民法典頒布的背景精選(九篇)

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第1篇：民法典頒布的背景范文

【關(guān)鍵詞】法國(guó)民法;形式沿革;習(xí)慣法;成文法;法典化

法國(guó)作為大陸法系國(guó)家，其民法歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。法國(guó)的民法是在羅馬法和日耳曼習(xí)慣法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。其民事立法可以追溯到法蘭克王國(guó)時(shí)期。公元5世紀(jì)編纂的《撒理法典》就包含了如所有權(quán)、契約、婚姻家庭等方面的民事法律規(guī)范。1804年的《法國(guó)民法典》更是法學(xué)史上的經(jīng)典，為世人所矚目，對(duì)后世的民法發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。文章將從四個(gè)階段來闡述法國(guó)民法在刑事上的演變與發(fā)展。

一、法國(guó)民法習(xí)慣法階段

在法國(guó)民法的演變當(dāng)中，習(xí)慣扮演了重要的角色。在法蘭西王國(guó)初期，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，法國(guó)北方主要通行日耳曼習(xí)慣法，法國(guó)北方主要通行羅馬法。日耳曼習(xí)慣法大多是司法判例，諸法合體，民刑不分，是早期農(nóng)業(yè)社會(huì)的表現(xiàn)。盡管各個(gè)地方通行著不同的習(xí)慣法，但是內(nèi)容上大同小異。這一時(shí)期，習(xí)慣在泛濫西法律當(dāng)中占據(jù)主要地位，為數(shù)極多，全法蘭西有300多種習(xí)慣，習(xí)慣的內(nèi)容很不確定，地方習(xí)慣的力量非常強(qiáng)大。習(xí)慣也成為封建時(shí)期以及革命之前的主要法律淵源。

二、法國(guó)民法習(xí)慣法的成文化階段

（一）成文化的原因

1.習(xí)慣法的不確定性影響司法效率。習(xí)慣法將地理性、人文性、社會(huì)性融于一體，最初存在于人們的記憶之中，感性多于理性，缺乏較為完善的法律系統(tǒng)性和科學(xué)性，充滿了反復(fù)不定性、多樣性與不確定性。法官裁判案件的時(shí)候就必須對(duì)習(xí)慣的有無及具體的內(nèi)容向鄰近的人們進(jìn)行確認(rèn)。這使得司法效率非常低下，不利于司法活動(dòng)的有效進(jìn)行。

2.習(xí)慣法阻礙商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。10世紀(jì)以后，法國(guó)社會(huì)發(fā)生了較大的變化，手工業(yè)從農(nóng)業(yè)當(dāng)中分離出來，商業(yè)得到了一定的恢復(fù)與發(fā)展。而此時(shí)諸侯割據(jù)式的習(xí)慣法阻礙了商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（二）成文化的發(fā)展

法國(guó)民法習(xí)慣法的成文化和統(tǒng)一化從12、13世紀(jì)開始。

最初的習(xí)慣法匯編都是純粹的私人作品，比如1250年的《諾曼底習(xí)慣法大全》、1253年的《韋爾曼德瓦習(xí)慣法集》、1280年的《博韋地區(qū)習(xí)慣法》等均是私人完成的作品。而在這一時(shí)期正式羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)傳播到法國(guó)的階段，進(jìn)行習(xí)慣法采編的作者都是具有身后羅馬知識(shí)的學(xué)者或者行政長(zhǎng)官。因此，將對(duì)《國(guó)法大全》的研究方法、注釋原則、概念體系等嫁接到對(duì)習(xí)慣法的整理匯編上?？偟膩碚f，這一時(shí)期對(duì)習(xí)慣法的整理匯編仍然主要停留在文字上，是一種成文化的運(yùn)動(dòng)。

15世紀(jì)，國(guó)王政府決定編纂官方的習(xí)慣法匯編。1454年法王查理七世下令要求將往國(guó)內(nèi)每個(gè)地區(qū)的習(xí)慣、習(xí)俗和慣例記錄成文并予以簡(jiǎn)化。的《蒙蒂?勒?圖爾敕令》，要求各地的習(xí)慣法應(yīng)該在國(guó)王的專家委員會(huì)的協(xié)調(diào)下進(jìn)行，并且要求將那些已經(jīng)記錄在冊(cè)的匯編重新編纂，這對(duì)法國(guó)習(xí)慣法的匯編整理產(chǎn)生了極大的影響。

16世紀(jì)，這一時(shí)期最為著名的習(xí)慣法編纂是《巴黎習(xí)慣法》，這部法律匯編于1510年出版、1580年進(jìn)行了修正。它是由巴黎最高法院組織編纂的，由于該法院的管轄范圍很大，所以這部法律匯編的影響力也很大。

到18世紀(jì)末大革命前夕，幾乎所有重要的習(xí)慣法都被采錄整理匯編，但由于原來的習(xí)慣法實(shí)在太多，所以這一時(shí)期仍然有60多部區(qū)域性的習(xí)慣法。

習(xí)慣法的成文化無疑有利于統(tǒng)一司法，有利于法官證明習(xí)慣的存在、進(jìn)而有根有據(jù)地處理糾紛。官方主導(dǎo)的習(xí)慣法編纂事實(shí)上是一種立法程序。在法國(guó)進(jìn)行的習(xí)慣法的官方編纂活動(dòng)當(dāng)中，較之于后世的立法，就是簡(jiǎn)單滴把地方習(xí)慣整理出來，通過地方議會(huì)的審議通過，然后以過往的名義加以公布。

三、法國(guó)民法法典化階段

1804年頒布執(zhí)行的《法國(guó)民法典》是法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)大革命的重要成果之一，是法國(guó)民法發(fā)展史上一部豐碑性的著作，它是近代法典化的開端與起點(diǎn)，也是近代人類社會(huì)制度的光輝典范。迄今為止，這部偉大的法典已經(jīng)頒布了二百多年了，它的主體部分仍然是二百多年前所奠定的。

（一）1804年《法國(guó)民法典》的產(chǎn)生背景

第一，大革命前夕，法國(guó)的法律非常散亂和破碎習(xí)慣法、羅馬法、王室法、教會(huì)法城市法和商法并存，而在已有的法律樣式內(nèi)部又有很多種互不統(tǒng)一的規(guī)定。

第二，政治和經(jīng)濟(jì)的力量要求制定統(tǒng)一的法律。王權(quán)的集中是政治上的實(shí)現(xiàn)，而在經(jīng)濟(jì)方面17世紀(jì)末至18世紀(jì)，因?yàn)槭苡⒚绹?guó)家進(jìn)行工業(yè)革命的影響，法國(guó)也開展了轟轟烈烈的工業(yè)革命資本主義在工業(yè)革命得以快速發(fā)展。到了18世紀(jì)中期法國(guó)的工業(yè)總產(chǎn)值僅次于英國(guó)成為歐洲的第二大經(jīng)濟(jì)大國(guó)。但是原有的封建制度卻在極大的阻礙自由貿(mào)易的發(fā)展，資本主義工商經(jīng)濟(jì)的發(fā)展則要掃除法制分立的障礙，這是經(jīng)濟(jì)上的現(xiàn)實(shí)。

第三，法律統(tǒng)一化已經(jīng)付諸于實(shí)際的行動(dòng)，比如習(xí)慣法的采錄整理與匯編已經(jīng)持續(xù)了四個(gè)多世紀(jì)，王室頒布和通行的法令也有了兩個(gè)多世紀(jì)的時(shí)間，但這仍然與社會(huì)的需要有很大差距。

第四，法國(guó)普通法思想的形成使法國(guó)沒有像德國(guó)那樣全盤繼受羅馬法。這種理念為習(xí)慣法的采集整理匯編和王室法令的推行等統(tǒng)一法國(guó)法的行為提供了觀念上的支持，并且理念和實(shí)踐形成了良好的互動(dòng)關(guān)系。

第五，1789年的法國(guó)大革命高舉“自由、平等、博愛”的旗幟，了舊制度在法國(guó)的統(tǒng)治，此思想深入人心，也成為《法國(guó)民法典》的指導(dǎo)思想。

第六，拿破侖的個(gè)人影響與貢獻(xiàn)。在民法典的制定過程當(dāng)中，拿破侖的親自主持就有55次之多，拿破侖以其果斷的決斷力、天才的組織能力、淵博的知識(shí)和超凡的智慧，保證了民法典的高效、高質(zhì)量的進(jìn)行。

（二）1804年《法國(guó)民法典》的基本原則和特點(diǎn)

1.1804年的《法國(guó)民法典》貫徹了近代民法的四大基本原則。第一，民事權(quán)利平等的基本原則。規(guī)定所有法國(guó)人都享有民事權(quán)利，在民事領(lǐng)域中確立了法律主體的平等地位。第二，私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)無限制原則。第三，意思自治原則。（又稱契約自由原則）契約內(nèi)容只要不違反法律或“公共秩序”、“善良風(fēng)俗”，就可以包括任何事項(xiàng)，依法成立的契約，在締約的當(dāng)事人之間有相當(dāng)?shù)姆尚ЯΑＭ瑫r(shí)法典對(duì)于七月的種類，和保證契約的履行做了詳盡的規(guī)定。第四，過失責(zé)任原則。

2.1804年《法國(guó)民法典》的特點(diǎn)。第一，它是一部典型的資本主義早期的民法典，上述中的四項(xiàng)基本原則得到了明確的表達(dá)。第二，反映了革命原則與傳統(tǒng)之間的折中與妥協(xié)。保持了法國(guó)大革命的精神，但放棄了革命中才缺德激進(jìn)措施，甚至回到了傳統(tǒng)原則。第三，發(fā)電注重實(shí)質(zhì)效用。拿破侖要求法典具有實(shí)用性，四名起草委員都是長(zhǎng)期從事司法工作的實(shí)踐家，是從實(shí)踐的角度看待法典的。

（三）1804年《法國(guó)民法典》的貢獻(xiàn)

首先，它統(tǒng)一了法國(guó)的民事法律，對(duì)法國(guó)法制與經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展均發(fā)揮了重大的作用。其次，它第一次以成文法典的形式確立了個(gè)人在社會(huì)生活中的中心地位。將文藝復(fù)興以來的觀念以法典的形式固定下來。

四、法國(guó)民法的單行法階段

為了使法典適應(yīng)不斷變化的經(jīng)濟(jì)政治條件和法律社會(huì)化的需求，一方面，一些條文在審判實(shí)踐中已經(jīng)被賦予新的含義，另一些條文則只是具有純粹理論上的意義了。另一方面，對(duì)法典具體條文的修改從未間斷。主要可以為兩個(gè)階段進(jìn)行分析：

第一階段是：1804年到19世紀(jì)末。在這一階段里法國(guó)民法保持相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)，盡管19世紀(jì)前期法國(guó)政體形式變更頻繁，但法國(guó)民法典仍是法國(guó)的基本法典，從法典頒布到19世紀(jì)末，法國(guó)民法的基本原則和法典的主要條款均沒有發(fā)生重大變化。

第二個(gè)階段是：19世紀(jì)末以后。隨著資本主義由自由轉(zhuǎn)向壟斷，由注重個(gè)人自由轉(zhuǎn)向社會(huì)公共利益，法國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)都發(fā)生了重要的變化，民法也做了很大的改變。法國(guó)民法典頒布以后，19世紀(jì)末以來，法國(guó)對(duì)民法典進(jìn)行了大幅度的修改，法典中的一些條文，甚至整個(gè)章節(jié)都已經(jīng)被廢除卻而代之以新的條款。

此外，法國(guó)民法在這一時(shí)期的發(fā)展主要是通過法典外的民事立法、司法解釋、法典修訂來實(shí)現(xiàn)的。

從法律形式上來看，商法的范圍日益擴(kuò)大，并脫離民法而獨(dú)立存在。

從法律原則上來看，建立在個(gè)人主義基礎(chǔ)上的古典民法原則開始動(dòng)搖，個(gè)人權(quán)利的絕對(duì)性和意志自由開始受到限制，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)個(gè)人義務(wù)和社會(huì)責(zé)任，強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益應(yīng)該服從社會(huì)利益。例如在財(cái)產(chǎn)法方面其傾向是走向集體主義和社會(huì)主義。借以達(dá)到更合理的分配財(cái)產(chǎn)，更合理的履行義務(wù)。

從法學(xué)思想的方面來看，19世紀(jì)末以來隨著生產(chǎn)和資本逐漸走向集中和壟斷，及產(chǎn)階級(jí)開始改變過去那種反對(duì)國(guó)家干預(yù)社會(huì)生活的態(tài)度，轉(zhuǎn)而要求國(guó)家調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系和其他關(guān)系，從而維護(hù)資本主義的制度。于是以社會(huì)法學(xué)為基礎(chǔ)的新的民法理論應(yīng)運(yùn)而生，他主張法律應(yīng)該著重保護(hù)社會(huì)利益，個(gè)人利益要服從社會(huì)利益。

五、思考啟示

第2篇：民法典頒布的背景范文

一、法典化必備的政治因素

要編纂出最適宜的民法典，就應(yīng)解析這種編纂必備的政治動(dòng)因。法典的頒布，來自于各類別因素的協(xié)同作用。在多樣作用中，涵蓋了思想層級(jí)內(nèi)的既有基礎(chǔ)、帶有重大價(jià)值的某一事件、公眾潛藏著的斗爭(zhēng)激情、理性助推下產(chǎn)出的力量、為挽救現(xiàn)有局勢(shì)而摸索的力量。

（一）為統(tǒng)一而建構(gòu)出來的民法典

法國(guó)民法典，是來自特有的社會(huì)革命，用獨(dú)有方式，定格住了革命產(chǎn)出的成果。這樣的民法典，會(huì)潛藏著變革激情。然而，在穩(wěn)定的時(shí)段內(nèi)，制備出來的德國(guó)民法典，帶有偏多的理性色彩，也凸顯了保守的特有心態(tài)。在政治安穩(wěn)的態(tài)勢(shì)下，創(chuàng)設(shè)出來的這部法典，還是根植在統(tǒng)一這樣的訴求之上。若缺失了統(tǒng)一這樣的總括動(dòng)因，那么也很難供應(yīng)必備的立法根基。

德國(guó)民法典，并不帶有促動(dòng)改革的目標(biāo)，然而還是負(fù)載了民法框架下的統(tǒng)一職責(zé)。若要建構(gòu)出統(tǒng)一的民法，就應(yīng)著力排除掉現(xiàn)有的法條沖突。在這樣的認(rèn)知層面內(nèi)，編纂法典，也歸屬于政治性凸顯的特有任務(wù)。比對(duì)法國(guó)民法典，德國(guó)民法典延遲了一百年，這是因?yàn)榈聡?guó)沒能產(chǎn)出很劇烈的變革，然而卻涵蓋著地方割據(jù)這種分裂態(tài)勢(shì)。因此民法學(xué)界累積了厚重的立法根基，也沒能發(fā)覺到必備的政治根基。

（二）為變革而建構(gòu)出來的民法典

近現(xiàn)代時(shí)段內(nèi)，法典化的獨(dú)有標(biāo)志，就歸屬于法國(guó)民法典。這部法典，構(gòu)造出了立法的可用范例，供應(yīng)各類別的私法法典，去參照。這是第一部經(jīng)由編纂得來的法典，它突破了陳舊制度的常見束縛，并擺脫了各類別的制度牽絆。法國(guó)在這一時(shí)段內(nèi)的革命，凸顯了這樣的總需求：所有市民都擁有平等框架下的權(quán)利；家庭法應(yīng)被變更成世俗化；解放原有的土地權(quán)利；增添經(jīng)濟(jì)活動(dòng)含有的自由；保護(hù)各類別的家庭結(jié)合。法國(guó)民法典，應(yīng)得益于這一時(shí)段特有的變革氣氛。

大革命前特有的時(shí)段內(nèi)，啟蒙運(yùn)動(dòng)以及附帶著的理性思潮，鋪設(shè)出了理性化的可行路徑；職業(yè)家建構(gòu)出來的團(tuán)體，以及成文法建構(gòu)的傾向，也鋪設(shè)了重要途徑。在變革以前，法國(guó)仍舊缺失統(tǒng)一民法必備的根基，成文法與原有的習(xí)慣法，仍舊存留著偏大的距離。要構(gòu)建出統(tǒng)一民法，還應(yīng)齊備一種要素，也即大革命產(chǎn)出的政治激蕩。

大變革之后，各類別的地方勢(shì)力，易各自為政，因而增添分裂態(tài)勢(shì)。為回避掉這樣的弊病，就應(yīng)著力統(tǒng)一起國(guó)內(nèi)的法律，以構(gòu)建出法律層級(jí)內(nèi)的核心地位。編纂出來的民法典滿足各類別民事交往的特有需求，同時(shí)，也借助這樣的性能，穩(wěn)固住統(tǒng)一框架下的主權(quán)。法國(guó)革命，要促動(dòng)新穎制度的建構(gòu)，而關(guān)聯(lián)著的民法典，就凸顯了這樣的新穎規(guī)則。

民法典含有的法律用語，散發(fā)出側(cè)重的共性價(jià)值，滲透在了所有的角落以內(nèi)。這樣的狀態(tài)，為促動(dòng)新穎制度的建構(gòu)，創(chuàng)設(shè)了很穩(wěn)固的根基。民法典涵蓋著的精神，以及總括的立法宗旨，都根植在社會(huì)更替產(chǎn)出的思路之內(nèi)。法國(guó)民法典，獨(dú)有的特色，不僅歸屬于法典本體，更歸屬于獨(dú)有路徑下的社會(huì)轉(zhuǎn)向。在開明專制這樣的總氣氛內(nèi)，發(fā)覺到了突破的潛藏可能，因此促動(dòng)了現(xiàn)有制度的更替。

（三）為富強(qiáng)而建構(gòu)出來的民法典

羅馬帝國(guó)含有的晚期時(shí)段內(nèi)，原有的政體從共和成了專制。伴隨著各類別的社會(huì)疑難，帝國(guó)凸顯出了衰落態(tài)勢(shì)，帝國(guó)分解成了兩個(gè)部分，東羅馬著力去維護(hù)現(xiàn)有的法律體系，因而著手去理清民法，并編纂出了民法典。

羅馬人著手去制備法典，竟然是衰敗時(shí)段內(nèi)的事情，而非興盛時(shí)段內(nèi)。同時(shí)，這種編纂的原初目的，也歸屬于凸顯的政治激蕩，來自那種缺失傳統(tǒng)、即將滅亡的特有危機(jī)感。這樣的衰落危機(jī)，促動(dòng)統(tǒng)治者去歸整民法，予以統(tǒng)一，并依憑法律，去突破陳舊的政治架構(gòu)。在政治的總目標(biāo)以下，匯編民法只歸屬于一種路徑。

為維護(hù)穩(wěn)固的平日秩序，法律增添了體系化層級(jí)和邏輯層級(jí)，但是這樣的狀態(tài)，不是法律帶有的內(nèi)在需要，而歸屬于期待統(tǒng)一的特有政治需求。編纂民法，也并不為促動(dòng)民法自身去逐漸完備，而是促動(dòng)統(tǒng)治者，去建構(gòu)自身期待的政治業(yè)績(jī)。民法帶有的法典化，不是民法本源的某一傳統(tǒng)，然而，這樣的邏輯體系，以及法典表征出來的思維，卻能與理性崇拜相契合。

二、凸顯的法典價(jià)值

人類潛藏著的理性，創(chuàng)設(shè)出了接近完美的新穎秩序架構(gòu)，這樣的框架，可表征出各類別的民法關(guān)系，化解掉民事活動(dòng)產(chǎn)出的多樣糾紛。羅馬帝國(guó)創(chuàng)設(shè)出的民法典，不僅涵蓋了政治助推，還涵蓋著思想層級(jí)內(nèi)的積淀，帶有偏多的偶然因素。然而，近現(xiàn)代時(shí)段內(nèi)的法國(guó)民法，根植在啟蒙這樣的理性思潮之內(nèi)，蘊(yùn)含了宏觀框架下的立法宗旨。

建構(gòu)主義涵蓋著的理性，創(chuàng)設(shè)了民法典帶有的雙重價(jià)值。人們經(jīng)由雙重理性這樣的角度，去認(rèn)知這種法典帶有的核心價(jià)值。由于多樣因素的特定介入，建構(gòu)出來的理性思維，與現(xiàn)有的社會(huì)生活會(huì)存留著特有差異。因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)知到：民法典沒能創(chuàng)設(shè)出期待中的應(yīng)然價(jià)值?？梢钥剂刻囟〞r(shí)段內(nèi)的體制背景，去解析出這樣的差距。這種必然產(chǎn)出的差距，應(yīng)能用來辨識(shí)編纂的價(jià)值。

（一）核心框架下的法典價(jià)值

法典是表征法律用到的獨(dú)有形式。民法典，能夠獲取到很高層級(jí)內(nèi)的評(píng)判，并涵蓋著宏觀框架下的法系特性，這不僅關(guān)涉到政治環(huán)境，更關(guān)涉到法典潛藏著的核心價(jià)值。

在形式層級(jí)內(nèi)，民法典搭建出了獨(dú)有的邏輯架構(gòu)，獨(dú)立于既有的社會(huì)因素。同時(shí)，法典借助這樣的特性，擺脫了那個(gè)時(shí)段內(nèi)的文化約束，獲取到單純的某一形式。這種單純情形下的形式，歸屬于法治含有的根基。依憑形式框架下的表達(dá)路徑，現(xiàn)代民法，脫離了陳舊的古代法。經(jīng)由法律，組織得來的現(xiàn)今社會(huì)，可以維護(hù)好個(gè)人自由，并讓他們經(jīng)由法律，預(yù)料到潛藏著的可能后果。法典化，增添了形式層級(jí)內(nèi)的民法理性，民事制度帶有確定特性。所有的獨(dú)有概念、獨(dú)有邏輯，都涵蓋在自身搭配著的法律框架下，沒能被其他類別的因素侵害到。

在實(shí)體層級(jí)內(nèi)，民法歸屬于私法，保護(hù)了所有個(gè)體帶有的自治生活。民法典涵蓋了各類別的自治內(nèi)涵，這樣一來就分出了市民社會(huì)與既有的政治國(guó)家，明晰了這種界限。公共屬性的權(quán)力，很難跨越既有的限度，去傷害到私權(quán)。民法相信市民帶有的自治能力，因此，把追求各類別幸福的獨(dú)有權(quán)利，交給了市民。民法典，抵擋住了多樣的公權(quán)介入，抵擋住了國(guó)家層級(jí)內(nèi)的干預(yù)。人們依循自由意志，去創(chuàng)設(shè)帶有約束特性的合同，以便化解掉潛藏著的糾紛。只有雙方?jīng)]能經(jīng)由合同，化解掉糾紛時(shí)，國(guó)家才可接納這樣的求助而去干預(yù)。

（二）制約類的要素

民法典，描畫出了很理想的自治路徑。這種單純層級(jí)內(nèi)的自治路徑，與現(xiàn)有的平日生活，還是存留著特有差距的。在社會(huì)以內(nèi)，民法只歸屬于某一類別的環(huán)節(jié)，然而，要搭建起良性框架下的運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制，就應(yīng)依憑各類別力量的融匯。民法典含有的真實(shí)價(jià)值，也會(huì)被社會(huì)本體限縮，社會(huì)能供應(yīng)的多樣環(huán)境，會(huì)制約到本源層級(jí)內(nèi)的民法基礎(chǔ)。

民法典帶有的形式意義，就是增添法律涵蓋著的確定特性。在這樣的狀態(tài)下，著力去測(cè)定出各類別行為的凸顯后果。這樣的意義歸屬于形式追求，也歸屬于建構(gòu)特有秩序的可用路徑。要促動(dòng)正義，就應(yīng)與形式層級(jí)內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)契合。但是，社會(huì)生活帶有復(fù)雜特性，法律本體涵蓋著的確定性，以及可被預(yù)見的獨(dú)有屬性，能否經(jīng)由法典化這樣的路徑去實(shí)現(xiàn)，還是含有較多疑問的。

例如：民法典帶有很高層級(jí)內(nèi)的體系特征，這就創(chuàng)設(shè)出了封閉態(tài)勢(shì)下的體系。然而，封閉體系，很難融匯進(jìn)更替著的平日生活，因此凸顯了單行法含有的必要價(jià)值。再如：民法典帶有凸顯的抽象特性，必須經(jīng)由造法，才能用來辨識(shí)糾紛。抽象特性，增添了民法既有的解釋依賴，傷害到了法典原有的威嚴(yán)性。

三、法典化的可行路徑

我國(guó)需要編纂出體系框架下的民法典，但是這樣的需要，沒能凸顯出急迫特性。我國(guó)最高層級(jí)內(nèi)的權(quán)力機(jī)關(guān)，擁有著制備及修訂各類別基本法律的獨(dú)有權(quán)限。法律帶有的統(tǒng)一特性，也不會(huì)阻擋住經(jīng)濟(jì)延展。我們應(yīng)摸索本源層級(jí)內(nèi)的法律基礎(chǔ)，而不是忙于制備出民法典。這是因?yàn)橥陚淇蚣芟碌姆▽W(xué)基礎(chǔ)，是建構(gòu)民法典用到的根基。

從民法原理現(xiàn)有的探究狀態(tài)看，我國(guó)可以編纂出帶有體系化特性的民法典。然而即便這樣，也很難實(shí)現(xiàn)期待中的立法實(shí)效?，F(xiàn)今時(shí)段內(nèi)，擁有著單一的法典，很難表征出法律帶有的確定特性。在本源層級(jí)內(nèi)，我國(guó)民法，很難去突破現(xiàn)有的公權(quán)干預(yù)，從而供應(yīng)私權(quán)框架下的周延保護(hù)。很長(zhǎng)時(shí)段以來，專制涵蓋著的傳統(tǒng)，搭建出了家國(guó)一體這樣的陳舊格局，它會(huì)增添公私混淆的弊病。這樣的傳統(tǒng)，還在阻擋著新穎的權(quán)力制約架構(gòu)。權(quán)力集中的態(tài)勢(shì)，會(huì)傷害到私權(quán)，也會(huì)干擾到總的市場(chǎng)延展。若企圖經(jīng)由編纂，去化解掉現(xiàn)今時(shí)段內(nèi)我國(guó)要面對(duì)的如上障礙，是很艱難的。因此，不如繼續(xù)去完善現(xiàn)有的學(xué)理背景，以便編纂出帶有生命力的優(yōu)良法典。學(xué)理的逐漸積淀，是緩慢去延展的過程。

第3篇：民法典頒布的背景范文

 

一、羅馬法之前的朦朧時(shí)期

 

通說認(rèn)為意思自治原則起源于羅馬法，但實(shí)際上在羅馬法之前就已經(jīng)有了意思自治的影子。古希臘城邦制度孕育了意思自治或者說契約自由的種子，古希臘時(shí)期頒布的《格爾蒂法典》規(guī)定婚姻問題由當(dāng)事人自由處理，即可以看到意思自治的影子。

 

二、羅馬法中的萌芽時(shí)期

 

古羅馬發(fā)達(dá)的簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)孕育了發(fā)達(dá)的私法文化，不過后期國(guó)家對(duì)私人事務(wù)的干預(yù)逐漸加強(qiáng)，五大法學(xué)家之一的烏爾比安在這種社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下首創(chuàng)了公法、私法之分。 對(duì)公私法的劃分是羅馬法的主要?jiǎng)?chuàng)造，體現(xiàn)了羅馬成熟的法治理念和法治傳統(tǒng)。羅馬法承認(rèn)一切私法主體的自由意志，即不受他人擺布而自愿地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這是意思自治的萌芽。羅馬法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。

 

羅馬時(shí)代的法律規(guī)范也有意思自治的體現(xiàn)。公元前5世紀(jì)中期制定的《十二銅表法》曾規(guī)定：一切關(guān)于財(cái)產(chǎn)所為之遺囑處分，皆為法律。公元212年皇帝卡拉卡拉( Caracalla，211-217在位)頒布了著名的《安東尼尼安憲令》( Constitutio Antoninana)將羅馬公民權(quán)授予帝國(guó)全體自由民(包括外邦人)以后，私權(quán)平等的觀念得以孕育產(chǎn)生。 這兩個(gè)規(guī)范體現(xiàn)了羅馬法以平等和私法自治為其終極關(guān)懷。

 

羅馬法的契約制度中存在過四種形式的契約：即口頭契約、文書契約、實(shí)踐性契約和諾成性契約。 其中諾成契約的成立無需任何形式，查士丁尼在《法學(xué)階梯》中認(rèn)為契約的成立和效力取決于當(dāng)事人意志。諾成契約是私法自治觀念的實(shí)踐基礎(chǔ)和契約自由原則的歷史淵源。 從某種意義上來說，“一部羅馬法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比較成熟的生長(zhǎng)史”。

 

盡管如此，羅馬法中并沒有獨(dú)立的“意思自治”的概念，也沒有相關(guān)的法律規(guī)范，意思自治只是作為羅馬法的一種法律精神而存在，確切的說是“當(dāng)事人意思自治精神”。

 

三、法國(guó)民法典中的正式確立時(shí)期

 

羅馬法中的法律規(guī)范和學(xué)者觀點(diǎn)雖然能體現(xiàn)意思自治的精神和內(nèi)涵，但并沒有和現(xiàn)代法治一樣將該原則確立為民法中的一項(xiàng)基本原則。在19世紀(jì)聲勢(shì)浩大的成文法運(yùn)動(dòng)中，第一部反映和體現(xiàn)意思自治原則的法典是1804年以《法學(xué)階梯》為藍(lán)本制定的《法國(guó)民法典》。《法國(guó)民法典》首開合同自由的先河，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對(duì)契約自由思想進(jìn)行了系統(tǒng)的和規(guī)范的闡發(fā)。雖然該法典并沒有單獨(dú)設(shè)立“合同自由”條款， 但人們?nèi)匀荒軌驈木唧w的合同制度中詮釋出合同自由這一合同法的基本原則。

 

該法第1101條、第1134、 第1156條的條文分析可知，在有關(guān)契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當(dāng)事人的合意為準(zhǔn)，這與羅馬法的精神是一脈相承的。 《法國(guó)民法典》將契約自由思想推到了至高無上的境地并做了最大限度的發(fā)揮，但其不足之處在于其對(duì)意思自治的規(guī)定僅限于契約領(lǐng)域，并未形成完整的框架和體系。

 

四、德國(guó)民法典中的完善時(shí)期

 

19世紀(jì)中后期，資本主義由自由資本主義階段向壟斷資本主義階段過渡。與此相對(duì)應(yīng)，1896年以《學(xué)說匯纂》為藍(lán)本制定《德國(guó)民法典》對(duì)意思自治的規(guī)定與《法國(guó)民法典》相比也有很多進(jìn)步之處。進(jìn)步之處首先表現(xiàn)在《德國(guó)民法典》的適用范圍不僅限于契約(債法)領(lǐng)域，而是適用于整個(gè)法律行為領(lǐng)域?！兜聡?guó)民法典》對(duì)意思自治的規(guī)定囊括各種法律關(guān)系領(lǐng)域，已形成完整的框架和體系。

 

進(jìn)步之處其次表現(xiàn)在與法國(guó)民法典相比，德國(guó)民法典對(duì)意思自治有了更多合理的限制性因素，但意思自治原則的基本精神并沒有變化。由于資本主義發(fā)展到壟斷階段，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自由更多的被關(guān)注，意思自治由強(qiáng)調(diào)個(gè)人意志轉(zhuǎn)化為強(qiáng)調(diào)社會(huì)義務(wù)。法典對(duì)契約中當(dāng)事人的意思表示一致采取表示主義，即以外部表現(xiàn)出來的意思表示為準(zhǔn)，即便與原來的內(nèi)心意思表示有出入，除法律另有規(guī)定外，契約不得變更。

 

以《德國(guó)民法典》的頒布為標(biāo)志，萌芽于古羅馬時(shí)代的意思自治原則在綿延了近2000年后最終得以形成。之后的1898年頒行的《日本法例》第7條， 1911年《瑞士債務(wù)法》第19條 都規(guī)定了意思自治原則。

 

五、20世紀(jì)以來的進(jìn)一步發(fā)展并逐漸受到合理限制的時(shí)期

 

19世紀(jì)中期后，個(gè)人權(quán)利至上的理念(即絕對(duì)意思自治)在實(shí)踐中被極端化、絕對(duì)化。這種理念與壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢(shì)產(chǎn)生沖突。20世紀(jì)以來世界范圍內(nèi)國(guó)家干預(yù)加強(qiáng)，契約自由讓位于社會(huì)福利，個(gè)人利益讓位于社會(huì)利益。隨著契約自由的衰落，格蘭特·吉爾莫甚至認(rèn)為“契約和上帝一樣，已經(jīng)死了”。 最初的意思自治理念由于對(duì)自由過度的張揚(yáng)，沒有完全建立在理性基礎(chǔ)之上。由此可知，近代民法到現(xiàn)代民法的發(fā)展趨勢(shì)為，民法的根本價(jià)值側(cè)重點(diǎn)由自由價(jià)值到秩序價(jià)值轉(zhuǎn)移、由個(gè)人本位到社會(huì)本位的變化、從“抽象人”到“具體人”的轉(zhuǎn)換、從形式正義到實(shí)質(zhì)正義的轉(zhuǎn)變。 不過私法自治仍是核心地位，限制只是次要條款。

 

20世紀(jì)以來合同自由在衰落，規(guī)范性立法在增加。 我們將擁有一個(gè)更富有、平等、公平的社會(huì)，我們擁有的合同自由和個(gè)人自由將變少。 合同不再被認(rèn)為是當(dāng)事人自愿承擔(dān)的義務(wù)，而是法院為了保護(hù)其他人的合理期待而強(qiáng)加的義務(wù)， 是法律規(guī)定的結(jié)果而不是自由選擇的結(jié)果。 法律權(quán)利的基礎(chǔ)以前發(fā)展趨勢(shì)為“身份到契約”，現(xiàn)在又有恢復(fù)“契約到身份”的趨勢(shì)， 表現(xiàn)為合同自由受到越來越多社會(huì)因素的限制， 合同的相關(guān)法律被分割為勞動(dòng)法、保險(xiǎn)法、消費(fèi)者法律等，并且這些法律對(duì)合同自由施加了更多重要的限制。

 

不過對(duì)自由施以合理的限制是對(duì)正義的匡扶和回歸，有利于保障自由的進(jìn)一步發(fā)展。20世紀(jì)以來對(duì)意思自治加以限制與下列因素也有很大關(guān)系?！∑湟粸槿鮿?shì)方利益的保護(hù)。法律中的平等是理想化的平等，而實(shí)際生活中不平等問題處處存在。經(jīng)濟(jì)交往中強(qiáng)勢(shì)方與弱勢(shì)方締約的情形下無法真正實(shí)現(xiàn)意思自治，為了保護(hù)無法擁有平等締約權(quán)的弱勢(shì)方利益，有必要對(duì)強(qiáng)勢(shì)一方的締約權(quán)予以限制。

 

其二為維護(hù)社會(huì)公共利益，即國(guó)家對(duì)意思自治原則予以限制和約束是為了平衡個(gè)體之間的利益，更為地維護(hù)社會(huì)公共利益， 這是契約社會(huì)觀念的體現(xiàn)。

 

其三為自由的相對(duì)性，即意思自治本身不是絕對(duì)的而是相對(duì)的。如孟德斯鳩所說“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利。” 自由是相對(duì)的，不能為所欲為。

 

其四為國(guó)家權(quán)力的沖擊。國(guó)家權(quán)力的出現(xiàn)是對(duì)市民社會(huì)和意思自治原則的沖擊，但國(guó)家權(quán)力的存在亦能保障自由，當(dāng)然國(guó)家權(quán)力對(duì)自由的干預(yù)要以法律明文規(guī)定為限。各國(guó)對(duì)意思自治的限制表現(xiàn)在強(qiáng)制性規(guī)則、公序良俗原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、弱者保護(hù)原則、合同形式及締約時(shí)間的限制等方面。

 

意思自治在民法中的發(fā)展?jié)u趨式微，或者說意思自治受限制的深層次原因，可以說是由于進(jìn)入20世紀(jì)以來，隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展、法哲學(xué)理念的重大轉(zhuǎn)變、社會(huì)整體價(jià)值體系的制度性重構(gòu)以及國(guó)際民商事交往的日趨增多的必然結(jié)果，是由歷史和現(xiàn)實(shí)的、觀念和制度的、事實(shí)和價(jià)值層面的原因共同造成的，有著深刻的背景原因。

 

意思自治起源于羅馬法，在實(shí)體私法中先得以運(yùn)用和迅速發(fā)展，而其在發(fā)展的初期崇尚絕對(duì)的個(gè)人主義，導(dǎo)致意思自治絕對(duì)化并產(chǎn)生很多社會(huì)問題，由此引發(fā)對(duì)其越來越多合理的限制，這種限制有理由意思自治朝更為合理、有序的方向發(fā)展。

 

民法的三大理念為私權(quán)神圣、身份平等和私法自治。意思自治作為前兩個(gè)理念的共同作用對(duì)象， 是市民法的最高理念，是民法得以延續(xù)其精神的集中表現(xiàn)，是構(gòu)造民法體系的靈魂，是私法之所以成為私法的主要原因。如果從整個(gè)民法體系中抽掉意思自治理念，那么整個(gè)民法體系也將坍塌、失去存在的意義。 探究民法中意思自治的發(fā)展淵源及演變過程對(duì)民法規(guī)范及民法理念的實(shí)行和深入都有重要意義。

第4篇：民法典頒布的背景范文

造成一國(guó)之拙本，形成一國(guó)之國(guó)風(fēng)，即習(xí)慣也。故此如有無視該民族之習(xí)慣，而規(guī)定各種法令，則不能期待于行政之完全者明矣。習(xí)慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源，法律中有不少規(guī)則就直接來自于習(xí)慣。

一、習(xí)慣對(duì)英國(guó)法制建設(shè)的影響

（一）習(xí)慣對(duì)屬人主義產(chǎn)生影響的背景

屬人主義指的是法律適用于一個(gè)族群，民族，而這個(gè)民族中的每一個(gè)人也都擁有了該法律，無論身處何處，均適用這法律。孟德斯鳩在其《論法的精神中》分析了日耳曼法屬人主義產(chǎn)生的原因，他認(rèn)為環(huán)境的因素影響日耳曼人的居住方式，他們喜歡分開居住，分開居住造成了各個(gè)群體產(chǎn)生各自的生活習(xí)慣和各自處理問題的方法，當(dāng)日耳曼的各個(gè)群體相聚一起時(shí)，他們自然的按照各自已有的習(xí)慣去處理問題，這就是孟德斯鳩所理解的屬人主義的由來。

（二）屬人主義對(duì)英格蘭及其殖民地的影響

日耳曼人的這種屬人主義思想深刻影響著世界法學(xué)的發(fā)展方向，英格蘭王國(guó)威廉一世原來是法國(guó)諾曼底公爵，他在征服英格蘭后，并沒有把自己領(lǐng)地原有的一套法律體系灌輸于英格蘭，而是在尊重當(dāng)?shù)赜⒏裉m民眾原有的習(xí)慣習(xí)俗來進(jìn)行斷案，這樣有效地緩和與盎格魯撒克遜人的矛盾，鞏固他在英格蘭的統(tǒng)治。后來的亨利二世繼續(xù)在英格蘭的實(shí)施屬人主義，進(jìn)行了一系列司法改革，他定期派巡回審判的專員到各地，這些專員在辦案時(shí)，除依據(jù)國(guó)王詔書敕令外，主要是依據(jù)日耳曼人的習(xí)慣法和地方習(xí)慣。凡是他們認(rèn)為正確、合理，并與國(guó)王的立法不相抵觸的習(xí)慣和慣例，便被確認(rèn)為判決的依據(jù)。他們經(jīng)常聚集在中央所在地威斯敏斯特交換意見，彼此認(rèn)可各自的判決。這樣，一些被引為依據(jù)的習(xí)慣便成了以判例法形式出現(xiàn)的普通法。總之，英國(guó)的“普通法大部分是以接受和一般化全國(guó)的或廣泛流行的習(xí)慣為基礎(chǔ)的；英國(guó)的普通的，一般的習(xí)慣變成了普通法”。通過該措施，中央的司法權(quán)力得到統(tǒng)一，地方領(lǐng)主的司法權(quán)力得到削弱。

二、習(xí)慣對(duì)德國(guó)法制建設(shè)的影響

（一）薩維尼思想對(duì)德國(guó)成文立法的影響

薩維尼在其《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命使命》中闡述了他反對(duì)在全德立即制定包括民法典、刑法典、訴訟法在內(nèi)的成文法典，他的主要觀點(diǎn)為：“法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，其次是假手于法學(xué)――職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)，默默無言而孜孜～～的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。”進(jìn)而可以得出這樣結(jié)論：本國(guó)的法律應(yīng)該隨著時(shí)間自然形成，立法機(jī)關(guān)的制定過于急進(jìn)地制定法律必然使得法理的討論不甚充分，從而使得有法律則無實(shí)施。民眾不能充分理解其法理，則其實(shí)施的效果不大。因此，薩維尼非常重視習(xí)慣的作用，在筆者看來這個(gè)習(xí)慣不止是日耳曼習(xí)慣，也包括羅馬法習(xí)慣。

（二）薩維尼的研究方法中止所產(chǎn)生的影響

1896年德意志帝國(guó)制定了民法典，并規(guī)定1900年1月1日施行，當(dāng)今的聯(lián)邦德國(guó)還是在適用該民法典。民法典的制定客觀上確實(shí)促進(jìn)了國(guó)家的政治統(tǒng)一，社會(huì)秩序的穩(wěn)定，但是民法典的頒布，確實(shí)將羅馬法以及日耳曼法送進(jìn)了歷史里面去了，人們的研究再也不是民族傳統(tǒng)習(xí)慣，而是專注于法典理論的研究，怎么樣使得法典的邏輯結(jié)構(gòu)能夠更加完善，這樣做確實(shí)能使得法典體系更加的完備。此時(shí)的我，不禁想起這么一個(gè)問題，薩維尼的研究方法，為什么德國(guó)成文法的出現(xiàn)就會(huì)嘎然終止呢？我想，應(yīng)該有以下幾點(diǎn)原因：第一，德國(guó)人出現(xiàn)了像康德、黑格爾、馬克思這樣的大家，他們最為有名的是哲學(xué)理論，哲學(xué)使得人們變得有思辨，變得嚴(yán)密，變得具有邏輯性，他們覺得邏輯性的東西能夠自我完善，因此制定一部具有嚴(yán)密邏輯體系的民法典是德國(guó)人的首要選擇；第二，當(dāng)時(shí)政治、經(jīng)濟(jì)的需要。德國(guó)的統(tǒng)一，經(jīng)歷血與火的考驗(yàn)。德國(guó)人的統(tǒng)一，由于教會(huì)的力量阻攔，再加上，英法等國(guó)不希望歐洲中部出現(xiàn)一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家來破壞其原有的政治、經(jīng)濟(jì)秩序。因此，德國(guó)人民希望盡快制定成文法典來維護(hù)這來之不易的統(tǒng)一，增強(qiáng)國(guó)家統(tǒng)一意識(shí)，實(shí)現(xiàn)民族復(fù)興。第三，法國(guó)大革命不止沖垮了歐洲大陸的封建勢(shì)力，不止為歐洲其他國(guó)家?guī)砹俗杂?、平等、博愛的思想，而且也為其他?guó)家?guī)砹朔ǖ浠乃枷搿Ｒ虼?，德?guó)人自然受到法國(guó)法典化的思潮。但是過于注重法典本身難以有效解決實(shí)際問題，法典是具有滯后性的，社會(huì)生活中的問題，法典是不可能完全解決，因此，傳統(tǒng)民族所遺留下來的習(xí)慣和民族精神此時(shí)將能發(fā)揮一定的作用。

三、習(xí)慣對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)法建設(shè)的影響

在傳統(tǒng)中國(guó)，基層存在著許多婚姻的締結(jié)、解除，家庭財(cái)產(chǎn)繼承等各種各樣的民事糾紛。在當(dāng)時(shí)，統(tǒng)治者重刑輕民，民事方面的法制不發(fā)達(dá)。民眾在解決民事糾紛中往往是依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣，并且在當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)中，這種解決方式得到大家的遵循。這些習(xí)慣被當(dāng)時(shí)的基層長(zhǎng)官以及他的法律助手們所認(rèn)真的關(guān)注。實(shí)際上，基層的長(zhǎng)官們并不一定要按照習(xí)慣對(duì)案件進(jìn)行判決，他們可以依照當(dāng)時(shí)律令等進(jìn)行判決。但是，這些當(dāng)?shù)亓?xí)慣之所以被他們嫻熟地運(yùn)用，最為主要的原因在于這些判決應(yīng)該要得到當(dāng)?shù)孛癖姷慕邮芤约笆沟眠@些判決符合禮的規(guī)定，從而起到教化的目的。

四、啟示

第5篇：民法典頒布的背景范文

關(guān)鍵字：合伙型聯(lián)營(yíng)、主體資格、合同型合伙（契約性）、組織型合伙（團(tuán)體性）

《民法通則》第52條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，共同經(jīng)營(yíng)，不具備法人條件的，由聯(lián)營(yíng)各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任?！贝藯l規(guī)定的即是合伙型法人聯(lián)營(yíng)（下稱合伙型聯(lián)營(yíng)）。合伙型聯(lián)營(yíng)的法律地位是指合伙型聯(lián)營(yíng)能否作為獨(dú)立的民事主體享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。合伙的法律地位，民法學(xué)界普遍認(rèn)為合伙是第三民事主體，只是具體的表述各異。[1]其實(shí)，合伙的法律地位因其既具有契約性又具有團(tuán)體性，其主體身份性質(zhì)的體現(xiàn)是非常模糊的，籠統(tǒng)的說是或者不是都是不科學(xué)的，而是應(yīng)該根據(jù)合伙的本質(zhì)屬性確定其法律地位。大陸法系國(guó)家尤其是民商分立國(guó)家（如德、法、日等國(guó)）將合伙劃分為民事合伙和商事合伙。民事合伙注重其契約性，被規(guī)定在民法典債篇當(dāng)中。商事合伙則注重其團(tuán)體性，往往被規(guī)定在商法典中。在我國(guó)也有學(xué)者指出：“我國(guó)合伙法律體系，在改變合伙人身份劃分個(gè)人合伙和法人合伙這一模式的同時(shí)，也無必要完全照搬大陸法系民事合伙和商事合伙的模式，應(yīng)根據(jù)合伙本身聯(lián)合程度，劃分為合同型合伙與組織型合伙兩大類。組織型合伙就是合伙企業(yè)即傳統(tǒng)意義上的商事合伙。”[2]關(guān)于合伙型聯(lián)營(yíng)法律地位，筆者認(rèn)為應(yīng)注重其契約屬性即合同型合伙，而不宜強(qiáng)調(diào)其團(tuán)體屬性即組織型合伙，換言之，合伙型聯(lián)營(yíng)不具有民事（商事）主體資格。本文就此試作一探討。

一、 法人不具有組織型合伙合伙人資格

（一）從立法例看

法人能否成為合伙人，在世界立法例上存在兩種情況：一是允許，如美國(guó)《統(tǒng)一合伙法》第6條規(guī)定：“兩人或者兩人以上作為共有人，以營(yíng)利為目的而從事經(jīng)營(yíng)的組合為合伙?！痹摲ǖ?條規(guī)定：“‘人’包括個(gè)人、合伙、公司和其他組合”；一是禁止，如日本《商法典》第55條規(guī)定：“公司[3]不得為其他公司的無限責(zé)任股東或合伙事業(yè)之合伙人?！蔽覈?guó)《合伙企業(yè)法》中規(guī)定的合伙企業(yè)合伙人不包括法人，“該法規(guī)定的合伙企業(yè)僅限于自然人為合伙人的合伙企業(yè)，不包括法人之間的合伙型聯(lián)營(yíng)，也就是說，我國(guó)的現(xiàn)行立法不允許法人成為合伙企業(yè)的合伙人?！盵4]《民法通則》第52條只是規(guī)定了合伙型聯(lián)營(yíng)對(duì)外怎樣承擔(dān)民事責(zé)任，并未作出主體屬性的規(guī)定。最高人民法院對(duì)法人聯(lián)營(yíng)糾紛作出的審判指導(dǎo)意見也是在聯(lián)營(yíng)合同意義上作出的解答。從立法例上看，我國(guó)事實(shí)上是否認(rèn)法人組織型合伙的合伙人資格。

（二）從法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力看

法人的民事權(quán)利能力即指法人享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的資格。法人的民事權(quán)利能力從法人成立時(shí)產(chǎn)生至法人終止時(shí)消滅。和自然人相比，其權(quán)利能力受到三個(gè)限制：一是法人權(quán)利能力的性質(zhì)限制，二是法人權(quán)利能力的法令限制，三是法人權(quán)利能力的目的事業(yè)限制。[5]法人的民事行為能力即指能以自己的行為享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的資格?！皬姆ㄈ说臋?quán)利能力與行為能力所涉及的內(nèi)容來看，法人的行為能力與權(quán)利能力的范圍是相互一致的……所以法人的行為能力也是特殊的行為能力……即法人能以自己的行為取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的范圍，不能超過它們的民事權(quán)利能力所限定的范圍?！盵6]換言之，法人的民事權(quán)利范圍因受限制在天然上就沒有自然人的民事權(quán)利能力范圍廣泛。

（三）從關(guān)于法人民事權(quán)利能力立法規(guī)定看

《民法通則》第42條規(guī)定：“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)?！薄豆痉ā返?1條第2款規(guī)定：“公司的經(jīng)營(yíng)范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司經(jīng)營(yíng)范圍中屬于法律、行政法規(guī)限制的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)?！狈ㄈ艘院贤问焦餐?jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，自然也受該法律規(guī)范約束，換言之，法人以合同形式共同經(jīng)營(yíng)的范圍與各法人核準(zhǔn)登記的范圍在性質(zhì)上應(yīng)是同種類的，在范圍上是相同或者相近的?！逗匣锲髽I(yè)法》第13條規(guī)定：“合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（二）合伙目的和合伙經(jīng)營(yíng)的范圍?！钡?0條規(guī)定：“合伙人不得自營(yíng)或者同他人合作經(jīng)營(yíng)與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)?！钡?1條規(guī)定：“合伙人違反本法第三十條的規(guī)定，從事與本合伙企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)或者與本企業(yè)進(jìn)行交易，給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！睆囊陨弦?guī)定中不難看出，《合伙企業(yè)法》關(guān)于競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定，對(duì)自然人來說并無沖突，但對(duì)法人來說，若法律賦予法人以組織型合伙合伙人資格，則各法人在各自的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)必然存在與競(jìng)業(yè)禁止規(guī)定相互沖突的矛盾。

（四）從客觀結(jié)果上看

法人成為合伙人之后，法人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)將受制于全體合伙人的共同意志，其后果是法人的董事會(huì)失去控制力。法人加入合伙意味著法人財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)投資，這一方面造成法人財(cái)產(chǎn)的不穩(wěn)定狀態(tài)，影響法人對(duì)債務(wù)的清償能力，使法人的債權(quán)人難以得到可靠的財(cái)產(chǎn)保證；另一方面又對(duì)股東利益構(gòu)成潛在的威脅，因股東的同一投資將為公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與合伙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)承擔(dān)雙重風(fēng)險(xiǎn)。[7]

二、 合伙型聯(lián)營(yíng)不具備民事主體構(gòu)成要件

黑格爾說：“在法律方面，所不同的在于他們激起考察的精神。各種法律之間的分歧，就已引人注意到他們不是絕對(duì)的……在法律中，不是因?yàn)槭挛锎嬖诰陀行В喾吹?，每個(gè)人都要求事物適合他特有的標(biāo)準(zhǔn)?！盵8]合伙型聯(lián)營(yíng)是否為民事主體關(guān)鍵看其是否具備民事主體的構(gòu)成要件。民事主體是指參加法律關(guān)系，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，即民事法律關(guān)系的當(dāng)事人。[9]民事主體的構(gòu)成要件包括四項(xiàng)：（一）名義獨(dú)立；（二）意志獨(dú)立；（三）財(cái)產(chǎn)獨(dú)立；（四）責(zé)任獨(dú)立。[10]

（一）合伙型聯(lián)營(yíng)名義不獨(dú)立

《民法通則》第33條規(guī)定：“個(gè)人合伙可以起字號(hào)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，在核準(zhǔn)登記的范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)。”第45條規(guī)定：“起字號(hào)的個(gè)人合伙，在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)以依法核準(zhǔn)登記的字號(hào)為訴訟當(dāng)事人，并由合伙負(fù)責(zé)人為訴訟代表人?！薄逗匣锲髽I(yè)法》第5條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其次名稱中不得使用‘有限’或者‘無限責(zé)任’的字樣。”《民法通則》合伙型聯(lián)營(yíng)規(guī)定及《民通意見》解釋當(dāng)中都沒有關(guān)于合伙型聯(lián)營(yíng)“字號(hào)”或者“名稱”規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題解答》中將合伙型聯(lián)營(yíng)與法人型聯(lián)營(yíng)合稱為“聯(lián)營(yíng)體”，也沒有“字號(hào)”或者“名稱”或是訴訟主體的規(guī)定。既然立法例上個(gè)人合伙與法人合伙作不同章節(jié)規(guī)定，那么在法律適用上，合伙型聯(lián)營(yíng)并不當(dāng)然適用關(guān)于合伙的規(guī)定。合伙型聯(lián)營(yíng)法律并未賦予其能以獨(dú)立的名義對(duì)外參加民事活動(dòng)而享有民事主體資格。

（二）合伙型聯(lián)營(yíng)意志不獨(dú)立

合伙型聯(lián)營(yíng)不像自然人、法人能形成自己獨(dú)立的意志。自然人中完全民事行為能力人、限制民事行為能力人在與其智力、年齡相當(dāng)范圍中其意思表示是獨(dú)立的。自然人組成的合伙企業(yè)的意思表示是自然人直接形成的統(tǒng)一的意思表示，合伙企業(yè)的意志也是相對(duì)獨(dú)立的（由此可以認(rèn)為自然人組織型合伙具有相對(duì)獨(dú)立的人格）。法人是社會(huì)歷史發(fā)展的特殊產(chǎn)物，是法律擬制的“實(shí)在人”。法人有其意思表示的獨(dú)立的法人機(jī)關(guān)，法人機(jī)關(guān)在對(duì)外進(jìn)行意思表示時(shí)體現(xiàn)的是法人的整體利益，其意志也是獨(dú)立的。表面上看，合伙型聯(lián)營(yíng)意志形成過程像自然人合伙企業(yè)一樣直接由各法人機(jī)關(guān)完成，但實(shí)質(zhì)上，因法人機(jī)關(guān)成員是自然人，這樣事實(shí)上會(huì)帶來法人機(jī)關(guān)成員身份和自然人身份分界的問題。法人獨(dú)立意志形成與自然人合伙企業(yè)獨(dú)立意志形成都是自然人自身獨(dú)立意志的一次性集中形成，合伙型聯(lián)營(yíng)意志形成則需要自然人意志轉(zhuǎn)化為法人意志即二次性集中才能形成。因此理論上講，合伙型聯(lián)營(yíng)很難形成自己獨(dú)立的意志。

（三）合伙型聯(lián)營(yíng)財(cái)產(chǎn)不獨(dú)立

1、 從法人聯(lián)營(yíng)出資的客觀事實(shí)看

《民法通則》未對(duì)法人聯(lián)營(yíng)作出資的規(guī)定。1981年6月5日財(cái)政部頒發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)聯(lián)合中財(cái)務(wù)問題的處理意見》（下稱《處理意見》）規(guī)定，組織聯(lián)合的各方可以用下列資金向聯(lián)合企業(yè)投資：企業(yè)閑置未用的廠房、場(chǎng)地、設(shè)備；企業(yè)多余的材料、物資；企業(yè)結(jié)余的更新改造資金；企業(yè)提取的企業(yè)基金、利潤(rùn)留成基金或留用的所得稅后利潤(rùn)等。1986年4月23日財(cái)政部頒布的《關(guān)于國(guó)內(nèi)聯(lián)營(yíng)企業(yè)若干財(cái)務(wù)問題的規(guī)定》（下稱《財(cái)務(wù)規(guī)定》）規(guī)定的可以投資的范圍是：現(xiàn)有固定資產(chǎn)和物資；結(jié)余的企業(yè)資金；利潤(rùn)留成資金和稅后留利；先進(jìn)的技術(shù)成果、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)；地方政府掌握的機(jī)動(dòng)財(cái)力；其他按照國(guó)家規(guī)定能投資于聯(lián)營(yíng)的資金。同時(shí)規(guī)定下列各項(xiàng)不得用于聯(lián)營(yíng)投資：應(yīng)上交國(guó)家的財(cái)政收入；國(guó)家撥給有指定用途的?？?；農(nóng)田不得作為直接投資，但可以征用的，可用征地補(bǔ)償費(fèi)入股；其他按國(guó)家規(guī)定不得投資的資金。從以上規(guī)定可以歸納出：法人聯(lián)營(yíng)多以其結(jié)余或者剩余的資金范圍進(jìn)行出資的，若出資組成另一種資本性團(tuán)體（符合法人條件的），其實(shí)就是《公司法》關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)定[11]；若出資未組成另一種資本性團(tuán)體（即合伙型聯(lián)營(yíng)或協(xié)作型聯(lián)營(yíng)），各法人聯(lián)營(yíng)便沒有其獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。

2、 從《民法通則》規(guī)定的合伙財(cái)產(chǎn)法律性質(zhì)看

《民法通則》第32條規(guī)定：“合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有?！焙匣锏呢?cái)產(chǎn)來源分兩部分：合伙人投資和合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)。關(guān)于合伙財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)理論界有兩種觀點(diǎn)：一是不確定說，合伙人的投資不能確定為共有，投入的財(cái)產(chǎn)只有在形成經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)時(shí)，才能確定為共有；另一是統(tǒng)一說，即合伙財(cái)產(chǎn)不同性質(zhì)的兩部分都應(yīng)屬于合伙人共有。[12]須明確的是，合伙人共有合伙財(cái)產(chǎn)并非合伙有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)?！昂匣锲髽I(yè)的財(cái)產(chǎn)與合伙個(gè)人的財(cái)產(chǎn)并未完全的分離，所謂‘合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)’，確切的說，應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的稱謂，在法律上，合伙企業(yè)并無自己的財(cái)產(chǎn)，而只能是在經(jīng)營(yíng)過程中實(shí)際的占有這些財(cái)產(chǎn)，真正對(duì)于合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)享有最終所有權(quán)的應(yīng)當(dāng)是合伙企業(yè)的最終人格承擔(dān)者-合伙人。從合伙人的角度看，各合伙人出資后，并未向合伙企業(yè)轉(zhuǎn)移其財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而僅僅是占有、使用及處分權(quán)的轉(zhuǎn)移?！盵13]這段話作者雖然是想說明合伙企業(yè)不像法人具有自己絕對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)但具有相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)而具有相對(duì)獨(dú)立的人格，然而這段話同時(shí)也能說明合伙型聯(lián)營(yíng)財(cái)產(chǎn)的不獨(dú)立性。

（四）合伙型聯(lián)營(yíng)責(zé)任不獨(dú)立

合伙型聯(lián)營(yíng)對(duì)外責(zé)任承擔(dān)的法律規(guī)范體現(xiàn)在以下方面：

《民法通則》第52條：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，共同經(jīng)營(yíng)、不具備法人條件的，由聯(lián)營(yíng)各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。依照法律規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛若干問題的解答》第九、（一）、2、規(guī)定：“聯(lián)營(yíng)體是合伙經(jīng)營(yíng)組織的，可先以聯(lián)營(yíng)體的財(cái)產(chǎn)清償聯(lián)營(yíng)債務(wù)。聯(lián)營(yíng)體的財(cái)產(chǎn)不足以抵債的，由聯(lián)營(yíng)各方按照聯(lián)營(yíng)合同約定的債務(wù)承擔(dān)比例，以各自所有或經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任；合同未約定債務(wù)承擔(dān)比例，聯(lián)營(yíng)各方又協(xié)商不成的，按照出資比例或盈余分配比例確認(rèn)聯(lián)營(yíng)各方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

合伙型聯(lián)營(yíng)各方應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定或者合同的約定對(duì)聯(lián)營(yíng)債務(wù)負(fù)連帶清償責(zé)任?！?/p>

國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于經(jīng)濟(jì)聯(lián)合組織登記管理暫行辦法》第1條第2款：“半緊密型經(jīng)濟(jì)聯(lián)合組織，聯(lián)合各方在聯(lián)合經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)，依據(jù)合同、協(xié)議，以各自所有的或者經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。”

合伙型聯(lián)營(yíng)對(duì)外責(zé)任承擔(dān)法理原理即合伙制度法理原理。合伙對(duì)外責(zé)任承擔(dān)方式有兩種：并存主義和補(bǔ)充連帶主義。并存主義是指?jìng)鶛?quán)人請(qǐng)求清償債務(wù)時(shí)，既可以先向合伙請(qǐng)求清償也可以直接向合伙人請(qǐng)求清償，其注重的是合伙的契約性；補(bǔ)充連帶主義是指對(duì)合伙的債務(wù)，應(yīng)先以合伙共有財(cái)產(chǎn)清償，合伙共有財(cái)產(chǎn)不足清償時(shí)，各合伙人就不足部分承擔(dān)無限連帶責(zé)任，其注重的是合伙的團(tuán)體性。但不管是那一種方式，其共同點(diǎn)都是最終對(duì)外承擔(dān)無限連帶責(zé)任，合伙型聯(lián)營(yíng)對(duì)外責(zé)任承擔(dān)不獨(dú)立，這一點(diǎn)從以上規(guī)定也可以看出。

三、 合伙型聯(lián)營(yíng)不能充當(dāng)擔(dān)保人

《擔(dān)保法》第7條規(guī)定：“具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第15條規(guī)定：“擔(dān)保法第7條規(guī)定的其他組織主要包括：（一）依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)；（二）依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營(yíng)企業(yè)?！边@里的聯(lián)營(yíng)企業(yè)指的即是《民法通則》第51、52條規(guī)定的法人型、合伙型聯(lián)營(yíng)企業(yè)。法人型聯(lián)營(yíng)企業(yè)因其具備法人條件，是獨(dú)立民事主體，符合《擔(dān)保法》第7條規(guī)定的“具有代為清償債務(wù)能力的法人”條件，可以充當(dāng)擔(dān)保人。合伙型聯(lián)營(yíng)則不是這樣簡(jiǎn)單。根據(jù)《民法通則》第52條“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)”的規(guī)定，從主體類別上合伙型聯(lián)營(yíng)就兩種可能：企業(yè)之間聯(lián)營(yíng)和企業(yè)與事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)。企業(yè)之間聯(lián)營(yíng)：假設(shè)其能構(gòu)成聯(lián)營(yíng)企業(yè)，具有擔(dān)保人資格，那么，保證方式可以是一般保證和連帶保證，在連帶責(zé)任保證中，保證人不具有先訴抗辯權(quán)[14]，連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任[15]，而合伙對(duì)外責(zé)任承擔(dān)的是無限連帶責(zé)任，因此，一方面這與合伙型聯(lián)營(yíng)各合伙法人獨(dú)自對(duì)外擔(dān)保在法律結(jié)果上并無二致，另一方面在各法人獨(dú)自擔(dān)保與合伙型聯(lián)營(yíng)擔(dān)保同時(shí)存在的情況下，其實(shí)際“代為清償債務(wù)能力”讓人懷疑，這也有悖于《擔(dān)保法》第1條規(guī)定擔(dān)保目的“保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)”，此外，如果因擔(dān)保導(dǎo)致法人破產(chǎn)，也會(huì)引起合伙型聯(lián)營(yíng)穩(wěn)定存續(xù)的問題[16].企業(yè)與事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)能否為擔(dān)保人分兩種情況：1、如果按本文前文所言，法人應(yīng)在其核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)，則企業(yè)與事業(yè)單位之間不能聯(lián)營(yíng)；2、如果按《民法通則》第52條規(guī)定可以聯(lián)營(yíng)，那么又分兩種情況：（1）事業(yè)單位以公益為目的的，則根據(jù)《擔(dān)保法》第9條規(guī)定不得為擔(dān)保人[17]，（2）事業(yè)單位不以公益為目的，與企業(yè)聯(lián)營(yíng)，這和企業(yè)之間聯(lián)營(yíng)在法理上并無區(qū)別。所以，經(jīng)分析，合伙型聯(lián)營(yíng)實(shí)際上不能充當(dāng)擔(dān)保人（這實(shí)質(zhì)上也是由合伙型聯(lián)營(yíng)并無自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)所決定的）。

四、國(guó)外經(jīng)驗(yàn)借鑒及合伙型聯(lián)營(yíng)規(guī)則預(yù)造（立法）啟發(fā)

國(guó)外經(jīng)驗(yàn)借鑒以美國(guó)、德國(guó)為例。

美國(guó)有《統(tǒng)一合伙法》，也有企業(yè)之間的聯(lián)營(yíng)-Jointventuer.Jointventuer是指兩個(gè)或者兩個(gè)以上的人共同投資、共同管理、共同經(jīng)營(yíng)、共同承擔(dān)利潤(rùn)和損失而從事的某種特別的冒險(xiǎn)事業(yè)。是一種特別形式的合伙，有合伙的許多共性，也與一般合伙有所區(qū)別：聯(lián)營(yíng)不形成實(shí)體，沒有字號(hào)，不要求固定的形式，而合伙一般形成實(shí)體并起有自己的字號(hào)；聯(lián)營(yíng)的營(yíng)業(yè)范圍單一，而合伙的營(yíng)業(yè)范圍較為寬泛；聯(lián)營(yíng)因冒險(xiǎn)活動(dòng)的完成而終止，存續(xù)期間較短（臨時(shí)性合伙），而合伙的期間較長(zhǎng)；聯(lián)營(yíng)的業(yè)務(wù)沒有連續(xù)，合伙的業(yè)務(wù)則有連續(xù)性等。盡管聯(lián)營(yíng)未脫出合伙的窠臼，與合伙沒有質(zhì)上的區(qū)別，但緊密的程度還是存在很大差異。

德國(guó)是大陸法系典型民商分立的國(guó)家，不僅有《民法典》還有《商法典》。合伙以是否營(yíng)利為目的劃分為民事合伙和商事合伙，在適用法律上，民事合伙適用《民法典》關(guān)于合伙合同的規(guī)定，商事合伙以適用《商法典》為限，《商法典》無規(guī)定時(shí)則適用《民法典》有關(guān)合伙的規(guī)定。如德國(guó)在《民法典》第二編“債務(wù)關(guān)系法”第七章具體債務(wù)關(guān)系第十四節(jié)（第705條至第740條）專門對(duì)合伙作了規(guī)定。第705條規(guī)定：“根據(jù)合伙合同，合伙人相互間有義務(wù)以合同指定的方式促進(jìn)共同目的的實(shí)現(xiàn)，特別是繳納約定的出資?！蓖瑫r(shí)在《商法典》中第二編規(guī)定了公司和隱名合伙。《商法典》第105條規(guī)定：“（1）一個(gè)公司具有以共同的商號(hào)經(jīng)營(yíng)營(yíng)業(yè)目的的，在股東中無人對(duì)公司的債權(quán)人負(fù)有限責(zé)任時(shí)，該公司為無限公司，……（3）對(duì)于無限公司，以本章無其他規(guī)定為限，適用《民法典》關(guān)于合伙的規(guī)定?！?/p>

聯(lián)營(yíng)在我國(guó)是土生土長(zhǎng)的法律術(shù)語和法律制度。聯(lián)營(yíng)制度的出現(xiàn)和發(fā)展有我國(guó)特殊的歷史背景。作為法律術(shù)語的“聯(lián)營(yíng)”，在法律文件中最早出現(xiàn)在1950年政務(wù)院通過的《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》。[18]企業(yè)聯(lián)營(yíng)的發(fā)展及法制建設(shè)經(jīng)歷了三個(gè)階段：（1）從到1986年3月的起步階段；（2）從1986年3月1987年3月的發(fā)展階段；（3）從1987年3月至今的提高階段。[19]在起步與發(fā)展階段這個(gè)特殊的歷史時(shí)期，國(guó)家為順應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)要求的橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合和打破地區(qū)封鎖及條塊分割的舊經(jīng)濟(jì)體制，以頒布一系列行政法規(guī)的行政命令的方式而非私法意義上的自愿原則促使企業(yè)之間的聯(lián)合，并且1986年《民法通則》的頒布以法律的形式作出了與行政法規(guī)中“聯(lián)營(yíng)可以是緊密型的、半緊密型的，也可以是松散型的”[20]相應(yīng)的規(guī)定：“法人型聯(lián)營(yíng)、合伙型聯(lián)營(yíng)、協(xié)作型聯(lián)營(yíng)”。特殊的歷史背景產(chǎn)生的特殊的法律制度在特殊的歷史階段上起到了特殊的歷史作用，但我國(guó)特殊歷史時(shí)期的經(jīng)濟(jì)體制的縱向化，經(jīng)濟(jì)主體的單一性，法制建設(shè)的不完善，導(dǎo)致了法人聯(lián)營(yíng)制度（體例上的、內(nèi)容上的）種種弊端，這既與國(guó)際慣例不相符合也與我國(guó)現(xiàn)行的法制改革形成的或者將要形成的法律體系不相兼容。在清理現(xiàn)有的不合理法律制度，重新設(shè)置科學(xué)的法律體系及法律內(nèi)容（《民法典》起草頒布）之際，關(guān)于《民法通則》中“法人聯(lián)營(yíng)”一節(jié)中的“合伙型聯(lián)營(yíng)”如何改造？筆者認(rèn)為：

（結(jié)語）1、改造或預(yù)造規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)：

（1） 一種具體的法律制度的產(chǎn)生，都有其特殊的歷史時(shí)代背景；

（2） 具體的法律制度與其本國(guó)的立法體系及法律內(nèi)容應(yīng)是相互和諧的；

（3） 具體法律制度的國(guó)外經(jīng)驗(yàn)借鑒及其設(shè)置預(yù)造（立法）既要考慮到本國(guó)特殊時(shí)期的歷史時(shí)代背景，又要考慮到設(shè)置預(yù)造的具體內(nèi)容與現(xiàn)有的或者將要形成的法律體系及法律內(nèi)容相協(xié)調(diào)。

2、以該三條標(biāo)準(zhǔn)衡量，結(jié)合前文的分析論述，關(guān)于合伙型聯(lián)營(yíng)（法人合伙）預(yù)造法律規(guī)則時(shí)應(yīng)受四點(diǎn)啟發(fā)：

（1） 即將起草頒布的《民法典》債編當(dāng)中應(yīng)當(dāng)有合伙合同的規(guī)定；[21]

（2） 《合伙企業(yè)法》規(guī)范的合伙企業(yè)即以營(yíng)利為目的的民事（商事）組織型合伙，或者說類似于大陸法系國(guó)家的無限責(zé)任公司；

（3） 合伙型聯(lián)營(yíng)（法人合伙）在法律性質(zhì)上屬合伙性質(zhì)，但合伙經(jīng)營(yíng)的范圍應(yīng)與各法人核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍相一致；

（4） 合伙型聯(lián)營(yíng)（法人合伙）是合同型合伙非組織型合伙，在法律適用上，適用《民法典》債編中合伙合同規(guī)定；如果法人需聯(lián)營(yíng)成組織型實(shí)體，則適用《公司法》相應(yīng)規(guī)定，《公司法》修改時(shí)也應(yīng)與即將起草頒布的《民法典》、《合伙企業(yè)法》及其他市場(chǎng)主體法相協(xié)調(diào)。

[注釋]

[1] 劉心穩(wěn)主編：《中國(guó)民法學(xué)研究述評(píng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第180頁。

[2] 徐學(xué)鹿 范健主編：《商法學(xué)》，中國(guó)財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社1998年版，第155頁。

[3] 日本公司包括無限責(zé)任公司，無限責(zé)任公司類似于合伙企業(yè)。

[4] 沈四寶等編著：《中國(guó)商法、經(jīng)濟(jì)法概論》，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2002年版，第76頁。

[5] 龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2001年版，第386-395頁。

[6] 唐德華編著：《民法教程》，第67頁；轉(zhuǎn)引自同前著[5]第395頁。

[7] 姚成林：《法人合伙問題研究（上）》，載《山東法學(xué)》1998年第2期。這里的“合伙”與文中筆者所稱的“組織型合伙”同義。

[8] 黑格爾：《法哲學(xué)原理》，轉(zhuǎn)引自同前著[5]第218頁。

[9] 佟柔編著：《中國(guó)民法》，法律出版社1990年版，第67頁。

[10] 冉昊：《民事主體傳統(tǒng)含義的法理變析》，載《江海學(xué)刊》1999年第2期。

[11] 《公司法》第12條之規(guī)定。

[12] 王宗正：《合伙財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)》，載《中外法學(xué)》1997年第2期。

[13] 任先行 周林彬著：《比較商法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2001年版，第310頁。

[14] 《擔(dān)保法》第17條第2款。

[15] 《擔(dān)保法》第18條第2款。

[16] 《民法通則》第45條規(guī)定：“企業(yè)法人由于下列原因之一終止：（一）依法被撤消；（二）解散；（三）依法宣告破產(chǎn)；（四）其他原因?！?/p>

[17] 《擔(dān)保法》第9條規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人?！?/p>

[18] 江平主編：《法人制度論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第364頁。

[19] 鄭立 英主編：《企業(yè)法通論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第459-463頁。

第6篇：民法典頒布的背景范文

[關(guān)鍵詞]動(dòng)產(chǎn)抵押；歷史發(fā)展；立法現(xiàn)狀

動(dòng)產(chǎn)抵押制度，突破了傳統(tǒng)民法抵押權(quán)客體只能限定在不動(dòng)產(chǎn)范圍之內(nèi)、動(dòng)產(chǎn)只能設(shè)定質(zhì)權(quán)的局限，動(dòng)產(chǎn)亦可設(shè)定抵押，該制度對(duì)傳統(tǒng)民法理論和民事立法帶來了很大的影響。

一、動(dòng)產(chǎn)抵押制度的歷史發(fā)展

從該制度的歷史發(fā)展來看，羅馬法最先創(chuàng)立了動(dòng)產(chǎn)抵押制度。在羅馬法上，先有質(zhì)權(quán)后有抵押權(quán)，質(zhì)權(quán)是擔(dān)保物權(quán)的最初形態(tài)，先前質(zhì)權(quán)以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的，后來發(fā)展為僅以動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的，設(shè)定質(zhì)權(quán)還須移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有。由于在不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)上設(shè)定擔(dān)保，交付占有十分困難，羅馬法學(xué)家在吸收希臘法的基礎(chǔ)上創(chuàng)立了抵押權(quán)制度。

共和國(guó)末年和帝政初期，貧苦農(nóng)民僅能以其農(nóng)具或牲畜為擔(dān)保而租種土地，但是，按照質(zhì)權(quán)制度須轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的占有，其結(jié)果是農(nóng)民無法耕作。有鑒于此，大法官薩爾維烏斯認(rèn)為，佃農(nóng)保留農(nóng)具和牲畜的占有權(quán)，若其果然無法繳納租金時(shí)，債權(quán)人可以提出“對(duì)物訴訟”（即著名的塞爾維亞那之訴），請(qǐng)求扣押作為擔(dān)保物的農(nóng)具和牲畜，并以其變賣價(jià)金自行償清，此制度因其較之質(zhì)權(quán)更為便捷和優(yōu)越，迅即擴(kuò)展至羅馬境內(nèi)，非農(nóng)民債務(wù)也大量采用。[1]動(dòng)產(chǎn)抵押自此產(chǎn)生。

以后隨著不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)制度的發(fā)展，抵押僅以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的，不需要移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有。質(zhì)押則僅以動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的，并轉(zhuǎn)移占有。最終形成抵押和質(zhì)押兩種相互并立的擔(dān)保物權(quán)制度。由于動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定不移轉(zhuǎn)占有的抵押權(quán)，缺乏公示制度的支撐，對(duì)交易安全有所妨害。故而，動(dòng)產(chǎn)抵押制度并未得到普遍建立。

羅馬法的抵押制度對(duì)大陸法系國(guó)家產(chǎn)生了一定影響。典型的兩大法系國(guó)家的法律在擔(dān)保物權(quán)的結(jié)構(gòu)上采取了兩分法的模式，按照這種模式，擔(dān)保物權(quán)的體系是以動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分而分別形成質(zhì)押和抵押制度的，動(dòng)產(chǎn)實(shí)行質(zhì)押，不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行抵押。按照這種模式實(shí)際上已經(jīng)否定了動(dòng)產(chǎn)抵押制度。如《法國(guó)民法典》“動(dòng)產(chǎn)不得設(shè)定抵押權(quán)”，《德國(guó)民法典》同樣對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押不予認(rèn)可。

然而，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，動(dòng)產(chǎn)的種類、數(shù)量及價(jià)值發(fā)生了巨大的變化，有些動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值甚至超過了不動(dòng)產(chǎn)，同時(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來融資的需求，傳統(tǒng)的不動(dòng)產(chǎn)抵押制度和動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)制度面臨著許多新問題。

法國(guó)遂在民法典之外另立特別法以求動(dòng)產(chǎn)抵押制度之設(shè)，以實(shí)現(xiàn)動(dòng)產(chǎn)的擔(dān)保及用益權(quán)能。法國(guó)法規(guī)定諸如船舶、航空機(jī)、汽車、耕耘機(jī)、家畜、農(nóng)業(yè)動(dòng)產(chǎn)、收獲物、旅館營(yíng)業(yè)用具、石油、石油生產(chǎn)物及營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)可以設(shè)定動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。德國(guó)實(shí)務(wù)界還發(fā)展出了兩個(gè)制度，所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保。在日本，日本民法本不承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)抵押，將抵押物限定于不動(dòng)產(chǎn)。為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的需要，日本通過特別法將抵押制度擴(kuò)大適用于動(dòng)產(chǎn)，其中規(guī)定，對(duì)于船舶、航空機(jī)、汽車、農(nóng)業(yè)用動(dòng)產(chǎn)、建設(shè)機(jī)械等可以設(shè)定動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。

在英美法國(guó)家，將物的擔(dān)保設(shè)在動(dòng)產(chǎn)上并不存在理論和立法上的障礙，原因在于英美屬于判例法國(guó)家，設(shè)立動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)并不存在大陸法國(guó)家所謂物權(quán)法定原則的障礙。英美法系動(dòng)產(chǎn)抵押比較發(fā)達(dá)，根據(jù)英美法的理念，將物的所有權(quán)分為法定所有權(quán)和實(shí)益所有權(quán)，抵押權(quán)人取得前者，抵押人保有后者，不因動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)而有所差異。在英國(guó)，只要債務(wù)人撥出財(cái)產(chǎn)以擔(dān)保債務(wù)的履行，抵押即告成立，動(dòng)產(chǎn)抵押成為抵押制度的應(yīng)有之義。美國(guó)于1952年制定《統(tǒng)一商法典》以前，其繼受英國(guó)普通法，動(dòng)產(chǎn)抵押分為兩種，即以擔(dān)保權(quán)為基礎(chǔ)的動(dòng)產(chǎn)抵押與以所有權(quán)為基礎(chǔ)的動(dòng)產(chǎn)抵押。二戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，為簡(jiǎn)化法律關(guān)系、方便交易、合理保障交易當(dāng)事人的利益，其頒布實(shí)施了《統(tǒng)一商法典》該法典在形式和名稱上廢除了《統(tǒng)一動(dòng)產(chǎn)抵押法》、《統(tǒng)一附條件買賣法》及《統(tǒng)一信托收據(jù)法》三種擔(dān)保制度，僅規(guī)定一種擔(dān)保形式即“擔(dān)保約定”，從而使該法在動(dòng)產(chǎn)抵押、附條件買賣、信托收據(jù)以及一切雙方當(dāng)事人依契約創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保利益上均可適用，當(dāng)事人可以根據(jù)自身的利益選擇適合自己的擔(dān)保方式，尤其是對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，既可選擇質(zhì)押，也可選擇抵押。

由上可以看出，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，動(dòng)產(chǎn)抵押制度也開始活躍起來，并被很多國(guó)家立法所接受。

二、動(dòng)產(chǎn)抵押在各國(guó)的立法現(xiàn)狀

（一）大陸法系國(guó)家和地區(qū)動(dòng)產(chǎn)抵押立法現(xiàn)狀

大陸法系國(guó)家，民法典制定時(shí)基本上沿襲了羅馬法的做法，以土地為中心構(gòu)建抵押權(quán)制度，動(dòng)產(chǎn)只能成為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的，不能成為抵押權(quán)的標(biāo)的，如法國(guó)民法典2119條明文規(guī)定“動(dòng)產(chǎn)不得設(shè)定抵押”。但隨著各國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，工商業(yè)的興起，對(duì)資金融通產(chǎn)生了巨大的需求，企業(yè)的資產(chǎn)除有限的廠房和土地外，絕大部分為機(jī)器設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)，這就為動(dòng)產(chǎn)抵押制度的發(fā)展提供了社會(huì)基礎(chǔ)。大陸法系國(guó)家在民法典之外逐步建立起動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度。

法國(guó)先后制定（或修訂）了《海上抵押權(quán)法》（1882）、《河川船舶之登記與河川抵押權(quán)法》（1917）、《農(nóng)業(yè)擔(dān)保證券法》（1906）、《旅館業(yè)擔(dān)保證券法》（1913）、《航空法》（1924）、《收獲物證券擔(dān)保法》（1935）等，這些特別法中規(guī)定諸如船舶、航空機(jī)、汽車、耕耘機(jī)、家畜、農(nóng)業(yè)動(dòng)產(chǎn)、收獲物、旅館營(yíng)業(yè)用具、石油、石油生產(chǎn)物及營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)可以設(shè)定動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。在2006年法國(guó)擔(dān)保法改革以后，也有所謂“不移轉(zhuǎn)占有的質(zhì)押”這種方式已經(jīng)類似與動(dòng)產(chǎn)抵押了。

德國(guó)民法實(shí)務(wù)上承認(rèn)了一些非典型擔(dān)保，即動(dòng)產(chǎn)讓與擔(dān)保和所有權(quán)保留。德國(guó)還先后制定了《農(nóng)地用具租賃人員資金融通法》（1926）、《有關(guān)已登記船舶及建造中船舶權(quán)利之法律》（1940）、《船舶登記法》（1940）等，規(guī)定對(duì)于船舶、航空機(jī)、海底電纜、農(nóng)地用具租賃人屬具（如牛、馬、鋤鍬等）及營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)可以設(shè)定動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。

日本通過特別法將抵押制度擴(kuò)大適用于動(dòng)產(chǎn)。相關(guān)的特別法有：《海商法》（1899）、《工廠抵押法及礦業(yè)抵押法》（1905）、《農(nóng)業(yè)動(dòng)產(chǎn)信用法》（1933）、《汽車抵押法》（1951）、《航空機(jī)抵押法》（1953）、《建設(shè)機(jī)械抵押法》（1954），其中規(guī)定，對(duì)于船舶、航空機(jī)、汽車、農(nóng)業(yè)用動(dòng)產(chǎn)、建設(shè)機(jī)械等可以設(shè)定動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，動(dòng)產(chǎn)抵押制度產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)曲折的過程。1929年因當(dāng)時(shí)工業(yè)不發(fā)達(dá)，以機(jī)器設(shè)備進(jìn)行融資擔(dān)保并不普遍，因此，未規(guī)定動(dòng)產(chǎn)抵押制度。只在1939年頒布的《海商法》和1953年頒布的《民用航空法》中對(duì)船舶抵押權(quán)和航空器抵押權(quán)作了規(guī)定。但其后臺(tái)灣地區(qū)工商業(yè)迅速昌盛，1955年，臺(tái)灣地區(qū)制定了工廠抵押法和工廠財(cái)團(tuán)登記辦法，確認(rèn)了財(cái)團(tuán)抵押。1958年，臺(tái)灣地區(qū)倡議制定不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保，全面繼受美國(guó)法，于1963年公布了《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》，該法確立了三種動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保方式：動(dòng)產(chǎn)抵押、附條件買賣和信托占有，從而以法律的形式確立了動(dòng)產(chǎn)抵押制度。

（二）英美法系國(guó)家動(dòng)產(chǎn)抵押立法現(xiàn)狀

英美法系沒有動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的嚴(yán)格區(qū)分，實(shí)行的又是判例制度，不受物權(quán)法定原則的限制，因而動(dòng)產(chǎn)抵押制度也比較發(fā)達(dá)。在英國(guó)，抵押（charge）“是指這樣的擔(dān)保，債務(wù)人撥出財(cái)產(chǎn)，以清償債務(wù)，但不把擔(dān)保物的絕對(duì)產(chǎn)權(quán)、特別產(chǎn)權(quán)、占有權(quán)轉(zhuǎn)移于債權(quán)人，只給予債權(quán)人這個(gè)權(quán)利：在擔(dān)保的義務(wù)不履行時(shí)，向法庭要求把擔(dān)保物變賣”。抵押權(quán)的創(chuàng)設(shè)無須特別形式，只要債務(wù)人撥出財(cái)產(chǎn)以擔(dān)保債務(wù)的履行，抵押即告成立。在實(shí)務(wù)中，一般由債務(wù)人作成證書表明在標(biāo)的物上設(shè)定財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)以擔(dān)保債務(wù)的履行以創(chuàng)設(shè)抵押權(quán)。債權(quán)人取得標(biāo)的物的衡平法上物權(quán)，盡管他并不占有標(biāo)的物，也不享有標(biāo)的物的任何形式的所有權(quán)，主要擔(dān)保債務(wù)一經(jīng)清償，債權(quán)人在標(biāo)的物上的權(quán)利自動(dòng)消滅，而這種標(biāo)的物既可以是動(dòng)產(chǎn)也可以是不動(dòng)產(chǎn)。

在美國(guó)現(xiàn)行的動(dòng)產(chǎn)抵押制度，主要體現(xiàn)在《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第九編“擔(dān)保交易編”中。該編的主旨就在于制定一套關(guān)于動(dòng)產(chǎn)上以及不動(dòng)產(chǎn)附著物上的擔(dān)保新制度以取代以前各種動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易立法。其中，可以作為擔(dān)保的動(dòng)產(chǎn)非常廣泛，如消費(fèi)品、設(shè)備、農(nóng)產(chǎn)品、庫存、不動(dòng)產(chǎn)附著物、添附物、動(dòng)產(chǎn)契據(jù)、票據(jù)、所有權(quán)憑證、賬冊(cè)及一般無形財(cái)產(chǎn)。1952年頒布實(shí)施了《統(tǒng)一商法典》，其中一項(xiàng)重大改革是采取契約自由原則，變更了物權(quán)法定主義，給予了交易當(dāng)事人更大的民事權(quán)利。通過增強(qiáng)擔(dān)保權(quán)的地位和削減擔(dān)保權(quán)創(chuàng)設(shè)的形式要件，以增加在特定情形下?lián)?quán)人可以直接取得動(dòng)產(chǎn)。1990年美國(guó)法學(xué)會(huì)和美國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)聘請(qǐng)了一個(gè)研究小組對(duì)該法第九編的條文進(jìn)行了仔細(xì)研究并提出了修改建議，并最終形成了《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第九編修正案1998年正式文本。經(jīng)過一些技術(shù)修改后，2001年7月1日40個(gè)州及華盛頓特區(qū)通過了《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第九編修正案并生效。至2001年12月31日，該編在全美各州均通過。

（三）我國(guó)動(dòng)產(chǎn)抵押立法現(xiàn)狀

我國(guó)《民法通則》沿襲前蘇聯(lián)的民法典，未對(duì)抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)進(jìn)行明確區(qū)分，于第89條籠統(tǒng)地規(guī)定，“債務(wù)人或者第三人可以提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物。債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定以抵押物折價(jià)或者以變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先得到償還”。

在1995年通過的《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》對(duì)抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)作了區(qū)分，并分別予以規(guī)定。并在該法第34條第1款規(guī)定，“下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（二）抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；（三）抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；（四）抵押人依法有權(quán)處分的國(guó)有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；（六）依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)”。雖然沒有明確提出動(dòng)產(chǎn)抵押的概念，但是從該條文第二、四、六項(xiàng)中可以得出動(dòng)產(chǎn)亦可以成為抵押權(quán)的標(biāo)的。

2007年通過的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》更為明確地規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)抵押制度，該法第180條第1款規(guī)定，“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設(shè)用地使用權(quán)；（三）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運(yùn)輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)”，第2款規(guī)定，“抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押”。該條第1款第四、五、六、七項(xiàng)即是有關(guān)動(dòng)產(chǎn)可以設(shè)定抵押的規(guī)定。第181條，“經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)的動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償”，是對(duì)動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押的規(guī)定。第185條；“設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同”，是設(shè)立抵押權(quán)的形式的規(guī)定。第188條，“以本法第一百八十條第一款第四項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人”，則是對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押的效力的規(guī)定。

此外，我國(guó)《海商法》第12條也規(guī)定了，“船舶所有人或者船舶所有人授權(quán)的人，可以設(shè)定船舶抵押權(quán)”?！睹裼煤娇辗ā返?6條，“設(shè)定民用航空器抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向國(guó)務(wù)院民用航空主管部門辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對(duì)抗第三人”《機(jī)動(dòng)車登記規(guī)定》第22條，“機(jī)動(dòng)車所有人將機(jī)動(dòng)車作為抵押物抵押的，應(yīng)當(dāng)向登記地車輛管理所申請(qǐng)抵押登記；抵押權(quán)消滅的，應(yīng)當(dāng)向登記地車輛管理所申請(qǐng)解除抵押登記”。這些特別法中也規(guī)定了船舶抵押權(quán)、航空器抵押權(quán)、機(jī)動(dòng)車抵押權(quán)等特殊動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。

從以上我國(guó)的立法來看，我國(guó)立法明確了動(dòng)產(chǎn)抵押制度，而且可以設(shè)定動(dòng)產(chǎn)抵押的標(biāo)的也比較廣泛。

小結(jié)

在傳統(tǒng)民法上，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示是以占有的方式，不動(dòng)產(chǎn)則是以登記的方式。所以在設(shè)定擔(dān)保物權(quán)時(shí)，動(dòng)產(chǎn)通常是通過轉(zhuǎn)移占有的方式設(shè)定質(zhì)押權(quán)，而不動(dòng)產(chǎn)則是通過不移轉(zhuǎn)占有只進(jìn)行登記的方式設(shè)定抵押權(quán)。

但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，更多的融資成為企業(yè)發(fā)展的一重要推動(dòng)力，企業(yè)借貸或者其債務(wù)就需要擔(dān)保，但是由于企業(yè)不動(dòng)產(chǎn)往往比較有限，通過抵押擔(dān)保債往往捉襟見肘，用動(dòng)產(chǎn)設(shè)定質(zhì)押，又需要移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有，所以，傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)制度不能滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。所以，動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易在這樣的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景下，有個(gè)很大的發(fā)展。同時(shí)，動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的種類、數(shù)量、價(jià)值也都有很大變化，甚至有的動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值超過了不動(dòng)產(chǎn)，通過設(shè)定質(zhì)押的方式，會(huì)浪費(fèi)這些動(dòng)產(chǎn)資源，導(dǎo)致資產(chǎn)的閑置，所以動(dòng)產(chǎn)抵押制度開始獲得很大的發(fā)展。

在大陸法系國(guó)家，由于受到傳統(tǒng)擔(dān)保物權(quán)體系的限制，只對(duì)一些特殊動(dòng)產(chǎn)，如汽車、船舶、航空器等準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)可以設(shè)定抵押，動(dòng)產(chǎn)抵押在理論和立法上還不夠發(fā)達(dá)。

在英美法系國(guó)家，動(dòng)產(chǎn)抵押制度則比較發(fā)達(dá)，英國(guó)抵押權(quán)的標(biāo)的本身就包含了動(dòng)產(chǎn)，而在美國(guó)更是把動(dòng)產(chǎn)抵押推到了極致，《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第九編動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押制度規(guī)定的非常詳盡。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也順勢(shì)吸收了美國(guó)《統(tǒng)一商法典》的經(jīng)驗(yàn)，制定了《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》。我國(guó)大陸地區(qū)從《擔(dān)保法》開始，并沒有排除動(dòng)產(chǎn)抵押，在《物權(quán)法》中更是對(duì)可以設(shè)定抵押的動(dòng)產(chǎn)作了細(xì)致的規(guī)定，不僅列舉了可以作為抵押權(quán)標(biāo)的的動(dòng)產(chǎn)，還規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)抵押的公示方式以及公示效力。

但是，動(dòng)產(chǎn)抵押制度，畢竟是對(duì)傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)體系的顛覆，如何讓動(dòng)產(chǎn)抵押與傳統(tǒng)民法物權(quán)理論體系相協(xié)調(diào)，有些理論還準(zhǔn)備不足，所以，學(xué)界不乏有對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押制度的反對(duì)之聲。另外，雖然，我國(guó)在立法上肯定了動(dòng)產(chǎn)抵押制度，由于我國(guó)《物權(quán)法》的概念體系借鑒的大多是大陸法系的概念體系，所以，在理論上深入研究動(dòng)產(chǎn)抵押很有必要。同時(shí)，我國(guó)的動(dòng)產(chǎn)抵押有關(guān)立法還比較粗糙，有些地方還需要細(xì)化，甚至有些地方還有錯(cuò)誤，無法平衡動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易人的利益以及對(duì)交易安全都無法保障，難以發(fā)揮該制度的功能。所以，無論是從理論上還是實(shí)踐上，都需要對(duì)動(dòng)產(chǎn)抵押進(jìn)行深入研究。

參考文獻(xiàn)

[1]周.羅馬法原論[M].北京：商務(wù)印書館，1994：394.

第7篇：民法典頒布的背景范文

關(guān)鍵詞：優(yōu)行權(quán)制度　分類　性質(zhì)　立法模式

優(yōu)先權(quán)制度源于古羅馬法。古羅馬法中“法定設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)”被認(rèn)為是優(yōu)先權(quán)制度的早期稱謂和表現(xiàn)形式，是民法上優(yōu)先權(quán)制度的雛形。①現(xiàn)代意義上的優(yōu)先權(quán)制度始于《法國(guó)民法典》，繼而被《日本民法典》、《意大利民法典》等移植，并且在各國(guó)的民法中表現(xiàn)出較高程度的一致性。我國(guó)民法中尚沒有完整的優(yōu)先權(quán)制度，但有一些具體優(yōu)先權(quán)的零散規(guī)定。隨著我國(guó)物權(quán)法立法工作的開展，優(yōu)先權(quán)制度的研究日益受到民法學(xué)者的重視。本文在考察各國(guó)優(yōu)先權(quán)立法的基礎(chǔ)上，對(duì)優(yōu)先權(quán)制度的立法技術(shù)、結(jié)構(gòu)及其性質(zhì)進(jìn)行初步探討，并就我國(guó)民法中優(yōu)先權(quán)制度的構(gòu)建提出初步的建議，以供商榷。

一、傳統(tǒng)優(yōu)先權(quán)制度的立法特點(diǎn)

優(yōu)先權(quán)制度以法國(guó)、日本以及意大利三國(guó)民法典中的相關(guān)規(guī)定最為典型，這三個(gè)國(guó)家在優(yōu)先權(quán)的概念及分類方法上大體相同。就優(yōu)先權(quán)的概念而言，《法國(guó)民法典》第2095條把優(yōu)先權(quán)定義為：“依據(jù)債權(quán)的性質(zhì)，給予某一債權(quán)人先于其他債權(quán)人，甚至先于抵押權(quán)人受清償?shù)臋?quán)利?！雹凇度毡久穹ǖ洹泛汀兑獯罄穹ǖ洹穼?duì)優(yōu)先權(quán)的定義也采用了基本相同的表述。③從優(yōu)先權(quán)的分類方法看，上述國(guó)家立法基本上都將優(yōu)先權(quán)分為四類，即針對(duì)特定動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)、針對(duì)特定不動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)、針對(duì)一般動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)以及針對(duì)一般不動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)。④從性質(zhì)上看，上述國(guó)家均將優(yōu)先權(quán)看作是有別于傳統(tǒng)物權(quán)和債權(quán)類型的權(quán)利，從而在法典中專門進(jìn)行規(guī)定。

對(duì)上述國(guó)家民法典關(guān)于優(yōu)先權(quán)制度立法模式進(jìn)行分析，大致可歸納出如下幾個(gè)立法特點(diǎn)。

第一，優(yōu)先權(quán)是法律直接賦予的某種特定債權(quán)，是一種法定權(quán)。正因?yàn)槿绱耍蓛?yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)只能由法律一一加以規(guī)定，不存在普遍適用的條款。也就是說，法律沒有列明的債權(quán)就不可以享有優(yōu)先效力。與此相對(duì)應(yīng)，關(guān)于可以享有優(yōu)先受償效力的債權(quán)的共同性質(zhì)的分析，也只能停留在實(shí)證研究的層面上，僅表現(xiàn)為對(duì)已被規(guī)定為享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)進(jìn)行歸納分析。法國(guó)、日本、意大利的民法典均采用窮盡列舉的方式規(guī)定了哪些債權(quán)可以享有優(yōu)先權(quán)以及可以享有何種性質(zhì)的優(yōu)先權(quán)。比如訴訟費(fèi)用的債權(quán)人可以對(duì)債務(wù)人的全部動(dòng)產(chǎn)行使優(yōu)先權(quán)；受雇人員在特定期間的報(bào)酬的債權(quán)可以于雇主的全部動(dòng)產(chǎn)上行使；上述訴訟費(fèi)用及報(bào)酬在債務(wù)人的全部動(dòng)產(chǎn)不足清償時(shí)，還可及于全部不動(dòng)產(chǎn)；房屋與土地的租金、對(duì)當(dāng)年收獲的果實(shí)、為租用的房屋或農(nóng)場(chǎng)配備的一切物品以及用于農(nóng)場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的一切物品的價(jià)金有優(yōu)先權(quán)；出賣人就價(jià)金的支付，對(duì)其出賣的不動(dòng)產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)；等等。

第二，隨著時(shí)代的發(fā)展，不斷地有新的債權(quán)被賦予優(yōu)先效力。以《法國(guó)民法典》為例，它的優(yōu)先權(quán)體系就是在不斷納入新的優(yōu)先權(quán)的過程中壯大起來的?！斗▏?guó)民法典》頒布實(shí)施于1804年，僅就一般動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)而言，當(dāng)時(shí)只規(guī)定了訴訟費(fèi)用和喪葬費(fèi)用的優(yōu)先權(quán)。比之現(xiàn)代的《法國(guó)民法典》，可謂少之又少。但該法典于1892年增加了關(guān)于最后一次生病的費(fèi)用的債權(quán)的優(yōu)先權(quán)；1898年增加了事故受害人等就醫(yī)療費(fèi)、藥費(fèi)等債權(quán)享有一般優(yōu)先權(quán)；而在1979-1989年間，先后共增加了9項(xiàng)各種受雇人員依《勞動(dòng)法典》應(yīng)獲得的報(bào)酬、補(bǔ)償金享有的優(yōu)先權(quán)。其他針對(duì)特定動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)、對(duì)特定不動(dòng)產(chǎn)以及一般不動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)均是如此。優(yōu)先權(quán)制度隨時(shí)展不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)，固然是由于社會(huì)發(fā)展總會(huì)帶來新問題、法律必須將解決新問題的方案不斷納入其框架所形成的，更主要的原因在于，各種優(yōu)先權(quán)本身是由法律一一單獨(dú)設(shè)定的，法律并未對(duì)可享有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)從性質(zhì)層面上作出一般性描述。優(yōu)先權(quán)制度缺乏一般性適用條款這一特點(diǎn)，決定了優(yōu)先權(quán)體系在面對(duì)社會(huì)的變遷時(shí)缺乏成文法上的邏輯自足能力，而只能通過不斷地規(guī)定新的優(yōu)先權(quán)來順應(yīng)時(shí)代的進(jìn)步。

第三，可享有優(yōu)先權(quán)的具體債權(quán)種類多樣，性質(zhì)各異。這些債權(quán)不僅有合同之債、侵權(quán)之債，甚至已經(jīng)超越了民法意義上債的概念。如稅收，便不是民法上的債，而體現(xiàn)為公法上的行政權(quán)力關(guān)系；⑤而雇員薪金則是受勞動(dòng)法調(diào)整的債的關(guān)系；另外，法律有時(shí)也賦予社會(huì)保險(xiǎn)金甚至因用水許可形成的債權(quán)享有優(yōu)先效力。⑥造成這一現(xiàn)象的原因在于，作為一種社會(huì)政策的考量，優(yōu)先權(quán)的設(shè)置常常要顧及社會(huì)生活的多個(gè)方面。這也反映出優(yōu)先權(quán)制度的設(shè)立主要是基于公共政策的考慮，并不受民法的基本概念支配，其意義也不僅僅局限于民法領(lǐng)域。

第四，由于被賦予優(yōu)先權(quán)的債權(quán)種類豐富復(fù)雜，法律無法以債權(quán)自身所具有的不同性質(zhì)為基礎(chǔ)對(duì)其進(jìn)行分類，因此劃分的方法只能以優(yōu)先權(quán)及于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的范圍和優(yōu)先權(quán)的效力的不同作為依據(jù)。優(yōu)先權(quán)體系一般劃分為對(duì)特定動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)、對(duì)特定不動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)、對(duì)動(dòng)產(chǎn)的一般優(yōu)先權(quán)和對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的一般優(yōu)先權(quán)。這種劃分的重點(diǎn)在于對(duì)特定優(yōu)先權(quán)和一般優(yōu)先權(quán)的區(qū)分。特定優(yōu)先權(quán)是指?jìng)鶛?quán)只能在債務(wù)人特定的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)上優(yōu)先地行使，其實(shí)現(xiàn)的辦法是將與債權(quán)有直接聯(lián)系的某些動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)特定下來，使債權(quán)的清償有具體的保障。對(duì)特定優(yōu)先權(quán)而言，除了在政策考慮上有優(yōu)先受償?shù)谋匾猓瑸橄碛羞@種優(yōu)先權(quán)，一種債權(quán)必須首先能夠在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)上實(shí)現(xiàn)特定化。一般優(yōu)先權(quán)則可以在債務(wù)人的一切動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)上行使。這種效力極強(qiáng)的特權(quán)的賦予固然是出于政策考慮的必要，更多地則是因?yàn)樗鼰o法在債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)上實(shí)現(xiàn)特定化，而不得不作出的立法選擇。法律一般而言首先考慮的是給一般優(yōu)先權(quán)所附著的債權(quán)提供更多的保護(hù)，對(duì)此下文將作進(jìn)一步的論述。

第五，從優(yōu)先權(quán)的立法模式看，各國(guó)民法典采取了不同的體例安排。《法國(guó)民法典》將優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)共同規(guī)定于第3卷的第18編中，質(zhì)權(quán)單獨(dú)規(guī)定于第17編中。⑦《日本民法典》將優(yōu)先權(quán)（先取特權(quán)）與留置權(quán)作為兩種法定的擔(dān)保物權(quán)規(guī)定在物權(quán)編。《意大利民法典》將優(yōu)先權(quán)置于第6編（權(quán)利的保護(hù)），獨(dú)立于所有權(quán)編與債編進(jìn)行規(guī)定，并將其與抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)同置于該編的第3章（財(cái)產(chǎn)責(zé)任、優(yōu)先權(quán)的原因和財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的保護(hù)方法）。⑧《德國(guó)民法典》并沒有專門規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度，只是設(shè)置了一系列的法定質(zhì)權(quán)，如其第647條規(guī)定的承攬人對(duì)處于其占有之下的定作人的動(dòng)產(chǎn)的法定質(zhì)權(quán)，第704條規(guī)定的旅店主的法定質(zhì)權(quán)，第559條、第560條、第563條規(guī)定的有關(guān)出租人的法定質(zhì)權(quán)，⑨以及《德國(guó)商法典》第464條規(guī)定的承運(yùn)人的法定質(zhì)權(quán)，第475條規(guī)定的倉儲(chǔ)人的法定質(zhì)權(quán)，等等。⑩這些都與法國(guó)民法中的針對(duì)特定動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)相對(duì)應(yīng)。總之，在民法典的體例安排上應(yīng)給予優(yōu)先權(quán)何種位置，大陸法系各國(guó)對(duì)此作出的選擇并不一致。

二、優(yōu)先權(quán)的利益對(duì)象考量與立法技術(shù)安排

前面已提到，由于“特定種類的債權(quán)”與優(yōu)先權(quán)之間有何種聯(lián)系并無明確的答案，因此優(yōu)先權(quán)的分類缺乏明確的邏輯上的標(biāo)準(zhǔn)。但從各種具體優(yōu)先權(quán)著手比較分析優(yōu)先權(quán)種類的劃分方法，仍可以找到一些規(guī)律。筆者認(rèn)為，特定優(yōu)先權(quán)與一般優(yōu)先權(quán)的區(qū)別對(duì)于正確認(rèn)識(shí)優(yōu)先權(quán)的利益對(duì)象選擇與立法技術(shù)安排非常重要。另外，兩者體現(xiàn)的立法指導(dǎo)思想并不相同。這兩種特權(quán)為何能夠被整合在同一制度體系下，它們的共同立法背景是什么？這一點(diǎn)頗值得思考。

首先看特定優(yōu)先權(quán)。特定動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)與特定不動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)在性質(zhì)上是很相似的，兩者的主要區(qū)別僅在于標(biāo)的物的不同。以特定動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)為例，特定動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)必須在債務(wù)人的某些動(dòng)產(chǎn)上實(shí)現(xiàn)特定化。這種特定化必須具備兩個(gè)要件：第一，債權(quán)與債務(wù)人的特定動(dòng)產(chǎn)有聯(lián)系，這種聯(lián)系與交易的性質(zhì)有關(guān)；第二，該特定的動(dòng)產(chǎn)應(yīng)在債權(quán)人的占有之下，或者處于其他類似占有的情形。根據(jù)不同的占有情形，可以把針對(duì)特定動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)分為兩大類：第一類為債權(quán)人對(duì)特定動(dòng)產(chǎn)已實(shí)際占有。如加工承攬人占有的加工物、動(dòng)產(chǎn)保存人對(duì)于其占有的保存物、運(yùn)送人對(duì)于其占有之下的運(yùn)送物等。我國(guó)民法上的留置權(quán)即屬于此種優(yōu)先權(quán)。[11] 德國(guó)法雖無優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，但基于占有質(zhì)權(quán)的理論賦予上述幾種具體的債權(quán)以法定質(zhì)權(quán)。這種優(yōu)先權(quán)在某種程度上是法律對(duì)于民事主體特定的自力救濟(jì)行為的認(rèn)可。這種認(rèn)可有兩種意蘊(yùn)：即基于公平原則對(duì)債權(quán)人不歸還標(biāo)的物行為有效性的承認(rèn)和基于實(shí)用主義對(duì)隨之而來的處分權(quán)能的批準(zhǔn)。第二類包括旅店主人對(duì)于顧客物品的優(yōu)先權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)出租人對(duì)于土地收獲或債務(wù)人位于其不動(dòng)產(chǎn)內(nèi)的物品的優(yōu)先權(quán)等。這在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法理論上被歸為特別留置權(quán)。[12] 德國(guó)法上則認(rèn)為這種情況雖不屬于債權(quán)人占有的情形，但標(biāo)的物是被“交付”到了被租賃的不動(dòng)產(chǎn)內(nèi)，故歸為一種交付質(zhì)權(quán)。[13] 其他針對(duì)特定動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)基本上可以比照以上兩種分類加以闡明。但總而言之，針對(duì)特定動(dòng)產(chǎn)的各種優(yōu)先權(quán)仍然具有很大的共同性，如旅店主人與不動(dòng)產(chǎn)出租人也可以視為向債務(wù)人提供了服務(wù)，而這種所謂“交付”到不動(dòng)產(chǎn)內(nèi)的標(biāo)的物可以視為一種占有。這種擴(kuò)充理解的方法同樣可適用于不動(dòng)產(chǎn)的特定優(yōu)先權(quán)。

客觀而言，在提供服務(wù)或勞務(wù)的交易中，當(dāng)服務(wù)者或勞動(dòng)者已履行完畢而對(duì)方拒絕支付酬金時(shí)，服務(wù)者或勞動(dòng)者一方面無法用其他交易中通常會(huì)起作用的同時(shí)履行抗辯權(quán)保護(hù)自己，另一方面因自己給付的是無形的勞動(dòng)或服務(wù)，而無法主張返還自己的交付，從而陷于非常不利的狀態(tài)。如果這時(shí)債務(wù)人的相關(guān)財(cái)產(chǎn)正好在其占有之下，或者被“交付”到了其不動(dòng)產(chǎn)內(nèi)，債權(quán)人有權(quán)拒絕歸還該財(cái)產(chǎn)，這正是公平原則的直接體現(xiàn)。在這種情況下，債權(quán)人似乎在行使一種變相的同時(shí)履行抗辯權(quán)。而法律能夠做的就是承認(rèn)這種行為的合法性，并且進(jìn)一步認(rèn)可債權(quán)人對(duì)該特定財(cái)產(chǎn)的變價(jià)受償權(quán)。這種法律的直接干預(yù)與民法基本精神相悖，所以法律在賦予債權(quán)以對(duì)特定動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)的同時(shí)，也作出了種種限制。如《法國(guó)民法典》第2761條規(guī)定，運(yùn)送者、受任者、受寄者和托管者的債權(quán)在行使優(yōu)先權(quán)時(shí)以這些動(dòng)產(chǎn)尚由債權(quán)人占有為限；第2760條規(guī)定，旅店主債權(quán)的優(yōu)先權(quán)只可對(duì)住宿者帶入的在行使債權(quán)時(shí)依然存在于旅店中的物行使。法律對(duì)特定不動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)的行使更是規(guī)定了嚴(yán)格的登記程序。[14]

其次看一般優(yōu)先權(quán)。與特定優(yōu)先權(quán)的種種限制相比，一般優(yōu)先權(quán)效力更為顯著。亦即在債權(quán)人與債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)之間并無特定聯(lián)系，并且債權(quán)人也未占有債務(wù)人的任何動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，法律仍賦予這類債權(quán)以優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ？梢?，一般?yōu)先權(quán)所保護(hù)的利益為立法者最為重視。在保護(hù)這些利益時(shí)，可以不顧及其是否可與特定的物相聯(lián)系，也無視是否已占有對(duì)方的物，甚至不惜在必要的時(shí)候把“法律之手”伸向債務(wù)人的不動(dòng)產(chǎn)，從而最大限度地?cái)[脫了債務(wù)得不到清償?shù)目赡苄?。從這個(gè)角度考察，一般優(yōu)先權(quán)的立法意圖與特定優(yōu)先權(quán)的立法意圖有所不同。綜觀各國(guó)的優(yōu)先權(quán)制度立法，一般優(yōu)先權(quán)主要有以下幾種：訴訟費(fèi)用、醫(yī)療費(fèi)用、喪葬費(fèi)用、受雇人員的工資和各種補(bǔ)貼、補(bǔ)償金、稅收、各種保險(xiǎn)費(fèi)等。[15] 可以看出，這些費(fèi)用涉及對(duì)社會(huì)生活有重大影響的行業(yè)，對(duì)這些債權(quán)的受償加以保護(hù)體現(xiàn)了明顯的社會(huì)公共政策。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考察，這些行業(yè)需要維持基本效率，從而不能完全進(jìn)行市場(chǎng)化運(yùn)作，因而法律的直接干預(yù)成為必要?？梢钥闯?，受雇人員的報(bào)酬的優(yōu)先權(quán)與加工承攬人、運(yùn)輸人以及保管人報(bào)酬的優(yōu)先權(quán)的不同之處，在于前者的報(bào)酬體現(xiàn)的是雇主與雇員之間的關(guān)系，而后者體現(xiàn)的是服務(wù)提供者與被服務(wù)者之間的關(guān)系。雖然都是報(bào)酬，但它們受法律保護(hù)的程度并不相同。

那么兩種優(yōu)先權(quán)處在怎樣一個(gè)相同的背景之下呢？筆者認(rèn)為，一般而言，優(yōu)先權(quán)所保護(hù)的債權(quán)人所履行的都是無形的交付。這種無形的交付體現(xiàn)為勞動(dòng)或者服務(wù)，如保管、運(yùn)輸、加工、食宿服務(wù)、提供土地或房屋給他人使用、法律服務(wù)、醫(yī)療服務(wù)以及受雇人員提供的勞動(dòng)等。由于交付具有無形性，債權(quán)人保護(hù)自己的途徑較之有形的交付相對(duì)較少，這樣很可能發(fā)生種種不公平的后果，法律提供直接的優(yōu)先權(quán)保護(hù)因此成為必要?？梢哉J(rèn)為，優(yōu)先權(quán)制度保護(hù)的是勞動(dòng)或者服務(wù)提供者的利益。但這個(gè)命題的反命題并不能成立，即并非所有的勞動(dòng)或服務(wù)的提供者的債權(quán)都可以優(yōu)先受償。這是因?yàn)樯鲜鼋Y(jié)論只是在歸納優(yōu)先權(quán)制度所涉及的種種具體債權(quán)特點(diǎn)的基礎(chǔ)上得出的，并且決定賦予優(yōu)先權(quán)的終極因素還是社會(huì)政策的考量，而這種考量需要進(jìn)行平衡的價(jià)值是多元的。當(dāng)然，在這個(gè)共同的背景下，特定優(yōu)先權(quán)與一般優(yōu)先權(quán)在立法意圖上的區(qū)別也是明顯的。特定優(yōu)先權(quán)因?yàn)橥ǔ；谡加谢蚪桓?，因而其體現(xiàn)的是法律對(duì)自力救濟(jì)行為的認(rèn)可，而一般優(yōu)先權(quán)則體現(xiàn)為對(duì)具體權(quán)利的更直接的保護(hù)。

三、優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)

關(guān)于優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，理論上存在一些爭(zhēng)議。將優(yōu)先權(quán)歸為債權(quán)顯然不妥，因?yàn)閮?yōu)先權(quán)是特定種類債權(quán)享有的優(yōu)先受償權(quán)，是對(duì)該種債權(quán)的保護(hù)，不能將對(duì)權(quán)利的保護(hù)與權(quán)利本身混為一談。

那么優(yōu)先權(quán)是否一種物權(quán)，亦即是否一種擔(dān)保物權(quán)呢？在羅馬法中，擔(dān)保物權(quán)被分為三類，即自由設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)、強(qiáng)制設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)以及法定設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)。所謂法定設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)，是指?jìng)鶆?wù)依法律直接規(guī)定具有抵押權(quán)的權(quán)能。[16] 這種法定設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)實(shí)質(zhì)上與現(xiàn)代民法中的優(yōu)先權(quán)制度并無二致，只不過是借用擔(dān)保物權(quán)的效力來進(jìn)行敘述罷了。自此以后，優(yōu)先權(quán)與擔(dān)保物權(quán)這兩個(gè)概念即糾纏在一起，并且這種歸類方法的影響綿延至今。尤其是特定優(yōu)先權(quán)，因其通常是基于占有或交付而被賦予的，這種對(duì)標(biāo)的物的占有或交付具有一定的公示效果，并且使得特定優(yōu)先權(quán)表現(xiàn)出一定程度的特定性，所以一般而言，特定優(yōu)先權(quán)與質(zhì)押權(quán)和抵押權(quán)有較多的相似性。這種相似性形成了優(yōu)先權(quán)與擔(dān)保物權(quán)在外部特征上的連接點(diǎn)。再加上客觀而言，優(yōu)先權(quán)確具有支配性、變價(jià)受償性等一些與擔(dān)保物權(quán)類似的效力，因此把優(yōu)先權(quán)納入擔(dān)保物權(quán)的做法滿足了優(yōu)先權(quán)歸類的需要。但優(yōu)先權(quán)與擔(dān)保物權(quán)之間仍存在著很大的區(qū)別，這是值得注意的。

首先，擔(dān)保物權(quán)的特點(diǎn)之一是擔(dān)保物的特定性，而優(yōu)先權(quán)所及的標(biāo)的物并非是完全特定的。就一般優(yōu)先權(quán)而言，它可在債務(wù)人的全部動(dòng)產(chǎn)甚至不動(dòng)產(chǎn)上行使，但從實(shí)際操作上講，債務(wù)人的全部動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的特定化難以實(shí)現(xiàn)，最終實(shí)現(xiàn)時(shí)可能是針對(duì)某個(gè)具體動(dòng)產(chǎn)，也可能是針對(duì)另一個(gè)具體的動(dòng)產(chǎn)，結(jié)局完全可能是隨機(jī)的。而特定優(yōu)先權(quán)雖名為特定，也是以在債權(quán)人行使債權(quán)時(shí)所占有的物為限，而在彼時(shí)債權(quán)人究竟能夠占有何物并不能確定。

其次，擔(dān)保物權(quán)具有物上代位性，而優(yōu)先權(quán)不具有此項(xiàng)效力。擔(dān)保物權(quán)在民事主體訂立合同時(shí)就被確立在特定的標(biāo)的物之上，當(dāng)這一標(biāo)的物出現(xiàn)毀損或滅失時(shí)，擔(dān)保物權(quán)人可以在代償物或價(jià)款上行使權(quán)利。而就特定優(yōu)先權(quán)而言，其效力所及通常以占有物為限，一旦脫離占有，即無法行使。至于一般優(yōu)先權(quán)，其所及的標(biāo)的物無從確定，更遑論物上代位性。

再次，優(yōu)先權(quán)的法定性不同于擔(dān)保物權(quán)的法定性。擔(dān)保物權(quán)的法定性是指擔(dān)保物權(quán)的種類和基本內(nèi)容由法律規(guī)定，不允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)；而優(yōu)先權(quán)的法定性是指哪些債權(quán)可以優(yōu)先受償須得到法律的授權(quán)，而不是創(chuàng)設(shè)具體的物權(quán)。

最后，擔(dān)保物權(quán)是意定權(quán)，而優(yōu)先權(quán)是法定權(quán)。擔(dān)保物權(quán)體現(xiàn)的是民事主體在意思自治的基礎(chǔ)上對(duì)未來權(quán)利的設(shè)定，而優(yōu)先權(quán)體現(xiàn)的是法律對(duì)權(quán)利沖突的解決方案。前者是一種權(quán)利的設(shè)定，而后者是則是一種效力的體現(xiàn)。

通過以上對(duì)優(yōu)先權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的比較可以發(fā)現(xiàn)，將優(yōu)先權(quán)歸為擔(dān)保物權(quán)的做法是很牽強(qiáng)的。[17] 其實(shí)，這種歸類方法是基于特別優(yōu)先權(quán)與擔(dān)保物權(quán)具有一些類似的外部特征以及優(yōu)先權(quán)具有一部分與擔(dān)保物權(quán)類似的效力，因此立法者在基于某種目的要保護(hù)某種債權(quán)時(shí)，可以借用擔(dān)保物權(quán)的概念來描述這種優(yōu)先受償?shù)男Я?。這種分類技術(shù)的目的僅在于將優(yōu)先權(quán)歸入物權(quán)和債權(quán)的權(quán)利系統(tǒng)中。長(zhǎng)期以來，民法學(xué)者致力于此種工作，力圖將各種權(quán)利納入民事權(quán)利體系中的物權(quán)和債權(quán)系統(tǒng)中，以下筆者不揣淺陋，對(duì)此進(jìn)行簡(jiǎn)要評(píng)析。

物權(quán)和債權(quán)制度的系統(tǒng)建立確立了大陸法系的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系構(gòu)架，但把這種劃分作為衡量所有民事權(quán)利的模式所帶來的弊端已日漸顯現(xiàn)。[18] 為了滿足這種兩分法的需要，法學(xué)理論被不斷地創(chuàng)新，構(gòu)造被不斷地調(diào)整，以將各種權(quán)利納入物、債兩分的體系中。筆者認(rèn)為，物權(quán)概念的內(nèi)涵和外延在其不斷吸納新的物權(quán)種類的過程中發(fā)生演變，有泛化的趨勢(shì)，這是值得注意的。以擔(dān)保權(quán)為例，關(guān)于擔(dān)保權(quán)的性質(zhì)，在理論上已有爭(zhēng)議，大致有“債權(quán)說”、“物權(quán)說”以及“準(zhǔn)物權(quán)說”之分。[19] 具體的表現(xiàn)比如，在法國(guó)物權(quán)法理論中擔(dān)保物權(quán)通常是脫離物權(quán)理論體系自成一體的； [20] 而德國(guó)民法則通常不使用擔(dān)保物權(quán)的概念，強(qiáng)調(diào)其為一種變價(jià)權(quán)，并且學(xué)者還承認(rèn)另外一種定限物權(quán)即用益物權(quán)人的支配權(quán)也只是基于債法上的合同產(chǎn)生的，而非《德國(guó)民法典》意義上的物權(quán)。[21] 擔(dān)保原本只是為確保債的實(shí)現(xiàn)而約定的一種救濟(jì)方法，由于其通過雙方合意將債權(quán)的實(shí)現(xiàn)維系于特定的物，使得到達(dá)未來某一時(shí)間點(diǎn)時(shí)直接行使對(duì)該物的處分權(quán)成為可能。因此，擔(dān)保具有一些物權(quán)的特征，如特定性以及處分性等。但這種權(quán)利實(shí)際上只有在將來某個(gè)時(shí)間點(diǎn)之后才存在，而在那個(gè)時(shí)間點(diǎn)之前，債權(quán)人享有的所謂擔(dān)保物權(quán)，只不過是未來的處分權(quán)折射在現(xiàn)在的民事關(guān)系上的投影。[22] 由此可見，抵押權(quán)人并不能提前處分抵押物，而質(zhì)權(quán)人只能妥善地保管質(zhì)物。將抵押和質(zhì)押作為一種他物權(quán)，其與物權(quán)概念的連接點(diǎn)僅在于擔(dān)保物的特定化以及可能存在的處分權(quán)，而如果將優(yōu)先權(quán)納入物權(quán)體系，物權(quán)概念的意義將僅存在于優(yōu)先行使上，這顯然走得太遠(yuǎn)。值得一提的是，日本民法將留置權(quán)歸入擔(dān)保物權(quán)，在這條所謂“物權(quán)泛化”的道路上走得更遠(yuǎn)。因?yàn)槿毡久穹ㄖ械牧糁脵?quán)既無變價(jià)受償性亦無物上代位性，它與物權(quán)概念的惟一連接點(diǎn)就在于“占有”。

關(guān)于優(yōu)先權(quán)的實(shí)質(zhì)，筆者認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)是法律對(duì)特定種類的債權(quán)的特殊保護(hù)。從這一意義上理解，關(guān)于優(yōu)先權(quán)究竟屬于物權(quán)還是債權(quán)的考慮僅僅是出于一種“正名”的需要。在一個(gè)以意思自治為根本原則、以邏輯自足為追求的法學(xué)理論體系中，試圖容納來源于這種原則之外的概念是困難的，而且結(jié)果常常是吃力不討好。實(shí)際上，《意大利民法典》的安排為我們透視優(yōu)先權(quán)的實(shí)質(zhì)提供了很好的視角。該法典將優(yōu)先權(quán)（與擔(dān)保物權(quán)一起）歸在權(quán)利的保護(hù)一編，與債編和所有權(quán)編并列。這種體例安排揭示了優(yōu)先權(quán)與其是一種權(quán)利，毋寧是一種權(quán)利的保護(hù)方法。日本民法中使用“先取特權(quán)”的概念，這也較深刻地體現(xiàn)了優(yōu)先權(quán)的核心價(jià)值，即優(yōu)先權(quán)的本質(zhì)是法律規(guī)定的特權(quán)。從優(yōu)先權(quán)能否獨(dú)立存在看，它是依附于特定種類的債權(quán)存在的，脫離了特定的債權(quán)，優(yōu)先權(quán)自身不具有任何意義，因此它與物權(quán)或債權(quán)并非位于相同的位階。但優(yōu)先權(quán)自身又并非完全虛無，它的本體就是“優(yōu)先受償”。由此可見，優(yōu)先權(quán)是一個(gè)“標(biāo)簽”，它在需要對(duì)債權(quán)進(jìn)行排隊(duì)的情況下才有實(shí)際意義，貼上了這種“標(biāo)簽”的債權(quán)就可以“插隊(duì)”，但在優(yōu)先權(quán)被粘貼到特定的債權(quán)上之前，它本身沒有任何意義。總而言之，優(yōu)先權(quán)既有別于物權(quán)，也不同于債權(quán)。物權(quán)和債權(quán)屬于實(shí)質(zhì)性的權(quán)利，而優(yōu)先權(quán)則屬于“技術(shù)性權(quán)利”的范疇。[23] 有學(xué)者認(rèn)為，民法規(guī)范僅從規(guī)制民事行為出發(fā)，并不能解決一切實(shí)際問題，有時(shí)不得不對(duì)資源之分配直接加以規(guī)定。[24] 優(yōu)先權(quán)制度就屬于這種情況，它是立法者直接對(duì)社會(huì)資源分配的干預(yù)，因而穿透了規(guī)則層面上的債權(quán)平等性原則，甚至有時(shí)具有擊穿抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)的效力。但歸根結(jié)底，優(yōu)先權(quán)體現(xiàn)的是某些債權(quán)特別的效力，而不是與物權(quán)或債權(quán)同日而語的權(quán)利。

四、我國(guó)民法中優(yōu)先權(quán)制度的構(gòu)建

就我國(guó)目前的立法而言，在民法體系中建立優(yōu)先權(quán)制度具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)和理論意義。首先，民法在面對(duì)需要用強(qiáng)制性規(guī)定加以調(diào)整的利益矛盾時(shí)，有必要進(jìn)行直接干預(yù)，如《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）中關(guān)于格式條款的規(guī)定，以及限制所有權(quán)理論等。民法中的意思自治原則與國(guó)家干預(yù)從來是并行不悖的，國(guó)家干預(yù)主要表現(xiàn)為對(duì)權(quán)利體系的干預(yù)和制約。其次，我國(guó)法律體系中存在多種具體的優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，雖未冠優(yōu)先權(quán)之名，卻具優(yōu)先權(quán)之實(shí)。例如，《合同法》、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》中規(guī)定的留置權(quán)是針對(duì)特定動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)；《合同法》第286條規(guī)定的即為針對(duì)特定不動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)；《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》中包含了較多的優(yōu)先權(quán)，如其第34條規(guī)定的為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理、變賣和分配所支出的共益費(fèi)用的優(yōu)先權(quán)、訴訟費(fèi)用的優(yōu)先權(quán)以及第37條規(guī)定的破產(chǎn)企業(yè)職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用的優(yōu)先權(quán)、破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款的優(yōu)先權(quán)等；《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第71條規(guī)定了商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時(shí)的優(yōu)先權(quán)順序，即清算費(fèi)用、職工工資和保險(xiǎn)、個(gè)人儲(chǔ)蓄存款的本金和利息等；《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》第88條規(guī)定了保險(xiǎn)公司破產(chǎn)清算時(shí)的優(yōu)先權(quán)順序，即破產(chǎn)費(fèi)用、職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用、償付保險(xiǎn)金、稅款等；另外在《中華人民共和國(guó)海商法》和《中華人民共和國(guó)民用航空器權(quán)利登記條例實(shí)施辦法》中規(guī)定了關(guān)于船舶和航空器的優(yōu)先權(quán)制度；等等。除此之外，我國(guó)社會(huì)生活中存在著制定優(yōu)先權(quán)制度的迫切需要，因?yàn)樘囟ㄉ鐣?huì)生活領(lǐng)域的利益迫切需要法律上的保護(hù)，如目前的勞工工資問題等，而原有的具體的優(yōu)先權(quán)規(guī)定過于零散，不利于法律的實(shí)施，亟須從立法上加以整理和系統(tǒng)化。

如何確定我國(guó)優(yōu)先權(quán)制度的模式，是一個(gè)非常復(fù)雜的立法問題。從立法技術(shù)上講，下列問題都是不容回避的：（1）優(yōu)先權(quán)制度在民法體系中的定位；（2）優(yōu)先權(quán)制度自身的結(jié)構(gòu)；（3）優(yōu)先權(quán)的登記制度；（4）優(yōu)先權(quán)的順位。

首先，在制定優(yōu)先權(quán)制度時(shí)，應(yīng)基于“法律對(duì)社會(huì)資源分配的直接干預(yù)”這一要義，考察社會(huì)生活各領(lǐng)域需要保護(hù)的利益，以列舉的方式規(guī)定各種具體的應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)。對(duì)于優(yōu)先權(quán)制度的定性，當(dāng)超脫物權(quán)與債權(quán)的分類，否則將導(dǎo)致邏輯上的混亂。在民法典立法體例上可參考《意大利民法典》，將優(yōu)先權(quán)制度獨(dú)立于物權(quán)編與債權(quán)編之外。至于該編的結(jié)構(gòu)，可以有三種選擇：（1）直接命名為優(yōu)先權(quán)編，即將優(yōu)先權(quán)制度獨(dú)立成編；（2）可以命名為權(quán)利的保護(hù)方法編，把各種擔(dān)保與優(yōu)先權(quán)制度共同納入一編；（3）將優(yōu)先權(quán)規(guī)定于物權(quán)法中，以專章的形式加以規(guī)定。這種選擇是考慮到盡量不影響現(xiàn)有的民法體系結(jié)構(gòu)而作出的實(shí)用主義安排。因?yàn)槊穹ǚ秶鷺O廣，理論深?yuàn)W細(xì)致，全部修訂實(shí)非易事。[25]

第8篇：民法典頒布的背景范文

關(guān)鍵詞：“權(quán)利”；歷史傳統(tǒng)文化；成因；保護(hù)思路

訴訟時(shí)效制度是民法中一個(gè)十分重要的制度，是民事權(quán)利受時(shí)間限制的法律規(guī)范的集中體現(xiàn)。訴訟時(shí)效制度的設(shè)置不僅要考慮法律不可能永久保護(hù)任何民事權(quán)利，而且還要考慮到民事權(quán)利應(yīng)該受到足夠的時(shí)間保護(hù)，否則該項(xiàng)具體法律制度的設(shè)置未體現(xiàn)“良法”應(yīng)有的性格。超過訴訟時(shí)效期間的債權(quán)債務(wù)處于法律不再調(diào)整的自然狀態(tài)，自然狀態(tài)下的債權(quán)人的債權(quán)或者權(quán)利人的權(quán)利在學(xué)理上被稱為“權(quán)利”。民法是市民法，其獨(dú)特的性格之一是權(quán)利本位性，如果民法中訴訟時(shí)效制度設(shè)置的社會(huì)效果會(huì)導(dǎo)致過多的“權(quán)利”產(chǎn)生，這說明所設(shè)置的制度明顯違背了民法的權(quán)利本位性性格。2003年官方頒布的《民法典草案》討論稿關(guān)于訴訟時(shí)效制度的規(guī)定與《民法通則》相比較有很大修改，但仍然不夠完善，如普通訴訟時(shí)效期間在《民法通則》的基礎(chǔ)上只多加一年，這在中國(guó)的歷史傳統(tǒng)文化背景下，民事權(quán)利保護(hù)的時(shí)間是不夠的。因此，筆者擬對(duì)訴訟時(shí)效下“權(quán)利”進(jìn)行分析，來反思我國(guó)關(guān)于訴訟時(shí)效制度設(shè)置合理與否，并進(jìn)而認(rèn)為即使是在訴訟時(shí)效制度設(shè)置相對(duì)完善的情況下所導(dǎo)致“權(quán)利”產(chǎn)生，也應(yīng)該給予“權(quán)利”人在不違背訴訟時(shí)效制度理念的情況下以充分的救濟(jì)可能。

一、訴訟時(shí)效下“權(quán)利”的界定

訴訟時(shí)效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失人民法院保護(hù)其民事權(quán)利的法律制度［1］192；或者是指?jìng)鶆?wù)人怠于行使權(quán)利的期間持續(xù)到法定期間，其公力救濟(jì)權(quán)歸于消滅的制度。［2］343訴訟時(shí)效制度設(shè)置的目的主要是為了避免舉證困難，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的穩(wěn)定，促使權(quán)利人及時(shí)行使自己的權(quán)利。權(quán)利人怠于行使自己的權(quán)利，一旦過了訴訟時(shí)效期間，權(quán)利人就會(huì)喪失或者勝訴權(quán)、或者實(shí)體權(quán)、或者起訴權(quán)、或者相對(duì)義務(wù)人產(chǎn)生抗辯權(quán)。不管在哪一種情況下，權(quán)利人本應(yīng)該受法律保護(hù)的權(quán)利皆因訴訟時(shí)效期間的經(jīng)過而不再受法律的強(qiáng)制力保護(hù)，受法律調(diào)整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于一種自然的狀態(tài)，此時(shí)權(quán)利人的權(quán)利或者債權(quán)學(xué)理上稱之為“權(quán)利”，主要有以下特征：

（1）權(quán)利人的權(quán)利是合法的既定的受訴訟時(shí)效保護(hù)的民事權(quán)利。合法的民事權(quán)利產(chǎn)生于合法的民事行為即民事法律行為，換言之，其民事行為必須符合《民法通則》第五十五條規(guī)定的構(gòu)成要件。既定的民事權(quán)利是相對(duì)于期待權(quán)而言，因?yàn)閷?duì)于期待權(quán)，其訴訟時(shí)效的計(jì)算還未開始。受訴訟時(shí)效保護(hù)的民事權(quán)利是因?yàn)樵V訟時(shí)效只適用于請(qǐng)求權(quán)。

（2）權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間內(nèi)未行使或者怠于行使其法定權(quán)利。民事訴訟時(shí)效制度實(shí)質(zhì)上包括三層涵義：①權(quán)利人不行使權(quán)利的客觀事實(shí)狀態(tài)；②客觀事實(shí)狀態(tài)在時(shí)間上呈持續(xù)狀態(tài)；③經(jīng)過該客觀事實(shí)狀態(tài)后在法律上必須產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。訴訟時(shí)效為使權(quán)利人本應(yīng)該受法律保護(hù)的權(quán)利而產(chǎn)生法律不再對(duì)其權(quán)利保護(hù)的法律后果必須給予其一定的前提條件，此前提條件便是權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間內(nèi)不行使或者怠于行使其法定權(quán)利。

（3）權(quán)利人的權(quán)利喪失法律的強(qiáng)制力保護(hù)。社會(huì)關(guān)系受法律調(diào)整因訴訟時(shí)效而至不受法律調(diào)整的整個(gè)過程可以表示為：社會(huì)關(guān)系法律規(guī)范法律關(guān)系訴訟時(shí)效社會(huì)關(guān)系。開始的社會(huì)關(guān)系可能受也可能不受法律規(guī)范調(diào)整，但經(jīng)過訴訟時(shí)效的社會(huì)關(guān)系因時(shí)效制度的法定性和強(qiáng)制性特征而法律再也不會(huì)調(diào)整。因此，此時(shí)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是法律不作調(diào)整的自然狀態(tài)，權(quán)利人因?yàn)樽约旱摹安划?dāng)或者不作為”行為而喪失了公力救濟(jì)的可能。

二、訴訟時(shí)效下“權(quán)利”形成原因分析

只要設(shè)置訴訟時(shí)效制度，便一定會(huì)產(chǎn)生訴訟時(shí)效下的“權(quán)利”；但是，不同的國(guó)家根據(jù)自己不同的歷史傳統(tǒng)和國(guó)情在設(shè)置訴訟時(shí)效制度時(shí)會(huì)盡量避免過多地產(chǎn)生訴訟時(shí)效下的“權(quán)利”。就我國(guó)而言，在我國(guó)現(xiàn)有的法律土壤上，《民法通則》及《民法典草案》設(shè)置的訴訟時(shí)效制度所導(dǎo)致的或者可能導(dǎo)致較多的“權(quán)利”產(chǎn)生，歸納起來，其原因主要有以下幾點(diǎn)：

（一）立法原因

一是在法理上。訴訟時(shí)效制度的設(shè)置必然產(chǎn)生“權(quán)利”，“法律幫助勤勉人，不幫睡眠人”。

二是在訴訟時(shí)效期間的具體規(guī)定上。我國(guó)《民法通則》規(guī)定的普通訴訟時(shí)效期間只有2年，特殊情形下只有1年；《民法典草案》規(guī)定的普通訴訟時(shí)效期間稍作延長(zhǎng)為3年，特殊情形下仍只有1年。這與國(guó)外某些國(guó)家規(guī)定的10年（如德國(guó)民法典至2002年再一次修改前其普通訴訟時(shí)效期間為30年）、20年（如日本）、甚至30年（如奧地利）相差甚遠(yuǎn)?！皩?duì)此，法學(xué)界曾有學(xué)者指出：兩年的訴訟時(shí)效制度乃我國(guó)民事法律制度中最失敗的一項(xiàng)制度，在如此短的時(shí)間內(nèi)不行使權(quán)利，法律就使大量的債權(quán)債務(wù)瞬間歸于消滅，無異于在培養(yǎng)強(qiáng)盜?！保?］訴訟時(shí)效期間規(guī)定的過于短暫致使權(quán)利人未及于行使權(quán)利，其權(quán)利就已經(jīng)成為法律不再保護(hù)的“權(quán)利”。

（二）司法原因

在司法實(shí)踐尤其是訴訟程序中，法院是否可以主動(dòng)援用訴訟時(shí)效條款，《民法通則》和《民法典草案》都未像法國(guó)民法典那樣有非常明確的規(guī)定。對(duì)此學(xué)理上有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為超過訴訟時(shí)效提起訴訟，法院不應(yīng)受理；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為超過訴訟時(shí)效提起訴訟，人民法院應(yīng)予受理，受理后經(jīng)審查，如果無中止、中斷、延長(zhǎng)事由的，裁定駁回起訴；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為超過訴訟時(shí)效提起訴訟，只要符合我國(guó)《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)受理，經(jīng)開庭審理如果發(fā)現(xiàn)無中止、中斷、延長(zhǎng)的事由或者有而無法確認(rèn)或者經(jīng)確認(rèn)不能成立的，應(yīng)判決駁回訴訟請(qǐng)求。1992年最高人民法院在《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第五十三條中作出解釋：“當(dāng)事人超過訴訟時(shí)效期間起訴的，人民法院應(yīng)予受理。受理后查明無中止、中斷、延長(zhǎng)事由的，判決駁回其訴訟請(qǐng)求。”從程序理論意義上說，我國(guó)對(duì)訴訟時(shí)效制度的效力采用的是勝訴權(quán)喪失說，勝訴權(quán)喪失說意味著法院可以主動(dòng)援用訴訟時(shí)效制度駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，致使當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系處于法院“不管”的自然狀態(tài)；從司法操作的實(shí)踐過程上說，在1992年作出司法解釋前，盡管對(duì)法院是否可以主動(dòng)援用訴訟時(shí)效制度或者在訴訟程序的哪個(gè)階段上援用訴訟時(shí)效制度在學(xué)理上存在爭(zhēng)議，但還是有許多法院在立案時(shí)便主動(dòng)援用了訴訟時(shí)效制度而不予立案，即使案件當(dāng)中存在訴訟時(shí)效中止、中斷、延長(zhǎng)的情況，但因法院不予立案行為致使當(dāng)事人喪失了因訴訟時(shí)效中止、中斷、延長(zhǎng)主張的可能，其權(quán)利由此成為法律不再保護(hù)的“權(quán)利”。 

（三）歷史原因

中國(guó)不像西方。中華法系下是無所謂私法意義上“權(quán)利”（right）意識(shí)的。中華法系所倡導(dǎo)的法律理念是一個(gè)無訟的社會(huì)。“在西方，法律與權(quán)利密不可分，甚至可以相互解釋。這是因?yàn)榉勺钤缭谖鞣叫纬捎谄矫衽c貴族圍繞權(quán)利而展開的斗爭(zhēng)，而一般人的糾紛也都是通過訴訟對(duì)權(quán)利義務(wù)的確定來解決的，因此，權(quán)利成了西方法律和訴訟的核心。但在傳統(tǒng)中國(guó)，調(diào)解與調(diào)判的目的，不是對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)的確定，而是為了平息特定的爭(zhēng)訟，達(dá)到和諧（無訟），所以，對(duì)于生活在中國(guó)傳統(tǒng)下的人們，法律是容易理解的，而法即權(quán)利卻是一個(gè)陌生的概念。”［4］無訟理念一旦形成，在短時(shí)間內(nèi)改變是不可能的，尤其對(duì)于還是一個(gè)非嚴(yán)格意義上的市民社會(huì)中國(guó)來說更為突出。“在廣大農(nóng)村，契約關(guān)系更難以立足。這里是傳統(tǒng)勢(shì)力最盛的地方，也是身份關(guān)系最牢固的所在。千百年來，這里通行一種獨(dú)特的解決紛爭(zhēng)的辦法，無論什么事都一味地講中庸、重和解，只求息事寧人，避免訴訟，合法與否、權(quán)利義務(wù)的分配以及責(zé)任的歸屬等問題卻無人關(guān)心。”［5］48因歷史形成的私法意義上的權(quán)利自我保護(hù)和行使的意識(shí)的缺乏，且在訴訟時(shí)效期間規(guī)定如此短暫的前提下，權(quán)利人在不經(jīng)意間未行使或者怠于行使其權(quán)利導(dǎo)致超過了訴訟時(shí)效期間，其權(quán)利即成為法律不再保護(hù)的“權(quán)利”。

（四）實(shí)踐原因

在具體的訴訟中，即使法院不主動(dòng)援用訴訟時(shí)效制度而準(zhǔn)予立案，但在審查是否存在訴訟時(shí)效中止、中斷、延長(zhǎng)的事由時(shí)，因訴訟兩造雙方所舉證據(jù)在證據(jù)法意義上都是間接證據(jù)，而不能直接作為定案的依據(jù)。因此，在具體的訴訟中，客觀上存在訴訟時(shí)效中止、中斷、延長(zhǎng)的舉證困難，權(quán)利人因舉證不能或者不能證明而承擔(dān)訴訟法上的證明責(zé)任，致使其權(quán)利成為法律不再保護(hù)的“權(quán)利”。

（五）對(duì)法律理解的誤解原因

對(duì)法律理解的誤解會(huì)使權(quán)利人以為其權(quán)利并未超過訴訟時(shí)效的期間而怠于行使其權(quán)利，而致使其權(quán)利成為法律不再保護(hù)的“權(quán)利”。例如，在貸款合同中，貸款人和借款人會(huì)在合同中約定：如果借款人超過還款期限還不還款，貸款人可以加罰利息。當(dāng)還款期限超過時(shí)，貸款人不去催款，因?yàn)橛性摗氨Ｗo(hù)條款”，而且中國(guó)人民銀行1996年6月28日頒布的《貸款通則》第十四條也規(guī)定“逾期貸款按規(guī)定加收利息”，因此，期限到時(shí)無須去催款；過了訴訟時(shí)效期間，借款人不還款了，因?yàn)橘J款人于法定期間未行使或者怠于行使債權(quán)，喪失了勝訴權(quán)。在這里對(duì)訴訟時(shí)效的起算存在兩種理解：權(quán)利被侵害以還款期日到期為準(zhǔn)還是以權(quán)利人行使權(quán)利日為準(zhǔn)（按《民法通則》第一百三十七條規(guī)定“從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算”，則以還款期日到期為準(zhǔn)）。法院在兩難取舍下可能會(huì)使貸款人的債權(quán)成為法律不再保護(hù)的“權(quán)利”。

三、訴訟時(shí)效下“權(quán)利”是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)

訴訟時(shí)效制度有其存在的理由，訴訟時(shí)效制度的設(shè)置與超過訴訟時(shí)效期間的法定權(quán)利法律是否保護(hù)是法學(xué)范疇中權(quán)利受時(shí)間限制理論中的一個(gè)悖論。訴訟時(shí)效下“權(quán)利”需不需要保護(hù)，需分兩種情況：一是訴訟時(shí)效設(shè)置較科學(xué)完善的情況；一是訴訟時(shí)效制度設(shè)置相對(duì)不科學(xué)完善的情況。兩種情況是一種遞進(jìn)的關(guān)系。相對(duì)不科學(xué)完善的情況首先應(yīng)考慮在制度設(shè)置上使之科學(xué)完善，以至趨同于較科學(xué)完善的情況，避免制度設(shè)置的不科學(xué)合理導(dǎo)致產(chǎn)生過多的“權(quán)利”；至于已經(jīng)產(chǎn)生的“權(quán)利”則在實(shí)踐中更需要加以保護(hù)。①［注：例如在實(shí)踐中，許多金融機(jī)構(gòu)因訴訟時(shí)效期間的經(jīng)過，其貸款不再受法律的強(qiáng)制力保護(hù)，為收回“收不回貸款”，在理論上創(chuàng)設(shè)訴訟時(shí)效回轉(zhuǎn)理論。訴訟時(shí)效回轉(zhuǎn)理論是指：貸款人與借款人重新簽訂詳細(xì)的還款計(jì)劃，該還款計(jì)劃的簽訂行為的效力被理解為要么貸款人按還款計(jì)劃履行還款義務(wù)，要么導(dǎo)致訴訟時(shí)效的中斷（因?yàn)樵撔袨橐皇求w現(xiàn)了借款人的請(qǐng)求，同時(shí)也體現(xiàn)了貸款人的承諾）。且不論訴訟時(shí)效回轉(zhuǎn)理論的謬誤，但至少反映了我國(guó)“權(quán)利人”不得已而為之的辦法。］不管哪種情況，設(shè)置訴訟時(shí)效制度使權(quán)利受時(shí)間的合理限制，在民法或者私法意義上，其合理性集中體現(xiàn)在給予權(quán)利人行使權(quán)利的合理期間。筆者認(rèn)為判斷期間合理的原則應(yīng)注意以下三個(gè)方面

（一）民法性格的權(quán)利本位性

在部門林立的法律體系中，民法有著自己獨(dú)特的性格之一就是權(quán)利本位性。［2］41同樣，在訴訟時(shí)效制度的設(shè)置中，也應(yīng)該充分考慮權(quán)利人有足夠時(shí)間去行使權(quán)利，不輕易使權(quán)利人喪失權(quán)利的公力救濟(jì)?！跋麥鐣r(shí)效原為絕大多數(shù)主體免于隨時(shí)備證抗御干擾之利益而開發(fā)、運(yùn)作之結(jié)果，卻成少數(shù)例外主體擺脫義務(wù)之工具。真正請(qǐng)求權(quán)因消滅時(shí)效期間之經(jīng)過，請(qǐng)求權(quán)難以伸張，反使義務(wù)人逍遙于義務(wù)之外。消滅時(shí)效之如此反射效果，乃例外非原則。時(shí)至今日已喧賓奪主……”［6］若權(quán)利人未有足夠時(shí)間行使權(quán)利，則訴訟時(shí)效制度的設(shè)置違背了民法性格的權(quán)利本位性。

（二）傳統(tǒng)歷史文化背景的適應(yīng)性

孟德斯鳩在《論法的精神》中提到：“法律應(yīng)該和國(guó)家的自然狀態(tài)有關(guān)系；和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系；和土地的質(zhì)量、形勢(shì)與面積有關(guān)系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政治所能容忍的自由程度有關(guān)系；和居民的宗教、、財(cái)富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)……”［7］現(xiàn)在，我國(guó)正在創(chuàng)立民法典，創(chuàng)立民法典時(shí)，借鑒外國(guó)的立法模式及吸收國(guó)外先進(jìn)的法律思想時(shí)，也依然不可忘了法律的民族精神性及其效力的地域性。在我國(guó)即使現(xiàn)在，“主張權(quán)利每每成為當(dāng)代中國(guó)的新聞，固然反映了當(dāng)代中國(guó)法制的發(fā)展，但又何嘗不是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化深厚性的表征呢？”［8］作為法律的一般原理既然是這樣，訴訟時(shí)效制度乃是法律（民法）中的一項(xiàng)具體制度，自然也應(yīng)遵循此法律的一般原理，即與傳統(tǒng)歷史文化背景的適應(yīng)性相協(xié)調(diào)。

（三）訴訟時(shí)效制度的內(nèi)在邏輯性

訴訟時(shí)效制度主要應(yīng)包括的內(nèi)容有訴訟時(shí)效期間的具體規(guī)定（這里面又分普通訴訟時(shí)效期間和特殊訴訟時(shí)效期間、最長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間），訴訟時(shí)效期間的起算，訴訟時(shí)效中止、中斷及可否延長(zhǎng)，訴訟時(shí)效的效力，時(shí)效利益的拋棄以及法院能否主動(dòng)援用訴訟時(shí)效制度等。這些具體的內(nèi)容設(shè)置應(yīng)是一個(gè)和諧的有機(jī)整體，尤其是概括式立法規(guī)定與列舉式立法規(guī)定更應(yīng)體現(xiàn)訴訟時(shí)效制度內(nèi)在邏輯的統(tǒng)一性。

在我國(guó)，法治道路的預(yù)設(shè)目標(biāo)是先設(shè)置制度再改變法治環(huán)境或者背景，而不像西方國(guó)家先有法治環(huán)境（筆者是指“權(quán)利義務(wù)意識(shí)”意義上的法治環(huán)境）。［5］165設(shè)置的目標(biāo)是靜態(tài)的描述，而設(shè)置過程則是一個(gè)動(dòng)態(tài)的互動(dòng)過程，換言之，制度的設(shè)置與法治環(huán)境無須割裂，而是相互影響。在我國(guó)現(xiàn)在特殊的歷史轉(zhuǎn)型時(shí)期，在《民法通則》訴訟時(shí)效制度設(shè)置很不完善的基礎(chǔ)上創(chuàng)立民法典，應(yīng)盡可能地避免產(chǎn)生因訴訟時(shí)效期間的經(jīng)過而導(dǎo)致的“權(quán)利”。畢竟，中國(guó)的民眾還未從根本上形成現(xiàn)代意義上的法律意識(shí)，過于超前的立法與法律本身的滯后性是不可克服的矛盾。

四、訴訟時(shí)效下“權(quán)利”的保護(hù)思路

具體怎樣保護(hù)訴訟時(shí)效下“權(quán)利”是一個(gè)集體討論的議題。在這里筆者只提出代表個(gè)人意見的保護(hù)思路，不提出具體的保護(hù)方案，換言之，我們可以從哪些方面考慮完善訴訟時(shí)效制度，避免產(chǎn)生過多的訴訟時(shí)效下的“權(quán)利”。

（一）適當(dāng)延長(zhǎng)普通訴訟時(shí)效期間

延長(zhǎng)普通訴訟時(shí)效期間，以五年或者十年為宜；特殊訴訟時(shí)效期間也適當(dāng)延長(zhǎng)，以兩年為宜；并且特殊訴訟時(shí)效期間的適用范圍列舉的內(nèi)容應(yīng)更加詳細(xì)，這可以借鑒德國(guó)民法典以及臺(tái)灣地區(qū)的民事立法。

（二）完善訴訟時(shí)效期間的起算

訴訟時(shí)效期間的起算主要有兩種觀點(diǎn)：一是主張以權(quán)利主體能夠行使請(qǐng)求權(quán)確定為訴訟時(shí)效的一般原則［2］307；一是主張以權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己權(quán)利被侵害時(shí)起算?！睹穹ㄍ▌t》和《民法典草案》都采納了這種主張，法律作出這樣的規(guī)定，是為了防止權(quán)利人以不知道權(quán)利被侵害為借口而規(guī)避訴訟時(shí)效。［1］201實(shí)際上我們可以折中兩種觀點(diǎn)，以知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害作原則性概括式的規(guī)定，以能夠行使權(quán)利作具體性列舉式的規(guī)定，如對(duì)約定不明確或者沒有約定履行期限的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，因侵權(quán)行為而發(fā)生的賠償請(qǐng)求權(quán)等訴訟時(shí)效期間的起算都可以列舉出來，這樣也便于司法實(shí)踐中的具體操作。

（三）訴訟時(shí)效中止事由應(yīng)在法律中作列舉式規(guī)定

訴訟時(shí)效的中止，《民法典草案》對(duì)此未修改《民法通則》的相應(yīng)規(guī)定。訴訟時(shí)效中止制度內(nèi)涵主要有兩個(gè)方面：一是中止事由；一是中止效力。中止事由有二：不可抗力和其他障礙。對(duì)于“其他障礙”，筆者認(rèn)為應(yīng)在法律中作列舉式規(guī)定，而不應(yīng)體現(xiàn)在司法解釋中，因?yàn)樗痉ń忉尫欠陕殬I(yè)者一般不會(huì)去做細(xì)究。

（四）訴訟時(shí)效中斷事由的證明責(zé)任應(yīng)明確規(guī)定

訴訟時(shí)效的中斷，《民法通則》第一百四十條規(guī)定了訴訟時(shí)效中斷的事由：提起訴訟、當(dāng)事人一方提出請(qǐng)求、義務(wù)人同意履行義務(wù)?！睹穹ǖ洳莅浮吩诖嘶A(chǔ)上增加了兩個(gè)事由：仲裁和能夠證明當(dāng)事人主張權(quán)利的其他情形。筆者認(rèn)為除此之外還需對(duì)證明訴訟時(shí)效中斷事由的證據(jù)法則作出具體的規(guī)定（當(dāng)然具體內(nèi)容也可以規(guī)定在《民事訴訟法》中），即法院在采信訴訟兩造雙方所舉的證據(jù)證明是否存在訴訟時(shí)效中斷事由時(shí)，如果兩造雙方都沒有其他的證據(jù)再證明證據(jù)事實(shí)的真?zhèn)螘r(shí)，法院應(yīng)認(rèn)定存在訴訟時(shí)效中斷的事由，即由義務(wù)人承擔(dān)因證明不能的證據(jù)法意義上的責(zé)任。

（五）訴訟時(shí)效延長(zhǎng)規(guī)定應(yīng)該更加明確

《民法通則》第一百三十七條和《民法典草案》總則部分第一百條對(duì)訴訟時(shí)效都規(guī)定了“有特殊情況的，人民法院可以延長(zhǎng)”。訴訟時(shí)效的延長(zhǎng)，是從根本上解決訴訟時(shí)效下“權(quán)利”的一種思路，同時(shí)訴訟時(shí)效的延長(zhǎng)也是從根本上違背了訴訟時(shí)效的法定性與強(qiáng)制性；但為體現(xiàn)民法權(quán)利本位性性格，又因時(shí)效中止和中斷的事由采取法定主義，不可能保護(hù)諸多使權(quán)利人不及時(shí)行使權(quán)利成為可以原宥的原因，法律有必要特別設(shè)置訴訟時(shí)效延長(zhǎng)制度予以平衡，以對(duì)訴訟時(shí)效中止、中斷作相宜補(bǔ)充，由法官行使自由裁量權(quán)彌補(bǔ)立法列舉式的不足，而且誠(chéng)實(shí)信用原則研究的進(jìn)一步拓展也為法官自由裁量權(quán)提供了扎實(shí)的理論依據(jù)。訴訟時(shí)效延長(zhǎng)制度應(yīng)解決好兩個(gè)問題：一是訴訟時(shí)效延長(zhǎng)的條件；一是訴訟時(shí)效延長(zhǎng)的適用范圍。對(duì)于前者，筆者贊成“是否構(gòu)成訴訟時(shí)效期間延長(zhǎng)的特殊情況，是法官的自由裁量權(quán)的問題”這種觀點(diǎn)［9］；對(duì)于后者，民法學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：（1）《民法通則》關(guān)于訴訟時(shí)效延長(zhǎng)的規(guī)定只適用于1年的短期時(shí)效和2年的長(zhǎng)期時(shí)效，不適用于20年的特別規(guī)定。因?yàn)?0年的特別規(guī)定是除斥期間，故不適用延長(zhǎng)的規(guī)定。［10］（2）訴訟時(shí)效的延長(zhǎng)僅適用于20年的特別時(shí)效，而不適用1年的短期時(shí)效及2年的普通時(shí)效。法律既然規(guī)定了1年的短期時(shí)效，2年的普通時(shí)效可以適用中止和中斷的規(guī)定，延長(zhǎng)就沒有意義了。［11］（3）訴訟時(shí)效的延長(zhǎng)不僅可以適用一般和短期時(shí)效，而且還可以適用于長(zhǎng)期時(shí)效。［2］315（4）除最長(zhǎng)時(shí)效期間外，均可以適用延長(zhǎng)的規(guī)定，但應(yīng)從嚴(yán)掌握。關(guān)于哪些情況屬于人民法院可以延長(zhǎng)的訴訟時(shí)效的特殊情況，法律未作規(guī)定，也難以作具體規(guī)定。司法實(shí)踐中，人民法院應(yīng)當(dāng)以是否涉及重大利益或者是重大影響為判斷依據(jù)。當(dāng)然，為使審判人員在具體操作中能夠?qū)拠?yán)適度，有必要從立法上對(duì)重大利益的幅度和重大影響的范圍作相應(yīng)的規(guī)定。［1］203訴訟時(shí)效延長(zhǎng)的適用范圍，筆者認(rèn)為應(yīng)該注意以下四個(gè)問題：（1）時(shí)效制度規(guī)定的是一般，但同時(shí)也應(yīng)兼顧個(gè)別；（2）作比較法研究時(shí)，國(guó)外的做法只是說明了別的國(guó)家是怎樣做的，并不代表我國(guó)必須照搬某一個(gè)或者某幾個(gè)國(guó)家的做法而進(jìn)行立法；（3）訴訟時(shí)效期間合理的分類，是訴訟時(shí)效是否延長(zhǎng)的可參考的一個(gè)十分重要的必要條件；(4)兼顧個(gè)別時(shí)應(yīng)充分考慮本國(guó)現(xiàn)階段特殊的歷史情況，同時(shí)還需充分考慮國(guó)民的法律意識(shí)的程度如何?；诖丝紤]，筆者贊成上述第四種觀點(diǎn)，換言之，除最長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間外，由法官自由裁量是否延長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間。

五、結(jié)語

在整個(gè)訴訟時(shí)效制度設(shè)置中，上述五種思路是有機(jī)和諧的統(tǒng)一整體，它是從法律制度設(shè)置上盡可能地避免過多地產(chǎn)生訴訟時(shí)效下的“權(quán)利”；但是訴訟時(shí)效制度設(shè)置的再完美，還是會(huì)產(chǎn)生訴訟時(shí)效下的“權(quán)利”。因此，在假設(shè)完美的訴訟時(shí)效制度下存在的“權(quán)利”，法律應(yīng)不應(yīng)該保護(hù)，若要保護(hù)該怎樣保護(hù)則是一個(gè)未完的話題。筆者認(rèn)為即使在此種情況下，根據(jù)需要仍然需要保護(hù)。只是這時(shí)的保護(hù)不能違背訴訟時(shí)效制度設(shè)置的初衷即立法意圖。“根據(jù)需要”即“特殊情況”如何作法律上的判斷，筆者認(rèn)為完全取決于法律依據(jù)中誠(chéng)實(shí)信用原則賦予法官的自由裁量權(quán)。①［注:筆者持此觀點(diǎn)的主要理由：一是誠(chéng)實(shí)信用原則理論研究的支持；二是司法獨(dú)立制度大勢(shì)所趨；三是司法獨(dú)立制度下的法官的德高望重及人的主觀能動(dòng)性的發(fā)揮；四是英美法系衡平法理論的可供借鑒性；五是民事訴訟程序規(guī)則的限制可防止法官自由裁量權(quán)的任意發(fā)揮或者主觀臆斷。］在司法實(shí)踐中，為防止法官個(gè)人的獨(dú)斷專行，在我國(guó)現(xiàn)在法院機(jī)構(gòu)設(shè)置體系下，訴訟時(shí)效期間是否延長(zhǎng)的法官自由裁量權(quán)可以由審判委員會(huì)行使，由審判委員會(huì)中法官各自根據(jù)自己對(duì)“特殊情況”的理解進(jìn)行匿名投票集體表決，完全體現(xiàn)程序意義上的司法公正。

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第9篇：民法典頒布的背景范文

關(guān)鍵詞： 消費(fèi)者 撤回權(quán) 體系歸屬

一、前言

我國(guó)的消費(fèi)者撤回權(quán)制度不像歐美法一樣，有著詳細(xì)章程來作規(guī)定，但作為一項(xiàng)消費(fèi)者的保護(hù)性法律工具，我國(guó)的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》還是確立了一般性的管理制度。目前，我國(guó)立法界對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)制度的研究還處在起步的階段，在需要相關(guān)的法律法規(guī)作為依據(jù)時(shí)，通常以德國(guó)撤回權(quán)制度和英美冷卻期制定的措施為準(zhǔn)，而從消費(fèi)者撤回權(quán)與合同自由關(guān)系角度論及撤回權(quán)制度合理性基礎(chǔ)的研究成果甚為少見。

二、消費(fèi)者撤回權(quán)制度的產(chǎn)生意義

1960年以后美國(guó)和歐洲等多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)都相繼在法律法規(guī)的章程里規(guī)定了消費(fèi)者撤回權(quán)制度，消費(fèi)者在準(zhǔn)備不充分和行為倉促時(shí)訂立合同后，法律規(guī)定其仍有機(jī)會(huì)，有權(quán)利對(duì)所簽合同進(jìn)行修正。我國(guó)現(xiàn)有的法律法規(guī)也規(guī)定有消費(fèi)者撤回權(quán)制度。2002年修訂的《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第一次對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)的制度進(jìn)行了規(guī)定，國(guó)務(wù)院早在2005年就已經(jīng)頒布了《直銷管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定：“每一位以任何形式進(jìn)行直銷模式的公司或機(jī)構(gòu)首先須建立并實(shí)行完善的換貨和退貨制度，并且將無因退貨期限定為30日?！?/p>

三、消費(fèi)者撤回權(quán)的系統(tǒng)范疇

我國(guó)把有關(guān)消費(fèi)者撤回權(quán)制度放在了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》這一基本法律中，并給予了規(guī)定。在德國(guó)，消費(fèi)者撤回權(quán)制度是獨(dú)立于民法之外的特別立法，從德國(guó)法經(jīng)驗(yàn)來看，其采用了系統(tǒng)范疇的思路，將撤回權(quán)統(tǒng)一納入民法典之中。這一點(diǎn)我國(guó)可以借鑒，當(dāng)然我國(guó)的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法也是有專門針對(duì)性的法律法規(guī)，只是相關(guān)規(guī)定遠(yuǎn)沒有德國(guó)法詳細(xì)。德國(guó)立法者在2000年時(shí)將消費(fèi)者撤回權(quán)并入民法之中，統(tǒng)一規(guī)定在《德國(guó)民法典》中，并廢除了《消費(fèi)者信貸法》、《上門交易法》、《分時(shí)使用住宅法》及《遠(yuǎn)程銷售法》等單行法。在2002年1月1日德國(guó)債法現(xiàn)代化之后，《德國(guó)民法典》第355條至第359條分別規(guī)定了撤回權(quán)的構(gòu)成前提、效力和法律后果等。

四、消費(fèi)者撤回權(quán)與誠(chéng)守合約

（一）消費(fèi)者撤回權(quán)的使用條件

消費(fèi)者撤回權(quán)的使用條件，在什么時(shí)候適用于相關(guān)權(quán)力，這主要由兩個(gè)方面因素決定，其中之一是消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的交易關(guān)系是否已經(jīng)構(gòu)成。對(duì)于消費(fèi)和經(jīng)營(yíng)者的判斷有兩種立法模式：第一種是動(dòng)態(tài)體系模式，即只規(guī)定若干判斷因素，但并不對(duì)其進(jìn)行類型化；第二種是類型化模式，其或根據(jù)人的因素作出類型化規(guī)定，或根據(jù)特定情形下、基于交易目的產(chǎn)生的保護(hù)必要性作出類型化規(guī)定?！兜聡?guó)民法典》在第13、14條中有明確的規(guī)定，對(duì)消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行定義。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)?！睕]有對(duì)經(jīng)營(yíng)者作出界定或定義。

（二）任意撤回權(quán)與誠(chéng)守合約

為了保障合約將來產(chǎn)生效力，當(dāng)事人須受其曾訂立的合同之約束，此即誠(chéng)守合約原則。誠(chéng)守合約原則的主要目的在于保護(hù)交易和信賴，賦予合同以將來之效力。合同當(dāng)事人允諾給付，約束自己，在經(jīng)濟(jì)上互為讓步，即使在事后利益狀況發(fā)生變化的情況下也應(yīng)受其約束。誠(chéng)守合約與合同自由都是個(gè)人自決的表達(dá)，所謂意愿自由，當(dāng)個(gè)人在行使自由的同時(shí)，也即表示實(shí)際上的、在自由中形成和行使的意思。沒有意愿自由的合同拘束力是不可想象的，只有在意思表示人有意識(shí)地、無瑕疵地作出允諾的情況下，誠(chéng)守合約才有其合理性。在實(shí)質(zhì)之意思自由無法被保障，反而處在他人決定所妨害的情況下，被妨害之人存有解銷利益。

五、結(jié)語

消費(fèi)者撤回權(quán)之產(chǎn)生意義在于保障消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間合理性利益，消費(fèi)者如在其于思想上或信息上處于弱勢(shì)的情況下，給予消費(fèi)者一定期限予以思考，由其決定撤回意愿，最后結(jié)果是經(jīng)營(yíng)者也并不會(huì)虧損。撤回期間制度所規(guī)定的內(nèi)容為撤回權(quán)制度中的核心內(nèi)容，在告知經(jīng)營(yíng)者撤回權(quán)或者獲取信息時(shí)點(diǎn)開始起算。消費(fèi)者撤回權(quán)和消費(fèi)者退回權(quán)是兩個(gè)不同的概念，后者有利于經(jīng)營(yíng)一方，在不對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行主動(dòng)告知的情況下，還要求消費(fèi)者先履行其義務(wù)，德國(guó)法對(duì)此有明確的法律規(guī)范，我國(guó)視情況方允許開放此項(xiàng)法規(guī)，我國(guó)是以消費(fèi)者撤回權(quán)為主要原則。在消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成前提上，作為撤回權(quán)人的消費(fèi)者并不需要給出撤回之理由或證明其撤回之理由，既不需要有對(duì)意思決定的真實(shí)妨礙，又不需要考慮撤回動(dòng)機(jī)，其實(shí)質(zhì)為任意之撤回權(quán)。在利益衡量上，消費(fèi)者解銷契約的自由與經(jīng)營(yíng)者信賴誠(chéng)守合約的利益相沖突。要否認(rèn)相對(duì)人的信賴?yán)?，除了須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需要有可歸責(zé)于相對(duì)人的事由，于上門交易或遠(yuǎn)程銷售情況下，可歸責(zé)事由來自于經(jīng)營(yíng)者的行為，其為行為責(zé)任，并不根據(jù)過錯(cuò)歸責(zé)。由于經(jīng)營(yíng)者負(fù)有告知撤回權(quán)以及信息提供之義務(wù)，其并無信賴契約將來有約束力之根據(jù)，故賦予消費(fèi)者撤回權(quán)有其合理根據(jù)。

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［5］Vgl.HKK zum BGB/Schmoeckel，§§312 if.，Rn.75;Medicus/Lorenz，SchuldrechtI，AllgemeinerTeil，18.Auflage，2008，S.282，Rn.585.

［6］《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第28條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者以上門方式推銷商品的，應(yīng)當(dāng)征得被訪問消費(fèi)者的同意。上門推銷時(shí)，推銷人員應(yīng)當(dāng)出示表明經(jīng)營(yíng)者授權(quán)上門推銷的文件和推銷人員的身份證件，并以書面方式向消費(fèi)者告知推銷商品的性能、特性、型號(hào)、價(jià)格、售后服務(wù)和經(jīng)營(yíng)地址等內(nèi)容。經(jīng)營(yíng)者上門推銷的商品，消費(fèi)者可以在買受商品之日起7日內(nèi)退回商品，不需要說明理由，但商品的保質(zhì)期短于7日的除外。商品不污不損的，退回商品時(shí)消費(fèi)者不承擔(dān)任何費(fèi)用?！?/p>

［7］Vgl.G.Reiner，Der vebraucherschtltzende Widemif im Recht der Willenserkdanmg，AcP 2003，S.4.

［8］Vgl.Wolf/Iarenz，Allgemeiner Teil des BGB，2004，§39，Rn.20，S.718.

［9］Vgl.Heck，Wie ist den Mi(3brauchen，welche sich bei den Abzahlungsgeschliften herausgestellt haben，entgegenzuwirken 131，180f.，192.

［10］同上，第148頁.

［11］Vgl.Gesetz tlber den Vertrieb auslandischer Investmentanteile und fiber die Besteuenmg der Ertrgge aus auslandischen Investmentan-teilen v.28.7.1969.BGB1 1986.

［12］Vgl.Lorenz，Der Schutz vor dem unerwtlnschten Vertrag，1997，（5）：123.

［13］Vgl.Gesetz fiber den Widerruf von Haustargeschaften mid hnlichen Geschliften v.16.1.1986，BGBI 1122.

［14］Vgl.Staudinger/Kaiser，BGB，Neubearbeitung 2004，§355，Rn.6；Wolf/Larenz，Allgemeiner Teil des BGB，2004，§ 39，Rn.11，S.715.

［15］Vgl.H.Eidenm(Mer，Die Rechtfertigung、Widernifsrechten，AcP 210，S.68.