jié)的投資權(quán)益或股權(quán)，人民法院可以依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第35條、第36 條的規(guī)定，征得全體股東過半數(shù)同意后，予以拍賣、變賣或以其他方式轉(zhuǎn)讓。不同意轉(zhuǎn)讓的股東，應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的投資權(quán)益或股權(quán)，不購(gòu)買的，視為同意轉(zhuǎn)讓，不影響執(zhí)行。人民法院也可允許并監(jiān)督被執(zhí)行人自行轉(zhuǎn)讓其投資權(quán)益或股權(quán)，將轉(zhuǎn)讓所得收益用于清償對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人的債務(wù)?！痹谶@里，最高人民法院已經(jīng)明確承認(rèn)了有限責(zé)任公司股東針對(duì)公司產(chǎn)權(quán)可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的是“投資權(quán)益或股權(quán)”，而不是“出資”，這是對(duì)《公司法》的修改性解釋，是有理論創(chuàng)新和進(jìn)步意義的司法解釋。

    法律規(guī)定股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行制度在于公司法律制度的普及盛行和出于對(duì)債權(quán)人的利益的充分有效保護(hù)的考慮。在現(xiàn)實(shí)生活中，往往會(huì)出現(xiàn)這樣的情況，如有的有限責(zé)任公司股東負(fù)債很多，而他除了在公司的股權(quán)之外已別無財(cái)產(chǎn)來供清償債務(wù)；另外，在不少的國(guó)際破產(chǎn)宣告中也會(huì)出現(xiàn)類似的問題，如我國(guó)就曾遇到多起外國(guó)債權(quán)人因債務(wù)人在該外國(guó)被宣告破產(chǎn)而進(jìn)入我國(guó)境內(nèi)要求接管債務(wù)人在我國(guó)境內(nèi)的有關(guān)企業(yè)中的股權(quán)的問題3.這些現(xiàn)實(shí)性問題的出現(xiàn)，給人們帶來許多思考。其中，最主要的一個(gè)根本性問題就是：股權(quán)能否作為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的？

    股權(quán)是否可以作為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的呢？有人認(rèn)為，現(xiàn)代公司帶有典型的人合性質(zhì)，如果將股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行給第三者，則無疑強(qiáng)加給其他股東一個(gè)新的合作伙伴，其他股東便不得不考慮新股東的信譽(yù)及與之合作等一系列問題。另外，法律規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)基于股東會(huì)的決議，應(yīng)得到其他一定數(shù)量的股東的同意，如允許強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓，顯然有悖于自愿原則，不符合法律規(guī)定，也不利于公司的發(fā)展4.

    但筆者對(duì)此持不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行是股權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓的一種5，它指的是法院根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng)，依據(jù)有效的法律文書而對(duì)作為被申請(qǐng)執(zhí)行人的股東在公司中的股權(quán)所采取的一種強(qiáng)制性轉(zhuǎn)讓措施。由于股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行是法院采取的讓股權(quán)轉(zhuǎn)讓的強(qiáng)制措施，故它明顯有別于以股東會(huì)決議而進(jìn)行的自愿性轉(zhuǎn)讓股權(quán)，可以說它是一種特別性制裁的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，因其轉(zhuǎn)讓的根據(jù)是法院的命令及相應(yīng)的法律規(guī)定。一言概之，即以股權(quán)為標(biāo)的的強(qiáng)制執(zhí)行。具體理由如下：

    其一，股權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性。我國(guó)《公司法》第35條對(duì)出資轉(zhuǎn)讓作了相應(yīng)的規(guī)定。由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以給轉(zhuǎn)讓方即股東帶來一定的利益，因此，也就可以成為該股東用于償付其債務(wù)的有效手段。股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方法，也就成了對(duì)股東債權(quán)人的一種救濟(jì)。在股東不能履行債務(wù)又不愿轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的情況下，保護(hù)債權(quán)人利益的唯一辦法，便是司法執(zhí)行程序上的強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓。

    其二，股權(quán)是一種典型的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利。既是財(cái)產(chǎn)權(quán)，那么債權(quán)人自然有理由來取得而借之獲取收益。并且，股權(quán)是一個(gè)整體，共益權(quán)和自益權(quán)是其兩項(xiàng)基本內(nèi)容。有人擔(dān)心股權(quán)的執(zhí)行會(huì)損害公司和其他股東的利益，但筆者認(rèn)為，在股權(quán)的執(zhí)行過程中，有各種措施可以被用來避免這種損害，平衡各方利益。

    其三，股權(quán)可以強(qiáng)制執(zhí)行也是國(guó)際通行的做法。大多數(shù)國(guó)家的法律都有關(guān)于股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，如《法國(guó)民法典》（1978年1月4日第78—9號(hào)法律）第2078條第1 款就有“強(qiáng)制執(zhí)行被擔(dān)保抵押的公司股份”的規(guī)定，并在其《商事公司法》（1966年7月24日第66—537號(hào)關(guān)于商事公司的法律）第46條予以配套規(guī)定 6；日本公司法第19、20 條也規(guī)定有“非股東依拍賣或公開出賣而取得份額”的情形7；此外，值得注意的是臺(tái)灣地區(qū)的公司法剛開始也是沒有有關(guān)股權(quán)執(zhí)行的內(nèi)容，以致于法學(xué)界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)論不休，后來在公司法第111條第3項(xiàng)中增加了有關(guān)股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容，方才取得一致。

    其四，盡管我國(guó)公司法沒有規(guī)定股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行問題，但在有關(guān)司法解釋中，也并沒有禁止，而是有條件地予以認(rèn)可，已體現(xiàn)出要對(duì)股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的精神。如1987年10月19日《最高人民法院關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解答》就規(guī)定：“……確有必要的應(yīng)征得內(nèi)地合資方或合作方和有關(guān)方的同意，通過轉(zhuǎn)讓投資權(quán)益的方式進(jìn)行?！边@里，轉(zhuǎn)讓“投資權(quán)益” 即指轉(zhuǎn)讓股權(quán)。此解釋顯然僅適用于涉港、澳案件的執(zhí)行，其缺陷也是顯而易見的，但其精神卻有可取之處。

    其五，股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行可以充分保護(hù)債權(quán)人利益。在現(xiàn)實(shí)生活中，這樣的情形并不鮮見；有的企業(yè)股東負(fù)債很多，而他除了在公司的股權(quán)之外已別無財(cái)產(chǎn)供清償債務(wù)。若對(duì)其股權(quán)不予強(qiáng)制執(zhí)行，則債權(quán)人債權(quán)得不到實(shí)現(xiàn)，法律對(duì)債權(quán)的保護(hù)便顯得軟弱無力。

    其六，股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行具有可操作性，有人認(rèn)為股權(quán)問題比較復(fù)雜，其強(qiáng)制執(zhí)行自然將是難以操作的。而實(shí)際上，這種擔(dān)心是多余的，我國(guó)民事訴訟法及相關(guān)司法解釋中規(guī)定有多種執(zhí)行措施，如查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣、指定交付財(cái)物或票證等等。其中有不少都可被用于股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行。另外，在無經(jīng)驗(yàn)的情況下，結(jié)合本國(guó)國(guó)情，借鑒國(guó)外的一些有效作法，也將有助于股權(quán)順利地得到執(zhí)行。

    綜合上述原因，筆者認(rèn)為，股權(quán)作為被執(zhí)行人的有效財(cái)產(chǎn)予以強(qiáng)制執(zhí)行是沒有問題的。但由于現(xiàn)階段，與股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行相關(guān)的法學(xué)理念與理論基礎(chǔ)還不夠完善與成熟，因此，在當(dāng)前司法實(shí)踐中，對(duì)企業(yè)股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行尚存在以下的誤區(qū)：

    其一，將股東所入股的企業(yè)作為被執(zhí)行人進(jìn)行執(zhí)行。其執(zhí)行依據(jù)和理由是作為被執(zhí)行的股東在企業(yè)中擁有投資財(cái)產(chǎn)。因而便將該企業(yè)裁定變更為被執(zhí)行人或下達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書，要求公司交出被執(zhí)行人的出資財(cái)產(chǎn)8.這種做法是某些法院常用的。筆者認(rèn)為這種做法存在不妥。

    眾所周知，資本維持原則是我國(guó)公司制企業(yè)特別是有限責(zé)任公司資本制度的三大基本原則之一，該原則要求公司應(yīng)當(dāng)維持與資本總額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，在公司存續(xù)期間尤其重要的是不允許公司股東把已繳付的出資資本收回。作為這一原則的具體體現(xiàn)，我國(guó)《公司法》第34條明確規(guī)定：“股東在公司登記后，不得收回投資?！卑凑展镜囊话惴ɡ?，公司登記成立后，公司的財(cái)產(chǎn)即獨(dú)立于股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)而存在，公司享有由股東投資形成的“全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”，對(duì)此公司法第4條第2款已作了明文規(guī)定。對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)只能由公司獨(dú)立行使，任何一個(gè)股東雖然享有資產(chǎn)受益權(quán)，但他不僅不能直接支配整個(gè)公司的財(cái)產(chǎn)，而且不能直接支配作為其出資的那部分財(cái)產(chǎn)。公司有權(quán)以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)它的債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，但公司不對(duì)股東的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，股東個(gè)人債務(wù)不等于公司的債務(wù)。所以，實(shí)踐中出現(xiàn)的這種對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行或要求公司交出被執(zhí)行人的出資的做法，是很明顯地違背了公司法的基本原則，而且將會(huì)造成極壞的后果，應(yīng)予禁止。

    其二，對(duì)股東股權(quán)未經(jīng)作價(jià)即以原出資額價(jià)值直接轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人。這種做法也是錯(cuò)誤的，它混淆了股權(quán)與股東出資額是兩個(gè)不同的概念，侵犯了股東或債權(quán)人的合法權(quán)益。

    首先，股權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利而股東出資額僅僅是特定財(cái)產(chǎn)的數(shù)量表現(xiàn)；其次，股權(quán)是一個(gè)變權(quán)，而出資額一般說來是一個(gè)定值。股權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，其價(jià)值是隨公司的經(jīng)營(yíng)狀況好壞及其他因素而自動(dòng)變化的，公司狀況好則股權(quán)價(jià)值要大于出資額，相反股權(quán)價(jià)值就低于出資額，而出資額非依一定的法定條件或程序是不能改變的，其外延和內(nèi)涵都是不能與作為特定含義的股權(quán)相提并論。若不經(jīng)作價(jià)就將股權(quán)以原出資額價(jià)值直接轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，當(dāng)股權(quán)價(jià)值高于出資額時(shí)，則損害了股東的利益，當(dāng)股權(quán)價(jià)值低于出資額時(shí)則損害了債權(quán)人利益。更為重要的是，這種做法對(duì)其他股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)亦造成了直接侵害。

    其三，股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行不等同于對(duì)債權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行。由于股權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)且具有請(qǐng)求權(quán)的屬性，因而有人便將股權(quán)等同于債權(quán)，將對(duì)股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行等同于對(duì)債權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行。實(shí)際上，股權(quán)的請(qǐng)求權(quán)是股權(quán)的部分權(quán)能，其請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容與債權(quán)不一樣，因而依據(jù)股權(quán)的請(qǐng)求性內(nèi)容而認(rèn)定股權(quán)為債權(quán)失之片面，不能成立。同時(shí)，又由于股權(quán)是有很強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)性，它與債權(quán)的既得性是截然不同的，因而也就不能將股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行力等同于債權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行力并付諸實(shí)踐。否則將極大地?fù)p害公司和公司股東的合法權(quán)益。

    因?yàn)楣蓹?quán)是一種可變權(quán)，而債權(quán)是一種不變權(quán)，當(dāng)公司經(jīng)營(yíng)狀況良好時(shí)則股權(quán)可產(chǎn)生紅利，在此情況下采取執(zhí)行債權(quán)的方法執(zhí)行股權(quán)的紅利并無不妥，但當(dāng)公司經(jīng)營(yíng)狀況低下時(shí)，股東必然在擁有股權(quán)比例內(nèi)承擔(dān)公司虧損的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，若此時(shí)將股權(quán)作為債權(quán)并采取債權(quán)執(zhí)行方法予以執(zhí)行，則無異于雪上加霜，虧損的風(fēng)險(xiǎn)誰來承擔(dān)？是被執(zhí)行者還是申請(qǐng)執(zhí)行人？勢(shì)必導(dǎo)致一系列復(fù)雜的問題和矛盾。況且股東的出資構(gòu)成公司的財(cái)產(chǎn)，其所有權(quán)歸公司所有，股東已無此財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，采用債權(quán)的執(zhí)行方法來執(zhí)行股權(quán)必然導(dǎo)致對(duì)公司財(cái)產(chǎn)權(quán)和其它股東合法權(quán)益的損害。

    其四，認(rèn)為股權(quán)不得強(qiáng)制執(zhí)行，但是由股權(quán)所生之對(duì)公司的金錢債權(quán)，如股息、分配的利潤(rùn)等，則可作為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的。這種做法在我國(guó)尚有一定的法律依據(jù)，所以在實(shí)踐中也用得較多。

    此觀點(diǎn)和前三種做法相比較，有其積極的效果，在我國(guó)公司法對(duì)股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行作出規(guī)定之前，這不失為一種較佳的選擇，而且，早在1987年有關(guān)的司法解釋就已經(jīng)提出過這種方式9，只不過該解釋僅適用于涉港澳案件的執(zhí)行，其精神有可取之處。但這種做法有一個(gè)最大的缺陷，即其前提在于公司有利潤(rùn)可以分配，如果公司經(jīng)營(yíng)狀況不佳，則往往無利潤(rùn)可分，更談不上執(zhí)行了，而且，債權(quán)人也無從參與公司事務(wù)而作積極的努力，因?yàn)樗⒉幌碛泄蓹?quán)。顯然不能算一種完整意義上的股權(quán)執(zhí)行。

    此外，有些涉及股權(quán)的法條存在明顯的滯后痕跡，已不適應(yīng)現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，更對(duì)法院的執(zhí)行工作造成了不必要的阻礙。

    如我國(guó)《公司法》規(guī)定的有限責(zé)任公司股東向股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓出資的簡(jiǎn)單多數(shù)通過原則與《公司法》規(guī)定公司章程修改通過原則以及股東會(huì)表決原則的沖突問題。依據(jù)我國(guó)《公司法》第35條第2款的規(guī)定，“有限責(zé)任公司股東向股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓出資所必需的程序是獲得全體股東簡(jiǎn)單多數(shù)即過半數(shù)同意”。但是，這一規(guī)定卻與我國(guó)《公司法》確定的“公司章程修改原則”相抵觸。根據(jù)我國(guó)《公司法》第22條第4項(xiàng)和第6項(xiàng)的規(guī)定，股東名稱或姓名及其出資額均屬于公司章程規(guī)定的內(nèi)容。股東會(huì)有權(quán)修改章程。按照《公司法》第40條的規(guī)定，修改公司章程的決議，須經(jīng)代表2／3以上表決權(quán)的股東通過。于是在公司股東轉(zhuǎn)讓出資的實(shí)務(wù)中，就出現(xiàn)了雖然股東向公司以外的第三人轉(zhuǎn)讓出資獲得全體股東過半數(shù)同意，但是修改公司章程無法獲得代表2／3以上表決權(quán)的股東通過的情況，最終導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓受阻。另外，《公司法》第41條規(guī)定的“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)”，又與《公司法》第35條規(guī)定的表決原則相沖突。

    上述問題反映出，我國(guó)法制建設(shè)工作在一定程度上存在著滯后性，應(yīng)當(dāng)加快相關(guān)法律法規(guī)的修改完善工作，從而解決上述矛盾。

    參考文獻(xiàn)：

    1 郭國(guó)汀、高子才《國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法律與律師實(shí)務(wù)》， 中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第59頁(yè)。

    2 1987年10月19日，《最高人民法院關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解答》第7條之四。

    3 許前飛《論外國(guó)破產(chǎn)宣告及于我國(guó)的域內(nèi)效力》， 載《國(guó)際法文集》（首屆全國(guó)青年國(guó)際法學(xué)者研討會(huì)）。

    4 郭國(guó)汀、高子才《國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法律與律師實(shí)務(wù)》， 中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版第71頁(yè)。

    5 股權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓還有別的形式，如有些國(guó)家外資法要求外國(guó)投資者的股權(quán)應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)逐步轉(zhuǎn)給國(guó)內(nèi)投資者（合營(yíng)者）。見姚梅鎮(zhèn)主編：《比較外資法》，武漢大學(xué)出版社，1993年版，第346—347.

    6 卞耀武主編《當(dāng)代外國(guó)公司法》，法律出版社1995年版第388頁(yè)。

    7 見《日本有限公司法》， 載《外國(guó)經(jīng)濟(jì)法（日本卷）》（二），吉林人民出版社1994版第476頁(yè)。

    8 蘇州市中級(jí)人民法院執(zhí)行庭《談涉及合資企業(yè)案件的執(zhí)行》，載《審判研究》1993年第4期。

第5篇：民法典經(jīng)濟(jì)糾紛范文

證據(jù)契約[①]，由“證據(jù)”和“契約”二字組成，看起來既熟悉又陌生，熟悉是因?yàn)槲覀儗?duì)“證據(jù)”和“契約”早已司空見慣，而對(duì)“證據(jù)契約”則比較新鮮陌生。然而，在大陸法系的德國(guó)、日本、意大利等國(guó)家，關(guān)于證據(jù)契約的研究由來已久并有不少立法采納了證據(jù)契約制度，如意大利。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者在這方面的研究雖稍落后于德日等國(guó)，但成果不菲。相比之下，我國(guó)大陸學(xué)者的在這方面的專門研究卻比較罕見，有的也是在討論訴訟契約時(shí)論述一點(diǎn)點(diǎn)。[②]研究雖未成氣候，但前輩們的相關(guān)見解皆具啟發(fā)性，值得重視。

契約，一直以來為私法領(lǐng)域所壟斷，自從19世紀(jì)后葉訴訟法學(xué)脫離私法學(xué)的支配而開始確立其理論時(shí)期時(shí)，學(xué)者們普遍不接受在訴訟法學(xué)領(lǐng)域的存在契約。[③]學(xué)者均是以訴訟的公法性為理由排斥契約在公法領(lǐng)域的存在。但目前更多的學(xué)者均對(duì)訴訟上存在契約持肯定說，認(rèn)為訴訟上存在契約，使法律未予以明文規(guī)定的合意也并不當(dāng)然禁止。[④]筆者當(dāng)然是贊同肯定說，而且筆者同樣認(rèn)為，證據(jù)法上也存在契約。但筆者并非簡(jiǎn)單地從“訴訟法上存在契約”、“證據(jù)法屬于訴訟法的分支”、所以“證據(jù)法上也存在契約”這樣一個(gè)三段論得出來的結(jié)論。

契約，千百年來一直與人類相依為伴，但契約并非只存在于私法領(lǐng)域。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國(guó)際法上也有這個(gè)概念。優(yōu)帝《學(xué)說匯纂》就把協(xié)議（Conventio）分為國(guó)際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。[⑤]但承認(rèn)公法領(lǐng)域也有契約，就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)法律悖論：公法的規(guī)范不得由個(gè)人的協(xié)議變更，而契約屬于私力范疇，承認(rèn)公法領(lǐng)域也有契約，無異于承認(rèn)“公法的規(guī)范可由個(gè)人的協(xié)議變更”。如何解釋這一悖論，同樣是證據(jù)契約不可逃避的問題。但去解釋這一悖論就暗含這樣的意思，即證據(jù)法是公法。筆者雖不完全認(rèn)同證據(jù)法完全是公法，但問題終究是要解決的。到底什么是證據(jù)契約？證據(jù)契約的存在有何依據(jù)？它有什么效力？契約自由原則能否適用證據(jù)契約？證據(jù)契約在我國(guó)前景如何？

一、證據(jù)契約的概念

思維需要概念的支撐，尤其是對(duì)證據(jù)契約這樣既熟悉又陌生的事物進(jìn)行探討。一般認(rèn)為，證據(jù)契約有廣義與狹義之分。狹義的證據(jù)契約是指有關(guān)訴訟中的事實(shí)確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責(zé)任分配原則的舉證責(zé)任契約。此外，證據(jù)契約還單指為方便法官認(rèn)定事實(shí)活動(dòng)而訂立的契約。狹義證據(jù)契約的典型例子有：自認(rèn)契約、證據(jù)方法契約或證據(jù)限制契約、鑒定契約、確定各種證據(jù)方法和證明力的契約等。[⑥]“對(duì)一個(gè)概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個(gè)詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點(diǎn)。在對(duì)法的概念下定義時(shí)，我們必須從考察下述問題開始：一般稱為‘法’的這些社會(huì)現(xiàn)象是否提供了使它們區(qū)別于其他同類社會(huì)現(xiàn)象的一個(gè)共同特征？這一特征在人的社會(huì)生活中是否重要到這樣的程度，即可能成為有助于認(rèn)識(shí)社會(huì)生活中各種概念的基礎(chǔ)？”[⑦]因此，在筆者看來，對(duì)證據(jù)契約下定義與對(duì)法下定義一樣，將表示證據(jù)契約概念的這個(gè)詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點(diǎn)，要體現(xiàn)“契約”這一共同現(xiàn)象，即在表述上一是應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)契約的共性，二是應(yīng)當(dāng)突出證據(jù)契約的特性。

證據(jù)契約與私法上契約都屬于契約，因而也具有契約最本質(zhì)的特征：首先，證據(jù)契約的訂立人是平等的訴訟主體，在訴訟中雙方當(dāng)事人的訴訟地位平等。其次，訂立證據(jù)契約是出于自愿，當(dāng)事人有選擇訂立或不訂立證據(jù)契約的自由。再次，當(dāng)事人之間達(dá)成證據(jù)契約時(shí)往往出于理性和功利的考慮。最后，卻是最重要的一點(diǎn)，就是證據(jù)契約是當(dāng)事人之間意思一致的合意，只有雙方當(dāng)事人意思表示一致時(shí)，才達(dá)成證據(jù)契約，產(chǎn)生一定的法律效果。但是，證據(jù)契約也不完全等同于私法上的契約，最明顯的區(qū)別體現(xiàn)在私法契約的內(nèi)容完全是實(shí)體性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動(dòng)；而證據(jù)契約的內(nèi)容大多是民事主體對(duì)其所享有的程序性權(quán)利的自由處分和對(duì)程序性義務(wù)的自愿負(fù)擔(dān)，這種處分和負(fù)擔(dān)行為可能會(huì)對(duì)各民事主體之間實(shí)體性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生間接的影響。另一重要區(qū)別即在于證據(jù)契約產(chǎn)生的效果不同于私法上契約產(chǎn)生的效果，前者旨在產(chǎn)生訴訟法上效果，后者產(chǎn)生私法上效果。在德國(guó)，研究者一般將證據(jù)契約與舉證責(zé)任契約相區(qū)分，Rosenberg即在定義上將兩者區(qū)分開來。[⑧]筆者認(rèn)為，嚴(yán)格說來，證據(jù)契約與舉證責(zé)任契約應(yīng)有所區(qū)別，但是否有區(qū)分的必要性則仍存疑問。將兩者區(qū)分開來，其優(yōu)點(diǎn)在何處亦難以言明，再加上我們已經(jīng)習(xí)慣把舉證責(zé)任理論放入證據(jù)法學(xué)理論體系，故本文不對(duì)這兩種契約作區(qū)分，而是采廣義證據(jù)契約概念，即包括舉證責(zé)任契約。綜上所述，筆者認(rèn)為，證據(jù)契約即為平等的當(dāng)事人之間就訴訟中的事實(shí)確定方法的旨在產(chǎn)生訴訟法上效果的合意，包括在事實(shí)不能證明時(shí)的責(zé)任承擔(dān)的合意，即包含舉證責(zé)任契約。

二、證據(jù)契約存在的依據(jù)及價(jià)值

（一）法理依據(jù)

契約的本質(zhì)即合意，其得以存在的理論根基在于當(dāng)事人的“意思自治”。證據(jù)契約作為“證據(jù)”和“契約”結(jié)合生成的詞語(yǔ)，本身體現(xiàn)了私法精神對(duì)證據(jù)法的深遠(yuǎn)影響，同時(shí)也蘊(yùn)涵了解決民事糾紛的程序法獨(dú)特的價(jià)值。而證據(jù)法的“兩棲性”亦為證據(jù)契約的存在提供了更廣闊的空間。

1.私法精神在民事訴訟領(lǐng)域的擴(kuò)張。私權(quán)的救濟(jì)有賴于民事訴訟權(quán)利的行使，當(dāng)事人將發(fā)生的糾紛訴諸法院，目的在于通過民事訴訟解決其糾紛，保護(hù)其合法權(quán)益。此時(shí)，糾紛的解決過程可以被看作是由民事訴訟法與民事實(shí)體法共同作用的“場(chǎng)”，因?yàn)橐环矫婷袷略V訟要依照民事訴訟程序法進(jìn)行，另一方面法官必須依照民事實(shí)體法作出判決，缺少任何一面都會(huì)使民事訴訟陷入停滯?！懊袷略V訟從國(guó)家對(duì)公民來說，這是公法關(guān)系，但是，從民事訴訟所要解決的糾紛的內(nèi)容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質(zhì)的關(guān)系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原則必然會(huì)延伸到帶有私法性質(zhì)的民事訴訟法領(lǐng)域。當(dāng)事人作為實(shí)體法的權(quán)利主體，既然可以在實(shí)體法領(lǐng)域處分自己的實(shí)體權(quán)利，同樣可以在民事訴訟領(lǐng)域自由處分自己的權(quán)利。這一自由體現(xiàn)在證據(jù)法上，則應(yīng)盡可能地樹立尊重合意的觀點(diǎn)，法官在對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行自由心證時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人對(duì)證據(jù)處理和選擇的合意，當(dāng)事人有權(quán)就證據(jù)事項(xiàng)達(dá)成證據(jù)契約?？梢?，證據(jù)契約一定程度上體現(xiàn)了私法自治精神向民訴訟領(lǐng)域的延伸。

2.程序主體性原則之體現(xiàn)。近代以來，程序主體性原則已為各國(guó)所公認(rèn)。毫無疑問，當(dāng)事人是其實(shí)體權(quán)利的主體。當(dāng)事人將糾紛交由法院解決，形成“三角”結(jié)構(gòu)，法官代表國(guó)家權(quán)力作為中立的第三方介入糾紛，但這并未改變當(dāng)事人的主體地位。相反，實(shí)體上的主體地位轉(zhuǎn)化成程序上的主體地位，當(dāng)事人的主體地位在程序上應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞肿鹬?。依?jù)程序主體性原理，在涉及當(dāng)事人等利害關(guān)系人的利益、地位、責(zé)任或權(quán)利義務(wù)的審判程序中，應(yīng)從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權(quán)；而且，在裁判作成以前應(yīng)保障其有能夠適時(shí)、適式地提出資料、陳述意見或者進(jìn)行辯論的機(jī)會(huì)；在未被賦予此項(xiàng)機(jī)會(huì)之情況下所收集的事實(shí)及證據(jù)，不得直接成為法院裁判的基礎(chǔ)。[⑩]那么在程序設(shè)計(jì)上就應(yīng)當(dāng)充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當(dāng)事人廣泛而充分的程序性權(quán)利，保證程序主體有充分地參與程序的機(jī)會(huì)。當(dāng)事人作為一個(gè)自主的理性人，有權(quán)利也有能力在程序上作出選擇，以滿足其程序主體性之要求。而契約正好符合這一要求，契約的根源之一即選擇，“沒有選擇，即使有了勞動(dòng)的專業(yè)化和交換，對(duì)最簡(jiǎn)單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇，那么，世界上最好的契約當(dāng)事人就不是人類，而是群居的昆蟲，特別是螞蟻了?！盵11]當(dāng)事人通過達(dá)成證據(jù)契約行使選擇權(quán)參與程序，有了契約的權(quán)利，也就有了選擇的權(quán)利，使其程序主體性得以充分體現(xiàn)。

3.證據(jù)法的“兩棲性”為證據(jù)契約的存在提供了空間。不可否認(rèn)，民事證據(jù)法由于涵括了法院調(diào)取證據(jù)、采信證據(jù)等一系列具有職權(quán)色彩的內(nèi)容，因而在一定程度上具有公法性質(zhì)。但道德與法的結(jié)合在公法領(lǐng)域亦為勢(shì)所必然。事實(shí)上，民事證據(jù)法中關(guān)于當(dāng)事人舉證、質(zhì)證、證據(jù)披露，自認(rèn)等許多規(guī)則本身即帶有強(qiáng)烈的私法色彩，并且，隨著訴訟證據(jù)制度設(shè)計(jì)上當(dāng)事人主義模式與職權(quán)主義模式的融合，當(dāng)事人主義模式漸為人們所接受，使得這種“私法化”必將更為明顯，因而以私法的理念和原則來約束當(dāng)事人之間的證據(jù)法律關(guān)系亦為必要。此外，民事證據(jù)法雖被大多數(shù)人界定為程序法，但其中關(guān)于舉證責(zé)任分配等許多內(nèi)容不完全是程序法問題，而往往是在實(shí)體法即民法中作出規(guī)定，況且，民事證據(jù)并不完全用于訴訟和審判，它同時(shí)也用于指導(dǎo)和規(guī)范民事行為，確認(rèn)和證明民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，保護(hù)民事權(quán)利和避免民事糾紛。也就是說，證據(jù)問題離開訴訟也會(huì)發(fā)生，也正因如此，我國(guó)亦有部分學(xué)者提出可將民事證據(jù)置于民法典中來規(guī)定。[12]因此，證據(jù)法的內(nèi)容不全為公法，總有那么一部分公益色彩不那么濃厚的“任意規(guī)定”。當(dāng)事人通過證據(jù)契約處分自己的“私”權(quán)利，即使違反了“任意規(guī)定”，如果對(duì)方當(dāng)事人并不提出異議，就沒有必要視為無效，因?yàn)檫@反而有利于訴訟程序的穩(wěn)定與經(jīng)濟(jì)。

（二）訴訟模式基礎(chǔ)

在民事訴訟領(lǐng)域，向來存在職權(quán)主義訴訟民當(dāng)事人主義訴訟模式之爭(zhēng)，由于兩種模式之間的某些差異帶有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實(shí)際上成為訴訟模式選擇的結(jié)果。證據(jù)契約也不例外，其制度的生存依賴于訴訟模式基礎(chǔ)，那就是當(dāng)事人主義訴訟模式。所謂當(dāng)事人主義訴訟模式，一是指民事訴訟程序的啟動(dòng)、繼續(xù)依賴于當(dāng)事人，法院或法官不能主動(dòng)依職權(quán)啟動(dòng)和推進(jìn)民事訴訟程序，二是法院或法官裁判所依賴的證據(jù)資料只能依賴于當(dāng)事人，作為法院判斷的對(duì)象的主張來源于當(dāng)事人，法院或法官不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍以外主動(dòng)收集證據(jù)。而當(dāng)事人主義的核心和基調(diào)是辯論主義原則和處分原則。依照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認(rèn)定案件事實(shí)的有關(guān)訴訟資料只能由當(dāng)事人提出，否則不能作為法院裁判的根據(jù)，即“當(dāng)事者以什么樣的事實(shí)作為請(qǐng)求的根據(jù)，又以什么樣的證據(jù)來證明所主張的事實(shí)存在或不存在，都屬于當(dāng)事人意思自治領(lǐng)域”。[13]而處分原則作為當(dāng)事人主義的另一重要表現(xiàn)，包括：一是訴訟只能根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)開始；二是當(dāng)事人決定審理對(duì)象的內(nèi)容和范圍，而且對(duì)于訴訟標(biāo)的的變更，當(dāng)事人也有決定權(quán)；三是訴訟可以基于當(dāng)事人意思而終結(jié)。其中，“當(dāng)事人對(duì)作為裁判基礎(chǔ)的案件事實(shí)的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。當(dāng)事人對(duì)訴訟資料的處分表現(xiàn)在：當(dāng)事人沒有在特定階段和場(chǎng)合（辯論過程中）提出來的案件事實(shí)，裁判者不能作為判案的依據(jù)”。[14]這說明，在對(duì)訴訟資料的處分上，處分原則與辯論主義原則不謀而合。

當(dāng)事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領(lǐng)域的意思自治；而證據(jù)契約作為反映私法自治精神的具體形式，也是意思自治原則在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。因而，對(duì)當(dāng)事人主義訴訟模式辯論主義原則與處分原則的承認(rèn)與尊重必然意味著對(duì)證據(jù)契約這一民事行為方式的肯定。由此可以得出結(jié)論，證據(jù)契約與當(dāng)事人主義訴訟模式在制度上存在契合，而當(dāng)事人主義訴訟模式也正是證據(jù)契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。在職權(quán)主義訴訟模式下，法院有全面調(diào)查取證的權(quán)力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據(jù)，辯論主義和處分原則對(duì)法院沒有約束力，因此在職權(quán)主義訴訟模式下討論證據(jù)契約既缺乏法理依據(jù)，也無實(shí)際意義。

無論是英美法系還是大陸法系，都是當(dāng)事人主義的訴訟模式。[15]這為證據(jù)契約制度在兩大法系的發(fā)展奠定了制度基礎(chǔ)，但證據(jù)契約的提法只存在于大陸法系，英美法系盡管在司法實(shí)踐中存在當(dāng)事人間的證據(jù)“合意”，卻不使用證據(jù)契約這一提法。

（三）價(jià)值

筆者認(rèn)為，證據(jù)契約存在以下價(jià)值：

1.有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和程序公正。“契約即公正”[16]。根據(jù)當(dāng)事人之間的證據(jù)契約認(rèn)定案件事實(shí)解決糾紛，不僅是符合實(shí)體正義而且是符合程序正義的?！爱?dāng)某人就他人事務(wù)做出決定時(shí)，可能存在某種不公正。但當(dāng)他就自己的事務(wù)做決定時(shí)，則決不可能存在任何不公正?！盵17]當(dāng)事人承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人提出的證據(jù)事實(shí)，在局外人看來或許是不公正的，但作為一個(gè)理性人的選擇，其意圖并非局外人所知曉。因此，自由訂立證據(jù)契約就意味著正義。

2.提高訴訟效率，降低訴訟成本。案件事實(shí)畢竟是過去的事實(shí)，是獨(dú)一無二的，想象或模擬的重建都不能確切的重現(xiàn)過去。[18]證明案件事實(shí)需要證據(jù)來證明，而人的訴訟能力又是有限的，搜集證據(jù)往往是一個(gè)艱辛的過程，使得訴訟周期變得越來越長(zhǎng)。長(zhǎng)時(shí)間訴訟不僅使當(dāng)事人爭(zhēng)議的利益得不到實(shí)現(xiàn)，反而增加了當(dāng)事人訟累。而證據(jù)契約能夠便捷訴訟，比如雙方達(dá)成自認(rèn)的契約，免除了對(duì)方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，這樣，原本必須進(jìn)行的當(dāng)事人舉證、法院調(diào)查證據(jù)、質(zhì)證、認(rèn)證等環(huán)節(jié)被簡(jiǎn)化，從而在很大程度上減少了證明的環(huán)節(jié)和費(fèi)用，縮短了訴訟的周期，降低了當(dāng)事人和人民法院在時(shí)間、人力、物力、財(cái)力等方面的成本支出，同時(shí)也提高了訴訟效率。

3.有利于限制法官恣意，彌補(bǔ)立法缺陷。證據(jù)契約充分凸現(xiàn)了當(dāng)事人的程序主體地位，是個(gè)體自主決定自己命運(yùn)的行為載體，通過自主決定的形式，主體的自由得到張揚(yáng)。證據(jù)契約對(duì)法官的制約作用，亦可以促使法官充分尊重當(dāng)事人的意思自治，制約法官恣意?！胺刹荒芡陚錈o遺，不能寫定一切細(xì)節(jié)”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想難以實(shí)現(xiàn)。通過雙方達(dá)成證據(jù)契約，對(duì)相關(guān)的可支配事項(xiàng)達(dá)成合意，制定子規(guī)則，不僅滿足當(dāng)事人的權(quán)利需要，在客觀上也彌補(bǔ)了立法的不足。

三、證據(jù)契約的性質(zhì)與效力

（一）性質(zhì)

證據(jù)契約的法律性質(zhì)，則與其概念的界定密切相關(guān)。因若將證據(jù)契約以最廣義方式理解，則實(shí)體法性質(zhì)之確認(rèn)契約亦為證據(jù)契約，但一般將他們區(qū)分，并不視為同一。[20]與之相似的訴訟契約的性質(zhì)，存有爭(zhēng)議，目前有“訴訟行為說”、“私法行為說”、“折中說”等，而“折中說”又包含兩種相對(duì)立的觀點(diǎn)：“兩行為并存說”和“一行為兩性質(zhì)說”。[21]而對(duì)證據(jù)契約的性質(zhì)，理論上爭(zhēng)議似乎不大，一般認(rèn)為是訴訟行為之一種。臺(tái)灣學(xué)者邱聯(lián)恭與陳計(jì)男即持此觀點(diǎn)[22]。但臺(tái)灣有學(xué)者認(rèn)為：“有效之證據(jù)契約既發(fā)生訴訟法上之效果，自系訴訟契約之一種?！盵23]盡管其結(jié)論可能是正確的，但以其產(chǎn)生的法律效果來判斷一個(gè)行為的性質(zhì)，似乎有悖邏輯。因?yàn)檎_的邏輯應(yīng)該是性質(zhì)（因）決定效果（果），以效果作為標(biāo)準(zhǔn)判決一種行為的性質(zhì)就顛倒了邏輯（結(jié)果決定原因）。筆者認(rèn)為，應(yīng)以合意的內(nèi)容為基準(zhǔn)、兼考慮目的來判斷證據(jù)契約的性質(zhì)。證據(jù)契約是有關(guān)訴訟中的事實(shí)確定方法的合意，目的是影響法官在選擇使用證據(jù)材料，以產(chǎn)生訴訟法上的效果，沒有涉及私法上權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和分配。因此，證據(jù)契約屬于純粹的訴訟行為。

（二）效力

證據(jù)契約的效力，是指當(dāng)事人之間達(dá)成的證據(jù)契約對(duì)當(dāng)事人及法院產(chǎn)生的拘束力。表現(xiàn)在兩方面：

1.對(duì)當(dāng)事人的拘束力。證據(jù)契約既為當(dāng)事人雙方的合意，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)遵守合意。如雙方當(dāng)事人在契約中約定舉證期限，超過期限向法院所提交的證據(jù)即無效。當(dāng)一方當(dāng)事人違約，另一方當(dāng)事人有權(quán)提出異議。至于當(dāng)事人違反證據(jù)契約義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果，筆者認(rèn)為這已屬消極責(zé)任，即法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)合法有效的證據(jù)契約確認(rèn)違約行為不發(fā)生訴訟法上的效果。

2.對(duì)法院的拘束力。根據(jù)私法中的契約相對(duì)性原則，只有契約當(dāng)事人才受契約約束，也只有契約當(dāng)事人才能享受基于契約所產(chǎn)生的權(quán)利并承擔(dān)根據(jù)契約產(chǎn)生的義務(wù)。[24]證據(jù)契約也只有在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，對(duì)一般的第三人皆無約束力。但證據(jù)契約的目的在于發(fā)生訴訟法上的效果，如果只對(duì)當(dāng)事人有約束力，無法解釋證據(jù)契約何以產(chǎn)生訴訟法上的效果。因此證據(jù)契約的要達(dá)到目的，還依賴于一個(gè)不可或缺的條件：法院對(duì)證據(jù)契約的確認(rèn)。也即，盡管證據(jù)契約一經(jīng)成立，沒有必要向法院申請(qǐng)批準(zhǔn)即在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，但若要產(chǎn)生訴訟法上的效果，仍需要法院的參與。但其對(duì)法院產(chǎn)生拘束力的法理依據(jù)何在？

如前所述，證據(jù)契約的訴訟模式基礎(chǔ)是當(dāng)事人主義訴訟模式，而當(dāng)事人主義訴訟模式的主要體現(xiàn)之一即辯論主義原則。依據(jù)辯論主義，法院應(yīng)當(dāng)受當(dāng)事人主張和舉證的約束。辯論主義也反映了以私權(quán)自治為基礎(chǔ)的訴訟中的自由主義和個(gè)人主義，這與證據(jù)契約所體現(xiàn)的精神是一致的。因此，基于辯論主義原則，證據(jù)契約對(duì)法院有拘束力，法院必須尊重當(dāng)事人的合意。如果法院違反了當(dāng)事人的合意，將可能成為上級(jí)法院撤銷判決的理由。

但是，證據(jù)契約產(chǎn)生效力的前提是必須合法，包括形式合法與實(shí)質(zhì)合法兩方面。一是形式要合法。證據(jù)契約的形成主體必須是有完全民事行為能力的當(dāng)事人、無民事行為能力當(dāng)事人的法定人、經(jīng)特別授權(quán)的委托訴訟人，并且合意的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的名義承擔(dān)后果。必須是自愿訂立證據(jù)契約，在欺詐、脅迫等情形下訂立的證據(jù)契約當(dāng)事人有權(quán)撤銷。二是內(nèi)容要合法。以損害國(guó)家、集體和第三人合法利益為目的訂立的證據(jù)契約無效，限制法官自由心證的證據(jù)契約無效，如雙方約定某一證據(jù)的證明力低于另外一個(gè)證據(jù)。但在有關(guān)證據(jù)的合意并不侵犯自由心證主義的領(lǐng)域，而當(dāng)認(rèn)為是可以采納辯論主義時(shí)，則不認(rèn)為其已對(duì)自由心證侵害，因此并不否定其效果。[25]

四、證據(jù)契約自由及其限制[26]

“所有權(quán)絕對(duì)、過錯(cuò)責(zé)任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。”[27]既然證據(jù)契約是私法自治在私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域延伸的結(jié)果，作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據(jù)契約？

（一）證據(jù)契約自由原則

所謂契約自由原則，其實(shí)質(zhì)是契約的成立以當(dāng)事人的合意為必要，包括締約與否自由、確定契約內(nèi)容自由及締約方式自由。其中，締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對(duì)人自由。契約自由原則是否適用于證據(jù)契約，“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則，幫不得訂立證據(jù)契約者，有謂當(dāng)事人之私權(quán)既得任意處分，自得訂立證據(jù)契約以為約束”[28]，因此在理論上存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，證據(jù)契約符合契約的本質(zhì)特征，而且從證據(jù)契約的締約過程到締約內(nèi)容看，證據(jù)契約也應(yīng)適用契約自由原則。證據(jù)契約的締約主體是平等的訴訟當(dāng)事人，訂立證據(jù)契約是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考慮，當(dāng)事人可以選擇締結(jié)證據(jù)契約的方式，如書面或口頭方式,當(dāng)事人有權(quán)在法律允許范圍內(nèi)選擇證據(jù)契約的內(nèi)容。因此，證據(jù)契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則，在表述上就是“證據(jù)契約自由”原則。證據(jù)契約由當(dāng)事人自主締結(jié)，法官不得隨意干涉。

然而，證據(jù)契約畢竟不同于私法上的契約，尤其是在內(nèi)容與效果兩方面有很大不同。若證據(jù)契約完全自由，則有可能造成以下后果：

1.證據(jù)契約適用的泛化會(huì)抹煞民事訴訟制度固有的本質(zhì)特征。民事訴訟制度作為民事經(jīng)濟(jì)糾紛的解決機(jī)制不同于其它民事糾紛解決本質(zhì)屬性就在于國(guó)家公權(quán)力的介入。對(duì)證據(jù)的收集、保全、提出、質(zhì)證、認(rèn)證等法律都有一系列的規(guī)定，因此證據(jù)制度中的許多設(shè)置具有相當(dāng)程度上非選擇性，如關(guān)于證據(jù)的審核認(rèn)定的規(guī)定，須由法官依據(jù)民事訴訟程序，全面、客觀的審核證據(jù)，依據(jù)法律規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷。而證據(jù)契約的理念是當(dāng)事人的意思自治，在一定程度上與民事訴訟制度或證據(jù)制度的非選擇性沖突，其本身與民事訴訟制度的公法性質(zhì)存在緊張關(guān)系。若不恰當(dāng)處理兩者關(guān)系，任由證據(jù)契約自由原則泛化，則會(huì)抹煞民事訴訟制度固有的本質(zhì)特征。

2.證據(jù)契約達(dá)成的基礎(chǔ)有時(shí)并不可靠，可能淪為強(qiáng)勢(shì)當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)不法目的的工具。契約達(dá)成的前提是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的一致，只有建立在平等與合意的基礎(chǔ)上的契約才是合法有效的。因此，契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現(xiàn)實(shí)的平等，其忽略個(gè)體固有的經(jīng)濟(jì)上的、政治上的、知識(shí)結(jié)構(gòu)上的區(qū)別，是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現(xiàn)實(shí)中不免帶有神化色彩，實(shí)際上，即使在古典契約理論建立之初個(gè)體間的不平等就是存在的，“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴(yán)重的缺陷?！盵29]私法上契約自由的缺陷在證據(jù)契約中同樣存在，當(dāng)事人在締結(jié)證據(jù)契約時(shí)很難真正實(shí)現(xiàn)地位平等與信息對(duì)稱。尤其是證據(jù)運(yùn)用的技巧性相當(dāng)強(qiáng)，當(dāng)事人能否在平等的地位把握締約時(shí)的尺度不無疑問。因而往往會(huì)存在一方當(dāng)事人利用自身經(jīng)濟(jì)或信息上優(yōu)勢(shì)，誘使、欺騙甚至強(qiáng)迫對(duì)方當(dāng)事人簽訂證據(jù)契約的情況，從而導(dǎo)致意思表示不真實(shí)。并且證據(jù)契約呈現(xiàn)法院面前時(shí)是以書面或口頭為表現(xiàn)形式的，很難從契約的形式或內(nèi)容本身去判斷證據(jù)契約是否為當(dāng)事人真實(shí)意思的表示。證據(jù)契約固有的缺陷，必然導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)當(dāng)中出現(xiàn)以形式平等掩蓋實(shí)質(zhì)內(nèi)容不平等的情況，淪為強(qiáng)勢(shì)當(dāng)事人一方欺騙法院、不正當(dāng)影響訴訟程序和實(shí)現(xiàn)不法目的的工具的有效手段。這樣締結(jié)的證據(jù)契約背離了證據(jù)契約制度的初衷，可能妨礙案件公正審判。

3.證據(jù)契約系當(dāng)事人主義下的雙方法律行為，為訴訟欺詐提供可能。當(dāng)事人主義要求法院裁判所依賴的證據(jù)資料只能來源于當(dāng)事人，作為法院判斷的對(duì)象的主張來源于當(dāng)事人，法院不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍以外主動(dòng)收集證據(jù)。證據(jù)契約在是當(dāng)事人主義下的雙方法律行為，法院必須尊重當(dāng)事人雙方的合意。法院對(duì)當(dāng)事人締結(jié)的證據(jù)契約考察的重點(diǎn)一般只是契約內(nèi)容中權(quán)利的可處分性問題，以及該合意處分行為是否系雙方真實(shí)之意思表示。對(duì)于后一點(diǎn)，意圖串通的當(dāng)事人雙方自然不會(huì)主張其意思表示不真實(shí)；而前者在大多情形下當(dāng)事人對(duì)契約內(nèi)容是有處分權(quán)的，其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說，“訴訟欺詐的發(fā)生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價(jià)”[30]，那么在一定意義上也是證據(jù)契約制度所要付出的代價(jià)。

（二）證據(jù)契約限制

一項(xiàng)美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據(jù)契約制度作為符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物，也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對(duì)證據(jù)契約進(jìn)行適當(dāng)限制成為必需。從前文的分析來看，可以從以下幾個(gè)方面來實(shí)現(xiàn)對(duì)證據(jù)契約的限制。

1.通過立法限制證據(jù)契約的適用范圍，以避免證據(jù)契約適用的泛化。立法應(yīng)當(dāng)從社會(huì)公共利益出發(fā)，妥善協(xié)調(diào)民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據(jù)契約的關(guān)系，證據(jù)法的“兩棲性”應(yīng)當(dāng)為證據(jù)契約留下締約空間，把個(gè)人可以自由處分的權(quán)利――包括程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利賦予當(dāng)事人，努力平衡當(dāng)事人訴訟權(quán)利與國(guó)家公共利益之間的關(guān)系。因此，在完善我國(guó)民事訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利體系的過程，證據(jù)契約的適用范圍應(yīng)當(dāng)被限定在當(dāng)事人權(quán)利體系內(nèi)容之中，并隨著該權(quán)利體系的變化而做出調(diào)整。

2.對(duì)于證據(jù)契約可能被強(qiáng)勢(shì)一方當(dāng)事人所利用的情況，可以從以下幾個(gè)方面考慮對(duì)證據(jù)契約進(jìn)行規(guī)制。一方面，借鑒私法契約救濟(jì)的規(guī)定，賦予弱勢(shì)一方當(dāng)事人以請(qǐng)求救濟(jì)的權(quán)利，同時(shí)對(duì)證據(jù)契約的意思瑕疵進(jìn)行救濟(jì)。這主要通過當(dāng)事人向法院請(qǐng)求確認(rèn)己方受脅迫締結(jié)的證據(jù)契約無效，或請(qǐng)求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據(jù)契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據(jù)契約，也應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人請(qǐng)求救濟(jì)的權(quán)利，如允許自認(rèn)契約的一方當(dāng)事人撤回契約中約定的不真實(shí)且存在重大誤解的自認(rèn)。但救濟(jì)需要滿足三個(gè)條件：第一，需由當(dāng)事人提出申請(qǐng)并承擔(dān)舉證責(zé)任，這樣可以減少和防止當(dāng)事人濫用救濟(jì)權(quán)利；第二，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提出，以免拖延訴訟和危及程序安定；第三，提出救濟(jì)申請(qǐng)的當(dāng)事人一方不存在過錯(cuò)。另一方面，法官要行使釋明權(quán)[31]，主動(dòng)審查證據(jù)契約的內(nèi)容是否公平合法。現(xiàn)代的訴訟程序復(fù)雜冗長(zhǎng)，沒有經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的一般當(dāng)事人難以勝任訴訟，盡管存在律師幫助，當(dāng)事人也并不一定能夠完全理解證據(jù)契約后果。因此，通過法官行使釋明權(quán)，將證據(jù)契約的內(nèi)容和其所將要引發(fā)的法律后果向當(dāng)事人予以說明，協(xié)助當(dāng)事人雙方實(shí)現(xiàn)平等溝通與對(duì)話，使雙方當(dāng)事人信息得以對(duì)稱，并使弱勢(shì)一方有機(jī)會(huì)與對(duì)方進(jìn)一步協(xié)商以變更或解除證據(jù)契約所確定之內(nèi)容。

3.針對(duì)證據(jù)契約帶來訴訟欺詐的可能，一方面應(yīng)當(dāng)適當(dāng)強(qiáng)化法院的監(jiān)督職能，在一定范圍內(nèi)對(duì)當(dāng)事人的處分權(quán)進(jìn)行限制，尤其是對(duì)涉及公益性很強(qiáng)的訴訟案件，法院應(yīng)該依職權(quán)收集證據(jù)，徹底查清訴訟案件的事實(shí)。另一方面應(yīng)賦予受詐害人一定的救濟(jì)權(quán)。通過證據(jù)契約達(dá)到訴訟欺詐的目的后，其后果往往是對(duì)第三人造成損害，但這種損害在訴訟結(jié)束前可能不會(huì)表現(xiàn)出來。因此第三人應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄驮撟C據(jù)契約向法院提出異議、申請(qǐng)變更或撤銷的權(quán)利，以維護(hù)自身合法權(quán)益，如果訴訟已經(jīng)結(jié)束的，第三人有權(quán)利據(jù)此對(duì)串通的雙方當(dāng)事人提起民事訴訟。也有學(xué)者建議設(shè)立訴訟通報(bào)制度來防范訴訟欺詐。[32]

對(duì)證據(jù)契約進(jìn)行適當(dāng)限制，并不破壞證據(jù)契約自由。相反，這更有利于保護(hù)證據(jù)契約自由，防止證據(jù)契約非當(dāng)化。

五、展望：證據(jù)契約在我國(guó)的前景

盡管我國(guó)沒有明文規(guī)定證據(jù)契約制度，但在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）中證據(jù)契約中的相當(dāng)一部分內(nèi)容已經(jīng)得到承認(rèn)。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據(jù)交換契約[35]、自認(rèn)契約[36]等。但這些規(guī)定的“契約”并非真正意義上的證據(jù)契約，受到法院的過多干預(yù)，如雙方當(dāng)事人對(duì)舉證期限的約定必須“經(jīng)人民法院認(rèn)可”但什么情況認(rèn)可什么情況不認(rèn)可又缺乏相關(guān)規(guī)定，隨意性太強(qiáng)。這在一定程度上限制了“證據(jù)契約”。

證據(jù)契約體現(xiàn)當(dāng)事人的程序主體地位，是私法自治在公法領(lǐng)域的延伸，同時(shí)又可以彰顯程序公正，促進(jìn)實(shí)體公正，還可以節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。這些優(yōu)點(diǎn)于當(dāng)事人于法院，無疑都有巨大的吸引力。再加上證據(jù)契約符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我國(guó)建立證據(jù)契約制度可以說是我國(guó)的法律是否適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律、是否能夠跟上時(shí)代的步伐的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。但盲目移植所謂先進(jìn)、符合時(shí)代步伐的法律制度無疑是危險(xiǎn)的，任何一種先進(jìn)法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎(chǔ)就成了落后的法律制度，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。因此，如果我們不具備證據(jù)制度所賴以發(fā)展的制度環(huán)境基礎(chǔ)，移植過來也會(huì)造成“水土不服”。那么分析我國(guó)相關(guān)制度環(huán)境，看我國(guó)是否適合建立證據(jù)契約制度就很有必要了。

（一）本土條件分析

1.公民權(quán)利觀念淡薄

權(quán)利觀念是指特定的社會(huì)成員對(duì)權(quán)利的認(rèn)知、主張和要求。改革開放以來，我國(guó)公民的權(quán)利觀念有所提高，公民的權(quán)利意識(shí)大大增強(qiáng)了。但就整體來看，我國(guó)公民的權(quán)利觀念仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于現(xiàn)代法治建設(shè)進(jìn)程的要求，制約著我國(guó)法治化的進(jìn)程。這突出表現(xiàn)為：[37]（1）權(quán)力至上。公民習(xí)慣于服從權(quán)力，而不習(xí)慣、甚至不敢用法律來維護(hù)自己的利益。（2）重情義、輕權(quán)利。幾千年來，人們習(xí)慣于用情感、倫理、道德來調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系，對(duì)于通過法律來調(diào)節(jié)人際關(guān)系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”，講求“仁愛”，反映到法律領(lǐng)域就是“無訟”的心態(tài)。孔子曰:“聽訟，合猶人也。必也使無訟乎！”[38]即爭(zhēng)訟是社會(huì)的一種惡和不道德行為，無訟的社會(huì)才是理想中的和平世界。盡管現(xiàn)在越來越多的人已經(jīng)不再把打官事看作不光彩的事情，但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統(tǒng)觀念仍然具有一定影響。（3）對(duì)于權(quán)利，沒有主動(dòng)追求，只知被動(dòng)承受。在西方的歷史上，人們根據(jù)利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美國(guó)，有以要求黑人權(quán)利為特征的“民權(quán)運(yùn)動(dòng)”，有婦女要求權(quán)利的“女權(quán)運(yùn)動(dòng)”，這些要求得到政府法律認(rèn)可，便成為一種法定權(quán)利，自然權(quán)利變成法定權(quán)利往往是人們主動(dòng)要求的結(jié)果。但在我國(guó)，改革開放以來，鑒于期間無視權(quán)利踐踏權(quán)利的痛苦經(jīng)歷，人們?cè)?jīng)呼喚民主和法制，這些呼喚固然對(duì)于改革開放以來我國(guó)的民主法制建設(shè)起到了推動(dòng)作用，但人們始終沒有形成主動(dòng)追求權(quán)利的習(xí)慣。形成權(quán)利觀念淡薄的原因有多方面，如民眾素質(zhì)不高，法律文化意識(shí)缺乏；也因?yàn)槭堋盁o訟”傳統(tǒng)影響至深；還因?yàn)殚L(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下經(jīng)濟(jì)主體的一元化限制了權(quán)利觀念的成長(zhǎng)。

證據(jù)契約是當(dāng)事人對(duì)自己的權(quán)益作出理性和積極選擇的表現(xiàn)，需要雙方當(dāng)事人的積極參與與處分，而公民權(quán)利觀念的淡薄與“厭訟”的心態(tài)自然是和證據(jù)契約的理念、制度格格不入的。因此，提高公民權(quán)利觀念成了建立證據(jù)契約制度的必要前提。

2.職權(quán)主義訴訟模式

我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法與《民事訴訟法》（試行）相比有一個(gè)比較顯著特點(diǎn)，即民事訴訟程序中法院職權(quán)干預(yù)的弱化以及相應(yīng)的當(dāng)事人處分權(quán)的強(qiáng)化。但“從民事訴訟基本模式的角度看，現(xiàn)行民事訴訟體制依然屬于職權(quán)主義類型?！盵39]具體表現(xiàn)在：第一，各具體的訴訟程序的開始、進(jìn)行和終結(jié)，法院具有主動(dòng)性和決定性。當(dāng)事人雖然是平等的訴訟主體，但實(shí)際上他們?cè)谠V訟中的能動(dòng)作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、執(zhí)行程序的啟動(dòng)與否仍可由法院決定，法院可以在當(dāng)事人沒有申請(qǐng)的情況下啟動(dòng)這些程序。

第二，法院可以在當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任的同時(shí)，依職權(quán)積極主動(dòng)地收集證據(jù)，并將此作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。盡管新民訴法已將試行民訴法中規(guī)定的“全面、客觀地懼和調(diào)查證據(jù)”，改為“全面客觀地審查核實(shí)證據(jù)”，但同時(shí)又規(guī)定“法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”，為法院獨(dú)立收集證據(jù)留下了自由裁量權(quán)。[40]法院在作裁判時(shí)，往往對(duì)當(dāng)事人依舉證責(zé)任提供的證據(jù)不予考慮，而完全將自己獨(dú)立收集來的證據(jù)作為裁判的根據(jù)，表現(xiàn)出明顯的職權(quán)干預(yù)性。

第三，法官主宰整個(gè)庭審進(jìn)程，當(dāng)事人處在消極、被動(dòng)的地位。在法庭審判中，法官控制、指揮訴訟，當(dāng)事人彼此間的對(duì)抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當(dāng)事人辯論。

由此可見，我國(guó)的民事訴訟屬于職權(quán)主義訴訟模式。在此模式下，就不存在體現(xiàn)當(dāng)事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定了辯論原則和處分原則，但與當(dāng)事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠(yuǎn)。現(xiàn)行法所規(guī)定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權(quán)利”，但這種辯論權(quán)的行使不會(huì)帶來任何法律上的制約效果，以至于辯論原則實(shí)際上成為一種非約束性或非實(shí)質(zhì)性原則，因此有學(xué)者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣，我國(guó)民事訴訟法雖然規(guī)定了當(dāng)事人“有權(quán)”處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但卻沒有規(guī)定相應(yīng)的法律后果，因而其處分行為對(duì)人民法院往往并沒有約束力，人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對(duì)案件作出處理，相比當(dāng)事人主義訴訟模式下的處分原則，我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]

這就成為建立證據(jù)契約制度的基礎(chǔ)。我們?cè)诼殭?quán)主義訴訟模式下不僅無法移植證據(jù)契約制度，連目前已經(jīng)具有的類似于證據(jù)契約的相關(guān)規(guī)定也難以貫徹實(shí)施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規(guī)定的自認(rèn)制度，筆者認(rèn)為顯然是不符合我國(guó)的職權(quán)主義訴訟模式的。自認(rèn)制度建立的基礎(chǔ)是約束性辯論主義原則，是法院對(duì)案件事實(shí)的非職權(quán)探知，而我國(guó)職權(quán)主義訴訟模式顯然不符合自認(rèn)制度所要求的體制環(huán)境。同理，在沒有完全實(shí)現(xiàn)模式轉(zhuǎn)換之前，將證據(jù)契約制度移植到我國(guó)便會(huì)“水土不服”，在實(shí)踐中無法正常運(yùn)行，成為好看不好用的“擺設(shè)”。

（二）時(shí)展的要求：兩個(gè)基本作業(yè)

如上所述，我國(guó)現(xiàn)有的條件是不符合證據(jù)契約制度需求的。證據(jù)契約的實(shí)現(xiàn)需要訴訟主體在權(quán)利觀念的驅(qū)使下積極參與與處分，我國(guó)公民權(quán)利觀念淡薄成為建立證據(jù)契約制度的首要障礙。同時(shí)證據(jù)契約制度與當(dāng)事人主義訴訟模式具有深刻的內(nèi)在聯(lián)系，而我國(guó)是職權(quán)主義訴訟模式，使得證據(jù)契約制度建立缺乏體制基礎(chǔ)。因此，如果要在我國(guó)建立證據(jù)契約制度，至少必須完成兩個(gè)基本作業(yè)：

第一，加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質(zhì)，加強(qiáng)公民權(quán)利觀念。民眾的權(quán)利觀念對(duì)證據(jù)契約制度的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。在證據(jù)契約制度中，當(dāng)事人是程序主體，當(dāng)事人的這種程序主體意識(shí)推動(dòng)著其對(duì)訴訟程序的積極參與，并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權(quán)利，在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)候締結(jié)證據(jù)契約。而程序主體意識(shí)來源于權(quán)利觀念的形成與加強(qiáng)，權(quán)利觀念不僅包括法定權(quán)利觀念還包括應(yīng)有權(quán)利觀念。前者是指公民能夠充分認(rèn)識(shí)并維護(hù)自己享有的法定權(quán)利，后者是公民依據(jù)現(xiàn)存的社會(huì)物質(zhì)生活條件而產(chǎn)生的，但尚未為法律所確定的權(quán)利的觀念要求，并能夠在訴訟中得到滿足的權(quán)利觀念。然而，受我國(guó)歷史文化傳統(tǒng)的影響，民利觀念先天不足。因此，加大法治宣傳教育力度，加強(qiáng)公民權(quán)利觀念是證據(jù)契約得以實(shí)現(xiàn)的前提。契約觀念在一定程度上就是權(quán)利觀念的反應(yīng)，權(quán)利觀念是證據(jù)契約得以構(gòu)建的文化基礎(chǔ)與心理基礎(chǔ)。證據(jù)契約的實(shí)現(xiàn)離不開訴訟主體權(quán)利觀念的驅(qū)動(dòng)，權(quán)利觀念越強(qiáng)，驅(qū)動(dòng)越大，權(quán)利觀念越弱，驅(qū)動(dòng)越小。但權(quán)利觀念的驅(qū)動(dòng)功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素質(zhì)不高，就會(huì)妨礙程序主體意識(shí)的形成，從而公民權(quán)利觀念對(duì)證據(jù)契約的驅(qū)動(dòng)功能就會(huì)削弱，證據(jù)契約的實(shí)現(xiàn)就會(huì)受到制約。因此提高權(quán)利觀念的前提是必須提高公民素質(zhì)，使全體公民正確認(rèn)識(shí)個(gè)人與社會(huì)、社會(huì)與國(guó)家的辯證關(guān)系，從而加強(qiáng)公民正確的權(quán)利觀念，在訴訟中確立理性價(jià)值追求與選擇，實(shí)現(xiàn)個(gè)人、國(guó)家和社會(huì)利益的平衡。

可見，在推進(jìn)證據(jù)契約的過程中，必須加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質(zhì)，克服傳統(tǒng)思想，使公民樹立牢固的權(quán)利觀念、權(quán)利本位意識(shí)和自由平等精神，進(jìn)而形成體現(xiàn)自由、平等、選擇與理性正義價(jià)值觀，提高公民參訴意識(shí)與能力，使公民真正成為程序的主體，能充分理解并運(yùn)用證據(jù)契約這一有效手段解決糾紛維護(hù)權(quán)益。

第二，轉(zhuǎn)換民事訴訟模式。在我國(guó)，民事訴訟職權(quán)主義訴訟模式的缺陷越來越為學(xué)者所批判，不少學(xué)者都意識(shí)到，無論是從民事審判方式改革、建立適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的民事訴訟機(jī)制方面看，還是從立法、理論上完善我國(guó)民事訴訟制度方面看，民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換或調(diào)整都勢(shì)在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭(zhēng)議。有“激進(jìn)”的，認(rèn)為應(yīng)該對(duì)我國(guó)民事訴訟結(jié)構(gòu)進(jìn)行全方位的改革，直接引入當(dāng)事人主義訴訟模式；也有稍微不那么“激進(jìn)”但也前衛(wèi)的建議在我國(guó)建立亞當(dāng)事人主義訴訟模式；還有“保守”的學(xué)者認(rèn)為引進(jìn)當(dāng)事人主義訴訟模式不符合我國(guó)國(guó)情，對(duì)訴訟模式的改革只能在原有基礎(chǔ)上進(jìn)行微調(diào)。筆者認(rèn)為，民事訴訟模式的問題是個(gè)基本問題，不僅是制約證據(jù)契約制度能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵，更是關(guān)系到證據(jù)制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實(shí)踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題，并結(jié)合證據(jù)契約作出正確選擇，是基本作業(yè)的要求。

主張轉(zhuǎn)換民事訴訟模式必然要涉及的一個(gè)問題是為什么要轉(zhuǎn)換的問題，這個(gè)問題的答案就在于現(xiàn)有的職權(quán)主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實(shí)踐中已經(jīng)充分顯現(xiàn)。在職權(quán)主義訴訟模式下裁判者可以依職權(quán)獨(dú)立收集和提出證據(jù)，而不受當(dāng)事人主張范圍的限制，使當(dāng)事人的辯論流于形式，造成“辯論原則”“空洞化”。職權(quán)主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭(zhēng)議的性質(zhì)不相適應(yīng)。平等的落腳點(diǎn)在于當(dāng)事人的意思自治，民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式，理應(yīng)保障當(dāng)事人意思自治，但職權(quán)探知對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的過多干預(yù)使當(dāng)事人的意思自治權(quán)利喪失殆盡。辯論主義與處分權(quán)的“非約束性”，又反過來造成職權(quán)主義訴訟程序裁判者不中立，挫傷當(dāng)事人參與訴訟的積極性，使當(dāng)事人在訴訟中淪為客體，顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據(jù)契約制度琴瑟不合，證據(jù)契約制度難以在職權(quán)主義模式下建立起來。因此，筆者建議應(yīng)當(dāng)選擇建立當(dāng)事人主義訴訟模式。因?yàn)閺淖C據(jù)契約的角度出發(fā)：

首先，證據(jù)契約要求法官對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利包括處分權(quán)與辯論權(quán)的尊重與約束，這個(gè)要求只有在當(dāng)事人主義模式下才能實(shí)現(xiàn)。在當(dāng)事人主義訴訟模式下，自由表達(dá)自己的思想與觀念，自由處分合法權(quán)利，使雙方當(dāng)事人在對(duì)抗中推動(dòng)訴訟向前發(fā)展，能夠在對(duì)抗中尋求契合并約束法官。當(dāng)事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯，雙方的積極性和主觀能動(dòng)性也被充分調(diào)動(dòng)起來。這與證據(jù)契約制度要求的當(dāng)事人具有充分主觀能動(dòng)性一致。同時(shí)當(dāng)事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據(jù)契約的建立才具有意義。

其次，證據(jù)契約反映的私權(quán)自治精神要求樹立起當(dāng)事人平等、當(dāng)事人主體地位的理念，這也是與當(dāng)事人主義一致。在職權(quán)主義下法官主導(dǎo)訴訟程序，而當(dāng)事人則處于被動(dòng)和相對(duì)消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當(dāng)事人主義訴訟模式下，雙方當(dāng)事人是訴訟的主角，程序的控制權(quán)在于當(dāng)事人，當(dāng)事人在程序中能夠積極充分地參與程序，程序的發(fā)生、變更、消滅以及證據(jù)的提供等均由雙方當(dāng)事人主動(dòng)進(jìn)行，法官中立并不偏袒任何一方當(dāng)事人。這樣的訴訟程序?qū)Ξ?dāng)事人來說顯得更具有民主性，這也符合證據(jù)契約內(nèi)在的意思自治理念。

但需要說明的是當(dāng)事人主義訴訟模式實(shí)際上還分為英美式的當(dāng)事人主義訴訟模式和大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式?？紤]到證據(jù)契約與法官職權(quán)有緊密聯(lián)系，即證據(jù)契約還需要發(fā)揮法官的職權(quán)作用，由法官行使釋明權(quán)，以及主動(dòng)審查證據(jù)契約的合法性，防止證據(jù)契約非正當(dāng)化，因此筆者主張建立大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據(jù)契約制度并非片面主張?jiān)V訟程序的進(jìn)行完全由當(dāng)事人主導(dǎo)而使我國(guó)民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱，[43]因而筆者建議選擇大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式。這一方面是因?yàn)槲覈?guó)民事訴訟體制從形式結(jié)構(gòu)上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關(guān)系，而且我國(guó)現(xiàn)行的法律術(shù)語(yǔ)、理論規(guī)范與大陸法系更為親近，而且當(dāng)事人主義訴訟模式對(duì)一國(guó)的文化形態(tài)也有要求，大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式更適合我國(guó)的文化形態(tài)，對(duì)我國(guó)無根本性排斥。[44]英美式的當(dāng)事人主義可能更關(guān)注程序正義，大陸式的當(dāng)事人主義下法官職權(quán)的適當(dāng)運(yùn)用使得在追求程序正義時(shí)更有利于實(shí)體正義與效益。因此，選擇大陸式的當(dāng)事人主義，從而以這一模式為基點(diǎn)構(gòu)建與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)，與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式，使我國(guó)民事訴訟體制成為具有充分實(shí)現(xiàn)程序正義與實(shí)體正義，凸現(xiàn)訴訟民主的訴訟制度，不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當(dāng)事人舉證責(zé)任制度，從而為證據(jù)契約制度的建立提供訴訟模式基礎(chǔ)，還與證據(jù)契約中要求發(fā)揮法官作用相一致。

雖然從我們目前的條件來看我國(guó)還不適合建立證據(jù)契約制度，但這并不是說我們一點(diǎn)有利條件也沒有。如，“無訟”傳統(tǒng)觀念在一定程度上影響當(dāng)事人權(quán)利觀念的形成，但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據(jù)契約制度建立的方面。因?yàn)樽C據(jù)契約本身要求處于對(duì)抗的當(dāng)事人能夠心平氣和地談判，達(dá)成證據(jù)合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當(dāng)事人從長(zhǎng)遠(yuǎn)利益考慮，為免挫傷今后的長(zhǎng)久關(guān)系而在訴訟中“得不償失”，使當(dāng)事人更愿意通過證據(jù)契約和和氣氣地協(xié)商達(dá)到證據(jù)上的合意，既有助于糾紛解決，又不至于挫傷今后長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，使當(dāng)事人在訴訟后仍能夠繼續(xù)較好地維持原有的關(guān)系。又如，職權(quán)主義訴訟模式并不適合建立證據(jù)契約制度，但我們可以利用原職權(quán)主義法官職權(quán)探知的特點(diǎn)，在轉(zhuǎn)換訴訟模式時(shí)保留小部分的法官依職權(quán)探知的權(quán)利，通過法官對(duì)證據(jù)契約進(jìn)行主動(dòng)審查，排除無效的證據(jù)契約，防止證據(jù)契約非正當(dāng)化。

六、余言

綜上所述，證據(jù)契約制度是私權(quán)自治原則在公法領(lǐng)域的延伸，有充分的存在依據(jù)。其反應(yīng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下私權(quán)自治的內(nèi)在要求，滿足民事訴訟當(dāng)事人程序主體性的需要，迎合社會(huì)轉(zhuǎn)型推動(dòng)民事訴訟體制轉(zhuǎn)型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我國(guó)目前還不具備建立證據(jù)契約制度的條件，而證據(jù)契約制度的建立也需要其他領(lǐng)域或制度改革的配合才能實(shí)現(xiàn)。其中兩個(gè)基本作業(yè)即公民正確積極權(quán)利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換。筆者在此提出這兩個(gè)基本作業(yè)并非只是為了建立一個(gè)證據(jù)契約制度就對(duì)民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議，而是這兩項(xiàng)基本作業(yè)本身就是時(shí)展的需要。如權(quán)利觀念的樹立，本身就是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是充分發(fā)揮市場(chǎng)在社會(huì)資源配置中的基礎(chǔ)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)，在這種經(jīng)濟(jì)形態(tài)上所形成的法律價(jià)值體系必然以理性、公正和權(quán)利作為其基本精神要素。如果沒有社會(huì)主體的自由創(chuàng)造精神，沒有社會(huì)主體的現(xiàn)代平等意識(shí)，沒有理性自律精神和對(duì)利益的不懈追求，充滿生機(jī)和活力的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制就無法建成。樹立正確積極的權(quán)利觀念也是社會(huì)主義民主政治的觀念前提，是依法治國(guó)的文化根基，是推動(dòng)法治進(jìn)程必不可少的力量。為了建立證據(jù)契約制度而對(duì)民事訴訟模式“大動(dòng)干戈”，定會(huì)讓人恥笑，但民事訴訟模式的根本性轉(zhuǎn)換不僅是建立證據(jù)契約制度的需要，更主要的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的需要。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下經(jīng)濟(jì)主體在經(jīng)濟(jì)交往中所具有的主體性和自主性要求建立當(dāng)事人主義的民事訴訟模式。

我國(guó)社會(huì)正處于大轉(zhuǎn)型時(shí)期，各項(xiàng)改革正高歌猛進(jìn)，法制建設(shè)也處于重建和轉(zhuǎn)型之中。我們應(yīng)當(dāng)利用這一契機(jī)，推進(jìn)民事訴訟制度改革，在將來建立證據(jù)契約制度。而證據(jù)契約理論在我國(guó)理論研究的空白，與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和民事審判方式改革方向極不協(xié)調(diào)。加強(qiáng)證據(jù)契約理論研究，也是學(xué)者們應(yīng)盡的義務(wù)。

行文至此，拙文算告一段落。但其中的許多觀點(diǎn)尚不成熟，筆者有意求教于大方之家，懇請(qǐng)老師與朋友對(duì)拙文批評(píng)指正。

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[①]本文所指的證據(jù)契約如無特別說明，皆指民事訴訟中的證據(jù)契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些，本文暫不對(duì)他們進(jìn)行討論，又以證據(jù)契約代替民事證據(jù)契約可方便討論。

[②]訴訟契約在德、日及我國(guó)臺(tái)灣等國(guó)家和地區(qū)同樣研究得比較多，我國(guó)大陸學(xué)者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入，已經(jīng)有不少學(xué)者對(duì)公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授：《訴訟契約》，收錄在其專著《程序理念與程序規(guī)則》，中國(guó)法制出版社1999年10月版;張衛(wèi)平教授：《論民事訴訟的契約化》，載《中國(guó)法學(xué)》，2004年第3期;于立深教授：《公法行為契約化》，載《法學(xué)理論前沿論壇第二卷》（文集），2003年11月版。

[③]參見陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，中國(guó)法制出版社1999年版，第92頁(yè)。

[④]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第93頁(yè)。

[⑤]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第2頁(yè)。

[⑥]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第97頁(yè)。

[⑦]［奧］凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第4頁(yè)。

[⑧]Rosenberg認(rèn)為，舉證責(zé)任契約系指當(dāng)事人以法律行為規(guī)定舉證責(zé)任之分配，而證據(jù)契約則系指意欲藉以限制法官自由證據(jù)評(píng)價(jià)之契約。參見［臺(tái)］姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載（臺(tái)）《軍法?？?，第四十七卷第八期，2001年8月號(hào)，第8~20頁(yè)。

[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第109頁(yè)。

[⑩]參見［臺(tái)］邱聯(lián)恭：《程序選擇權(quán)之法理》，載《民事訴訟法之研討（四）》，三民書局1993年第579頁(yè)。轉(zhuǎn)引自劉學(xué)在：《我國(guó)民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學(xué)評(píng)論》，2000年第6期。

[11]［美］R·麥克尼爾：《新社會(huì)契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第3頁(yè)。

[12]參見王利明：《審判方式改革中的民事證據(jù)立法問題探討》，載王利明等主編、湯維建執(zhí)行主編《中國(guó)民事證據(jù)立法研究與應(yīng)用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13頁(yè)。葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據(jù)法置于民法典總則中。

[13]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第107頁(yè)。

[14]張衛(wèi)平：《民事訴訟處分原則重述》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2003年第6期。

[15]筆者贊同張衛(wèi)平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當(dāng)事人主義的觀點(diǎn)，因?yàn)閮纱蠓ㄏ档拿袷略V訟體制完全符合當(dāng)事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別，法官在訴訟中的職權(quán)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)也不盡相同，但兩大民事訴訟體制在法院（法官）或陪審團(tuán)裁決所依據(jù)的訴訟資料是由當(dāng)事人提出，判斷者必須受當(dāng)事人主張的約束這一點(diǎn)上是完全相同的，即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛(wèi)平：《轉(zhuǎn)換的邏輯――民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》，法律出版社2004年版，第34~41頁(yè)。

[16]尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁(yè)。

[17]轉(zhuǎn)引自尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁(yè)。

[18]參見沈達(dá)明：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年版，第2頁(yè)。

[19][古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第168頁(yè)。

[20]參見［臺(tái)］姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載（臺(tái)）《軍法?？罚谒氖呔淼诎似?，2001年8月號(hào)，第8~20頁(yè)。

[21]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第98~100頁(yè)。

[22]參見［臺(tái)］陳計(jì)男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1999年，第445頁(yè)。

[23]［臺(tái)］王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局1999年，第341頁(yè)。

[24]參見王利明、房紹坤、王軼著：《合同法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第15頁(yè)。

[25]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第102頁(yè)。

[26]此節(jié)寫作結(jié)構(gòu)參考了中國(guó)政法大學(xué)2005屆訴訟法學(xué)碩士畢業(yè)生劉新波的碩士學(xué)位論文，特此致謝。參見劉新波：《試論民事訴訟契約》，中國(guó)政法大學(xué)研究生院，2005年4月。來源：中國(guó)期刊網(wǎng)“全國(guó)優(yōu)秀碩博論文庫(kù)”。

[27]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第37頁(yè)。

[28]［臺(tái)］陳計(jì)男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1994年，第412頁(yè)。

[29]［英］阿蒂亞：《合同法概論》，程康正等譯，法律出版社1982年版，第8頁(yè)。轉(zhuǎn)引自李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第63頁(yè)。

[30]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第122頁(yè)。

[31]釋明權(quán)是法官為澄清爭(zhēng)端和公正裁判而詢問當(dāng)事人及向當(dāng)事人提出建議的權(quán)限。參見楊克彬：《法官如何行使釋明權(quán)》，載《人民法院報(bào)》，1998年4月18日。

[32]參見前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第132頁(yè)。

[33]《規(guī)定》第三十三條第二款：“舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。”

[34]《規(guī)定》第二十六條：“當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定?！?/p>

[35]《規(guī)定》第三十七條第一款：“經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)?！钡谌藯l：“交換證據(jù)的時(shí)間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可，也可以由人民法院指定。”

[36]《規(guī)定》第七十二條：“一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認(rèn)其證明力。”

[37]參見張學(xué)亮：《依法治國(guó)與公民權(quán)利觀念》，載《理論導(dǎo)刊》，2002年第4期[38]《論語(yǔ)·顏淵》

[39]張衛(wèi)平：《民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)》，載《民事程序法論文選萃》，中國(guó)法制出版社2004年版，第221頁(yè)。

[40]試行《民事訴訟法》第五十六條第二款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)?！爆F(xiàn)行《民事訴訟法》第六十四條第二款規(guī)定：“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！钡谌钜?guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)。”

[41]張衛(wèi)平：《我國(guó)民事訴訟辯論原則重述》，載《法學(xué)研究》，1996年第6期。

[42]參見劉學(xué)在：《我國(guó)民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學(xué)評(píng)論》，2000年第6期。

第6篇：民法典經(jīng)濟(jì)糾紛范文

一、關(guān)于保證責(zé)任期間的類型

二、關(guān)于保證責(zé)任期間的法律性質(zhì)

三、關(guān)于保證責(zé)任期間與訴訟時(shí)效期間的關(guān)系

四、關(guān)于保證責(zé)任期間的認(rèn)定

一。關(guān)于保證責(zé)任期間的類型

關(guān)于保證責(zé)任期間的類型，主要有二類型說和三類型說二種學(xué)說： 二類型說即將其劃分為約定期間和法定期間二種。[2]三類型說，就是其分為：約定期間、催告期間和法定期間三種。[3]此外，還有的學(xué)者大致認(rèn)為，不定期間保證也應(yīng)成為保證責(zé)任期間的類型。[4]

二類型說，在我國(guó)法上的根據(jù)是《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》（以下簡(jiǎn)稱擔(dān)保法）第25條、26條的規(guī)定；三類型說則是擔(dān)保法的相同規(guī)定及最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱若干規(guī)定）第11條的規(guī)定。

二類型說及三類型說中的約定期間和法定期間，是基本沒有爭(zhēng)議的保證期間的類型。

需要探討的問題是：

（一）催告期間是不是保證責(zé)任期間的類型？

若干規(guī)定第11條規(guī)定：“保證合同中沒有約定保證責(zé)任期限或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)在被保證人承擔(dān)責(zé)任的期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。保證人如果在主合同履行期限屆滿后，書面要求債權(quán)人向被保證人為訴訟上的請(qǐng)求，而債權(quán)人在收到保證人的書面請(qǐng)求后一個(gè)月內(nèi)未行使訴訟請(qǐng)求權(quán)的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任?！比愋驼f就是根據(jù)該規(guī)定，得出了催告期間的類型。并認(rèn)為：催告期間是當(dāng)事人沒有約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，或者對(duì)保證責(zé)任期間的約定不明確，而保證人在其所擔(dān)保的債務(wù)屆期后催告主債務(wù)人行使訴訟上的權(quán)利而確定的合理期間。[5]催告?zhèn)鶛?quán)人對(duì)主債務(wù)人行使權(quán)利，為保證人的單方意思表示，因催告而確定的保證責(zé)任期間，應(yīng)當(dāng)自債權(quán)人收到保證人的書面通知之日起開始計(jì)算，期限為1個(gè)月。

筆者認(rèn)為，催告期間不是保證責(zé)任期間。理由是：

1.催告權(quán)屬于形成權(quán)，僅以保證人單方的意思表示就能使債權(quán)人請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利發(fā)生消滅效力的權(quán)利。與此相適應(yīng)，催告期間屬于除斥期間。一般而言，除斥期間是法定的期間，同理催告期間也是法定期間。

在保證責(zé)任期間類型中已有法定期間的情形下，將催告期間與法定期間并列，是重復(fù)的，在邏輯上講不通。

2.催告權(quán)以保證合同沒有約定保證責(zé)任期限或者約定不明確為行使的前提條件， 是確定法定期間起點(diǎn)的根據(jù)。而催告權(quán)行使的期間本身不是保證責(zé)任期間。

3.若干規(guī)定，作為司法解釋，確定了催告期間。但擔(dān)保法及最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱若干解釋），對(duì)該期間沒有規(guī)定，而是規(guī)定：沒有約定保證責(zé)任期限的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個(gè)月[6]；約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起二年。[7]

（二）不定期保證是不是保證責(zé)任期間的類型？

在保證責(zé)任期間的類型中，還有一個(gè)重要的問題，即不定期保證。不定期保證，是指沒有約定保證期間的保證。該期間在性質(zhì)上屬于約定期間的一種形式，即當(dāng)事人可以約定有期間的保證，也可以約定沒有期間的保證。這是當(dāng)事人意思自治原則的應(yīng)有之義。在理論上沒有障礙。但因?yàn)楸ＷC合同是單務(wù)合同，保證人只承擔(dān)義務(wù)，債權(quán)人不負(fù)對(duì)待給付義務(wù)，而只享有權(quán)利，所以，不定期間的保證對(duì)保證人負(fù)擔(dān)過于沉重，不利于促進(jìn)交易和降低交易成本。此其一。在立法例上，《意大利民法典》第2965條規(guī)定：“通過協(xié)議確定失權(quán)期間，而該期間使一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人行使權(quán)利極度困難，則該協(xié)議無效?！碑?dāng)事人約定的失權(quán)期間（即保證責(zé)任期間）無效后，視為沒有約定保證責(zé)任期間，債權(quán)人的保證債務(wù)請(qǐng)求權(quán)受法定期間的限制；根據(jù)擔(dān)保法及若干解釋，保證期間只有約定期間和法定期間二種，對(duì)不定期保證法律推定為2年保證責(zé)任期間。因此，在我國(guó)法上不承認(rèn)不定期間的保證。[8]此其二。因此，筆者認(rèn)為，不定期保證不是保證責(zé)任期間的類型。

二。關(guān)于保證責(zé)任期間的法律性質(zhì)

關(guān)于保證責(zé)任期間的法律性質(zhì)，在學(xué)界是一個(gè)甚有爭(zhēng)議的問題。主要有五種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，保證責(zé)任期間屬于訴訟時(shí)效，因?yàn)閾?dān)保法第25條第2款后句規(guī)定： “保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。”；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，保證期間屬于除斥期間，因?yàn)槠陂g屆滿后免除保證人的責(zé)任；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，保證期間屬于特殊的除斥期間，因?yàn)楸ＷC期間具有除斥期間的主要特點(diǎn)—除權(quán)，同時(shí)擔(dān)保法又規(guī)定保證期間可以適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，保證期間既非訴訟時(shí)效，也非除斥期間，保證期間只是保證人能夠容忍債權(quán)人不積極行使權(quán)利的最長(zhǎng)期限；第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，保證期間是一種特殊的權(quán)利行使期間或責(zé)任免除期間，是一種獨(dú)立的期間形態(tài)。[9]

筆者認(rèn)為，上述第一種觀點(diǎn)與第二種觀點(diǎn)均有不合理之處，因?yàn)閷?duì)保證責(zé)任期間，當(dāng)事人可以自行約定，這與訴訟時(shí)效期間的法定性，即不允許當(dāng)事人約定相矛盾；同理如果將保證期間界定為除斥期間，與除斥期間的法定性也是不符的。第四種觀點(diǎn)及第五種觀點(diǎn)，回避了保證責(zé)任期間的訴訟時(shí)效期間與除斥期間的爭(zhēng)論，只是將其界定為最長(zhǎng)期間或者是一種獨(dú)立的期間形態(tài)了事，沒有解決任何問題。

第四種觀點(diǎn)將保證責(zé)任期間原則上界定為除斥期間，即不變期間，債權(quán)人在該期間內(nèi)不行使權(quán)利，期限屆滿，債權(quán)人的債務(wù)請(qǐng)求權(quán)消滅，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任，同時(shí)指出了其特殊性，即保證責(zé)任期間可以由當(dāng)事人自行約定。

在立法例上，若干解釋第31條規(guī)定： “保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長(zhǎng)的法律后果?！奔疵鞔_界定了保證責(zé)任期間的法律性質(zhì)是除斥期間。作為司法解釋的若干解釋，上述規(guī)定與擔(dān)保法25條第2款后句規(guī)定的規(guī)定是沖突的，違反了擔(dān)保法的規(guī)定，沒有體現(xiàn)出保證責(zé)任期間的特殊性，給司法實(shí)踐帶來適用法律上的障礙，筆者認(rèn)為該規(guī)定值得商榷。建議今后修改擔(dān)保法時(shí)對(duì)此進(jìn)行修改。

因此，保證責(zé)任期間的性質(zhì)屬于特殊的除斥期間。

三。關(guān)于保證責(zé)任期間與訴訟時(shí)效期間的關(guān)系

保證責(zé)任期間屬于特殊的除斥期間，保證責(zé)任期間與訴訟時(shí)效期間的關(guān)系，就是除斥期間與訴訟時(shí)效期間的關(guān)系。對(duì)該關(guān)系在學(xué)界沒有爭(zhēng)議。需要研究的問題是：

（一）保證責(zé)任期間如何適用訴訟時(shí)效期間中斷的規(guī)定？

如上所述，保證責(zé)任期間適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。訴訟時(shí)效期間中斷是指在訴訟時(shí)效期間進(jìn)行中，因發(fā)生一定的法定事由，致使已經(jīng)經(jīng)過的時(shí)效期間統(tǒng)歸無效，待時(shí)效中斷的事由消除后，訴訟時(shí)效期間重新起算。[10]根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱民法通則）第140條的規(guī)定，引起訴訟時(shí)效中斷的法定事由有：提起訴訟；當(dāng)事人一方提出要求和同意履行義務(wù)三種。

但擔(dān)保法第25條第2款規(guī)定： “在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定?！比舾山忉尩?6條第1款前句規(guī)定： “一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷。”由此可以得出：（1）上述情形只適用于一般保證。[11] （2）在保證期間內(nèi)，債權(quán)人只有對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者仲裁，保證期間才適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。即引起保證期間中斷的法定事由只有提起訴訟或者仲裁。（3）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的訴外請(qǐng)求或者債務(wù)人同意履行義務(wù)不是保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的法定事由。

擔(dān)保法的上述規(guī)定與民法通則的規(guī)定存在差異。對(duì)此有學(xué)者認(rèn)為，擔(dān)保法是特別法，民法通則為普通法，根據(jù)特別法應(yīng)優(yōu)先適用普通法的法理，在保證責(zé)任期間內(nèi)適用訴訟時(shí)效中斷的唯一法定事由是提起訴訟或者仲裁，而訴訟外請(qǐng)求或者同意履行義務(wù)則不是保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的事由。贊同上述規(guī)定。[12]筆者認(rèn)為，上述規(guī)定存在缺陷，其合理性存在質(zhì)疑。理由是：（1）一般保證中，保證人享有先訴抗辯權(quán)，只有在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行而無效果后，保證人才承擔(dān)保證責(zé)任。而在判決或者仲裁裁決生效之后，還沒有進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序或者強(qiáng)制執(zhí)行程序還沒有完結(jié)，債權(quán)人無權(quán)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。因此，一般保證債務(wù)的訴訟時(shí)效期間與主債務(wù)的訴訟時(shí)效期間在起算點(diǎn)上是完全不同的。前者要晚于后者，自判決或者仲裁裁決之日起計(jì)算，而后者是自債務(wù)不履行之日起計(jì)算。（2）在二者訴訟時(shí)效起算點(diǎn)不同的前提下，主債務(wù)訴訟時(shí)效期間中斷時(shí)，而一般保證債務(wù)的訴訟時(shí)效期間還沒有開始計(jì)算，根本談不上訴訟時(shí)效期間的中斷。若干解釋的目的在于防止因主債務(wù)的中斷而保證期間屆滿，保證人免除責(zé)任情況的發(fā)生，其出發(fā)點(diǎn)是好的，但其明顯存在不合理之處。[13]（3）如上所述，引起保證責(zé)任期間內(nèi)訴訟時(shí)效期間中斷的事由，只規(guī)定為提起訴訟或者仲裁，而將債權(quán)人向債務(wù)人提出履行義務(wù)的請(qǐng)求以及債務(wù)人同意向債權(quán)人履行義務(wù)不作為訴訟時(shí)效期間中斷的事由，與民法通則的規(guī)定存在差異，極易導(dǎo)致司法實(shí)踐中適用法律上的混亂。

擔(dān)保法第26條對(duì)連帶責(zé)任保證的在保證責(zé)任期間是否適用訴訟時(shí)效期間中斷，沒有具體規(guī)定。但根據(jù)若干解釋第36條后句： “連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷的，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷”的規(guī)定，連帶責(zé)任保證期間不適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。筆者認(rèn)為該規(guī)定合理。理由是擔(dān)保法第18條第2款的規(guī)定： “連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任?！奔磦鶛?quán)人可以在保證期間內(nèi)直接向保證人主張債權(quán)，主張的方式是民法通則第140條規(guī)定的三種方式，在此情形下，保證責(zé)任期間消滅，開始的是訴訟時(shí)效期間；也可以向債務(wù)認(rèn)主張債權(quán)，引起訴訟時(shí)效期間的中斷，但如果債權(quán)人未在保證責(zé)任期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，保證責(zé)任期間不中斷。

（二）保證責(zé)任期間如何適用訴訟時(shí)效期間中止的規(guī)定？

若干解釋第36條第2款規(guī)定： “一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止?！备鶕?jù)民法通則第139條的規(guī)定，訴訟時(shí)效期間的中止是指在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月，因發(fā)生不可抗力或者其它障礙使權(quán)利人不能行使請(qǐng)求權(quán)，暫時(shí)停止計(jì)算訴訟時(shí)效期間，待阻礙時(shí)效進(jìn)行的法定事由消除后，繼續(xù)進(jìn)行訴訟時(shí)效期間的計(jì)算。

筆者認(rèn)為，若干解釋的上述規(guī)定值得商榷。理由是：（1）如上所述，一般保證債務(wù)與主債務(wù)的訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn)不同。因此，不可能存在主債務(wù)訴訟時(shí)效中止，一般保證債務(wù)訴訟時(shí)效同時(shí)中止情況。而根據(jù)若干解釋第34條第2款： “連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效”的規(guī)定，在連帶責(zé)任保證中，保證債務(wù)與主債務(wù)的訴訟時(shí)效期間也是不同的。因此，不可能存在保證債務(wù)與主債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止的情形。（2）根據(jù)上述訴訟時(shí)效中止的規(guī)定，訴訟時(shí)效中止只能發(fā)生于訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，而在當(dāng)事人沒有約定保證責(zé)任期間的，擔(dān)保法規(guī)定保證責(zé)任期間是主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。如果主合同債務(wù)已經(jīng)過了1年多的情形下，沒有行使請(qǐng)求權(quán)導(dǎo)致訴訟時(shí)效期間中止，而此時(shí)保證責(zé)任期間已經(jīng)屆滿，在此情況下，對(duì)保證責(zé)任期間而言，已經(jīng)沒有訴訟時(shí)效期間適用的余地，更談不上訴訟時(shí)效中止適用的問題。（3）在擔(dān)保法對(duì)保證責(zé)任期間訴訟時(shí)效中止沒有規(guī)定的情形下，司法解釋作出此規(guī)定沒有法律根據(jù)。

四。關(guān)于保證責(zé)任期間的認(rèn)定

關(guān)于保證責(zé)任期間的認(rèn)定，即保證責(zé)任期間的起迄時(shí)間的認(rèn)定問題。保證責(zé)任期間的起點(diǎn)自主債務(wù)履行期限屆滿之日起計(jì)算。 保證責(zé)任期間的終點(diǎn)是合同約定的保證責(zé)任期間的終點(diǎn)或者法律規(guī)定的保證責(zé)任期間的6個(gè)月或者2年的最后一日的次日。根據(jù)若干解釋第32條規(guī)定，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定保證責(zé)任期間。由此得出，保證合同的起點(diǎn)早于或者等于主債務(wù)的履行期限的，視為沒有約定保證責(zé)任期間的起點(diǎn)。保證合同的終點(diǎn)早于或者等于主債務(wù)的履行期限的，視為沒有約定保證責(zé)任期間的終點(diǎn)。

上述是一般的認(rèn)定原則。但有例外：其一，根據(jù)若干解釋第33條規(guī)定： “主合同對(duì)主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算?！备鶕?jù)民法通則第88條及《中華人民共和國(guó)合同法》第62條第4項(xiàng)的規(guī)定，合同的履行期限不明確的，債權(quán)人可以隨時(shí)要求債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人也可以隨時(shí)向債權(quán)人履行義務(wù)。在債權(quán)人隨時(shí)要求債務(wù)人履行義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)給債務(wù)人必要的準(zhǔn)備時(shí)間，這個(gè)“必要的準(zhǔn)備時(shí)間”就可稱為寬限期。如，債權(quán)人通知債務(wù)人履行債務(wù)的時(shí)間是2002年7月1日，要求債務(wù)人履行債務(wù)的時(shí)間是2002年8月1日。自2002年7月1日起至8月1日止一個(gè)月的期限即為寬限期。在此情形下，保證責(zé)任期間的起算點(diǎn)是2002年8月2日。其二，根據(jù)若干解釋第三十七條規(guī)定： “最高額保證合同對(duì)保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間自清償期限屆滿之日起6個(gè)月。沒有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起6個(gè)月?！备鶕?jù)該規(guī)定可以看出：（1）最高額保證合同對(duì)保證期間沒有約定或者約定不明的，如約定了保證人清償債務(wù)期限的，保證期間的起算點(diǎn)是保證人清償債務(wù)期限屆滿之日。所謂債務(wù)清償期限，即最高額保證的保證人在合同中承諾的清償最高額保證期間發(fā)生債務(wù)的期間。例如，最高額保證合同約定，最高額保證的存續(xù)期間為自2001年1月1日起至2002年1月1止的一年期限內(nèi)，保證人從2002年1月1日起在一個(gè)月內(nèi)在100萬元的范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。該合同約定的自2002年1月1日起的一個(gè)月，即為債務(wù)清償期限。在此情形下，保證責(zé)任期間的起點(diǎn)是2002年2月2日。在此特別注意的是，債務(wù)清償期限不是保證責(zé)任期間。終點(diǎn)的計(jì)算同上。（2）沒有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日起6個(gè)月。最高額保證合同終止之日即合同所約定的終止時(shí)間。如例，保證合同的期限是2001年1月1日起至2002年1月1止的一年期限，2002年1月1日即是保證合同的終止時(shí)間。在此情形下，保證責(zé)任期間自2002年1月2日起計(jì)算。終點(diǎn)計(jì)算同上。（3）最高額保證合同中既沒有約定保證人債務(wù)清償期限，又沒有約定終止之日的，保證責(zé)任期間的起算點(diǎn)自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起6個(gè)月。該規(guī)定有其特殊性，即保證責(zé)任期間根據(jù)保證人隨時(shí)發(fā)出的書面通知，且自通知到達(dá)債權(quán)人之日起開始計(jì)算保證責(zé)任期間的起點(diǎn)，與其他確定保證責(zé)任期間標(biāo)準(zhǔn)有所不同，是以保證人單方的意思表示作為計(jì)算保證責(zé)任期間的根據(jù)。終點(diǎn)的計(jì)算同上。

注釋及參考文獻(xiàn)

[1] 在本文中保證責(zé)任期間與保證期間同義。

[2] 王利明。崔建遠(yuǎn)著：《合同法總則。新論》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第515頁(yè)；馬俊駒。余延滿著： 《民法原論》（下），法律出版社1998年版，第599頁(yè)。

[3] 鄒海林：《論保證責(zé)任期間-我國(guó)司法實(shí)務(wù)和立法的不同立場(chǎng)》，載梁慧星主編《民商法論叢》，法律出版社2000年版，1999年第2號(hào)第14卷，第146頁(yè)。

[4] 同[3]引文第147頁(yè)。

[5] 同[3]引文第147頁(yè)。

[6] 擔(dān)保法第25條。26條規(guī)定；若干解釋第32條規(guī)定。

[7] 若干解釋第32條第2款規(guī)定。

[8] 曹士兵：《擔(dān)保法司法解釋的若干問題》，CCCL（中國(guó)民商法律網(wǎng)），首頁(yè)》法學(xué)前沿》法學(xué)講座，2001年6月13日更新，2002年8月7日訪問并下載。

[9] 房紹坤：《擔(dān)保法司法解釋評(píng)析》， CCCL（中國(guó)民商法律網(wǎng)），首頁(yè)》法學(xué)前沿》法學(xué)講座，2001年11月28日更新，2002年8月7日訪問并下載。

[10] 馬俊駒。余延滿著： 《民法原論》（上），法律出版社1998年版，第35頁(yè)。

[11] 擔(dān)保法第25條第1款的規(guī)定。

[12] 崔建遠(yuǎn)：《我國(guó)擔(dān)保法的解釋與適用初探》，載于《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1996年第2期。

[13] 同[9]引文。