財產(chǎn)保全的效力規(guī)定精選(九篇)

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第1篇：財產(chǎn)保全的效力規(guī)定范文

我國《物權(quán)法》頒布之前，事實上已經(jīng)存在類似于預(yù)告登記制度的商品房強制備案登記制度，如2007年修訂的《城市房地產(chǎn)管理法》就此作出了規(guī)定，上述規(guī)定賦予商品房預(yù)售人辦理預(yù)售備案登記的義務(wù)，對于有效防止出賣人欺詐購房人、“一房數(shù)賣”具有重要意義。為此，有的學(xué)者認(rèn)為《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定實際上確立了強制預(yù)告登記制度。[1]（第120頁）2007年《物權(quán)法》正式確立了預(yù)告登記制度，該制度在我國是一項全新的法律制度，法律條文規(guī)定較為原則，因此對司法實踐中遇到的諸如對于預(yù)告登記的效力、預(yù)告登記權(quán)利與其他權(quán)利的沖突、中間處分行為的效力等問題沒有統(tǒng)一認(rèn)識，給法律適用帶來較大的難度。

一、預(yù)告登記的適用范圍

預(yù)告登記是為本登記作準(zhǔn)備的程序性登記，目的是為了保障對物權(quán)的請求權(quán)未來能夠?qū)崿F(xiàn)，因此，能夠進行預(yù)告登記的請求權(quán)是具有特定意義的請求權(quán)。結(jié)合《物權(quán)法》第20條的規(guī)定，預(yù)告登記的適用范圍可從以下三方面理解：

第一，從所保全請求權(quán)的發(fā)生依據(jù)來看，我國《物權(quán)法》規(guī)定的預(yù)告登記適用于基于協(xié)議產(chǎn)生的請求權(quán)。相較而言，德國、臺灣地區(qū)立法規(guī)定的適用預(yù)告登記的物權(quán)變動請求權(quán)范圍較廣，包括根據(jù)協(xié)議、法律規(guī)定、法院指令、遺產(chǎn)分割等產(chǎn)生的請求權(quán)。[2]（第38頁）

第二，從所保全請求權(quán)的具體內(nèi)容來看，我國《物權(quán)法》未就此明確規(guī)定。從法理角度講，對于在不動產(chǎn)協(xié)議涉及取得、轉(zhuǎn)移、變更和廢止不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)情形，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，均可以采用該制度。[3]（第105頁）預(yù)告登記適用的請求權(quán)范圍應(yīng)包括以下四種以不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的請求權(quán)：[4]（第81頁）1、不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立，如地役權(quán)、抵押權(quán)的設(shè)定；2、不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移，如房屋買賣、抵押權(quán)等不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓；3、不動產(chǎn)物權(quán)變更，如抵押權(quán)范圍增減、抵押順序變更；4、不動產(chǎn)物權(quán)的消滅，如抵押權(quán)解除等。此外，附期限和附條件的不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)，是以將來發(fā)生物權(quán)變動為目的的請求權(quán)，亦屬于預(yù)告登記保全的請求權(quán)范圍。

第三，從預(yù)告登記的類型來看，包括兩種情況：1、當(dāng)事人簽訂的房屋買賣合同，主要是商品房預(yù)售，這是最典型的預(yù)告登記形式；2、當(dāng)事人簽訂的其他不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議，主要包括抵押權(quán)的順位登記、在建工程的預(yù)告登記、正在建造的建筑物、船舶、飛行器的預(yù)告登記。實踐中，簽訂商品房預(yù)購及將預(yù)購的商品房轉(zhuǎn)讓、以預(yù)購的商品房或者在建工程設(shè)定抵押以及房屋聯(lián)建等民事協(xié)議，均可通過預(yù)告登記制度來達到保障將來物權(quán)實現(xiàn)的目的。

二、預(yù)告登記的效力

預(yù)告登記效力是預(yù)告登記制度的核心問題，預(yù)告登記的實質(zhì)作用在于限制現(xiàn)實登記權(quán)利人行使處分權(quán)，保障預(yù)告登記權(quán)利人的利益，賦予其預(yù)告登記請求權(quán)以物權(quán)效力。[3]（第104頁）具體體現(xiàn)在三個方面：

第一，保全效力。即保全未來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，包括取得、轉(zhuǎn)移、變更、消滅不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，對后來發(fā)生的與該項請求權(quán)內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權(quán)的處分行為具有排他效力，保證將來只發(fā)生該請求權(quán)所期待的法律結(jié)果。我國《物權(quán)法》規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！痹撘?guī)定明確了預(yù)告登記的權(quán)利保全效力。

第二，順位效力。通過預(yù)告登記，被保全的權(quán)利推進到本登記時，不動產(chǎn)權(quán)利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預(yù)告登記的日期為準(zhǔn)予以確定。在預(yù)告登記之后，如所涉及的不動產(chǎn)發(fā)生被強制執(zhí)行或者被納入破產(chǎn)管理，或者被設(shè)置抵押，則這些妨害被保全的請求權(quán)的行為不能生效。

第三，破產(chǎn)保護效力。即在相對人破產(chǎn)，但請求權(quán)的履行期限尚未屆滿或者履行條件并未成就時，權(quán)利人可以將作為請求權(quán)標(biāo)的的不動產(chǎn)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)，使請求權(quán)發(fā)生指定的效果。

我國《物權(quán)法》對于順位效力和破產(chǎn)保護效力未作明確規(guī)定，但筆者認(rèn)為，順位效力和破產(chǎn)保護效力是保全效力的具體體現(xiàn)，保全效力正是通過否定預(yù)告登記后再行處分行為的效力來實現(xiàn)的，否定后處分行為的效力本身就意味著對原登記請求權(quán)順位效力的肯定，沒有順位效力，保全效力就無從實現(xiàn)。同樣，破產(chǎn)保護效力也是對保全效力在登記義務(wù)人破產(chǎn)這一特殊情形下的體現(xiàn)，允許將預(yù)告登記的不動產(chǎn)列入破產(chǎn)財產(chǎn)進行分配，實質(zhì)是對預(yù)告登記的不動產(chǎn)物權(quán)的一種被動處分，[4]（第81頁）最終使預(yù)告登記的權(quán)利保全效力歸于落空。因此，《物權(quán)法》關(guān)于預(yù)告登記的效力應(yīng)包含順位效力和破產(chǎn)保護效力，在法律適用中應(yīng)得到認(rèn)可。

三、中間處分行為的效力認(rèn)定

《物權(quán)法》規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！边@里涉及到中間處分行為，也就是在預(yù)告登記后本登記前，登記義務(wù)人將不動產(chǎn)另行處分給他人的行為。如何認(rèn)定中間處分行為的效力，可從以下三個方面加以分析。

第一，未經(jīng)登記權(quán)利人同意的中間處分行為是否一律不發(fā)生物權(quán)效力。依據(jù)《物權(quán)法》條文作文義解釋，只要預(yù)告登記權(quán)利人不同意，中間處分行為就均不能發(fā)生物權(quán)效力。筆者認(rèn)為，預(yù)告登記的目的，在于保全所預(yù)告登記的請求權(quán)，防止登記義務(wù)人對不動產(chǎn)再為有害于登記權(quán)利人的處分，法律對義務(wù)人之契約自由予以一定程度的限制是必要的，但這里的保全效力應(yīng)理解為相對效力，畢竟登記義務(wù)人仍是預(yù)告登記財產(chǎn)的物權(quán)人，仍享有處分自己財產(chǎn)的權(quán)利，對登記義務(wù)人處分權(quán)的限制應(yīng)當(dāng)以不妨害登記所保全的請求權(quán)性為限，超出此范圍，對登記義務(wù)人就顯失公平，亦不符合充分發(fā)揮財產(chǎn)利用價值的法律精神。因此，對《物權(quán)法》的上述規(guī)定可作一定的限縮性解釋，即未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意所為的中間處分行為，在妨害預(yù)告登記的請求權(quán)范圍內(nèi)不發(fā)生物權(quán)效力，在不妨害預(yù)告登記請求權(quán)情況下可以發(fā)生物權(quán)效力。

第二，如何理解“不發(fā)生物權(quán)效力”。1、依據(jù)《物權(quán)法》第15條確立的合同效力與物權(quán)效力區(qū)分原則，處分該不動產(chǎn)的中間合同不受預(yù)告登記影響，合同是否有效應(yīng)按其自身是否符合合同的有效要件來判斷，即使未經(jīng)登記權(quán)利人同意，且妨礙預(yù)告登記請求權(quán)實現(xiàn)，也不宜以損害第三人利益為由認(rèn)定合同無效，除非存在雙方惡意串通等法定無效情形。2、不產(chǎn)生物權(quán)設(shè)立或者變動的效力。例如買賣房屋進行預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記人同意，出賣人又出賣或者抵押該不動產(chǎn)的，出賣或者抵押合同有效，但不能在登記機構(gòu)辦理過戶登記或者抵押登記。即使登記機構(gòu)為其辦理了過戶或者抵押登記，該登記也不能產(chǎn)生房屋已經(jīng)轉(zhuǎn)讓或者房屋已經(jīng)抵押的效力。[5]

第三，國家強制行為與預(yù)告登記效力的關(guān)系。當(dāng)國家征收、法院判決、強制執(zhí)行等行為與預(yù)告登記效力相沖突時，應(yīng)當(dāng)如何處理，這是司法實踐中的不能回避的問題。例如，甲購買乙房屋一套，進行了預(yù)告登記，預(yù)告登記期間，丙依據(jù)法院就其與乙之間的另一糾紛所作判決申請執(zhí)行該房屋，應(yīng)當(dāng)如何處理。對于上述問題，各國規(guī)定不盡相同。《德國民法典》規(guī)定：“以強制執(zhí)行或者假扣押方式或由破產(chǎn)管理人進行處分的，也適用預(yù)告登記的規(guī)定?！笨梢?，德國法上承認(rèn)預(yù)告登記對于強制執(zhí)行或者假扣押等處分行為有對抗力。我國臺灣地區(qū)則與之相反，在《土地法》中規(guī)定：“預(yù)告登記，對于因征收、法院判決或者強制執(zhí)行而為新登記，無排除之效力?！惫P者認(rèn)為，預(yù)告登記對于法院判決、國家征收、強制執(zhí)行等處分不動產(chǎn)行為是否有對抗效力，應(yīng)視具體情況作具體分析。就法院判決、強制執(zhí)行而言，如果關(guān)系當(dāng)事人之間的私權(quán)糾紛，應(yīng)當(dāng)適用預(yù)告登記，即如果預(yù)告登記發(fā)生于法院判決、強制執(zhí)行之前，則具有對抗法院判決、強制執(zhí)行的效力。因此，上述案例中的預(yù)告登記發(fā)生于法院判決執(zhí)行之前，該登記對此后訴訟之判決執(zhí)行具有對抗力。同樣采用上述案例，如果是丁依據(jù)法院就其與甲之間的糾紛所作判決申請執(zhí)行該房屋，該如何處理？有一點需明確，預(yù)告登記區(qū)別于本登記，也就是預(yù)告登記并不產(chǎn)生物權(quán)變動效力，雖然甲乙雙方就房屋買賣進行了預(yù)告登記，但在本登記前所涉房屋之物權(quán)仍屬于乙，故法院不能直接對該房屋采取執(zhí)行措施，如甲已支付部分購房款的，則該款項可作為執(zhí)行標(biāo)的。就國家征收而言，因其具有國家強制性，其后果是消滅不動產(chǎn)物權(quán)，甚至是不動產(chǎn)本身，預(yù)告登記的請求權(quán)因此失去實現(xiàn)的可能，此時預(yù)告登記不能對抗國家征收。

第四，抵押預(yù)告登記行為的效力。在預(yù)告登記后本登記前，購房者向銀行貸款并將不動產(chǎn)予以抵押，辦理了抵押預(yù)告登記，該行為效力如何，在目前房貸案件大幅增多情況下成為銀行和房地產(chǎn)企業(yè)關(guān)注的問題。根據(jù)物權(quán)法及擔(dān)保法的規(guī)定，以房地產(chǎn)或者正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。預(yù)告登記制度旨在保障當(dāng)事人將來物權(quán)的實現(xiàn)，預(yù)告登記作出后，并不導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或變動，而只是使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權(quán)變動的權(quán)利，故預(yù)告登記并不等同于物權(quán)（包括擔(dān)保物權(quán)）的設(shè)立、變動登記，亦不產(chǎn)生物權(quán)（包括擔(dān)保物權(quán)）設(shè)立或變動之效力。因此，在抵押房產(chǎn)的物權(quán)未設(shè)立、正式抵押登記手續(xù)尚未辦妥且房屋也不具備交付條件的情況下，銀行實現(xiàn)抵押權(quán)的主張是無法獲得支持的。

四、預(yù)告登記權(quán)利與其他權(quán)利的沖突及法律適用

實踐中，一項不動產(chǎn)上可能同時存在若干物權(quán)和債權(quán)，調(diào)整相關(guān)權(quán)利的法律及司法解釋的規(guī)定不盡一致，如何解決上述權(quán)利之間的沖突并界定各項權(quán)利之間的順位在法律適用中存有一定爭議。例如，甲開發(fā)商為獲得銀行貸款，將其開發(fā)某房地產(chǎn)項目用地及在建工程抵押給乙銀行，在進行一定投資開發(fā)后即開始預(yù)售房屋，丙公司購買其中一部分房屋，并進行了預(yù)告登記。后甲開發(fā)商又將賣給丙公司的一套房屋賣給劉某個人居住使用，劉某交納了全部款項，但未進行預(yù)告登記。開發(fā)商將建設(shè)工程發(fā)包給丁建筑公司施工，后因拖欠工程款，丁建筑公司甲開發(fā)商要求支付工程款，并主張工程款優(yōu)先權(quán)。乙銀行也甲開發(fā)商償還貸款，并主張抵押權(quán)。丙公司和劉某分別甲開發(fā)商要求交付房屋。此案中，在丙公司和劉某所購的房屋上同時存在四項權(quán)利，即乙銀行的抵押權(quán)、丁建筑公司的工程款優(yōu)先權(quán)、丙公司根據(jù)預(yù)告登記取得的不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)和劉某消費者優(yōu)先權(quán)。上述優(yōu)先權(quán)在發(fā)生沖突時順位如何，是值得探討的問題。

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！睋?jù)此規(guī)定，上述權(quán)利優(yōu)先順序是：消費者優(yōu)先購買權(quán)-建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)-抵押權(quán)-其他債權(quán)。預(yù)告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)與上述優(yōu)先權(quán)的順位如何，《物權(quán)法》及有關(guān)司法解釋并無規(guī)定，現(xiàn)作如下分析：

1、關(guān)于預(yù)告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)與消費者優(yōu)先購買權(quán)的順位問題。預(yù)告登記具有保全效力，經(jīng)過預(yù)告登記的“債權(quán)”具有對抗第三人的效力，即對在其后產(chǎn)生的與其不相容的物權(quán)具有排斥作用。賦予消費者優(yōu)先購買權(quán)是最高人民法院為加強對消費者的權(quán)益保護而提出的司法對策，其形式上仍屬普遍債權(quán)，物權(quán)法實施后，設(shè)定預(yù)告登記制度的宗旨就是加強對包括消費者在內(nèi)的處于弱勢一方權(quán)益的保護，預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)應(yīng)涵蓋了消費者優(yōu)先購買權(quán)功能。

2、關(guān)于預(yù)告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)與后發(fā)生的建筑工程款優(yōu)先權(quán)的順位問題。建筑工程款的優(yōu)先權(quán)是法律特別規(guī)定的優(yōu)先權(quán)利，目的在于對建筑工程承包人的權(quán)利予以優(yōu)先保護，不以其成立在先為要件。預(yù)告登記制度限制的是登記義務(wù)人在預(yù)告登記后對財產(chǎn)的處分行為，因為該行為會妨害登記權(quán)利人的權(quán)利的實現(xiàn)，而發(fā)包工程的行為不是對登記財產(chǎn)的處分行為，不受預(yù)告登記的約束。此外，如果預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于建筑工程款優(yōu)先權(quán)，就會出現(xiàn)預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)無條件優(yōu)先于抵押權(quán)，違反在先物權(quán)優(yōu)先于在后物權(quán)的原則，容易造成法律秩序紊亂。因此，建筑工程款優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)于預(yù)告登記的優(yōu)先權(quán)。

3、關(guān)于預(yù)告登記買受人與未經(jīng)預(yù)告登記買受人的購房款請求權(quán)順位問題。預(yù)告登記制度的宗旨在于保護買受人實際取得房屋的權(quán)利，在房屋可交付時，預(yù)告登記的優(yōu)先權(quán)無疑處于優(yōu)先地位。但在房屋事實上無法交付情況下，買受人取得房屋的請求權(quán)只能轉(zhuǎn)化為返還購房款的請求權(quán)，該權(quán)利已轉(zhuǎn)變?yōu)榻疱X債權(quán)，與未經(jīng)預(yù)告登記買受人債權(quán)性質(zhì)相同，對其優(yōu)先保護的理由已不存在。根據(jù)債權(quán)平等原則，兩種權(quán)利應(yīng)當(dāng)處于同一位次，應(yīng)按比例清償。

4、關(guān)于預(yù)告登記產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)的順位問題。根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第67、68條的規(guī)定，抵押權(quán)具有對抗后產(chǎn)生的物權(quán)處分行為的效力，如果預(yù)告登記發(fā)生在設(shè)立抵押權(quán)之后，抵押權(quán)優(yōu)先于預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，預(yù)告登記具有對抗在其之后產(chǎn)生的物權(quán)處分的效力，如果抵押權(quán)發(fā)生在預(yù)告登記之后，則預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。決定二者順位的根據(jù)是權(quán)利產(chǎn)生的時間先后順序，產(chǎn)生在前的權(quán)利優(yōu)先于后產(chǎn)生的權(quán)利。

綜上，前述案例所涉權(quán)利優(yōu)先順序為：丁建筑公司的工程款優(yōu)先權(quán)-乙銀行的抵押權(quán)-丙公司的預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)-劉某的債權(quán)。如果預(yù)告登記優(yōu)先權(quán)不能實現(xiàn)，則丙公司和劉某都只能主張甲開發(fā)公司返還購房款和承擔(dān)違約責(zé)任，二者處于同一位次。

參考文獻：

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[2]江平.中華人民共和國物權(quán)法精解[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2007.

[3].中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2007.

第2篇：財產(chǎn)保全的效力規(guī)定范文

    民事訴訟法對善意取得制度的適用及操作無明確規(guī)定,而善意取得制度在執(zhí)行程序中因其與被執(zhí)行的財產(chǎn)有著千絲萬縷的聯(lián)系而有著應(yīng)用上的爭議,而對于在執(zhí)行程序中如何認(rèn)定是否善意取得被執(zhí)行的財產(chǎn),各地法院在實踐執(zhí)行程序中因無具體的操作規(guī)程而適用不一,這樣導(dǎo)致出現(xiàn)同案不同執(zhí)行結(jié)果的現(xiàn)象。筆者對如何在執(zhí)行程序中完善善意取得制度的應(yīng)用提出了幾點意見:

    一、善意取得制度在執(zhí)行程序中應(yīng)用的幾種情形

    (一)對被執(zhí)行的財產(chǎn)未采取強制措施的情形。對于已經(jīng)進入執(zhí)行程序的案件,如對被執(zhí)行人的財產(chǎn)未采取相應(yīng)的查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣等強制措施的,那么被執(zhí)行人在執(zhí)行程序中將其所有的財產(chǎn)予以轉(zhuǎn)移出售,而第三方購買的人對被執(zhí)行人的財產(chǎn)以完全合理的市場價格購買,且并不知被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為侵害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益,此時被執(zhí)行人并未喪失對自有財產(chǎn)的處分權(quán),因此,無權(quán)限制對其擁有處分權(quán)的財產(chǎn)進行自由地處分,第三方購買人此時購買的行為屬于合法的交易行為,應(yīng)受到法律的保護,只要是出于善,無惡意串通規(guī)避法院執(zhí)行的現(xiàn)象,對此財產(chǎn)就不應(yīng)再執(zhí)行。而筆者也認(rèn)為此種情形不應(yīng)認(rèn)定為第三方購買人系善意取得,其不符合善意取得的構(gòu)成要件,被執(zhí)行人始終對其所有的被執(zhí)行的財產(chǎn)擁有所有權(quán)包括處分權(quán),因此此種情形不應(yīng)適用善意取得制度。

    (二)對被執(zhí)行的財產(chǎn)采取訴訟保全措施的情形。權(quán)利人在訴訟前和訴訟過程中均享有對另一方當(dāng)事人的財產(chǎn)申請保全的權(quán)利,且依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定,此保全措施的效力一直持續(xù)至案件執(zhí)行完畢時止(法律及司法解釋另有期限規(guī)定的除外)。如果權(quán)利人已經(jīng)在訴訟前或訴訟過程中對被執(zhí)行人的財產(chǎn)予以保全(查封或凍結(jié)),而被執(zhí)行人在案件進入執(zhí)行程序后將此保全的財產(chǎn)予以轉(zhuǎn)移出售的,第三人購買符合合理的市場價格且為善意,此時應(yīng)區(qū)分財產(chǎn)為動產(chǎn)和不動產(chǎn)的情況分析:1、保全財產(chǎn)系動產(chǎn),被執(zhí)行人因該財產(chǎn)被法院采取保全措施而喪失了對該財產(chǎn)的處分權(quán),此時其轉(zhuǎn)移出售該財產(chǎn)的行為僅為逃避法院的執(zhí)行,在案件進入執(zhí)行程序后,應(yīng)由第三方購買人進行舉證,提出符合善意取得的構(gòu)成要件的證據(jù),以證實其取得已保全動產(chǎn)確系善意取得,這樣在實際操作中應(yīng)通過執(zhí)行聽證程序來進行確認(rèn),如果證據(jù)確實充分,應(yīng)認(rèn)定第三方購買人為善意取得,財產(chǎn)的所有權(quán)歸第三方購買人所有,而被執(zhí)行人則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2、保全財產(chǎn)系不動產(chǎn),傳統(tǒng)民法認(rèn)為善意取得僅僅適用于動產(chǎn),實際上,善意取得中受讓人的善意來自于對無權(quán)處分人占有動產(chǎn)或者在不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證書上被登記為權(quán)利人這一類事實所產(chǎn)生的權(quán)利推定的信賴,也即對于物權(quán)公示的公信力的信賴,在這一點上,動產(chǎn)與不動產(chǎn)的公示所具有的公信力并無區(qū)別。因此,善意取得的標(biāo)的物包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)在內(nèi)。在執(zhí)行程序中,如若保全的財產(chǎn)系不動產(chǎn),則區(qū)分為保全措施的法律文書是否已送達不動產(chǎn)變更登記機構(gòu),如已送達則被執(zhí)行人在無權(quán)處分保全財產(chǎn)的情形下轉(zhuǎn)移出售,其行為是違法法律規(guī)定,第三方購買人的行為雖符合善意取得的構(gòu)成要件,但其不動產(chǎn)無法進行變更登記,因此不動產(chǎn)的所有權(quán)仍歸屬于被執(zhí)行人,法院不應(yīng)認(rèn)定第三方購買人的善意取得效力,財產(chǎn)仍應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行,而第三方購買人可依相關(guān)法律規(guī)定要求被執(zhí)行人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

    二、完善善意取得制度在執(zhí)行程序中應(yīng)用的對策

第3篇：財產(chǎn)保全的效力規(guī)定范文

預(yù)告登記的效力在預(yù)告登記制度中居于核心地位。大陸法系主要國家的預(yù)告登記制度法律效力一般涵蓋：一是權(quán)利保全效力，即保全未來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，包括取得、轉(zhuǎn)移、變更不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，使其發(fā)生所約定或指定的法律效果，具有排斥后來的其他物權(quán)變動的效力。二是順位保全效力，由于預(yù)告登記已經(jīng)表明了被擔(dān)保的請求權(quán)經(jīng)過履行后將要產(chǎn)生某種物權(quán)，因此，將來該物權(quán)一旦產(chǎn)生就會取得預(yù)告登記所具有的順位。即不動產(chǎn)權(quán)利的順位不是依現(xiàn)實登記的日期確定，而是以預(yù)告登記的日期為準(zhǔn)。三是破產(chǎn)保護效力，可以在不動產(chǎn)物權(quán)人陷于破產(chǎn)時對抗其他債權(quán)人而保全請求權(quán)。即在相對人破產(chǎn)，但請求權(quán)的履行期限尚未屆滿或者履行條件并未成就時，權(quán)利人可以將作為請求權(quán)標(biāo)的的不動產(chǎn)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)，使請求權(quán)發(fā)生指定的效果。

從《物權(quán)法》、《房屋登記辦法》的規(guī)定來看，我國預(yù)告登記制度的法律效力僅限于權(quán)利保全效力，而不具有順位保全效力與破產(chǎn)保護效力。

二、預(yù)告登記不能對抗法院查封

就預(yù)告登記的實質(zhì)而言，它是為了保全關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)而將該請求權(quán)加以登記的制度，在性質(zhì)上屬于預(yù)登記，并不具有終局的、確定的效力。預(yù)告登記并不產(chǎn)生物權(quán)變動的效果，僅是限制了不動產(chǎn)登記名義人對不動產(chǎn)進行的處分，因此并不能完全對抗法院的查封或強制執(zhí)行。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋〔2004〕15號）第16條至第19條規(guī)定，被執(zhí)行人將其財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)?？梢姡诜课葙I賣中，即使買受方已辦理了房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移預(yù)告登記，但由于房屋所有權(quán)并未發(fā)生實質(zhì)性變化，一旦賣方因其它債務(wù)被追索，法院仍可以查封其名下的房產(chǎn)。購房人盡管是預(yù)告登記的權(quán)利人，卻仍然存在喪失房屋所有權(quán)的法律風(fēng)險。同樣，在辦理了房屋抵押權(quán)預(yù)告登記后，債權(quán)人只是享有了獲得抵押權(quán)的期待性權(quán)利，這種期待權(quán)是否享有和抵押權(quán)相同的優(yōu)先受償效力在理論界還存在爭議，因而也就難以得到有效保護。

三、預(yù)告登記的債權(quán)請求權(quán)無法得到長期保護

按照《物權(quán)法》的規(guī)定：“預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效?！鳖A(yù)告登記后的所有權(quán)或者抵押權(quán)并不是法律上的物權(quán)，不具有永久性，相反，是有期限的。一旦達到法律規(guī)定的條件，相應(yīng)的權(quán)利即歸于消滅。

在期房貸款中，為防范風(fēng)險，銀行通常會要求開發(fā)商提供階段性擔(dān)保直到借款人取得房地產(chǎn)權(quán)利證書，并辦妥以貸款人為抵押權(quán)人的抵押登記手續(xù)。如果借款人不還款，開發(fā)商便會承擔(dān)連帶保證責(zé)任。很多開發(fā)商為了免除這種擔(dān)保責(zé)任，往往會要求銀行與借款人辦理預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記。但是，辦理了預(yù)告登記以后，銀行存在的風(fēng)險明顯高于采用期間擔(dān)保的方式。首先，如前所述，這種預(yù)告登記的抵押權(quán)的優(yōu)先受償效力存在質(zhì)疑；其次，預(yù)告登記存在失效的風(fēng)險，若借款人及銀行未在物權(quán)法規(guī)定的“自債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)”辦理正式登記的，預(yù)告登記便會失效，則此時，銀行貸款等于就喪失了擔(dān)保，而銀行也將承擔(dān)巨大的風(fēng)險。因此，對于銀行來講，即使與借款人辦理了預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記，仍會同時要求開發(fā)商進行期間擔(dān)保，此時，預(yù)告登記無論對于銀行還是開發(fā)商都失去了實際的意義。

四、辦理預(yù)告登記的部門混亂，有重復(fù)抵押的風(fēng)險

房地產(chǎn)登記應(yīng)遵循房屋所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則，而實務(wù)中，因不同部門辦理房屋、土地登記，經(jīng)常出現(xiàn)房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)權(quán)利主體不一致的情況。在商品房開發(fā)過程中，房地產(chǎn)開發(fā)商往往會一邊利用土地或在建工程進行抵押貸款融資，一邊對外預(yù)售期房，購房者再用期房向銀行申請按揭貸款，辦理預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記。此時，便有可能形成土地抵押權(quán)、在建工程抵押權(quán)、預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利三種權(quán)利的重疊和沖突，從而引發(fā)風(fēng)險。實踐中，很多地方在辦理預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記時，按照《房屋登記辦法》第71條的規(guī)定，并不要求提供國有土地使用權(quán)證書，也不會審查土地使用權(quán)狀況。這時，極有可能房地產(chǎn)開發(fā)商已將整個商品房項目地塊抵押給銀行，且尚未還清貸款。購房人購買期房后，又將期房抵押給銀行并辦理了預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記，根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，房屋抵押時，其占有范圍內(nèi)的土地隨之抵押，由此便會出現(xiàn)預(yù)購商品房所占有的土地被重復(fù)抵押的情況。如果這種情況發(fā)生在不同的抵押權(quán)人之間，則風(fēng)險更大。一旦房地產(chǎn)開發(fā)商喪失還款能力，不僅影響到土地抵押權(quán)人的利益，還直接損害到商品房預(yù)購人的權(quán)利，進而損害到預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記權(quán)利人的利益。

五、當(dāng)事人利用預(yù)告登記逃避稅費或債務(wù)

第4篇：財產(chǎn)保全的效力規(guī)定范文

財產(chǎn)保全擔(dān)保作為財產(chǎn)保全制度的重要保障，在審判實踐中發(fā)揮著重要作用。我國現(xiàn)行的財產(chǎn)保全擔(dān)保制度下，財產(chǎn)保全擔(dān)保形式可分為四種，分別是資信擔(dān)保、現(xiàn)金擔(dān)保、實物擔(dān)保以及權(quán)利擔(dān)保，其中現(xiàn)金擔(dān)保和實物擔(dān)保在司法實踐中更具普遍意義。對于實物擔(dān)保是否需要登記以及如何登記的問題，我國相關(guān)的法律規(guī)定尚為空白。而我國擔(dān)保法規(guī)定的抵押、質(zhì)押方式對該種財產(chǎn)保全擔(dān)保并不能直接適用，只能參照。原因在于，訴訟中的財產(chǎn)保全擔(dān)保與一般的民事?lián)４嬖诒举|(zhì)區(qū)別，財產(chǎn)保全擔(dān)保是申請人向人民法院申請財產(chǎn)保全時，為了避免其申請有誤給被申請人造成損失而設(shè)立的一種賠償性的擔(dān)保:一般擔(dān)保指的是民事?lián)?，是為了確保債權(quán)的實現(xiàn)而由債務(wù)人或第三人所設(shè)定的擔(dān)保?？梢?，兩者雖同為擔(dān)保但具有根本的不同，因此我國擔(dān)保法規(guī)定的抵押、質(zhì)押方式對財產(chǎn)保全擔(dān)保并不能直接適用。從我國目前的立法和司法實踐中來看，法院在進行財產(chǎn)保全擔(dān)保程序時只參照《擔(dān)保法》的部分規(guī)定:關(guān)于《擔(dān)保法》規(guī)定不需要辦理登記的部分動產(chǎn)抵質(zhì)押，可直接適用《擔(dān)保法》進行，而規(guī)定需要辦理登記的，司法實踐中，法院通常對有關(guān)產(chǎn)權(quán)證書進行扣押，并向登記機關(guān)發(fā)協(xié)助函說明情況，要求登記機關(guān)在訴訟期間停止辦理有關(guān)擔(dān)保財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓手續(xù)。

司法實踐中，申請人以房產(chǎn)為其申請財產(chǎn)保全提供擔(dān)保的情況較多，對于此類以不動產(chǎn)為財產(chǎn)保全提供實物擔(dān)保的，登記機構(gòu)是否可以為之辦理抵押登記?司法實踐中較為普遍的做法是，只需當(dāng)事人向人民法院提出申請并提交房屋權(quán)屬證書，即可對其申請的財產(chǎn)保全設(shè)立實物擔(dān)保。因此，這種擔(dān)保權(quán)的設(shè)立與一般不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)設(shè)立的條件不同，其并不以登記為生效的要件，登記機構(gòu)只是協(xié)助法院將該房屋進行查封，查封的目的是保證日后可以執(zhí)行，而與擔(dān)保的生效無關(guān)。在這種情況下，房屋登記簿上記載的是查封信息，并非抵押登記信息。

筆者認(rèn)為，這種做法存在一定的弊端。首先，這種財產(chǎn)保全擔(dān)保名義上是擔(dān)保，實際操作結(jié)果只是對財產(chǎn)進行查封與凍結(jié)。我國《物權(quán)法》明確規(guī)定登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效條件，不登記不發(fā)生物權(quán)變動?？梢?，此時登記部門在登記簿上僅記載房屋的查封信息而非抵押登記信息，故未為該房屋設(shè)立抵押權(quán)。抵押的意義在于，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人可以就抵押物獲得優(yōu)先受償。財產(chǎn)保全擔(dān)保所對應(yīng)的債務(wù)即因保全錯誤為被申請人或案外人造成的財產(chǎn)損失。若只作為保全擔(dān)保的房屋進行查封而未設(shè)定抵押權(quán)，當(dāng)出現(xiàn)債務(wù)人資不抵債，需要拍賣該房屋用以清償多個其他債務(wù)時，該債務(wù)可能因為屬于沒有優(yōu)先受償權(quán)的一般債務(wù)，而最終得不到足額的受償。因此，若將作為財產(chǎn)保全擔(dān)保的房屋進行抵押登記，則為債權(quán)人即被申請保全人設(shè)定了優(yōu)先受償權(quán)，保護其債權(quán)得以實現(xiàn)，即當(dāng)保全錯誤為被申請人或案外人造成的財產(chǎn)損失時，該損失可得到全面的補償。

第5篇：財產(chǎn)保全的效力規(guī)定范文

【關(guān)鍵詞】仲裁 保全 管轄

按照我國法律規(guī)定，仲裁機構(gòu)無權(quán)直接裁定是否采取保全措施。如果因為對方當(dāng)事人的行為，或者因為其他原因，使仲裁裁決有不能或者難以執(zhí)行的危險，又或是為了對證據(jù)的證明力進行保全，避免證據(jù)將來有滅失或者難以取得的危險，當(dāng)事人提出保全申請的，仲裁機構(gòu)應(yīng)將其申請?zhí)峤挥泄茌牂?quán)的人民法院作出裁定。

申請財產(chǎn)保全的管轄

國內(nèi)仲裁程序中申請財產(chǎn)保全的管轄。我國《仲裁法》并未規(guī)定在國內(nèi)仲裁程序中當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)由仲裁機構(gòu)提交給何地何級的法院，而是在第二十八條第二款規(guī)定“依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院”。但2012年修訂后的《民事訴訟法》同樣未就此做出明確規(guī)定，所以只能從司法解釋中尋找確定管轄法院的依據(jù)。

根據(jù)《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（下文簡稱《執(zhí)行規(guī)定試行》）第十一條，在國內(nèi)仲裁程序中，當(dāng)事人如欲申請財產(chǎn)保全，應(yīng)由仲裁機構(gòu)提交給被申請人住所地或者被申請保全的財產(chǎn)所在地的基層人民法院作出裁定并執(zhí)行。據(jù)此，對在國內(nèi)仲裁程序中申請財產(chǎn)保全的管轄可以明確兩點：第一，從地域管轄的角度講，應(yīng)當(dāng)是被申請人住所地或者是被申請保全的財產(chǎn)所在地的法院；第二，從級別管轄的角度講，應(yīng)當(dāng)是基層人民法院。

但是，對于級別管轄的問題尚有斟酌余地。因為從有關(guān)仲裁的管轄規(guī)定來看，無論是申請確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，還是申請撤銷仲裁裁決，抑或申請執(zhí)行仲裁裁決，均被限定為僅中級人民法院才具有管轄權(quán)。既然前述三類事項在確定級別管轄時已經(jīng)不再區(qū)分國內(nèi)仲裁和涉外仲裁，再考慮到財產(chǎn)保全與嗣后的執(zhí)行程序具有較緊密的聯(lián)系，財產(chǎn)保全如再堅持“內(nèi)外有別”的做法是否適宜，值得反思。筆者建議在今后出臺新的規(guī)定時應(yīng)采取一視同仁的做法，無論國內(nèi)仲裁程序中的財產(chǎn)保全還是涉外仲裁程序中的財產(chǎn)保全，均由中級人民法院行使管轄權(quán)。

涉外仲裁程序中申請財產(chǎn)保全的管轄。根據(jù)修訂后的《民事訴訟法》第二百七十二條規(guī)定，在涉外仲裁程序中，當(dāng)事人如欲申請財產(chǎn)保全，仲裁機構(gòu)應(yīng)將其申請?zhí)峤唤o被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院。這一規(guī)定既明確了涉外仲裁程序中申請財產(chǎn)保全的地域管轄，即被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地法院，也明確了級別管轄，即中級人民法院。

這一規(guī)定與《執(zhí)行規(guī)定試行》第十二條的規(guī)定內(nèi)涵一致，區(qū)別在于后者將第二個地域連接點表述為“被申請保全的財產(chǎn)所在地”。今后再頒布司法解釋時應(yīng)當(dāng)注意術(shù)語使用的統(tǒng)一，特別是要注意司法解釋與法律相銜接，這樣才能更好地保障立法的規(guī)范。

關(guān)于涉外仲裁程序中申請財產(chǎn)保全還有一點需要明確，即其不屬于《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》（下文簡稱《涉外管轄規(guī)定》）中需要集中管轄的與仲裁相關(guān)的事項，所以滿足地域管轄要件的中級人民法院均可以行使管轄權(quán)。

海事海商糾紛仲裁程序中申請海事請求保全的管轄。海事海商糾紛中并無“財產(chǎn)保全”一說，與之相近的概念是“海事請求保全”。關(guān)于二者的區(qū)別并非本文關(guān)注的對象，但從性質(zhì)上講鑒于海事請求保全亦屬保全，且系針對被申請人的財產(chǎn)而采取的強制措施，所以也放在財產(chǎn)保全部分進行分析。

《關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》（下文簡稱《海事訴訟解釋》）第二十一條第二款規(guī)定：“如果有關(guān)糾紛已經(jīng)提交仲裁，但涉案財產(chǎn)在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人向財產(chǎn)所在地的海事法院提出海事請求保全申請的，海事法院應(yīng)當(dāng)受理?！笨梢钥闯?，只要涉案財產(chǎn)在中國境內(nèi)，財產(chǎn)所在地的海事法院就有資格受理海事請求保全申請，其實行的仍舊是專屬管轄的模式，即僅財產(chǎn)所在地的海事法院具有管轄權(quán)。不過第二十一條與《仲裁法》存在明顯沖突。根據(jù)后者的規(guī)定，在仲裁程序中申請財產(chǎn)保全，當(dāng)事人不能直接向法院提出申請，而需由仲裁機構(gòu)向法院提交申請，這也是為了充分體現(xiàn)對仲裁的支持。二者規(guī)定的不一致，需要引起注意。

基于《仲裁法解釋》第十二條第三款有關(guān)確認(rèn)海事海商仲裁協(xié)議效力的管轄的規(guī)定精神，在規(guī)定的地點沒有海事法院的，由就近的海事法院行使管轄權(quán)，今后出臺新規(guī)定時也可以明確受理海事請求保全亦遵循此操作模式。結(jié)合以上兩點分析，建議將海事海商糾紛仲裁程序中申請海事請求保全的管轄表述為：“如果有關(guān)糾紛已經(jīng)提交仲裁，但涉案財產(chǎn)在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人提出海事請求保全申請的，仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交財產(chǎn)所在地的海事法院裁定；上述地點沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄?！?/p>

申請證據(jù)保全的管轄

國內(nèi)仲裁程序中申請證據(jù)保全的管轄。根據(jù)《仲裁法》第四十六條規(guī)定，當(dāng)事人如欲申請證據(jù)保全，仲裁機構(gòu)應(yīng)將其申請?zhí)峤唤o證據(jù)所在地的基層人民法院。這一條規(guī)定在《執(zhí)行規(guī)定試行》第十一條中再次得以體現(xiàn)，只是兩者的表述微有差別。據(jù)此，對于國內(nèi)仲裁程序中申請證據(jù)保全就可以明確兩點：第一，應(yīng)由基層人民法院行使管轄權(quán)；第二，該基層人民法院位于證據(jù)所在地。

涉外仲裁程序中申請證據(jù)保全的管轄。根據(jù)《仲裁法》第六十八條的規(guī)定，在涉外仲裁程序中，當(dāng)事人如欲申請證據(jù)保全，仲裁機構(gòu)應(yīng)將其申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的中級人民法院。這一條規(guī)定與《執(zhí)行規(guī)定試行》第十二條也是相互呼應(yīng)的，而差別同樣只存在于措辭中。因此，對于在涉外仲裁程序中申請證據(jù)保全也可以明確兩點：第一，應(yīng)由中級人民法院行使管轄權(quán)；第二，該中級人民法院位于證據(jù)所在地。

關(guān)于涉外仲裁程序中的證據(jù)保全還有一點需要明確，即該事項同樣不屬于《涉外管轄規(guī)定》要求的需要集中管轄的三類與仲裁相關(guān)的案件之一，所以任何一個滿足地域管轄要件的中級人民法院均可以行使管轄權(quán)。

海事海商糾紛仲裁程序中申請證據(jù)保全的管轄。根據(jù)《海事訴訟解釋》第四十七條第二款規(guī)定，在仲裁程序中如當(dāng)事人向中國海事法院提出證據(jù)保全申請，并提供被保全的證據(jù)在中國領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)證據(jù)的，海事法院應(yīng)當(dāng)受理。這里涉及兩個問題：第一，當(dāng)事人直接向海事法院提出證據(jù)保全申請，是否與《仲裁法》的規(guī)定相沖突；第二，受理申請的海事法院的地域管轄不明確。

既然《仲裁法》已經(jīng)規(guī)定在仲裁程序中證據(jù)保全不能夠由當(dāng)事人自行向法院提出申請，所以在制定《海事訴訟解釋》時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循《仲裁法》的規(guī)定，既確保仲裁程序的規(guī)范有序，也保證法律與司法解釋的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。第二個問題盡管在實踐中可能不會造成大的問題，但是作為解釋本身就是要彌補法律規(guī)定的不完善，建議參照《仲裁法解釋》第十二條第三款以及《執(zhí)行規(guī)定試行》第十二條規(guī)定，在今后出臺新規(guī)定時表述為“如果有關(guān)糾紛已經(jīng)提交仲裁，當(dāng)事人提出海事證據(jù)保全申請的，仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交證據(jù)所在地的海事法院裁定；上述地點沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄?！?/p>

申請行為保全的管轄

涉外仲裁程序中申請行為保全的管轄。行為保全是2012年《民事訴訟法》修訂后在保全部分新增的一種保全類型?！吨俨梅ā分胁]有關(guān)于行為保全的規(guī)定。不過，《民事訴訟法》第二百七十二條已經(jīng)把舊法表述的“財產(chǎn)保全”修改為“保全”，即已將行為保全納入到涉外仲裁的規(guī)定之中。據(jù)此，在涉外仲裁程序中申請行為保全的，應(yīng)由被申請人住所地中級人民法院管轄。

海事海商糾紛仲裁程序中申請海事強制令的管轄?！逗Ｊ略V訟法》第四章專章規(guī)定了海事強制令，并在第五十一條明確了其是為了避免海事請求人的合法權(quán)益遭受侵害，而責(zé)令被請求人作出或者不作出一定行為的強制措施，這與《民事訴訟法》第一百條“責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”的有關(guān)行為保全的規(guī)定如出一轍?！逗Ｊ略V訟法》本身并未明確仲裁程序中如何處理請求人提出的海事強制令申請，而是由《海事訴訟解釋》第四十一條第二款作出了規(guī)定，即“有關(guān)糾紛已經(jīng)提交仲裁的，當(dāng)事人向中華人民共和國的海事法院提出海事強制令申請，并向法院提供可以執(zhí)行海事強制令的相關(guān)證據(jù)的，海事法院應(yīng)當(dāng)受理?！笨梢钥闯?，在海事海商糾紛仲裁程序中涉及申請海事強制令的，亦由海事法院受理。但是該規(guī)定仍舊存在前述有關(guān)海事海商糾紛仲裁程序中申請證據(jù)保全所存在的問題，即不應(yīng)當(dāng)事人直接向法院提出申請，同時地域管轄也不夠明晰。

對仲裁程序中申請行為保全管轄規(guī)定的進一步完善。結(jié)合《民事訴訟法》第二百七十二條有關(guān)涉外仲裁程序中申請保全以及第一百零一條第一款有關(guān)訴前行為保全的規(guī)定，建議今后出臺新規(guī)定時將被申請人住所地法院作為仲裁程序中申請行為保全和海事強制令的管轄法院。針對級別管轄的問題，筆者認(rèn)為，統(tǒng)一規(guī)定由中級人民法院行使管轄權(quán)。海事海商糾紛仲裁中申請海事強制令由海事法院專屬管轄，如果被申請人住所地沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。

第6篇：財產(chǎn)保全的效力規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：預(yù)告登記制度;請求權(quán);《物權(quán)法》

《物權(quán)法》第20條規(guī)定了預(yù)告登記制度，其內(nèi)容為：當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)的效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。

一、預(yù)告登記的概念

預(yù)告登記，指為保全一項以將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)、變更、廢止為目的的請求權(quán)而進行的不動產(chǎn)登記。這種登記是不動產(chǎn)登記的特殊類型。其本質(zhì)特征是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力，也就是說，進行了預(yù)告登記的請求權(quán)，對后來發(fā)生的與該項請求權(quán)內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權(quán)的處分行為，具有對抗的效力。預(yù)告登記發(fā)端于普魯士法上規(guī)定的異議登記制度，德國民法繼承了普魯士法，用異議登記制度代替了以前保全物權(quán)的預(yù)告登記制度，同時承認(rèn)了保全債權(quán)請求權(quán)的預(yù)告登記制度，后瑞士、日本、中國臺灣地權(quán)民法紛紛吸納?，F(xiàn)代各國對預(yù)告登記一詞的翻譯不盡相同，其中日本稱為“假登記”。我國過去對此翻譯并不一致，有暫先登記、預(yù)登記、預(yù)先登記等，《物權(quán)法》采用了“預(yù)告登記”的稱謂。

二、預(yù)告登記的價值

預(yù)告登記的目的在于保護債權(quán)請求權(quán)。而請求權(quán)依據(jù)法理，不應(yīng)該納入不動產(chǎn)物權(quán)的登記。但在現(xiàn)實生活中，權(quán)利人所期待的未來發(fā)生的物權(quán)變動對自己有極為重要的意義，而法律也認(rèn)可這種變動對權(quán)利人的意義，并以法律加以保障。如：無住房者購買預(yù)售的住房，因涉及其住房權(quán)這種生存權(quán)即基本人權(quán)，因此在法律上承認(rèn)買受人獲得指定的房屋的權(quán)利有特殊保護的必要，但是，因為購房者與預(yù)售者訂立的合同，只享有請求權(quán)的保護，而請求權(quán)沒有排他的效力，因此，購房者無法防止預(yù)售者以更高的價錢將房子售予他人，而如果房主將房子以高價轉(zhuǎn)讓給他人并進行登記，在此情形下，則購房者只能夠請求房主承擔(dān)違約責(zé)任，而不能行使所有權(quán)請求權(quán)。但是，如果購房者在購房時將他的這一請求權(quán)進行預(yù)告登記，因預(yù)告登記具有物權(quán)排他的效力，故預(yù)售者一方任何違背預(yù)告登記的內(nèi)容而處分的行為均為無效。這樣，購房者將來肯定能夠獲得進行預(yù)告登記后的房屋。由此可以看出，預(yù)告登記對解決類似住房預(yù)售這樣一些敏感的社會問題有著特殊作用，在其他關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)中，基本情形與此類似，預(yù)告登記原則價值基礎(chǔ)在于：所有權(quán)固然應(yīng)得到法律的保障，但土地、房屋等不動產(chǎn)具有不可替代的價值，當(dāng)合同相對人所期待的未來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動對其有極為重要的意義時，作為利益平衡機制的法律，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)同這種變動對相對人的意義，從而保障這種變動效果的實現(xiàn)。它符合民法上誠實信用原則和禁止權(quán)利濫用原則的要求，在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，在不動產(chǎn)交易中，由于追求利益，經(jīng)常會有違約行為的發(fā)生，而違約方常常是經(jīng)濟上的強者，相對人常常是弱者，故建立預(yù)告登記制度，符合保護弱者的價值取向[1]。

三、《物權(quán)法》中預(yù)告登記制度的主要內(nèi)容

(一)現(xiàn)行預(yù)告登記制度的適用范圍

《物權(quán)法》規(guī)定預(yù)告登記的目的在于保全將來變動不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，而該不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)發(fā)生的依據(jù)為當(dāng)事人雙方所簽訂的協(xié)議，請求權(quán)的對象為不動產(chǎn)物權(quán)，所保全的請求權(quán)的具體內(nèi)容為設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更、或消滅不動產(chǎn)物權(quán)。

《物權(quán)法》的規(guī)定有助于通過協(xié)議而進行不動產(chǎn)交易雙方通過預(yù)告登記來明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。但在現(xiàn)實生活中，不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)除了交易雙方的協(xié)議而產(chǎn)生的之外，是否還包括其他的形式而產(chǎn)生的請求權(quán)？預(yù)告登記除不動產(chǎn)物權(quán)之外，對某些特殊的動產(chǎn)交易是否也可以實施預(yù)告登記?

(二)預(yù)告登記的效力范圍

預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。這體現(xiàn)了預(yù)告登記的效力為保全權(quán)利。對于預(yù)告登記后，未經(jīng)登記權(quán)利人同意的情況下，債務(wù)人所為的處分行為，不產(chǎn)生物權(quán)上的效力，包括兩個方面的含義：一是處分該不動產(chǎn)而簽訂的合同有效。二是雖合同有效，但該合同實際上無法履行，不能產(chǎn)生不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立或變動的結(jié)果，即無法辦理過戶登記或抵押登記等手續(xù)。對于進行了預(yù)告登記的不動產(chǎn)能否列入破產(chǎn)財產(chǎn)以及針對同一不動產(chǎn)進行若干次預(yù)告登記，在實現(xiàn)物權(quán)時是否有先后順序之別，《物權(quán)法》中沒有相應(yīng)的內(nèi)容規(guī)定。

(三)預(yù)告登記的成立及失效

根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，預(yù)告登記成立的條件是當(dāng)事人的約定，即雙方當(dāng)事人意思表示一致。但如果債務(wù)人一方不同意或不協(xié)助債權(quán)人辦理登記時，債權(quán)人的權(quán)利如何實現(xiàn)呢？《物權(quán)法》關(guān)于預(yù)告登記失效規(guī)定了兩個方面的原因：一是債權(quán)的消滅。因為預(yù)告登記的目的是保護債權(quán)請求權(quán)的實現(xiàn)，因此，當(dāng)債權(quán)消滅時，預(yù)告登記失去其存在的意義。另一方面是權(quán)利行使期間的經(jīng)過。《物權(quán)法》規(guī)定的期間為自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月。因為預(yù)告登記在保護債權(quán)人請求權(quán)時，亦是對債務(wù)人行使物權(quán)的限制，如果債權(quán)人能夠行使權(quán)利卻懈于行使，使債務(wù)人處于不利狀態(tài)，那么，為平衡雙方的利益，法律規(guī)定了這一期間，并且該期間為除斥期間，但預(yù)告登記失效后，雙方當(dāng)事人還應(yīng)如何操作，法律上欠缺規(guī)定。

四、預(yù)告登記制度的完善

通過以上對該制度內(nèi)容的分析，可以看出該制度在規(guī)定上還存在著一些漏洞，以下結(jié)合國內(nèi)外立法經(jīng)驗來探尋該制度的完善之路。

(一)擴大預(yù)告登記的使用范圍

對于預(yù)告登記的范圍，《德國民法典》第883條規(guī)定：為保全目的在于轉(zhuǎn)讓或者廢止一項土地上的物權(quán)請求權(quán)，或者土地上負(fù)擔(dān)的物權(quán)請求權(quán)，或者變更這些物權(quán)的內(nèi)容或其順位的請求權(quán)，可以在土地登記簿中將其納入預(yù)告登記。被保全的請求權(quán)附條件或者附期限時，預(yù)告登記也為許可?！度鹗棵穹ǖ洹返?59條第1款規(guī)定:需法定預(yù)登記的，如先買權(quán)及買回權(quán)、買受權(quán)、租賃權(quán)等個人權(quán)利，得在不動產(chǎn)登記簿上預(yù)登記。第960條第1項規(guī)定：因下列之一種原因，得預(yù)登記對土地的處分限制：(1)官方為保全有爭執(zhí)的或有待執(zhí)行的請求權(quán)所的命令；(2)出質(zhì)、破產(chǎn)或遺產(chǎn)延期分割；(3)屬法定預(yù)登記的，如家宅的設(shè)定及后位繼承人的繼承權(quán)等權(quán)利。根據(jù)我國“臺灣土地法”第79條規(guī)定，預(yù)告登記適用于保全下列請求權(quán)：(1)關(guān)于土地權(quán)利移轉(zhuǎn)或使其消滅之請求權(quán);(2)土地權(quán)利內(nèi)容或次序變更之請求權(quán)；(3)附條件或期限之請求權(quán)?！薄度毡静粍赢a(chǎn)登記法》第2條規(guī)定：假登記于下列各項情形進行：(1)未具備登記申請程序上需要的條件時；(2)欲保全前條所載權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或者消滅的請求權(quán)時。上述請求權(quán)為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同[2]。

參照德國、瑞士、日本以及中國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，使預(yù)告登記真正涵蓋需要保全的請求權(quán)，更加有效地發(fā)揮其作用，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴大預(yù)告登記的適用范圍。具體而言，應(yīng)增加以下幾個方面的請求權(quán)：(1)因物權(quán)變動時間或條件尚未具備的附條件或附期限的不動產(chǎn)請求權(quán)。(2)對一些特殊的動產(chǎn)，如飛機、船舶、汽車，其物權(quán)變更以登記為公示方法，因此，其變更請求權(quán)也應(yīng)該納入請求權(quán)的范圍。(3)一些特殊的不動產(chǎn)請求權(quán)，如國有土地使用權(quán)、建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)也可以通過預(yù)告登記來進行保護。而預(yù)告登記的請求權(quán)，除因雙方協(xié)議外，還應(yīng)該包括法院的判決、裁定產(chǎn)生的請求權(quán)，因法律規(guī)定而產(chǎn)生的請求權(quán)，政府的行政決定產(chǎn)生的請求權(quán)。

(二)增加預(yù)告登記的效力范圍

預(yù)告登記除權(quán)利保全效力之外，還應(yīng)增加預(yù)告登記的順位保全效力以及破產(chǎn)保護效力。

預(yù)告登記的順位保全效力，其具體內(nèi)容是，當(dāng)預(yù)告登記推至物權(quán)登記時，不動產(chǎn)權(quán)利的順位不是依物權(quán)登記日期確定，而是以預(yù)告登記的日期為準(zhǔn)加以確定。如《德國民法典》第883條第3款規(guī)定：請求權(quán)如以讓與一項物權(quán)為目的，則請求權(quán)的順位依預(yù)告登記確定。為什么這樣規(guī)定的目的在于，被保全的請求權(quán)的順位被確定在預(yù)告登記之時，也就確定物權(quán)登記的順位，從而使所有權(quán)轉(zhuǎn)移請求權(quán)能夠順利實現(xiàn)。

預(yù)告登記的破產(chǎn)保護效力，即在相對人破產(chǎn)，但請求權(quán)的履行期限尚未屆至或履行條件并未成就時，權(quán)利人可以將作為請求權(quán)標(biāo)的不動產(chǎn)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)，從而使請求權(quán)發(fā)生指定效果的效力。如《德國破產(chǎn)法》24條規(guī)定：為保全破產(chǎn)人的土地權(quán)利，或破產(chǎn)人所為登記的權(quán)利讓與、消滅或權(quán)利內(nèi)容、順位變更請求權(quán)，在登記簿內(nèi)記入預(yù)告登記時，債權(quán)人對破產(chǎn)管理人得請求履行。

(三)完備預(yù)告登記的成立以及失效規(guī)定

權(quán)利人在進行預(yù)告登記時，雖然當(dāng)事人之間存在有效的協(xié)議，但債務(wù)人不同意或不協(xié)助債權(quán)人辦理登記，則債權(quán)人的權(quán)利應(yīng)如何實行？在此情形下，當(dāng)事人之間存在有效協(xié)議下，債務(wù)人拒絕履行協(xié)助義務(wù)，債權(quán)人應(yīng)有權(quán)向法院提出申請，由法院依照非訴程序作出裁定，權(quán)利人可照裁定向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。

關(guān)于預(yù)告登記的實效，根據(jù)梁慧星教授主持的《物權(quán)法草案建議稿》第37條規(guī)定：預(yù)告登記所保全的請求權(quán)的權(quán)利人屆時不行使權(quán)力的，其利害關(guān)系人可以申請涂銷該預(yù)告登記。被涂銷的預(yù)告登記，自涂銷時喪失其效力。梁教授提出的預(yù)告登記實效后所采取的涂銷制度的實施值得借鑒，因為在預(yù)告登記失效后，在預(yù)告登記簿中卻還有相應(yīng)的記載，因此，為完善預(yù)告登記制度，還應(yīng)該建立涂銷制度。而涂銷的后果，則是消滅一項具有物權(quán)效力的權(quán)利，并且把涂銷預(yù)告登記的申請權(quán)賦予一切利害關(guān)系人，目的亦是促使經(jīng)濟秩序早日恢復(fù)正常。

(四)新增預(yù)告登記義務(wù)人享有的抗辯權(quán)

《德國民法典》第886條規(guī)定對關(guān)于預(yù)告登記請求權(quán)的消除：對預(yù)告登記所保全的請求權(quán)涉及的土地或物權(quán)的享有人，對此項請求權(quán)有持續(xù)的排除性抗辯權(quán)時，可以請求解除保全請求權(quán)人權(quán)利的預(yù)告登記。

建立預(yù)告登記制度的目的，是對請求權(quán)的實現(xiàn)提供有力保障，但并不改變請求權(quán)原來的法律關(guān)系。義務(wù)人享有的針對請求權(quán)人的抗辯權(quán)，是根據(jù)請求權(quán)本來法律關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利。如在商品房預(yù)售合同中，購房人享有交付房屋的請求權(quán)，出售人享有支付價款的請求權(quán)，雙方進行預(yù)告登記。雖然購房人取得了房屋的所有權(quán)的請求權(quán)得到預(yù)告登記的保護，但購房人不能夠按約定繳納購房款，出售人仍可以行使抗辯權(quán)，可以請求登記機關(guān)解除預(yù)告登記。因此，該登記未改變合同所產(chǎn)生的法律關(guān)系，更不能消除義務(wù)人的抗辯權(quán)。因此《物權(quán)法》應(yīng)新增對于預(yù)告登記所保全的請求權(quán)所涉及的相應(yīng)承擔(dān)義務(wù)之人，其抗辯權(quán)不因預(yù)告登記制度而消除。

至于義務(wù)人的抗辯權(quán)，產(chǎn)生的原因有很多，如合同法上不安抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)等等，具體的抗辯權(quán)，根據(jù)具體法律關(guān)系產(chǎn)生而不同。

參考文獻

第7篇：財產(chǎn)保全的效力規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：債權(quán)人撤銷權(quán)；形成權(quán)；請求權(quán)

債權(quán)人撤銷權(quán)亦稱“撤銷訴權(quán)”或者“廢罷訴權(quán)”，是指當(dāng)債務(wù)人所為的減少其財產(chǎn)的行為危害債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為了保全債權(quán)而請求法院予以撤銷該行為的權(quán)利。債權(quán)人撤銷權(quán)起源于羅馬法，后世各國法對羅馬法上的撤銷權(quán)制度的繼受一般是兩方面的：一方面在破產(chǎn)法上規(guī)定債權(quán)人的撤銷權(quán)；另一方面又規(guī)定在破產(chǎn)外債權(quán)人的撤銷權(quán)?，F(xiàn)代各國法上一般都規(guī)定有債權(quán)人的撤銷權(quán)，破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)與破產(chǎn)外的撤銷權(quán)性質(zhì)上也無不同。我國《民法通則》中未規(guī)定債權(quán)人的撤銷權(quán)，但是我國《合同法》第 74 條、75 條明確確立了債權(quán)人撤銷權(quán)制度。債權(quán)人撤銷權(quán)是債權(quán)的保全方式之一，是為防止因債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)減少而導(dǎo)致債權(quán)不能實現(xiàn)的現(xiàn)象出現(xiàn)。

對債權(quán)人撤銷權(quán)是否為形成權(quán)，理論界存在著巨大爭議，那是因為債權(quán)人撤銷權(quán)的行使是撤銷債務(wù)人與第三人間的行為，從而使債務(wù)人與第三人間已成立的法律關(guān)系被破壞，當(dāng)然地涉及第三人，故它不能基于當(dāng)事人單方意思表示，而必須借助于法院或者仲裁機關(guān)，才能使得法律關(guān)系得以產(chǎn)生、變更或者消滅。關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的性質(zhì)大體上存在形成權(quán)說、請求權(quán)說、折中說、責(zé)任說、訴權(quán)說等多種理論學(xué)說。

1、請求權(quán)說

請求權(quán)說的觀點是，撤銷權(quán)的實質(zhì)為對于因債務(wù)人的行為而受有利益的第三人請求其所得利益的權(quán)利，根據(jù)該說請求撤銷之訴為給付之訴。

此說又稱債權(quán)說，是德國和瑞士民法的通說。此說認(rèn)為債權(quán)人撤銷權(quán)的本質(zhì)為對于因債務(wù)人的行為受有利益的第三人，債權(quán)人可以直接請求其返還財產(chǎn)的權(quán)利。撤銷的效果，僅生債權(quán)的請求權(quán)，而不發(fā)生溯及的物權(quán)效力，使物權(quán)當(dāng)然回復(fù)為債務(wù)人所有。至于構(gòu)成此債權(quán)的原因為何，此說又可分為：基于法律規(guī)定之返還請求權(quán)和基于侵權(quán)行為之返還請求權(quán)；這類似于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)等觀點。因此說認(rèn)為債權(quán)人撤銷權(quán)為實體法上的請求權(quán)，依此請求權(quán)提起的撤銷之訴為給付之訴。

2、形成權(quán)說

此說又稱撤銷權(quán)說或物權(quán)說，日本、德國及臺灣部分學(xué)者持此說。此說認(rèn)為債權(quán)人撤銷權(quán)具有 實體法上形成權(quán)的性質(zhì)，債權(quán)人可以自己的意思表示，以訴的方式使債務(wù)人與第三人間的法律行為 的效力溯及的消滅。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的效果，因債務(wù)人的詐害行為原歸屬受益人的權(quán)利自始失其 效力，復(fù)歸于債務(wù)人。關(guān)于債權(quán)人行使撤銷權(quán)之后如何請求受益人或轉(zhuǎn)得人返還財產(chǎn)與債務(wù)人，此 說又可分為三種不同觀點：（1）第一種觀點認(rèn)為債權(quán)人于行使撤銷權(quán)之后，若受益人或轉(zhuǎn)得人仍占 有標(biāo)的物的，債權(quán)人自己對于受益人或轉(zhuǎn)得人不得直接請求返還，而只能基于代位權(quán)代債務(wù)人行使 其權(quán)利。此種觀點又稱為極端的形成權(quán)說。（2）第二種觀點認(rèn)為債權(quán)人于提起撤銷之訴時，可以同 時提起代位之訴，聲明請求返還財產(chǎn)或賠償于債務(wù)人或自己。該觀點認(rèn)為返還財產(chǎn)之請求雖須以撤 銷權(quán)的行使為前提，但卻非撤銷權(quán)行使的當(dāng)然效力。（3）第三種觀點，認(rèn)為債權(quán)人于行使撤銷權(quán)之 后，若受益人或轉(zhuǎn)得人仍占有標(biāo)的物的，可依撤銷之訴的有效判決直接請求其返還，而無須借助代 位權(quán)制度。該觀點認(rèn)為返還財產(chǎn)之請求，為撤銷權(quán)行使后的效果而非撤銷權(quán)的本體。

3、責(zé)任說

責(zé)任說是形成說的新發(fā)展。該說認(rèn)為，債權(quán)人并不需要請求受益人返還利益，即得將其視為 債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，從而申請法院對其強制執(zhí)行。依責(zé)任說，撤銷的效果是使撤銷的相對人 處于以其取得的財產(chǎn)對債務(wù)人的債務(wù)負(fù)責(zé)的狀態(tài)；只需要對受益人或轉(zhuǎn)得人提起撤銷權(quán)訴訟，不必以債務(wù)人為被告。該訴訟性質(zhì)上為強制執(zhí)行容忍訴訟，或稱責(zé)任訴訟。日本有少數(shù)學(xué)者 持此說，但由于我國并未采用“以責(zé)任法的無效為效果，”故該說在我國不是很合適。

4、折衷說

折衷說認(rèn)為，債權(quán)人的撤銷權(quán)不僅以撤銷債務(wù)人與第三人間的行為內(nèi)容，而且含有請求恢復(fù)原狀以取得債務(wù)人財產(chǎn)的作用，因而兼具形成權(quán)與請求權(quán)雙重性質(zhì)。上述諸說，以折衷說為通說。

折衷說為法國民法通說，日本、臺灣學(xué)者亦多持此說，受此影響，我國大陸學(xué)者一般亦采此說。此說認(rèn)為債權(quán)人撤銷權(quán)為撤銷債務(wù)人的行為，且使債務(wù)人的財產(chǎn)上地位回復(fù)原狀的權(quán)利。債權(quán)人撤銷權(quán)兼具請求權(quán)與形成權(quán)兩種性質(zhì)，就其撤銷債務(wù)人與受益人間的行為而言，為形成權(quán)，具有形成之訴的性質(zhì)；就其得請求受益人將財產(chǎn)返還于債務(wù)人而言，則為請求權(quán)，具有給付之訴的性質(zhì)。

該說認(rèn)為撤銷權(quán)行使的結(jié)果如即可達到債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)回復(fù)原狀的目的時，債權(quán)人僅須訴請撤銷，如單純之撤銷上不能達此目的時，債權(quán)人并得同時訴請財產(chǎn)返還或損害賠償。折衷說認(rèn)為債權(quán)人撤銷權(quán)兼具請求權(quán)與形成權(quán)，但在請求權(quán)說與形成權(quán)說中，何者居于主要地位，在學(xué)界不無爭論。

關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的法律規(guī)定主要有：

《合同法》第七十四條因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

《合同法》第七十五條撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

民事權(quán)利的基本分類主要有四種，即支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)和形成權(quán)。就單一從債權(quán)人撤銷權(quán)的定義來看，它似乎更接近于形成權(quán)。但就其深層次的含義來分析，就會發(fā)現(xiàn)沒有那么簡單。

從2005年司法考試卷三第58題官方答案中可以得知，對于該問題持的否定態(tài)度.理論基礎(chǔ)是：對于合同保全中的債權(quán)人的撤銷權(quán)的性質(zhì)，理論界的通說是折中說，也就是說該撤銷權(quán)既不是請求權(quán)，也不是形成權(quán)，是一種具有綜合性質(zhì)的權(quán)利.這一說法的理論背景是理論上對債權(quán)人撤銷權(quán)的性質(zhì)定位.司考中按是否須經(jīng)過法院或仲裁機關(guān)，可以分為單純形成權(quán)和形成訴權(quán)。對于單純形成權(quán)，行使人將意思通知相對人即可產(chǎn)生效力（形成法律關(guān)系）。對于形成訴權(quán)，需經(jīng)法院判決認(rèn)可才能形成法律關(guān)系。法律將利害關(guān)系重大者規(guī)定為形 成訴權(quán)。例如：《合同法》第 54 條的合同撤銷權(quán)須經(jīng)過法院或者仲裁機關(guān)，第 74 條規(guī)定的 保全撤銷權(quán)須經(jīng)過法院（不能經(jīng)過仲裁機關(guān)）。

民事權(quán)利中的形成權(quán)是指權(quán)利人得以自己一方的意思表示而使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利，它的特點是形成權(quán)的特點有：（1）按一方意志就可以形成法律關(guān)系。（2）行使形成權(quán)的行為是單方法律行為。只要有權(quán)利人一方的意思表示就足以使權(quán)利 發(fā)生法律效力。（3）行使形成權(quán)的行為不得撤銷。（4）行使形成權(quán)不得附條件和附期限。而法律規(guī)定債權(quán)人行使撤銷權(quán)必須向法院或者仲裁機構(gòu)或申請仲裁，才能發(fā)生撤銷的法律效果，單就第74條規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)的性質(zhì)和作用，理論界也存在爭議。因為依照該規(guī)定，債權(quán)人行使撤銷權(quán)的效力體現(xiàn)在兩個方面：一是使債務(wù)人與第三人的行為或者債務(wù)人的單方行為得以撤銷；二是請求法院執(zhí)行債務(wù)人回歸的財產(chǎn)以清償債務(wù)。前一種效力是形成權(quán)的效力體現(xiàn)，后一種效力則是請求權(quán)的效力體現(xiàn)。所以它并非單純的形成權(quán)。（作者單位：河南師范大學(xué)）

參考文獻：

[1]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版；

[2]梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版；

[3]黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版；

[4]張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)2000年版；

第8篇：財產(chǎn)保全的效力規(guī)定范文

 

關(guān)鍵詞：強制措施 財產(chǎn)保全 立案 審理

一、當(dāng)事人的爭議一旦經(jīng)立案進入到訴訟程序，這種爭議的事實既處于一種待確定的狀態(tài)，雙方當(dāng)事人應(yīng)遵循訴訟的原則，保持這種爭議事實及相關(guān)財產(chǎn)于一種相對穩(wěn)定狀態(tài)，然而一旦一方不遵循該規(guī)定或有不遵循的現(xiàn)實可能性，對與當(dāng)事人爭議有關(guān)的財產(chǎn)進行轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅，那么將使訴訟失去實際價值，使執(zhí)行成為泡影，因此說財產(chǎn)保全對執(zhí)行在標(biāo)的上有重要的保障性。

二、財產(chǎn)保全分為訴前保全和訴訟保全，這兩者分別發(fā)生在立案前和訴訟中，在這一時間里，當(dāng)事人之間的爭議處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，如果雙方爭議所涉及的財產(chǎn)處于情況緊急的狀態(tài)，而不采取財產(chǎn)保全這一確定財產(chǎn)狀態(tài)的強制措施，而案件生效的法律文書又未產(chǎn)生，缺乏執(zhí)行的依據(jù)，很可能使利害關(guān)系人的合法權(quán)益遭受到不可彌補的現(xiàn)實危險，即使等到生效的法律文書產(chǎn)生，也將難以或無法執(zhí)行，因此說財產(chǎn)保全在保障執(zhí)行的作用中有著黃金的時間段，如果錯過很難挽回。

三、財產(chǎn)保全的對象是指案件的標(biāo)的物，呆供站起來執(zhí)行法院判決的財物或利害關(guān)系人請求予以保全的財物，即對財產(chǎn)保全對象的描述都著重于“將來”一種不確定狀態(tài)，因此我們在采取這一措施時，都強調(diào)安全性，申請人必須交納足額的擔(dān)保，否則法院將依法駁回申請，即一旦申請人的申請失實，給對方造成損失，將可進行及時的賠償，因此，說財產(chǎn)保全措施在保障執(zhí)行的同時，具有絕對的安全性和可適用性。

第9篇：財產(chǎn)保全的效力規(guī)定范文

    ( )(立案庭號) 字第 號

    申請人____________

    被申請人__________

    ________仲裁委員會在受理仲裁____與____仲裁一案中,于____年____月____日將____請求對____所屬________予以扣押(查封或凍結(jié))的申請?zhí)峤槐驹簣?zhí)行。

    經(jīng)審查,本院認(rèn)為,____________.依照________的規(guī)定,裁定如下:________________.

    如不服本裁定,可向本院申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

    審判員____________ ____年____月____日(院印)

    本件與原本核對無異

    書記員____________

    附:

    一、首部依次寫明以下事項:

    1.制作文書的法院名稱2.文書名稱3.文書編號4.當(dāng)事人的基本情況

    二、正文

    1.案件來源。表述為:“________仲裁委員會在受理________與________仲裁一案中”。在其中的空白處依次填寫受案的仲裁機構(gòu)名稱,雙方當(dāng)事人姓名或名稱以及案由。

    2.提交財產(chǎn)或證據(jù)保全的情況。表述為:“于____年____月____日將____請求對____所屬____予以扣押(查封或凍結(jié))的申請?zhí)峤槐驹簣?zhí)行?！逼渲械目瞻滋幰来翁顚懼俨脵C構(gòu)向執(zhí)行法院提交財產(chǎn)或證據(jù)保全的日期,申請人的姓名或名稱,被申請人的姓名或名稱,保全財產(chǎn)的名稱、數(shù)量及所在地點或證據(jù)的名稱、數(shù)量(頁數(shù)或型號、盤數(shù))等。

    3.在“經(jīng)審查,本院認(rèn)為____________,”之后的空白處寫明準(zhǔn)許或不準(zhǔn)許財產(chǎn)或證據(jù)保全請求的理由。

    4.在“依照________的規(guī)定,裁定如下:”的空白處寫明裁定所依據(jù)的法律條款項。

    5.寫明裁定結(jié)果。分兩種情況:

    第一、準(zhǔn)許財產(chǎn)或證據(jù)保全請求的,寫:“對____所屬____予以扣押(查封或凍結(jié))?！逼渲械目瞻滋幰来螌懨鞅槐Ｈ说男彰蛎Q,保全財產(chǎn)的名稱、數(shù)量及所在地點或證據(jù)的名稱、數(shù)量(頁數(shù)或型號、盤數(shù))等。

    第二、不準(zhǔn)許財產(chǎn)或證據(jù)保全請求的,寫:“駁回仲裁申請人____的財產(chǎn)或證據(jù)保全申請?！逼渲械目瞻滋帉懨魃暾埲诵彰蛎Q。

    6.裁定的法律效力。表述為:“如不服本裁定,可向本院申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。”

    三、尾部應(yīng)當(dāng)依次寫明以下事項:

    1.執(zhí)行員署名。

    2.制發(fā)本文書的時間(年月日)。即簽發(fā)法律文書的日期,而不是承辦人擬稿書寫的日期。

    3.制作本文書的人民法院的院印。其位置應(yīng)當(dāng)在制作日期的上側(cè),要求上不壓正文,下要騎年蓋月,必須不偏不斜,保持公正、嚴(yán)肅,文字、國徽必須清晰。