財產(chǎn)保全的相關(guān)規(guī)定精選(九篇)
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第1篇：財產(chǎn)保全的相關(guān)規(guī)定范文
關(guān)鍵詞：輪候查封制度；立法現(xiàn)狀；查封標(biāo)的物
中圖分類號：DF5 文獻標(biāo)志碼：A文章編號：1673－291X（2011）11－0152－02
我國的輪候查封制度借鑒于德、日等國的“再查封制度”及美、英等國的“優(yōu)先分配制度”。通過同一法院或不同法院對同一查封財產(chǎn)以“前后相序”的錯位式查封對法院的多個查封行為予以認可，這對規(guī)范當(dāng)前人民法院查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)措施，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，切實解決當(dāng)前“執(zhí)行難”的痼疾，具有重要意義。
一、關(guān)于輪候查封制度概念的思考
輪候查封制度發(fā)端于2004年2月10日最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部聯(lián)合的法發(fā)[2004]5號文件，即《關(guān)于人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（以下簡稱《通知》）。依《通知》第19條、第20條之規(guī)定，在我國確立了輪候查封制度，只不過其范圍限于土地使用權(quán)、房屋這兩種最典型的不動產(chǎn)；其后， 2005年1月1日實施的最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），將輪候查封制度適用的范圍擴大到所有的財產(chǎn)，依《規(guī)定》第28條，規(guī)定了普遍意義上的輪候查封制度。而后，公安部2008年8月16日修訂的《機動車登記工作規(guī)范》第54條對機動車輛的輪候查封問題予以明確規(guī)定；國土資源部于2007年12月30日公布的《土地登記辦法》第67條對于土地使用權(quán)的輪候查封登記進行了細化規(guī)定。
基于以上相關(guān)規(guī)定，通說認為，“輪候查封就是對其他人民法院已經(jīng)查封的財產(chǎn)，執(zhí)行法院依次按時間先后在登記機關(guān)進行登記，或者在該其他人民法院進行記載，排隊等候，查封依法解除后，在先的輪候查封自動轉(zhuǎn)化為正式查封的制度?！盵1]但筆者認為，該定義拘泥于相關(guān)規(guī)定，未能反映我國的司法實際，其中的一個問題是同一法院不同職能部門也可能發(fā)生輪候查封，如立案庭與民庭進行的訴前保全或訴中保全措施與執(zhí)行庭的執(zhí)行措施也有可能發(fā)生輪候查封的情形；同一法院在其他法院登記的輪候查封，在原查封依法解除后，同一法院在先的輪候查封自動轉(zhuǎn)化為正式查封，也會發(fā)生同一法院數(shù)查封形成輪候查封的情形。
基于以上分析，筆者認為，我國的輪候查封制度，是指對其他人民法院或同一法院不同職能部門已經(jīng)查封的財產(chǎn)，執(zhí)行法院在登記機關(guān)進行登記或者在其他人民法院進行記載，查封依法解除后，在先的輪候查封自動轉(zhuǎn)化為正式查封的制度。
二、我國輪候查封制度的立法背景及立法現(xiàn)狀
2004年2月10日前，我國民訴并未規(guī)定輪候查封制度，針對多個法院對同一查封財產(chǎn)的查封、凍結(jié)，僅簡單規(guī)定“不得重復(fù)查封、凍結(jié)”，如《民事訴訟法》第94條第4款及《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第282條之規(guī)定。由此可見，重復(fù)查封是法律所排斥和禁止的。然而，對于其后因保全和執(zhí)行的需要所必須的查封如何處理，并無相關(guān)的制度設(shè)計，而僅以“不得重復(fù)查封、凍結(jié)”的原則性規(guī)定顯然難以遏制惡意逃債人通過形式上 “合法”的手段逃避債務(wù)。以房地產(chǎn)為例，依據(jù)法律規(guī)定，如果該房地產(chǎn)已被足額全部查封，則后來準備查封的單位不得重復(fù)查封；若該房地產(chǎn)未被足額全部查封，則可對其余值進行查封。這樣的制度設(shè)計使得惡意逃債人有隙可乘，例如債務(wù)人可與第三人串通虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，由第三人請求法院查封其財產(chǎn)，率先進行財產(chǎn)保全，這樣就使被查封財產(chǎn)有了一個“金剛不壞之身”，使得真實合法的債權(quán)難以實現(xiàn)。而且，該做法與世界較為通行的民事執(zhí)行規(guī)則不符，“事實上，目前在世界上其他國家的民事執(zhí)行立法中，一般都允許實行再查封，關(guān)鍵是如何有序地查封。”[2]
基于此，《通知》中首先在土地使用權(quán)、房屋這兩種最典型的不動產(chǎn)領(lǐng)域確立了輪候查封制度，進而國土資源部于2007年12月30日公布的《土地登記辦法》中對于土地使用權(quán)的輪候查封登記進行了細化規(guī)定。其中，2005年1月1日實施的《規(guī)定》將輪候查封制度適用的范圍擴大到所有的財產(chǎn)，從而在我國確立了一般意義上的輪候查封制度。
三、我國輪候查封制度的幾個問題的思考
（一）輪候查封的效力問題
輪候查封作為查封的一種特殊情形，其效力并不等同于查封的效力。筆者認為，查封的生效與輪候查封的生效是兩個既有聯(lián)系又具有根本區(qū)別的概念，輪候查封的生效并不當(dāng)然引起查封的生效，從本質(zhì)上講，輪候查封在效力上具有期待性和不確定性，即輪候查封是一種期待權(quán)，是否能夠?qū)嶋H引起查封的效力并不是確定的。
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于查封法院全部處分標(biāo)的物后輪候查封的效力問題的批復(fù)》（2007年9月11日法函[2007]100號）之規(guī)定，“根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋[2004]15號）第二十八條第一款的規(guī)定，輪候查封、扣押、凍結(jié)自在先的查封、扣押、凍結(jié)解除時自動生效，故人民法院對已查封、扣押、凍結(jié)的全部財產(chǎn)進行處分后，該財產(chǎn)上的輪候查封自始未產(chǎn)生查封、扣押、凍結(jié)的效力?！庇纱丝梢姡海?）輪候查封并不當(dāng)然引起查封的效力，自人民法院送達協(xié)助執(zhí)行通知書并完成輪候查封登記時起，輪候查封生效，但輪候查封的生效并不意味著查封的生效，輪候查封的生效與否取決于查封在先的法院對于查封標(biāo)的物的處理情況。（2）查封在先的法院對于查封標(biāo)的物的處理情況直接影響輪候查封的效力。具體說來，查封法院依法解除對查封標(biāo)的物查封后，排列在先的輪候查封自動轉(zhuǎn)為查封，產(chǎn)生查封的效力；查封法院對查封標(biāo)的物全部處理，排列在后的輪候查封自動失效，并不實際產(chǎn)生查封的效力；查封法院對查封標(biāo)的物部分處理的，對剩余部分，排列在后的輪候查封自動轉(zhuǎn)為查封，對該剩余部分產(chǎn)生查封的效力。因此，輪候查封只有在查封在前的法院對查封物不處理或處理后尚有剩余時，才能發(fā)生查封效力，否則并不實際產(chǎn)生查封的效力。
（二）輪候查封的主體問題
關(guān)于輪候查封的主體問題，依據(jù)《規(guī)定》第二十八條之規(guī)定，輪候查封的主體應(yīng)為“其他人民法院”，即針對該查封標(biāo)的物，存在一個查封法院，同時又存在一個或多個輪候查封法院，而正在對該查封標(biāo)的物采取查封措施的查封法院與已經(jīng)送達協(xié)助執(zhí)行通知書并進行了輪候查封登記的輪候查封法院必須為“其他人民法院”。這里關(guān)鍵是對“其他”的文義解釋，現(xiàn)代漢語中對“其他”的解釋主要有：（1） 不是先提到的或早已明白的；（2） 另外的；（3） 更多的，額外的。由此可見，依據(jù)對“其他人民法院”的文義解釋，“其他人民法院”不包括同一人民法院。
筆者認為，對于法律的解釋要實事求是，符合立法原意，不能僅從字面意義的解釋出發(fā)，更要注重法律解釋的合理性原則。合理性在此是指合乎情理、公理、道理。堅持合理性原則，（1）就要符合社會現(xiàn)實和社會公理；（2）堅持尊重公序良俗；（3）順應(yīng)客觀規(guī)律和社會發(fā)展趨勢，尊重科學(xué)；（4）要以黨的政策和國家政策為指導(dǎo)[3]。因此，法律解釋只有結(jié)合立法背景，深入了解立法意圖，把握立法原意，才能更好地理解和適用法律。
從《規(guī)定》第28條的規(guī)定看，關(guān)于輪候查封的主體其表述為“其他人民法院”，從一般意義來理解，輪候查封應(yīng)限制在不同法院之間，否則就有重復(fù)查封之嫌，為法律所禁止。但筆者認為，在此應(yīng)依輪候查封制度的立法目的來對該規(guī)定進行擴大解釋：設(shè)立輪候查封制度主要是為了彌補我國民事訴訟法關(guān)于查封制度設(shè)計上的不足。依據(jù)我國民訴相關(guān)規(guī)定，針對查封制度，僅簡單規(guī)定“不得重復(fù)查封、凍結(jié)”，也即當(dāng)物或權(quán)利一旦被查封，就可對抗與其同時或隨于其后的查封；輪候查封制度的確立，使物或權(quán)利被查封后，僅可對抗與其同時的查封，而與其前后相序的查封，其效力則可“無縫”對接，避免了惡意逃債人利用兩個查封的“時間差”來轉(zhuǎn)移財產(chǎn)逃避債務(wù)，這應(yīng)該是輪候查封制度最直接的立法目的。從此目的來看，兩個查封來自同一法院并不影響輪候查封制度目的的實現(xiàn)及法的公平性；相反，如僅因當(dāng)事人在同一法院，就不能適用輪候查封制度，使當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保護，這與情理不符，更與輪候查封制度的立法目的相悖。有關(guān)學(xué)者也認為，無論是不同法院，還是同一法院，也無論是否同一債權(quán)人，只要不是同一個債權(quán)，都應(yīng)當(dāng)允許對已被查封的財產(chǎn)進行輪候查封[4]。因此，筆者認為輪候查封制度不應(yīng)僅適用于不同法院之間，在同一法院也應(yīng)同樣適用，只有這樣，才能最大限度地保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。
（三）輪候查封的適用階段
關(guān)于輪候查封的適用階段，筆者認為，依據(jù)《規(guī)定》之規(guī)定，應(yīng)并無異議，即輪候查封制度不僅適用于民事執(zhí)行過程中，也應(yīng)適用于民事程序的全過程。
具體而言，《規(guī)定》開宗明義的立法目的是：“為了進一步規(guī)范民事執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)措施，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益?！睋?jù)此，輪候查封制度僅適用于民事案件執(zhí)行過程應(yīng)并無異議；然而，依據(jù)《規(guī)定》第四條之規(guī)定：“訴訟前、訴訟中及仲裁中采取財產(chǎn)保全措施的，進入執(zhí)行程序后，自動轉(zhuǎn)為執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)措施，并適用本規(guī)定第二十九條關(guān)于查封、扣押、凍結(jié)期限的規(guī)定。”很顯然，由于《規(guī)定》第四條之規(guī)定，實際上《規(guī)定》開宗明義所明確的輪候查封制度的適用階段已得到了修正，即該制度實際上已不限于民事執(zhí)行階段，訴訟前、訴訟中及仲裁中采取財產(chǎn)保全措施而涉及的查封同樣可以適用輪候查封制度，否則，如果輪候查封制度僅適用于民事執(zhí)行階段，該《規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定不僅不能規(guī)范人民法院的查封、扣押、凍結(jié)措施，反而將會引起查扣措施使用過程中的混亂和不公平，影響法律適用的統(tǒng)一性。因此，筆者認為，輪候查封制度不應(yīng)僅僅適用于民事執(zhí)行過程中，而且還應(yīng)適用于訴前、訴中及仲裁中的保全措施中，即：輪候查封制度適用于民事程序的全過程。
參考文獻：
[1] 王飛鴻.《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》的理解與適用[J].人民司法，2004，（12）：8-12.
[2] 童兆洪，林翔榮，方永新.改革：執(zhí)行發(fā)展與創(chuàng)新的時代召喚[J].法律適用，2002，（7）：14-21.
第2篇：財產(chǎn)保全的相關(guān)規(guī)定范文
一、信用擔(dān)保參與財產(chǎn)保全的現(xiàn)狀
信用擔(dān)保是由信用擔(dān)保機構(gòu)與債權(quán)人約定以保證的方式為債權(quán)人提供擔(dān)保，當(dāng)被擔(dān)保人不能按合同約定履行債務(wù)時，由擔(dān)保人進行代償，承擔(dān)債務(wù)人的責(zé)任或履行債務(wù)，是一種信譽證明和資產(chǎn)責(zé)任結(jié)合在一起的金融中介行為。我國信用擔(dān)保機構(gòu)的發(fā)展源于國家為解決中小企業(yè)融資難問題而進行的探索，經(jīng)過近二十年的發(fā)展，到目前已成為一個新興的、初具規(guī)模和實力的朝陽行業(yè)，其業(yè)務(wù)范圍也逐漸擴展到司法訴訟領(lǐng)域。
擔(dān)保機構(gòu)為企業(yè)申請保全向法院提供擔(dān)保，業(yè)務(wù)流程與為企業(yè)向銀行貸款提供擔(dān)?；鞠嗤?。不同的是擔(dān)保機構(gòu)與申請企業(yè)達成協(xié)議后，并不與法院簽訂合同，而是向法院出具擔(dān)保函。在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，信用擔(dān)保機構(gòu)已經(jīng)較頻繁地參與財產(chǎn)保全，在中西部地區(qū)也正在拓展司法擔(dān)保方面的業(yè)務(wù)，我院近兩年來就受理過3次信用擔(dān)保。
法院在審查信用擔(dān)保時比較謹慎，主要擔(dān)憂信用擔(dān)保會不會是空頭支票？目前，信用擔(dān)保參與財產(chǎn)保全尚無法律法規(guī)予以規(guī)范，各地的做法也不同，對待信用擔(dān)保的態(tài)度呈現(xiàn)較大的差異。
二、信用擔(dān)保參與財產(chǎn)保全無法律障礙
根據(jù)我國民事訴訟法第92-96條的有關(guān)規(guī)定，財產(chǎn)保全是指人民法院在訴訟開始前或訴訟過程中，依申請或依職權(quán)對有關(guān)財產(chǎn)采取的保護性、限制性措施。財產(chǎn)保全裁定的作出和執(zhí)行將對被保全人的生產(chǎn)經(jīng)營活動和日常生活帶來一定影響甚或損失，為此民訴法規(guī)定保全申請人需提供相應(yīng)擔(dān)保：在訴前保全中，申請人必須提供擔(dān)保；在訴中保全中，申請人原則上應(yīng)提供擔(dān)保；申請人提供的擔(dān)保，其價額應(yīng)與所申請保全的價額大致相等。而且，被申請人可以提供擔(dān)保解除保全。
作為新興的擔(dān)保方式，信用擔(dān)保的核心是擔(dān)保機構(gòu)以其自有資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，以自身信用作為擔(dān)保，與傳統(tǒng)的擔(dān)保方式具有同樣的功能。財產(chǎn)保全中的擔(dān)保作為訴訟法上的擔(dān)保，核心仍然是保障被擔(dān)保人履行義務(wù)，當(dāng)被擔(dān)保人未履行義務(wù)時，由擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任。雖然信用擔(dān)保并不向債權(quán)人或法院提供實物資產(chǎn)作擔(dān)保，但其自有資產(chǎn)及商業(yè)信用可以作為保障。因此，信用擔(dān)保參與財產(chǎn)保全符合民訴法的相關(guān)規(guī)定。
三、人民法院對財產(chǎn)保全中信用擔(dān)保的規(guī)范
信用擔(dān)保介入司法訴訟領(lǐng)域，對于法院來說是個新問題，各個法院在是否接納及如何接納的問題上不統(tǒng)一，急需高院出臺有關(guān)規(guī)定予以規(guī)范。
我們認為，考慮到擔(dān)保的重要性及其風(fēng)險，結(jié)合保全擔(dān)保在審判實務(wù)中的需求及運作情況，法院在規(guī)范信用擔(dān)保時應(yīng)當(dāng)堅持以下基本原則：
1、區(qū)別對待原則。信用擔(dān)保機構(gòu)良莠不齊，在資本實力、風(fēng)險控制、經(jīng)營業(yè)績和商業(yè)信譽等方面存在較大的差別。因此，并不是每個擔(dān)保機構(gòu)都可以參與保全擔(dān)保。市高院應(yīng)當(dāng)結(jié)合各地的實際情況，對擔(dān)保機構(gòu)參與保全擔(dān)保的條件進行限定，排除實力弱小的機構(gòu)進入司法擔(dān)保業(yè)務(wù)領(lǐng)域。
2、適度與審慎原則。信用擔(dān)保與實物資產(chǎn)擔(dān)保相比，法院不易審查和控制，風(fēng)險較大。因此，我們認為，對于保全擔(dān)保而言，信用擔(dān)保的運用目前還不宜普遍化。另外，人民法院在審查信用擔(dān)保的過程中，一方面要謹慎；另一方面，如果情況允許，應(yīng)當(dāng)盡可能聽取對方當(dāng)事人的意見，尤其是在解除保全的案件中。
3、核準備案原則。信用擔(dān)保機構(gòu)在各級法院開展司法擔(dān)保業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)各高院審核同意并經(jīng)統(tǒng)一備案。市高院出臺有關(guān)規(guī)定后，符合條件并有意開展司法擔(dān)保業(yè)務(wù)的機構(gòu)應(yīng)持有關(guān)文件向市高院申請核準并備案。備案制有利于統(tǒng)一管理，建立靈活的進入退出機制，也減輕中、基層法院的審核壓力。
關(guān)于信用擔(dān)保機構(gòu)的條件，我們提出以下意見供參考：
1、擔(dān)保機構(gòu)參與保全擔(dān)保應(yīng)當(dāng)具備的基本條件。
（1）依法經(jīng)重慶市工商管理機關(guān)登記注冊并在管理機關(guān)備案。（2）在工商登記的經(jīng)營范圍應(yīng)當(dāng)明確有訴訟保全擔(dān)保業(yè)務(wù)。（3）注冊資本不應(yīng)少于1億元人民幣。（4）已經(jīng)建立完善的法人治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)。（5）建立嚴格的擔(dān)保評估制度，配備或聘請經(jīng)濟、法律、技術(shù)等方面的相關(guān)專業(yè)人才。（5）按規(guī)定有足額提取未到期責(zé)任準備金及風(fēng)險準備金，并實行專戶管理。（6）自有銀行存款每月余額不得低于注冊資本的60％。（7）擁有兩年以上完整經(jīng)營紀錄且連續(xù)兩年盈利。
具備以上條件的擔(dān)保機構(gòu)，有較強的資本實力和盈利能力，有較專業(yè)的管理團隊和治理結(jié)構(gòu)，基本能夠保證有足夠的實力承擔(dān)賠償責(zé)任，降低風(fēng)險。經(jīng)市高院登記備案后，可以在開展司法擔(dān)保業(yè)務(wù)。
2、擔(dān)保機構(gòu)參與個案擔(dān)保應(yīng)具備的特別條件。
（1）向受案法院提供完整的工商登記資料復(fù)印件一套，并與在高院備案的資料相符。（2）提供截至申請?zhí)峁?dān)保之上一工作日的已開展業(yè)務(wù)統(tǒng)計表、未到期責(zé)任準備金和風(fēng)險準備金銀行專戶對帳單。（3）單筆擔(dān)保金額不得超過擔(dān)保機構(gòu)實收資本的10%，擔(dān)保責(zé)任余額不得超過實收資本的5倍。（4）擔(dān)保責(zé)任為連帶責(zé)任擔(dān)保。（5）必要時人民法院可以要求擔(dān)保機構(gòu)交存一定比例的保證金。
第3篇：財產(chǎn)保全的相關(guān)規(guī)定范文
保險理賠委托書
本人姓名，身份證號碼(****)，聯(lián)系電話***，現(xiàn)委托某人姓名(身份證號碼*****)，于*年*月*日至*年*月*日前往辦理******號保單的生存金領(lǐng)取(理賠金領(lǐng)取)事宜，特此委托。
委托人***
*年*月*日
【保險理賠委托書填寫】
1. 哪些人有權(quán)填寫《理賠授權(quán)委托書》?
理賠申請人可授權(quán)他人代其辦理保險理賠的相關(guān)事宜。哪些人可作為理賠申請人，您可參閱《理賠申請書》的填寫指南。
2. 申請人可授權(quán)哪些人代辦保險理賠事宜?
您可以授權(quán)我公司的保單服務(wù)人員(業(yè)務(wù)員、保全員)代辦理賠，也可以委托您的律師、親屬、朋友等代辦，但您應(yīng)當(dāng)確認被委托人具備完全民事行為能力。
3. 申請人可以授權(quán)哪些事項由“受委托人”代辦?
您可以授權(quán)“受委托人”代辦“辦理理賠申請及受領(lǐng)退回的申請材料”、“受領(lǐng)理賠決定通知”、“受領(lǐng)續(xù)期核保決定通知”、“受領(lǐng)給付款項并簽字”、“簽訂理賠協(xié)議”等理賠相關(guān)事宜。但“受領(lǐng)給付款項并簽字”與“簽訂理賠協(xié)議”兩項授權(quán)權(quán)能較大，請您謹慎選擇。
根據(jù)中國保監(jiān)會規(guī)定“保險業(yè)務(wù)人員和保險營銷員不得接受被保險人或受益人委托代領(lǐng)保險金”，故如您委托保險業(yè)務(wù)員或保全員辦理理賠，請在“受領(lǐng)給付款項并簽字”權(quán)限項下勾選“不同意”。
4. 授權(quán)他人代辦理賠申請，是否《理賠申請書》即可由“受委托人”填寫?
授權(quán)他人代辦理賠申請，僅為授權(quán)他人代辦理賠相關(guān)手續(xù)，《理賠申請書》仍需由申請人親筆填寫并簽字確認。
5. 僅有一個申請人時，應(yīng)如何填寫《理賠授權(quán)委托書》?
僅有一個申請人時，您可只需填寫“委托人1”的相關(guān)內(nèi)容，其他委托人信息不填寫。
6. 申請人多于四人時，應(yīng)如何填寫《理賠授權(quán)委托書》?
申請人多于四人時，您可填寫多份《理賠授權(quán)委托書》，但請確保“權(quán)限”內(nèi)容相同。
【保險理賠委托書相關(guān)法律】
1：《中華人民共和國民法通則》的相關(guān)規(guī)定：
第六十三條 公民、法人可以通過人實施民事法律行為。
人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為，承擔(dān)民事責(zé)任。
第六十七條 人知道被委托的事項違法仍然進行活動的，或者被人知道人的行為違法不表示反對的，由被人和人負連帶責(zé)任。
第六十九條 有下列情形之一的，委托終止：
(一)期間屆滿或者事務(wù)完成;
(二)被人取消委托或者人辭去委托;
(三)人死亡;
(四)人喪失民事行為能力;
(五)作為被人或者人的法人終止。
2：《中華人民共和國合同法》的相關(guān)規(guī)定：
第三百九十六條 委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。
第三百九十七條 委托人可以特別委托受托人處理一項或者數(shù)項事務(wù)，也可以概括委托受托人處理一切事務(wù)。
第4篇：財產(chǎn)保全的相關(guān)規(guī)定范文
去年底，我租了幢臨街的房子開酒店，租期3年，租金按市場行情定為每年2萬元。合同是由房東擬的，其中有一條專門規(guī)定：“本合同租金所應(yīng)交納的稅金由承租方繳納?！蔽覐臎]想過自己租房子還要交什么稅，所以當(dāng)時也就沒在意。沒想到，前不久，稅務(wù)部門找房東收出租房屋的營業(yè)稅和個人所得稅時，房東卻找到我，他說這筆稅金按合同應(yīng)由我繳納。請問，這樣合法嗎?
黑龍江雞西李明偉
李明偉：
《合同法》第五十二條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。”稅收是國家以法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的形式授權(quán)實施的行政征收活動。稅收項目、納稅義務(wù)人(或稱納稅人)、稅率等均由法律、行政法規(guī)規(guī)定。《稅收征收管理法實施細則》第三條規(guī)定：“任何部門、單位和個人做出的與稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的決定一律無效……納稅人應(yīng)當(dāng)依照稅收法律、行政法規(guī)的規(guī)定發(fā)行納稅義務(wù)；其簽訂的合同、協(xié)議等與稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的，一律無效?！备鶕?jù)營業(yè)稅暫行條例和個人所得稅法的相關(guān)規(guī)定，對出租房屋獲取租金所應(yīng)繳納的營業(yè)稅、個人所得稅的納稅人是出租人，且營業(yè)稅的計稅基數(shù)是出租人向承租人所收取的全部價款和價外費用。你房東在合同中規(guī)定“本合同租金所應(yīng)交納的稅金由承租方繳納”，明顯具有偷稅、漏稅意圖，不僅企業(yè)非法轉(zhuǎn)移納稅義務(wù)，而且有非法降低計稅基數(shù)以便漏稅的嫌疑，違反了稅收征管規(guī)定，屬無效的合同條款。根據(jù)《合同法》第五十六條的規(guī)定，無效的合同條款自始沒有法律約束力，房東無權(quán)要求你承擔(dān)他自己應(yīng)繳的稅金。
能否對債務(wù)人的注冊商標(biāo)進行財產(chǎn)保全
周律師：
我單位和某化工廠一直有業(yè)務(wù)關(guān)系，雙方經(jīng)濟往來頻繁。前年我單位向該廠供應(yīng)原材料100噸，價值80多萬元，當(dāng)時因該廠流動資金緊張，他們未付現(xiàn)金而給我們打了一張欠條。自去年底以來，由于市場疲軟加上管理不善，該廠全面停產(chǎn)，面臨破產(chǎn)邊緣，因外欠太多，該廠的廠房、設(shè)備、土地都在銀行進行了抵押，除此之外已無別的財產(chǎn)可供執(zhí)行，但他們的注冊商標(biāo)在國內(nèi)是知名品牌，有較高的知名度，請問我廠能否請求對該注冊商標(biāo)進行財產(chǎn)保全，以保護自己的合法權(quán)益?
安徽岳西胡毛鋒
胡毛鋒：
你單位可以向人民法院申請保全某化工廠的注冊商標(biāo)使用權(quán)。
最高人民法院關(guān)于人民法院對注冊商標(biāo)權(quán)進行財產(chǎn)保全的解釋第一條規(guī)定：“人民法院根據(jù)民事訴訟法有關(guān)規(guī)定采取財產(chǎn)保全措施時，需要對注冊商標(biāo)權(quán)進行保全的，應(yīng)當(dāng)向國家工商行政管理局商標(biāo)局(以下簡稱商標(biāo)局)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，載明要求商標(biāo)局協(xié)助保全的注冊商標(biāo)的名稱、注冊人、注冊證號碼、保全期限以及協(xié)助執(zhí)行保全的內(nèi)容，包括禁止轉(zhuǎn)讓、注銷注冊商標(biāo)、變更注冊事項和辦理商標(biāo)權(quán)質(zhì)押登記等事項?！鄙虡?biāo)使用權(quán)也是一種權(quán)利，它可以給使用人帶來一定的經(jīng)濟效益，特別是知名商標(biāo)，其往往存在巨大的無形價值，根據(jù)上述規(guī)定，你單位可以請求法院對某化工廠的注冊商標(biāo)的使用權(quán)進行財產(chǎn)保全，人民法院會依法保護你單位的合法權(quán)益。
債務(wù)人沒有破產(chǎn)我還能否實現(xiàn)債權(quán)
張律師：
我是一名民營企業(yè)主，與某國有企業(yè)一直有業(yè)務(wù)往來。歷年來，該企業(yè)欠我的貨款累計4萬余元。我一直主張權(quán)利，該企業(yè)均以經(jīng)營不善為托辭，對債務(wù)一拖再拖。今年初，我得知該企業(yè)申請破產(chǎn)的消息，馬上向法院申請了債權(quán)。債權(quán)人會議開了兩次，破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案都因破產(chǎn)財產(chǎn)清償率為零而未得到通過。后來，法院裁定支持了分配方案。都說“債務(wù)必須清償”，不知道法院這種做法對不對，我是否還能實現(xiàn)債權(quán)，懇請答復(fù)。
湖南長沙王雨飛
第5篇：財產(chǎn)保全的相關(guān)規(guī)定范文
【關(guān)鍵詞】涉外仲裁 執(zhí)行 管轄 時效
自1995年《中華人民共和國仲裁法》頒布以來，經(jīng)過將近20年的時間，我國的涉外商事仲裁有了長足的發(fā)展。據(jù)中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會2012年統(tǒng)計，貿(mào)仲委在該年共受理涉外案件331件，當(dāng)事人涉及世界46個國家和地區(qū)。從龐大的案件數(shù)量及眾多的涉及國家或地區(qū)可以看出，國際貿(mào)易雙方在訂立合同時，樂于將貿(mào)易過程中產(chǎn)生的糾紛提交仲裁委加以解決，社會對于涉外仲裁的關(guān)注度也日漸提高，涉外仲裁肩負著為雙方當(dāng)事人的糾紛謀求最優(yōu)解決方案的重任。近年來，涉外商事仲裁案件的執(zhí)行，尤其是被執(zhí)行人及其財產(chǎn)均不在我國領(lǐng)域內(nèi)的執(zhí)行屢屢出現(xiàn)狀況，其中大多是因為在國內(nèi)沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)而使仲裁決定形同虛設(shè)。長此以往，這一問題無疑會對我國仲裁機構(gòu)的威信產(chǎn)生不良的影響，需要引起足夠的重視。通過以下這則案例我們可以一探究竟。
2006年9月18日，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會因A公司與B公司買賣合同糾紛一案作出裁決，要求B公司應(yīng)在裁決作出之日起三十日內(nèi)履行支付義務(wù)。B公司沒有在規(guī)定期限內(nèi)履行仲裁裁決。1991年《中華人民共和國民事訴訟法》（當(dāng)時適用）第二百六十六條規(guī)定，如被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在我國領(lǐng)域內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認和執(zhí)行。由于被執(zhí)行人B公司住所地以及可供執(zhí)行的其財產(chǎn)均不在我國領(lǐng)域內(nèi)，2007年8月27日，A公司向瑞士蘭茨堡法院申請承認和執(zhí)行該仲裁裁決，并提交了由中國中央翻譯社翻譯、經(jīng)上海市外事辦公室及瑞士駐上?？傤I(lǐng)事認證的仲裁裁決書翻譯件。同年10月25日，瑞士蘭茨堡法院以A公司所提交的仲裁裁決書翻譯件不能滿足《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下稱《紐約公約》）第四條關(guān)于“譯文由公設(shè)或宣誓之翻譯員或外交或領(lǐng)事人員認證”的規(guī)定為由，駁回A公司申請。此后，A公司又兩次向瑞士蘭茨堡法院遞交了分別由瑞士當(dāng)?shù)胤g機構(gòu)翻譯的仲裁裁決書翻譯件和由上海上外翻譯公司翻譯、上海市外事辦公室、瑞士駐上?？傤I(lǐng)事認證的仲裁裁決書翻譯件申請執(zhí)行。瑞士蘭茨堡法院分別于2009年3月17日、2010年8月31日再次以A公司所提交的仲裁裁決書翻譯文件沒有嚴格符合《紐約公約》第四條關(guān)于“由公設(shè)或宣誓之翻譯員或外交或領(lǐng)事人員認證”的規(guī)定為由駁回A公司的申請。此仲裁案件看似已無得到執(zhí)行的可能性。然而案件在2008年7月30日峰回路轉(zhuǎn)。當(dāng)天，A公司發(fā)現(xiàn)B公司有一批機器設(shè)備正在上海市浦東參加展覽。依照當(dāng)時《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零二條、第二百五十七條和《最高人民法院關(guān)于適用執(zhí)行程序若干問題的解釋》第八條、第九條的規(guī)定，被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)在我國領(lǐng)域內(nèi)的，對方當(dāng)事人可以向財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請執(zhí)行。A公司隨即于當(dāng)日向上海市第一中級人民法院申請執(zhí)行，該院于同日立案執(zhí)行并查封、扣押了B公司參展的一批機器設(shè)備。
從表面上來看，由于當(dāng)事人A公司敏銳地發(fā)現(xiàn)了對方在我國有可供執(zhí)行的財產(chǎn)并且及時地請求了法院實施財產(chǎn)保全措施，使得仲裁裁決得到了執(zhí)行，自身利益得到了維護，案件也最終得到了圓滿的解決。但是細細揣摩，就會發(fā)現(xiàn)其實本案的裁決最終得到執(zhí)行多少還是有些許幸運的成分。要不是B公司再次來到中國參展，中國法院根本不會有查封、扣押其財產(chǎn)的機會，而A公司訴諸瑞士法院以求仲裁得到執(zhí)行的希望被現(xiàn)實中三番五次的駁回證明也是渺茫的。裁決無從著手似乎是本案更加合乎邏輯的情形。要是本案真的按照這樣的結(jié)局發(fā)展，顯然是我們所無法接受的，這不僅僅是中國企業(yè)利益的損失，更是整個社會正義的損失。但是我們卻無能為力，因為現(xiàn)有的我國法律對于涉外仲裁中在我國領(lǐng)域內(nèi)無財產(chǎn)的一方當(dāng)事人沒有約束力，另一方當(dāng)事人只能請求其財產(chǎn)所在國的法院來迫使其履行仲裁裁決規(guī)定的義務(wù)從而維護自己的利益。倘若當(dāng)?shù)胤ㄔ骸跋麡O怠工”，“充耳不聞”，或者出于保護自身國民的目的，故意不執(zhí)行仲裁書的內(nèi)容，就極有可能使案件久拖不決，不了了之。一個公正的判決如果得不到強制力去執(zhí)行，只會是紙上談兵，毫無意義。同樣的，一個仲裁裁決再英明，無法執(zhí)行，無法使有過錯的一方得到懲罰，有損失的一方得到彌補，也只是形同虛設(shè)，仲裁的意義也將不復(fù)存在。
解決問題的關(guān)鍵其實就是健全涉外仲裁中的財產(chǎn)保全制度。世界各國紛紛立法完善該制度。這些國家對有權(quán)采取保全措施的機構(gòu)規(guī)定得較寬松，不僅法院可以依據(jù)仲裁機構(gòu)或當(dāng)事人的請求采取保全措施，法院還可直接授權(quán)仲裁庭作出財產(chǎn)保全措施或發(fā)出扣押標(biāo)的物的命令。1976年4月28日制定的《國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第26條、1985年《國際商事仲裁示范法》第17條都賦予仲裁庭采取財產(chǎn)保全的權(quán)利。在申請時間上，當(dāng)事人不僅可以在仲裁程序進行中申請財產(chǎn)保全，還可以在仲裁程序開始前申請財產(chǎn)保全。在當(dāng)事人能否直接申請的問題上各國一般均規(guī)定當(dāng)事人可以直接申請。反觀我國有關(guān)涉外仲裁財產(chǎn)保全的規(guī)定就很不完善，當(dāng)事人無權(quán)直接申請財產(chǎn)保全，只有法院才能采取保全措施，這對于保證仲裁裁決的執(zhí)行帶來很大問題。試想，在之前提到的案例中，如果在仲裁開始前就申請了財產(chǎn)保全，那么對于仲裁裁決的執(zhí)行就有了保障，不會再產(chǎn)生案例中B公司“賴賬”的行為了。
仲裁財產(chǎn)保全制度在維護仲裁的權(quán)威性，促進仲裁發(fā)展方面具有非常重要的意義。我國應(yīng)保證當(dāng)事人財產(chǎn)保全的申請權(quán)和提交權(quán)，增加相關(guān)規(guī)定，以滿足涉外仲裁發(fā)展的需要。
參考文獻：
[1]李雙元. 《國際私法學(xué)》北京大學(xué)出版社，2000.
第6篇：財產(chǎn)保全的相關(guān)規(guī)定范文
關(guān)鍵詞 債的撤銷權(quán) 撤銷權(quán)的行使范圍 優(yōu)先受償
中圖分類號：d923.6 文獻標(biāo)識碼：a
1債的撤銷權(quán)概述
債的撤銷權(quán)又稱“撤銷訴權(quán)”或“廢罷訴權(quán)”，是指債權(quán)人對于債務(wù)人所為的有害債權(quán)的行為有請求法院予以撤銷的權(quán)利。當(dāng)債務(wù)人所為的減少其財產(chǎn)的行為危害債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保全債權(quán)得請求法院予以撤銷該行為的權(quán)利。債權(quán)人撤銷權(quán)也為債權(quán)的保全方式之一，是為防止因債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)減少而致債權(quán)不能實現(xiàn)的現(xiàn)象出現(xiàn)。因債權(quán)人撤銷權(quán)的行使是撤銷債務(wù)人與第三人間的行為，從而使債務(wù)人與第三人間已成立的法律關(guān)系被破壞，當(dāng)然地涉及第三人。因此，債權(quán)人的撤銷權(quán)也為債的關(guān)系對第三人效力的表現(xiàn)之一。
債的撤銷權(quán)制度起源于羅馬法，由羅馬法執(zhí)行官保羅所創(chuàng)設(shè)，故又稱為保羅訴權(quán)。該制度創(chuàng)制的初衷在于解決在債務(wù)人破產(chǎn)的情況下如何有效地保護債權(quán)人的債權(quán)的問題。該制度被后世許多國家的法律所繼受移植，并根據(jù)本國現(xiàn)實需要不斷加以完善和發(fā)展。各國關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定都發(fā)生了很大變化包括：一是主觀要件被取消，主觀上無論是否是故意。二是處分財產(chǎn)無論是有償，還是無償放棄、轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人均可訴請法院予以撤銷。我國在1999年3月15日頒布的《中華人民共和國合同法》中正式確立了債權(quán)人撤銷權(quán)制度。
2撤銷權(quán)的行使范圍
《合同法》第74 條第2款規(guī)定“撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限?！贝颂幍摹皞鶛?quán)人債權(quán)”是指全體債權(quán)人的債權(quán)，還是指行使撤銷權(quán)的債權(quán)人債權(quán)？條文規(guī)定不明確，以致于在理解適用上造成分歧。實際上，這一分歧涉及到一個基本問題，即撤銷權(quán)行使的利益歸屬于全體債權(quán)人還是歸屬于行使撤銷的債權(quán)人。對此，不同國家、地區(qū)呈現(xiàn)了不同的立法例。如德國關(guān)于撤銷權(quán)的特別法第7條規(guī)定了行使撤銷權(quán)的債權(quán)人，就所請求的返還的財產(chǎn)，較其他債權(quán)人優(yōu)先受償?！斗▏穹ǖ洹返?167條第1款規(guī)定：“債權(quán)人對于債務(wù)人侵害其權(quán)利所為之行為，得以自己之名義撤銷之”。大陸法系國家理論界認為撤銷權(quán)的范圍原則上以該撤銷權(quán)人自己的債權(quán)額為限，未經(jīng)授權(quán)，不得代為行使其他債權(quán)人的撤銷權(quán)。
我國理論界對撤銷權(quán)行使范圍存在爭議，有學(xué)者認為，債權(quán)人行使撤銷權(quán)只能以自身的債權(quán)為基礎(chǔ)，撤銷的范圍只能及于為行使撤銷權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)，而非全體債權(quán)人的債權(quán)。也有學(xué)者認為，債權(quán)人的撤銷權(quán)行使的目的在于保全所有的債權(quán)，因而其行使范圍不以保全行使撤銷權(quán)的一般債權(quán)人享有的債權(quán)額為限，而應(yīng)以保全全體一般債權(quán)人的全部債權(quán)為限度。但筆者認為撤銷權(quán)行使范圍僅指作為撤銷之訴原告自身的債權(quán)范圍，不包括未行使撤銷權(quán)的其他債權(quán)人債權(quán)。所以，筆者認為對這種影響力極大的撤銷權(quán)，監(jiān)控力度應(yīng)加大，而不能如代位權(quán)一樣債權(quán)人可代其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人，并以全體債權(quán)人債權(quán)額為限行使代位權(quán)，而僅僅只能以自身的債權(quán)額為限行使撤銷權(quán)。
3我國撤銷權(quán)制度存在的問題及其解決建議
《合同法》規(guī)定了債權(quán)人行使撤銷權(quán)，但并未規(guī)定債權(quán)人對于其行使撤銷權(quán)后對債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)?！逗贤ń忉尅肺疵鞔_規(guī)定行使撤銷權(quán)的債權(quán)人可優(yōu)先受償，通說也認為，撤銷權(quán)人應(yīng)將行使撤銷權(quán)所得財產(chǎn)并入債務(wù)人的財產(chǎn)，作為主體債權(quán)人的共同擔(dān)保，撤銷權(quán)人不享有優(yōu)先受償權(quán)。筆者認為，這樣一種制度設(shè)計與學(xué)術(shù)理解，固然有其法理基礎(chǔ)，也有權(quán)利義務(wù)均衡的考慮，但是，其無法避免的弊端就是其無法刺激債權(quán)人行使撤銷權(quán)的積極性，從而使該制度形同虛設(shè)；而且，實際運作的結(jié)果可能是，在實現(xiàn)立法者所期盼的利益均衡機制的同時，又產(chǎn)生了新的不平衡，即撤銷權(quán)人無優(yōu)先受償權(quán)，其他債權(quán)人卻可以不勞而獲。因此，筆者主張應(yīng)當(dāng)賦予行使撤銷權(quán)的債權(quán)人一定范圍內(nèi)的財產(chǎn)直接受領(lǐng)權(quán)與優(yōu)先受償權(quán)。理由如下：第一，這是由撤銷權(quán)的性質(zhì)決定。如前所述，撤銷權(quán)在實質(zhì)上是一種實體法，法律賦予債權(quán)人撤銷權(quán)，不僅具有程序法上的意義，而且具有實體法上的意義。因此，撤銷權(quán)
使的結(jié)果也應(yīng)是不僅能給撤銷權(quán)人帶來程序上的意義，還能產(chǎn)生實體上的效果。第二，承認撤銷權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，不會必然損害其他債權(quán)人的利益。如果債權(quán)人明知債務(wù)人放棄到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的；或者債務(wù)人以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害而不行使撤銷權(quán)，就有理由認為該債權(quán)對債權(quán)人來說是不重要的，債權(quán)人就應(yīng)當(dāng)和承擔(dān)由此產(chǎn)生的風(fēng)險，而不應(yīng)該通過所謂“入庫原則”對其進行補救。因此，立法或司法解釋應(yīng)明確規(guī)定行使撤銷權(quán)的債權(quán)人在一定范圍內(nèi)的優(yōu)先受償權(quán)，以激發(fā)撤銷權(quán)人的積極性，更好地維護社會交易公平。
債權(quán)人撤銷權(quán)制度對于切實保障債權(quán)人的債權(quán)，維護交易安全有著重要的意義，是市場經(jīng)濟不可或缺的法律制度。債權(quán)人撤銷權(quán)制度突破了債的相對性原理，能有效地解決現(xiàn)實生活中所存在的“三角債”、“討債難”等現(xiàn)象，亦能有效地防止債務(wù)人隱匿財產(chǎn)、與第三人同謀而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)給第三人等各種不正當(dāng)?shù)奶颖軅鶆?wù)的行為。債的撤銷權(quán)制度在中國合同法上的應(yīng)用是適應(yīng)債權(quán)發(fā)展時代潮流的必然要求和反映，必將刺激債權(quán)人保障債權(quán)的積極性，必將為促進我國商事經(jīng)濟的繁榮提供強大的動力。
參考文獻
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[2] 韓世遠.合同法總論[m].北京：法律出版社，2008.
[3] 魏振瀛.民法（第三版）[m].北京：北京大學(xué)出版社＼高等教育出版社，2007.
第7篇：財產(chǎn)保全的相關(guān)規(guī)定范文
臨時性保全措施的稱謂來源于聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會主持制定的1985年《國際商事仲裁示范法》以及1976年的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》中所提及的“interim measures of protection”。在國際商會國際仲裁院1998年仲裁規(guī)則的英文文本中則稱為“conservatory and interim measures”。盡管名稱有所不同，但這些措施的本質(zhì)特征是相同的，具體表現(xiàn)在三個方面：第一，這些措施都是在爭議解決之前，即在仲裁裁決作出之前采取的，包括在仲裁程序開始之前或者在仲裁程序的進行之中采取的；第二，這些措施只是臨時性的；第三，采取這些措施的要求通常是緊急的，如果不采取這些措施，存在著可能給一方當(dāng)事人造成損害的威脅。
國際立法以及國際商事仲裁機構(gòu)在其仲裁規(guī)則中有關(guān)臨時措施的規(guī)定
在國際立法和知名國際商事仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則中，均規(guī)定了仲裁的臨時措施。有關(guān)臨時措施的國際立法，主要體現(xiàn)在《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）第17條之中。1985年《示范法》第17條規(guī)定：“除非當(dāng)事各方另有協(xié)議，仲裁庭經(jīng)當(dāng)事一方請求，可以命令當(dāng)事任何一方就爭議的標(biāo)的采取仲裁庭可能認為有必要的任何臨時性保全措施。仲裁庭可以要求當(dāng)事任何一方提供有關(guān)此種措施的適當(dāng)?shù)膿?dān)保?！?/p>
雖然上述規(guī)定明確了仲裁庭有權(quán)作出采取臨時措施的決定并且有權(quán)令申請人提供與該臨時措施有關(guān)的適當(dāng)擔(dān)保，但是該條規(guī)定對于準予采取臨時措施的條件，決定所采用的形式以及臨時措施在別國的承認與執(zhí)行等問題均未有涉及。正是基于上述原因，2006年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會對其1985年《示范法》作了修訂。第17條由原來的“仲裁庭命令采取臨時措施的權(quán)力”一個條款擴展為“臨時措施和初步命令”一章，下設(shè)“臨時措施”、“初步命令”、“適用于臨時措施與初步命令的規(guī)定”、“臨時措施的承認與執(zhí)行”、“法院的臨時措施”共五小節(jié)11個條款，全面規(guī)定了仲裁庭下令采取臨時措施的權(quán)力、臨時措施的種類、準予采取臨時措施的條件、初步命令的申請和下達初步命令的條件、初步命令的具體制度、臨時措施的修改、中止和終結(jié)、臨時措施的擔(dān)保、當(dāng)事人的披露義務(wù)、臨時措施的費用承擔(dān)和損害賠償、臨時措施的承認與執(zhí)行以及法院的臨時措施等問題。
在主要的國際仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則中，以2012年《國際商會仲裁規(guī)則》為例，其第28條也規(guī)定：第一，除非當(dāng)事人另有約定，案卷移交仲裁庭后，經(jīng)當(dāng)事人申請，仲裁庭可以裁令實施其認為適當(dāng)?shù)呐R時措施或保全措施。仲裁庭可以要求提出請求的當(dāng)事人提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，以作為裁令采取該等措施的條件。這些措施應(yīng)采用裁令的形式，說明依據(jù)的理由，或者在仲裁庭認為適當(dāng)?shù)臅r候，采用裁決的形式。第二，在案卷移送仲裁庭之前，或者在案卷移送之后適當(dāng)?shù)那樾蜗?，?dāng)事人可以向有管轄權(quán)的司法機關(guān)申請采取臨時措施或保全措施。當(dāng)事人向司法機關(guān)申請采取該等措施，或申請執(zhí)行仲裁庭作出的前述裁令，均不視為對仲裁協(xié)議的破壞或放棄，并不得影響由仲裁庭保留的有關(guān)權(quán)力。該等申請以及司法機關(guān)采取的任何措施都必須毫無遲延地通知秘書處。秘書處應(yīng)將這些情況通知仲裁庭。
又如2010年《瑞典斯德哥爾摩仲裁院仲裁規(guī)則》、2013年《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》以及2013年修訂的《美國仲裁協(xié)會商事仲裁規(guī)則及調(diào)解程序》等均規(guī)定了類似的臨時緊急救濟措施。
我國商事仲裁中臨時措施制度的立法現(xiàn)狀及其缺陷
相比國際立法和國際仲裁規(guī)則中關(guān)于臨時措施的規(guī)定，中國可以說還沒有關(guān)于臨時措施的法定概念。長期以來，我國《民事訴訟法》、《仲裁法》中與之相對應(yīng)的概念是“財產(chǎn)保全和證據(jù)保全”。
我國《仲裁法》第28條規(guī)定，一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全。當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院。申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。同時，《仲裁法》第46條規(guī)定，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當(dāng)事人可以申請證據(jù)保全。當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院。此外，《仲裁法》第68條還規(guī)定，涉外仲裁的當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，涉外仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的中級人民法院。
與《示范法》和世界上許多國家的仲裁法相比，我國法律中針對仲裁的爭議事項采取救濟保全措施的規(guī)定與國際通行做法還存在著一定的差距。這主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
1.臨時措施的僅由法院決定。
在2006年參與修改《示范法》的過程中，我國政府以商法行政函26號的方式表明了如下立場：“……中國法律并沒有賦予仲裁庭作出有關(guān)保全措施的權(quán)力，也未賦予仲裁庭命令采取臨時措施和初步命令的權(quán)力……”無論是財產(chǎn)保全，還是證據(jù)保全，我國現(xiàn)行仲裁立法與實踐都不允許仲裁庭作出采取臨時措施的決定，而是由仲裁機構(gòu)將當(dāng)事人要求采取保全措施的申請，轉(zhuǎn)交給對此有管轄權(quán)的法院來作出決定。
從世界各國的立法與實踐來看，多數(shù)國家的法律均允許仲裁庭與仲裁協(xié)議項下的與爭議有關(guān)的臨時性保全措施，如瑞士、德國、美國、印度、英國、法國、瑞典等國家的法律均明確規(guī)定了仲裁庭享有就臨時措施作出裁定的權(quán)力。這一立法的理論依據(jù)是：既然法律已經(jīng)允許當(dāng)事人將特定的爭議提交仲裁解決，那么仲裁庭就有權(quán)就仲裁協(xié)議項下的爭議它所認為適當(dāng)?shù)谋Ｈ胧?/p>
此外，從國際商事仲裁的發(fā)展趨勢來看，《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》以及大部分知名國際商事仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則都規(guī)定仲裁庭有權(quán)決定是否采取臨時措施。這些規(guī)定所賴以依存的理論依據(jù)是當(dāng)事人意思自治原則，即當(dāng)事人既然通過訂立仲裁協(xié)議的方式約定將協(xié)議項下的爭議提交仲裁解決，那么所有與仲裁協(xié)議有關(guān)的事項，包括對協(xié)議項下的事項采取臨時性的保全措施，也應(yīng)當(dāng)由仲裁庭作出決定。
相比較而言，我國《仲裁法》、《民事訴訟法》規(guī)定只能由人民法院采取臨時措施，授予法院獨享證據(jù)保全、財產(chǎn)保全的權(quán)力。這一方面是由仲裁機構(gòu)民間性的性質(zhì)決定的，仲裁機構(gòu)的民間性決定了它不可能擁有強制性的權(quán)力；另一方面，也體現(xiàn)了中國仲裁庭的程序性權(quán)力嚴重不足，當(dāng)仲裁當(dāng)事人提出臨時措施申請時，仲裁庭必須無條件地將申請轉(zhuǎn)交給人民法院，由人民法院作出決定是否采取措施。但是， 我們也應(yīng)看到，仲裁庭對案情最為了解，對是否需要采取臨時保全措施最為明了，因此，由仲裁庭來決定是否采取保全措施是相當(dāng)合適的。然而，依照《仲裁法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，仲裁庭卻并無該項權(quán)能，當(dāng)事人還須將其申請由仲裁機構(gòu)轉(zhuǎn)交有關(guān)人民法院決定，這顯然會造成時間上的拖延。同時由于人民法院不了解整個案情，更可能做出錯誤的裁定。因此，規(guī)定只有法院有權(quán)采取臨時措施的做法不僅不利于發(fā)揮仲裁所具備的快速有效地解決爭議的優(yōu)勢，而且對我國仲裁制度的國際化發(fā)展也將造成許多負面的影響。
2.長期缺少行為保全類臨時措施的明確規(guī)定。
相比世界上一些主要國家和地區(qū)在訴訟或仲裁過程中為防止給當(dāng)事人造成無法彌補的損失而建立起相應(yīng)的行為保全制度，即在最后裁決作出前，法院或仲裁機構(gòu)根據(jù)一方當(dāng)事人的申請，做出其認為必要的責(zé)令另一方當(dāng)事人為一定行為或者不為一定行為的臨時性保全措施，在我國的法律體系中，一直到2012年《民事訴訟法》修訂之前，是沒有“臨時行為保全”這一明確的提法的，而僅僅是規(guī)定了財產(chǎn)保全和證據(jù)保全這兩類保全制度。
然而，在實踐中我們常常發(fā)現(xiàn)，爭議一方當(dāng)事人出于保護自己利益的考量，往往在商事爭議產(chǎn)生后會采取一些應(yīng)對措施和行為，而這些措施和行為又很可能給對方當(dāng)事人造成難以彌補的損害，如果放任這些行為而不加以限制和禁止，而是等到裁決作出以后再來救濟，那么往往已經(jīng)木已成舟，于事無補了。因此，對于那些可能給對方造成難以彌補的損害的措施或行為，一些國家和地區(qū)建立起了相對應(yīng)的行為保全制度，如英國的瑪瑞瓦禁令、美國的中間禁令、德國的假處分制度以及我國港澳臺地區(qū)相關(guān)的行為保全制度等。而我國關(guān)于行為保全類臨時措施規(guī)定的長期缺失，使得我國法律機構(gòu)在面對相關(guān)法律案件的解決時一直無法可依。值得注意的是，這一缺陷到2012年有了根本改觀。根據(jù)最新修訂的《民事訴訟法》第100條：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”，由此條可以明確，除了傳統(tǒng)的財產(chǎn)保全和證據(jù)保全之外，行為保全也在最新修訂的《民事訴訟法》中予以了規(guī)定，這就為行為保全在相關(guān)仲裁案件中得以適用掃清了制度障礙。
3.缺乏仲裁前的臨時救濟制度。
2012年修訂的《民事訴訟法》第101條規(guī)定：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施?！睂φ?007年《民事訴訟法》第101條的規(guī)定，“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，長期以來我國法律沒有明確當(dāng)事人是否可以在申請仲裁前提出有關(guān)臨時措施的申請。
此外，在臨時措施不當(dāng)?shù)氖虑邦A(yù)防制度方面，我國也缺少清晰明確的法律規(guī)定。由于臨時措施的具有一定的風(fēng)險性，是為了防止一定的危害結(jié)果的發(fā)生而做出的，屬于對事態(tài)的可能性作出判斷的行為，一旦在國際商事仲裁中出現(xiàn)臨時措施不當(dāng)?shù)男袨椋瑫o被申請人帶來無法挽回的損失。作為對申請人利益的保護而的臨時措施，國際上通行的做法是規(guī)定申請人必須對臨時措施的申請?zhí)峁┫鄳?yīng)的擔(dān)保，否則仲裁庭或法院不得受理臨時措施申請，以防止申請人濫用其申請臨時措施的權(quán)利。我國現(xiàn)行《仲裁法》和《民事訴訟法》尚未將申請人提供擔(dān)保作為臨時措施申請的必要條件。而缺乏惡意申請的法律責(zé)任條款將導(dǎo)致被申請人在被惡意或不當(dāng)?shù)呐R時措施侵害后求告無門，無法獲得相應(yīng)的補償。
4.缺乏緊急仲裁庭制度。
在世界各主要仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則中，仲裁庭通常都有權(quán)根據(jù)當(dāng)事人的申請，發(fā)出以保全財產(chǎn)或證據(jù)為目的的臨時措施指令，向申請方提供臨時性救濟。但實踐中，由于仲裁庭組成的過程通常會耗時較長，有的甚至長達數(shù)月，當(dāng)事人在組庭前對臨時性救濟的需求往往不能從仲裁程序中獲得滿足。為解決這一問題，一些仲裁機構(gòu)，于是在其規(guī)則中加入了緊急仲裁員制度，也稱為緊急仲裁庭或應(yīng)急仲裁員制度，使得當(dāng)事人在仲裁庭組成前能夠獲得仲裁程序中的臨時性救濟。如新加坡國際仲裁中心就在其2010年仲裁規(guī)則的修訂中增加了當(dāng)事人可在仲裁庭組成前申請緊急救濟的規(guī)定，以此提升仲裁的效率及仲裁機構(gòu)的吸引力。
就我國目前的現(xiàn)狀而言，無論是相關(guān)立法還是仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則，都還尚未采納該制度。
5.未明確仲裁臨時措施決定的變更規(guī)則。
一般而言，給予臨時措施相對方合理抗辯權(quán)的做法在各世界先進仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則中已不鮮見，比如《香港國際仲裁中心仲裁規(guī)則》附錄 4“緊急仲裁員程序”第 11 條規(guī)定，“緊急仲裁員必須確保當(dāng)事人就申請有合理的機會陳述意見，且其有權(quán)決定被采取臨時措施一方對仲裁管轄權(quán)的抗辯?！?/p>
反觀我國的仲裁立法與實踐，均尚未明確在臨時措施決定作出后若臨時措施相對方持有異議，可以采取哪些措施，更沒有提及變更的程序、類型以及變更必須滿足的條件等問題。
6.缺乏與臨時措施的執(zhí)行力相配套的司法保障。
眾所周知，仲裁制度的基石是當(dāng)事人意思自治，是一種民間性質(zhì)的爭議解決方式，因而基于仲裁協(xié)議建立的仲裁庭一般不享有具有公權(quán)力性質(zhì)的強制執(zhí)行權(quán)力。也就是說，仲裁庭做出的臨時措施命令很多時候要靠當(dāng)事人自覺遵守，仲裁庭本身是沒有強制執(zhí)行的權(quán)限的。如前所述，世界上許多國家盡管賦予了仲裁庭作出臨時性保全措施的決定權(quán)，但此項決定的執(zhí)行權(quán)仍然在法院。這就意味著，仲裁庭臨時措施的關(guān)鍵問題之一是法院是否能夠?qū)χ俨猛プ龀龅呐R時救濟措施予以執(zhí)行，否則仲裁庭在這方面的權(quán)力實際上仍是不完滿的。
就我國商事仲裁臨時措施的執(zhí)行情況而言，與之相配套的司法保障制度還十分薄弱。就以最新修訂的《民事訴訟法》第101條為例，該條規(guī)定當(dāng)事人如果在仲裁前申請保全，應(yīng)當(dāng)向“被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院”提出申請，這就意味著，臨時措施制度的具體落實還需依靠法院的配合。正如有些學(xué)者所言，缺少了法院的協(xié)助，仲裁程序中的臨時保全措施將難以順利進行。
《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》中有關(guān)仲裁臨時措施制度的創(chuàng)新與完善
為積極服務(wù)中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)的建設(shè)和發(fā)展，充分發(fā)揮仲裁制度在解決糾紛中的重要作用，上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（下稱“上海國仲”）于2014年4月在借鑒國際商事仲裁先進理念和制度創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，制定了《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》（下稱“《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》”）并于2014年5月1日起正式施行。
在有關(guān)仲裁臨時措施制度方面，上海國仲現(xiàn)行仲裁規(guī)則只在第18條這一個條款中對財產(chǎn)保全和證據(jù)保全作出了簡要的規(guī)定，而《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》則將“臨時措施”單列為一章（第三章），用7個條款（第18條至第24條）從以下幾個方面對臨時措施的相關(guān)規(guī)定進行了完善。
1.采取臨時措施的主體，不僅包括法院，也包括仲裁庭。
盡管越來越多的國家或地區(qū)的仲裁制度已將臨時措施的決定權(quán)完全授予仲裁庭行使，但根據(jù)我國《仲裁法》及其司法解釋、《民事訴訟法》規(guī)定，我國目前仍采納法院決定權(quán)模式，即法院專屬享有仲裁臨時措施決定權(quán)。對于當(dāng)事人向仲裁機構(gòu)提出的臨時保全措施的申請，仲裁機構(gòu)應(yīng)將該申請?zhí)峤挥泄茌牂?quán)的人民法院，并由法院對是否需要采取臨時措施以及采取何種臨時措施作出裁定。此次《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》制定過程中，在不違背我國現(xiàn)行法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，巧妙地、兼容地、創(chuàng)造性地擴大了能夠作出臨時措施決定的主體范圍。
《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第22條第（一）項規(guī)定，“對于提交緊急仲裁庭或仲裁庭的臨時措施申請，緊急仲裁庭或仲裁庭應(yīng)以執(zhí)行地國家/地區(qū)相關(guān)法律規(guī)定的形式作出書面決定，并說明理由?！备鶕?jù)這一規(guī)定，如果臨時措施執(zhí)行地在中國內(nèi)地，那么根據(jù)《仲裁法》及其司法解釋、《民事訴訟法》等法律規(guī)定，緊急仲裁庭或仲裁庭應(yīng)作出書面決定，將申請轉(zhuǎn)交有管轄權(quán)的人民法院作出最后裁定。相反，如果臨時措施執(zhí)行地在境外，以香港為例，緊急仲裁庭或仲裁庭即可按照香港《仲裁條例》的規(guī)定直接自行作出書面決定同意或駁回臨時措施的申請，而無需求助于法院另行作出裁定。鑒于目前境外很多國家和地區(qū)的法律都認可仲裁庭有權(quán)獨立作出臨時措施的決定，因此《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第22條的規(guī)定實際上是對中國法下仲裁庭有限權(quán)力的擴張，即采取臨時措施的主體，不僅包括法院，也包括仲裁庭，但前提是臨時措施執(zhí)行地所在國家或地區(qū)的有關(guān)法律規(guī)定仲裁庭有權(quán)作出臨時措施決定。
2.明確規(guī)定了臨時措施的種類除財產(chǎn)保全和證據(jù)保全之外，還包括行為保全以及法律規(guī)定的其他措施。
《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第18條第3項中，明確規(guī)定當(dāng)事人可以提出“要求一方作出一定行為及/或禁止其作出一定行為”的臨時措施申請。這一規(guī)定與2013年1月1日起實施的《中華人民共和國民事訴訟法》第100條之規(guī)定相對應(yīng)，為行為保全在相關(guān)仲裁案件中得以適用掃清了制度障礙。這一變化對知識產(chǎn)權(quán)糾紛等案件當(dāng)事人的意義尤其重大。在知識產(chǎn)權(quán)保護中， 臨時措施的一個重要目的就是制止侵犯任何知識產(chǎn)權(quán)活動的發(fā)生， 尤其是制止包括剛由海關(guān)放行的進口商品在內(nèi)的侵權(quán)商品進入其管轄范圍的商業(yè)渠道。因此在各國打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的實踐中，規(guī)定行為保全這一類的臨時措施制度是十分必要的。
3.增加了仲裁前的臨時措施制度。
《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第19條第（一）項明確規(guī)定：“臨時措施申請人在提起仲裁前，可以根據(jù)臨時措施執(zhí)行地所在國家/地區(qū)的有關(guān)法律規(guī)定，直接向具有管轄權(quán)的法院提出臨時措施申請，也可以請求仲裁委員會協(xié)助其向具有管轄權(quán)的法院提出臨時措施申請”，這一規(guī)定，填補了上海國仲現(xiàn)行仲裁規(guī)則中有關(guān)仲裁前臨時措施的空白。
4.增加了設(shè)立緊急仲裁庭專門負責(zé)處理仲裁受理后至仲裁庭組成前臨時措施申請的制度。
《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第21條專門對“緊急仲裁庭”作出了規(guī)定，用于滿足當(dāng)事人在仲裁案件受理后至仲裁庭組成前提出臨時措施申請時的需要。根據(jù)該條規(guī)定，依據(jù)當(dāng)事人的申請，仲裁委員會同意組成緊急仲裁庭的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定預(yù)繳費用。申請組成緊急仲裁庭手續(xù)完備的，仲裁委員會主任可在3日內(nèi)在仲裁員名冊中指定一名仲裁員組成緊急仲裁庭處理臨時措施申請。同時，明確規(guī)定緊急仲裁庭程序不影響仲裁程序的進行。有了這一制度，仲裁委員會能夠在仲裁庭組成前更及時、有效地處理臨時措施申請，更有利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。
事實上，在國際仲裁領(lǐng)域，“緊急仲裁員”制度也是近年來才逐漸興起的新制度。最早在仲裁規(guī)則中規(guī)定“緊急仲裁員”制度的是 2009 年的《美國仲裁協(xié)會國際仲裁規(guī)則》，而比較系統(tǒng)規(guī)定緊急仲裁庭制度的是 2010 年的《瑞典斯德哥爾摩仲裁院仲裁規(guī)則》，其附件二專門規(guī)定了“緊急仲裁員”制度，對緊急仲裁員的指定、申請、通知、臨時措施的決定，應(yīng)急決定的約束效力和應(yīng)急程序費用等問題都做出了明確規(guī)定。
受其影響，近年來有不少國際商事仲裁機構(gòu)均規(guī)定了詳細的緊急仲裁庭制度。比如2012 年《國際商會仲裁規(guī)則》第29條對緊急仲裁員的裁令形式以及裁令的法律效力等問題作出規(guī)定，并通過附件五《緊急仲裁員規(guī)則》對相關(guān)程序進行了具體規(guī)定，包括緊急措施的申請、緊急仲裁員的任命、案卷的移交、緊急仲裁員的回避、緊急仲裁員程序進行所在地、程序、裁令、緊急仲裁員程序的費用和一般規(guī)則等。2014 年《日本商事仲裁協(xié)會仲裁規(guī)則》第70-74條規(guī)定，在仲裁庭組成之前或者仲裁員停止履行職責(zé)的情況下，一方當(dāng)事人可以申請日本商事仲裁協(xié)會指定一名緊急仲裁員作出臨時保全措施。如果在申請仲裁之前提出指定緊急仲裁員的申請，該當(dāng)事人必須在10日內(nèi)提出正式的仲裁申請。緊急仲裁員應(yīng)當(dāng)在被指定后的兩周內(nèi)作出決定，其決定對當(dāng)事人有約束力，當(dāng)事人應(yīng)依照裁定履行，但是仲裁庭可以修改、中止或終止緊急仲裁員作出的裁定。2013 年的《新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則》及《香港國際仲裁中心仲裁規(guī)則》，也均在仲裁規(guī)則的附錄中專門規(guī)定了緊急仲裁制度。
此外，為了使“緊急仲裁員”制度在實踐中的執(zhí)行得到有力保障，一些國家和地區(qū)還通過立法對此明確予以保護。例如香港，在香港國際仲裁中心2013年6月12日修訂仲裁規(guī)則引入“緊急仲裁員”制度后，香港立法會立即于2013年7月19日對香港《仲裁條例》進行了修改，確定“緊急仲裁員”根據(jù)有關(guān)仲裁規(guī)則批給的任何緊急濟助，不論是在香港或香港以外地方批給的，均具有強制執(zhí)行力。
就中國的現(xiàn)狀而言，無論是相關(guān)立法還是其他仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則，都尚未采納緊急仲裁員制度。此次《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》引入的“緊急仲裁員”制度可以說是順應(yīng)了國際仲裁立法和實踐的最新潮流，充分體現(xiàn)了仲裁制度以當(dāng)事人利益最大化為特點的優(yōu)勢，為更好解決自貿(mào)區(qū)內(nèi)的商事糾紛提供了一種符合國際商事仲裁發(fā)展趨勢的臨時性救濟方案。但是，我們也要看到，從香港等地的例子來看，“緊急仲裁員”制度的落地生根還有賴于立法所提供的強制執(zhí)行力予以保障。由于我國立法的慎重及其程序的繁復(fù)，“緊急仲裁員”制度被我國立法接受還需假以時日。
5.明確了仲裁臨時措施決定的變更規(guī)則。
《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》第23條規(guī)定了“臨時措施決定的變更”的規(guī)則，賦予被采取臨時措施一方當(dāng)事人的合理的救濟權(quán)利。根據(jù)該條第（一）項規(guī)定，“臨時措施申請的相對方對臨時措施決定有異議的，應(yīng)自收到臨時措施決定之日起 3日內(nèi)向仲裁委員會書面提出，由秘書處提交作出臨時措施決定的緊急仲裁庭作出決定。作出臨時措施決定的緊急仲裁庭已經(jīng)解散的，由此后組成的仲裁庭作出決定?！贝送猓摋l第（二）項規(guī)定還明確了臨時措施變更的時限和類型，“緊急仲裁庭或仲裁庭應(yīng)在收到前述異議之日起3日內(nèi)，作出是否維持、修改、中止、撤銷臨時措施決定的決定?！痹摋l第（四）項則明確了臨時措施決定的變更必須滿足的條件以及變更的效力，“緊急仲裁庭或仲裁庭根據(jù)本條的規(guī)定對臨時措施決定作出任何變更的，均應(yīng)以書面形式作出并說明理由。該變更同時構(gòu)成臨時措施決定的組成部分?！?/p>
由此可見，“臨時措施決定的變更”規(guī)則的確立填補了我國商事仲裁規(guī)則的一項空白，此舉既順應(yīng)了國際潮流，實現(xiàn)了與國際慣例相接軌，也能更好地平衡當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)，防止一方權(quán)利的過分濫用。
6.法院的指導(dǎo)意見為臨時措施制度的執(zhí)行保駕護航。
根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》、《中華人民共和國民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，上海市第二中級人民法院于2014年5月了《關(guān)于適用仲裁案件司法審查和執(zhí)行的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）。其中第6條和第14條即是針對申請仲裁保全的立案審查及保全措施的執(zhí)行問題給出了具體的司法支持。
《若干意見》第六條明確指出：“當(dāng)事人提出仲裁前或仲裁程序中保全申請的，應(yīng)當(dāng)立即受理。情況緊急、符合法律規(guī)定的保全條件的，應(yīng)當(dāng)在24小時內(nèi)作出裁定并移交執(zhí)行?！?/p>
第6條還對擔(dān)保金額、信用擔(dān)保等問題作出了具體的規(guī)定，如“對提出仲裁保全申請的當(dāng)事人，可以責(zé)令其提供擔(dān)保。提供現(xiàn)金擔(dān)保的，現(xiàn)金金額一般不少于保全金額的30%；保全金額大于人民幣5000萬元的，現(xiàn)金金額可以酌情減少，但不得少于保全金額的10%。第三方提供信用擔(dān)保的，其系社會公眾普遍知曉的大型企業(yè)或者有足夠資產(chǎn)的金融機構(gòu)的，一般予以準許。當(dāng)事人系社會公眾普遍知曉的大型企業(yè)或者有足夠資產(chǎn)金融機構(gòu)的，可以準許以其信用保證的方式提供擔(dān)保?！?/p>
《若干意見》第14條規(guī)定，“保全裁定作出后，一般應(yīng)當(dāng)在48小時內(nèi)啟動保全工作。當(dāng)事人申請繼續(xù)保全或解除保全，如情況緊急的，當(dāng)事人可先行向上海市第二中級人民法院提出，并及時通過仲裁機構(gòu)轉(zhuǎn)交有關(guān)文件?！?/p>
由上可見，《若干意見》對選擇適用《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》的當(dāng)事人能夠切實享受到仲裁臨時措施制度所帶來的便利起到了保駕護航的關(guān)鍵作用。
第8篇：財產(chǎn)保全的相關(guān)規(guī)定范文
關(guān)鍵詞: 代位權(quán) 債的保全 入庫規(guī)則 優(yōu)先受償規(guī)則
一、引言
我國的代位權(quán)制度確立于1999年頒布的《中華人民共和國合同法》。作為債的保全制度,代位權(quán)制度在理論上要求適用入庫規(guī)則。但我國的司法解釋在代位權(quán)的效果歸屬問題上,以優(yōu)先受償規(guī)則代替了入庫規(guī)則,這引起了理論界和實務(wù)界的極大爭議。因此,我以綜合分析方法論證入庫規(guī)則,希望立法者能恢復(fù)代位權(quán)制度的本來面貌。
二、“入庫規(guī)則”概述
1.代位權(quán)制度
代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時,債權(quán)人為保全自己的債權(quán),可以自己的名義代為行使債務(wù)人對第三人的權(quán)利之權(quán)利。其成立需具備以下要件:(1)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)必須合法、確定;(2)債務(wù)人須遲延履行到期債務(wù)且怠于行使其到期債權(quán);(3)債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的行為須對債權(quán)人的到期債權(quán)造成損害。然而在代位權(quán)行使效果問題上,到底是適用入庫規(guī)則還是適用優(yōu)先受償權(quán)規(guī)則值得商討。
2.入庫規(guī)則的概念及特征
入庫規(guī)則是指在代位權(quán)制度中,債權(quán)人行使代位權(quán)所得的財產(chǎn)應(yīng)歸入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn),由次債務(wù)人向債務(wù)人履行清償義務(wù),再由債權(quán)人依據(jù)債的清償規(guī)則從債務(wù)人處獲得清償。
首先,入庫規(guī)則是發(fā)生在債務(wù)人、債權(quán)人和次債務(wù)人之間的三角債務(wù)關(guān)系,其中,債務(wù)人是次債務(wù)人的債權(quán)人,次債務(wù)人是債務(wù)人的債務(wù)人。其次,入庫規(guī)則符合債權(quán)平等的要求,嚴格遵守債權(quán)平等原則。各債權(quán)人在入庫規(guī)則下,享有平等的地位,不因代位權(quán)人行使權(quán)利而使地位弱化或使債權(quán)有喪失的危險。再次,確立入庫規(guī)則更能保全債權(quán),債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利后獲得的財產(chǎn)歸入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)庫,保全了債務(wù)人的財產(chǎn),增大了債權(quán)人的一般擔(dān)保資力。最后,入庫規(guī)則在債務(wù)人、債權(quán)人、次債務(wù)人之間進行了兩次平衡,第一次是限制債務(wù)人自由處分債權(quán)的行為,以維護債權(quán);第二次是從全體債權(quán)人與代位權(quán)人的利益配置出發(fā),對代位權(quán)的實行效果進行了平衡。
3.入庫規(guī)則的實質(zhì)探究
入庫規(guī)則體現(xiàn)的是一種結(jié)果平等觀念,即堅持了“先入庫后清償”,沒有行使代位權(quán)的債權(quán)人和行使了代位權(quán)的債權(quán)人都平等地獲得債權(quán)清償。
然而,我國現(xiàn)行法規(guī)定的優(yōu)先受償規(guī)則體現(xiàn)了機會平等觀念,即法律賦予每個債權(quán)人行使代位權(quán)的權(quán)利,當(dāng)某個債權(quán)人行使了代位權(quán),可以就其行使代位權(quán)所得的財產(chǎn)優(yōu)先受償。但這種機會平等使各債權(quán)人及債權(quán)將不再平等,而且法律未規(guī)定行使代位權(quán)可以產(chǎn)生債權(quán),所以代位債權(quán)人對次債務(wù)人并不享有債權(quán),次債務(wù)人沒有向代位債權(quán)人清償?shù)牧x務(wù),優(yōu)先受償在此是沒有法理依據(jù)的。所以,入庫規(guī)則所體現(xiàn)的結(jié)果平等觀念更符合設(shè)置代位權(quán)的初衷。
三、“入庫規(guī)則”的法理評析
1.入庫規(guī)則與債的相對性原則
所謂債的相對性是指除合同當(dāng)事人外,任何其他的人不得請求享有合同上的權(quán)利,也不必承擔(dān)合同上的責(zé)任。入庫規(guī)則的設(shè)立體現(xiàn)了對債的相對性原則的尊重,如果代位權(quán)行使的效果直接歸屬于代位債權(quán)人,會嚴重破壞債的相對性原則,危及契約自由和交易安全,也會混淆債權(quán)與物權(quán)的界限,進而動搖民法的理論根基。因此,將入庫規(guī)則作為我國代位權(quán)制度的行使效果歸屬原則是十分必要的。
2.入庫規(guī)則與債權(quán)平等原則
債權(quán)平等是指數(shù)個債權(quán)不論發(fā)生先后、金額多寡,均以同等地位并存,根據(jù)債的清償規(guī)則接受清償。而代位權(quán)源于債權(quán),不能背離債權(quán)的本質(zhì)屬性,特別是在代位權(quán)行使效果歸屬問題上不能偏離債權(quán)平等原則。入庫規(guī)則以債權(quán)平等為出發(fā)點,代位債權(quán)人行使代位權(quán)后,利益歸屬于債務(wù)人,不允許代位債權(quán)人優(yōu)先受償,維護了債權(quán)的平等性。因此,入庫規(guī)則是代位權(quán)制度效力歸屬問題的最佳選擇,也最能體現(xiàn)債權(quán)平等原則。
3.入庫規(guī)則與代位權(quán)制度價值的一致性
債權(quán)突破其相對性,制定了代位權(quán)制度,其價值取向是為了平衡各方當(dāng)事人的利益。如果讓代位債權(quán)人因行使代位權(quán)而優(yōu)先受償,則在債權(quán)人與債權(quán)人之間就會出現(xiàn)利益不平衡的狀態(tài),這與代位權(quán)價值取向是相背離的。而采用入庫規(guī)則,行使代位權(quán)的后果是保全了債權(quán),照顧到所有債權(quán)人的利益,有利于保護多方當(dāng)事人的利益,與代位權(quán)制度的價值是一致的。
4.入庫規(guī)則的利弊分析
(1)入庫規(guī)則成為大多數(shù)國家代位權(quán)制度立法原則的進步意義。
①入庫規(guī)則體現(xiàn)代位權(quán)創(chuàng)設(shè)的目的。法律創(chuàng)設(shè)了債的保全制度,使債權(quán)具有涉及第三人的對外效力,是為了維護債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn),所以行使代位權(quán)所得的財產(chǎn)當(dāng)然就應(yīng)該歸入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)之中,即應(yīng)采用入庫規(guī)則。
②入庫規(guī)則符合債之平等性要求。若允許債權(quán)人行使代位權(quán)后優(yōu)先受償,則其他債權(quán)人可能會失去受償機會,對其就意味著不平等。因而傳統(tǒng)理論強調(diào)代位權(quán)行使效果應(yīng)歸于債務(wù)人,堅持入庫規(guī)則。
③堅持入庫規(guī)則有益于減少交易成本,更有利于社會財富的分配,是一種效率較高的制度,應(yīng)當(dāng)為立法所采納。
(2)入庫規(guī)則在實踐中也存在著明顯缺陷。
①入庫規(guī)則不能完全有效防止債務(wù)人濫用處分權(quán),在次債務(wù)人向債務(wù)人履行時,如果債務(wù)人拒絕受領(lǐng)或者受領(lǐng)后濫用處分權(quán),就有可能使債權(quán)人行使代位權(quán)的目的落空。
②入庫規(guī)則不利于調(diào)動債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性,特別是債權(quán)人行使代位權(quán)的努力結(jié)果,其他債權(quán)人可無條件分享,在客觀上挫傷了行使代位權(quán)的債權(quán)人的積極性。
③傳統(tǒng)代位權(quán)實行入庫規(guī)則給行使代位權(quán)的債權(quán)人提出了苛刻要求,債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的程序繁瑣,成本較高。
四、對完善入庫規(guī)則的立法構(gòu)想
1.我國現(xiàn)行法規(guī)定存在的弊端
1999年施行的合同法解釋(一)中的第20條規(guī)定:“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的,由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù),債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”由此可見,我國法律規(guī)定采用優(yōu)先受償規(guī)則。
然而,優(yōu)先受償規(guī)則的狹隘立法定位,與民法根本理論存在嚴重的實質(zhì)性沖突。
首先,為了解決“三角債”、“討債難”等問題,采用優(yōu)先受償規(guī)則,變債的保全為債的實現(xiàn),此立法目的有違立法初衷。債權(quán)人的代位權(quán)來源于債權(quán),但它畢竟不是債權(quán),債權(quán)人與次債務(wù)人之間沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系,由次債務(wù)人直接向債權(quán)人清償在理論上和實踐上都會出現(xiàn)困境。其次,一項法律制度不是僅僅為了保護特殊利益,而是要保護社會整體利益。優(yōu)先受償規(guī)則調(diào)動了債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性,卻對其他債權(quán)人的利益造成侵害,是違背了公平與正義的基本要求。至于以符合“不告不理”原則來肯定優(yōu)先受償規(guī)則更是不可取的。當(dāng)一個法律規(guī)則在實體上站不住腳,而從程序上去尋求它存在的必要,是十分滑稽的。
2.對完善現(xiàn)行法的構(gòu)想
(1)采用入庫規(guī)則。通過對入庫規(guī)則的分析,得出我國立法應(yīng)采用入庫規(guī)則,回歸代位權(quán)制度的本來面貌,這是歷史的必然要求。
(2)入庫規(guī)則與相關(guān)制度的協(xié)調(diào)。目前,我國是代位權(quán)制度、破產(chǎn)制度、強制執(zhí)行制度三者并存,要采用入庫規(guī)則首先就必須處理好它與其他相關(guān)制度的協(xié)調(diào)問題。
首先要考慮的問題就是入庫規(guī)則能否與破產(chǎn)制度保持協(xié)調(diào)。公平是破產(chǎn)法的第一理念,破產(chǎn)是解決其所負債務(wù)清償?shù)姆墒侄巍Ｔ谌霂煲?guī)則下的代位權(quán)制度就遵循了破產(chǎn)的公平理念,在發(fā)生次債務(wù)人破產(chǎn)的場合,將行使效果歸屬于債務(wù)人,由各債權(quán)人根據(jù)比例平等受償。
其次,最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條確立了代位執(zhí)行制度,當(dāng)債務(wù)人有多個債權(quán)人且債務(wù)人對次債務(wù)人擁有到期債權(quán)而怠于行使,有的債權(quán)人依法行使代位權(quán),而有的債權(quán)人依法代位申請執(zhí)行,且都獲得勝訴時,次債務(wù)人向誰履行將會產(chǎn)生沖突。但如果我國采用入庫規(guī)則,次債務(wù)人向債務(wù)人清償,此時債務(wù)人應(yīng)增加的財產(chǎn)得到恢復(fù),各個債權(quán)人的債權(quán)得到了保全,則強制執(zhí)行程序應(yīng)予終止,債權(quán)人也就可以依其對債務(wù)人提訟的勝訴而使債權(quán)得到履行。
(3)完善代位權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定。綜上分析,我國的代位權(quán)制度應(yīng)采用入庫規(guī)則,并且各個環(huán)節(jié)都應(yīng)恪守這一規(guī)則,這就需要對我國代位權(quán)的配套制度進行修改。
首先,擴大代位權(quán)的客體范圍。在采用入庫規(guī)則時,代位權(quán)的客體不能局限于金錢債權(quán),應(yīng)規(guī)定除專屬于債權(quán)人本身的權(quán)利外,都可以由債權(quán)人代位行使。其次,增加代位權(quán)的行使方式。從法理學(xué)的角度講,代位權(quán)來源于債權(quán),債權(quán)的行使能以訴訟方式進行,也能以直接主張的方式行使,那么代位權(quán)就應(yīng)當(dāng)實行雙軌制,允許以訴訟、直接主張等方式。再次,增加例外規(guī)定。如當(dāng)債務(wù)人不積極配合而影響代位權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)時,如果兩個債權(quán)種類相同,則代位權(quán)人可以請求抵銷,如果種類不同,則可以“優(yōu)先受償”。最后,合理分擔(dān)行使代位權(quán)的費用,債務(wù)人根據(jù)其過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的份額,各債權(quán)人因代位債權(quán)人行使代位權(quán)而獲得利益,理應(yīng)按照債權(quán)的比例承擔(dān)剩余部份。
五、結(jié)語
傳統(tǒng)民法對代位權(quán)制度的效力作出了一定的限制,即入庫規(guī)則,但我國合同法解釋使債權(quán)人獲得優(yōu)先受償?shù)男Я?。通過對入庫規(guī)則進行詳細分析評價,我們認為合同法的變異規(guī)定與我國民法體系格格不入,在確立代位權(quán)的效力時仍應(yīng)堅持傳統(tǒng)的入庫規(guī)則,恢復(fù)代位權(quán)制度的本來面貌。
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第9篇：財產(chǎn)保全的相關(guān)規(guī)定范文
關(guān)鍵詞：民事訴訟；限制出境；執(zhí)行
一、民事訴訟視角下限制出境的制度定位
民事訴訟中的限制出境是指在民事訴訟中，為保證民事案件的順利審理和將來生效裁判的順利執(zhí)行，人民法院應(yīng)當(dāng)事人的申請，對有未了結(jié)民事案件的當(dāng)事人或其他利害關(guān)系人，依法決定限制其在一定期限內(nèi)不得限制出境的一種措施。我國民事訴訟法并沒有明確限制出境措施的性質(zhì)。
（一）民事訴訟視角下的限制出境制度適用于整個訴訟階段
從現(xiàn)行民事訴訟法第255條的規(guī)定看，限制出境制度是針對被執(zhí)行人而采取的，即相關(guān)民事訴訟已結(jié)束，或判決或調(diào)解，案件已進入執(zhí)行階段。根據(jù)該條規(guī)定，法院不能據(jù)此在訴前或訴中采取限制出境。但是，根據(jù)《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條第二款以“有為了結(jié)民事案件”為由限制外國人出境的規(guī)定，“未了結(jié)民事案件”顯然是以案件正在進行為前提的。結(jié)合最高院及其他部門聯(lián)合的《關(guān)于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干問題規(guī)定》來看，在案件立案后，人民法院也有權(quán)決定限制出境。在實踐中，對于法院是否可以允許訴前申請限制出境的做法，實踐中理解不一，顯然，在法律的規(guī)定中找不到依據(jù)，筆者認為，從實踐需要出發(fā)，參照訴前財產(chǎn)保全、海事強制令的做法，如果利害關(guān)系人因情況緊急，不立即采取限制出境措施，其權(quán)利將會遭受難以彌補的損害的，應(yīng)當(dāng)允許其在訴前申請限制出境。由此可見，民事訴訟視角下的限制出境不限于執(zhí)行階段，應(yīng)適用于整個民事訴訟中。
（二）民事訴訟視角下的限制出境措施是執(zhí)行措施
民事訴訟視角下的限制出境措施是執(zhí)行措施，而不是執(zhí)行依據(jù)或妨礙民事訴訟的強制措施。首先，現(xiàn)行民事訴訟法將限制出境規(guī)定在執(zhí)行措施一章，很明顯執(zhí)行階段的限制出境措施屬于執(zhí)行措施的范疇；其次，妨礙民事訴訟的強制措施是指人民法院在民事訴訟過程中為保障民事審判和執(zhí)行活動的順利進行，對實施妨礙民事訴訟的行為所采取的強制手段。從目的來看，兩者都是為了保障民事審判和執(zhí)行活動的順利進行。但兩者的區(qū)別也很明顯：妨礙民事訴訟的強制措施是法院依職權(quán)而采取的，而限制出境措施的采取一般是以當(dāng)事人的申請為原則；妨礙民事訴訟的強制措施可針對任何妨礙民事訴訟的人，限制出境措施一般只針對當(dāng)事人或利害關(guān)系人；民事訴訟明確列舉了妨礙民事訴訟的強制措施，并沒有提到限制出境，而是在執(zhí)行中單獨將限制出境列為一條，可見，限制出境與妨礙民事訴訟的強制措施也有所區(qū)別。
（三）民事訴訟視角下的限制出境措施不同于訴訟保全措施
最高人民法院《關(guān)于審理涉港澳臺經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答》第6條在“關(guān)于訴訟保全和其他強制措施”中對限制港澳當(dāng)事人出境作出了相應(yīng)規(guī)定，但該條并沒有將限制出境歸類為訴訟保全措施，而是將其作為訴訟保全之外的其他強制措施?？梢?，其與訴訟保全措施不同。
1.限制出境與財產(chǎn)保全不同。兩者存在指向?qū)ο蟮膮^(qū)別，限制出境是針對被申請人的出境行為作出的，而財產(chǎn)保全是針對被申請人的財產(chǎn)作出的，顯而易見，限制出境不屬于財產(chǎn)保全的范疇。
2.限制出境與行為保全不同。（1）行為保全是指法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，或依職權(quán)，強制被申請人為或不為一定行為的強制措施，被申請人為或不為一定行為的義務(wù)來源于法律或當(dāng)事人約定，我國現(xiàn)行民事訴訟法并沒有關(guān)于行為保全的規(guī)定。而限制出境的目的是為了保障案件的順利審理或?qū)碛行Р门械膱?zhí)行，對被申請人限制出境只是達到此目的的一種手段，不以被申請人負有不得出境的法定或約定義務(wù)為前提。（2）行為保全措施的采取將使當(dāng)事人雙方爭議的法律關(guān)系處于暫時確定的狀態(tài)，而限制出境措施卻不能產(chǎn)生當(dāng)事人之間爭議的法律關(guān)系暫時確定的效果。（3）對于行為保全措施，即使當(dāng)事人拒絕履行，申請人仍可以通過法院的強制行為來達到目的；而對于限制出境措施，如果沒有被申請人的主動配合，其目的就難以實現(xiàn)。
筆者認為，民事訴訟視角下的限制出境是一種間接地保障案件順利審理和裁判有效執(zhí)行的措施，其形式具有裁判性，目的具有保障性，應(yīng)將其定位為兼具保全措施和制裁措施特征的一種特殊的強制措施。
二、民事訴訟中限制出境制度的立法缺失
（一）對限制出境措施法律依據(jù)現(xiàn)狀的評價
現(xiàn)行民事訴訟法第255條的規(guī)定確立了我國民事訴訟執(zhí)行程序中的限制出境制度。但是該條只規(guī)定了在執(zhí)行程序中，當(dāng)事人可以申請采取限制出境措施，對在民事訴訟的其他程序中是否也可以限制出境沒有規(guī)定。且該條只是原則性的規(guī)定，過于簡單，缺乏可操作性。
此外，《關(guān)于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》、《關(guān)于審理港澳經(jīng)濟糾紛案件若干問題的解答》及《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)公安部的通知》等法規(guī)，從司法解釋的角度對限制出境制度的程序作出了相關(guān)規(guī)定，部分解決了限制出境適用的程序問題，但其法律效力層次相對較低。且《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》等規(guī)定不能算是嚴格意義上的司法解釋，不能作為限制出境措施適用的主要依據(jù)，只能作為程序上的參考。
可見，我國法律、法規(guī)和相關(guān)司法解釋對限制出境的規(guī)定比較零散，且過于原則和籠統(tǒng)，對限制出境的法律性質(zhì)和必要的程序沒有作出明確具體的規(guī)定，實踐中做法比較混亂，存在著一些突出問題，不僅嚴重影響了法律的統(tǒng)一性與嚴肅性，并且容易造成外交爭端。
（二）我國法律關(guān)于限制出境的規(guī)定存在的問題
1.被限制出境的人員范圍不明確
《中華人民共和國外國人入境出境管理法》和《中華人民共和國公民入境出境管理法》沒有具體規(guī)定被限制出境的人員范圍，司法實踐中，公安、邊防機關(guān)只是根據(jù)法院的通知對有關(guān)人員限制出境。在案件當(dāng)事人是自然人的情況下，對其限制出境沒有爭議。但是，當(dāng)案件當(dāng)事人是法人或其他組織時，就會產(chǎn)生分歧。
2.限制出境的文書形式混亂
由于對限制出境沒有明確具體的法律規(guī)定，各地法院適用的文書形式多種多樣，有的法院認為限制出境屬于保全措施，采取限制出境措施必須經(jīng)過合議庭評議并適用裁定書的形式；還有的法院使用通知書、決定書的形式，甚至還有法院使用強制令來限制出境。
3.缺乏對被申請人的救濟
限制出境涉及到被限制出境人的人身權(quán)利，如錯誤適用可能對其合法權(quán)益產(chǎn)生損害，而現(xiàn)有法律并未設(shè)立相應(yīng)的救濟制度來保障被限制出境人的合法權(quán)益。
三、民事限制出境制度的完善
（一）把握好限制出境的適用原則
由于限制出境，特別是限制外國人出境涉及到國家之間的關(guān)系問題，被限制出境人多數(shù)會尋求本國駐華使領(lǐng)館的干涉，導(dǎo)致限制出境摻雜了政治因素，因此對限制出境的采取應(yīng)當(dāng)慎重，從嚴把握。應(yīng)堅持兩項原則：（1）嚴格依法原則。限制出境是限制人身自由的一種強制措施，應(yīng)嚴格適用，依法采取，從嚴掌握。要依法審查申請人的申請是否符合限制出境的適用條件。（2）及時有效原則。實踐中，很多外國當(dāng)事人在境內(nèi)停留的時間很短暫，因此法院應(yīng)及時采取限制出境，以免貽誤時間。
（二）明確限制出境的適用條件
限制出境措施的適用應(yīng)具備以下條件：首先，申請人對案件有勝訴的可能性；其次，被申請人在大陸境內(nèi)沒有其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)，對在我國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)，如果資不抵債，應(yīng)按照我國公司法及有關(guān)外商投資企業(yè)的法律規(guī)定處理，不應(yīng)對其采取限制出境。再次，必須情況緊急，如不采取措施，將導(dǎo)致案件無法繼續(xù)審理或判決無法執(zhí)行。最后，當(dāng)事人申請的，應(yīng)提供有效擔(dān)保。擔(dān)保數(shù)額，應(yīng)以被申請人可能遭受的損失為限。
（三）明確限制出境的人員范圍
廣東省高級人民法院的《關(guān)于涉外經(jīng)濟審理若干問題的意見》（粵高法[1999]56號）規(guī)定限制出境人員的范圍是當(dāng)事人（含第三人）或者當(dāng)事人的法定代表人、業(yè)務(wù)主管人員或非法人組織的業(yè)主、負責(zé)人。該意見規(guī)定的范圍相對來說是比較寬泛的。筆者認為：由于限制出境涉及人身自由，如果適用不當(dāng)，可能引發(fā)外事糾紛，宜從嚴把握。應(yīng)當(dāng)盡可能縮小其范圍。但也要考慮法院采取限制出境的目的，即為了保障案件順利進行審理和判決的有效執(zhí)行，所以，可限制出境人員的范圍應(yīng)不限于單位的法定代表人或者是負責(zé)人。對于在我國境內(nèi)無可供執(zhí)行的的財產(chǎn)，又不能提供擔(dān)保，且法定代表人又不在我國境內(nèi)的單位或者其他組織當(dāng)事人，可以對該單位或者其他組織的其他成員，如股東、董事、主要業(yè)務(wù)經(jīng)辦人員及承包經(jīng)營人采取限制出境措施。
（四）完善限制出境措施的救濟
若適用限制出境出現(xiàn)錯誤時，可能會導(dǎo)致被申請人遭受損失，因此，應(yīng)完善救濟制度，保障被申請人的合法權(quán)益。首先，申請人在向法院提出限制出境的申請時，應(yīng)當(dāng)提供必要的擔(dān)保，擔(dān)保數(shù)額應(yīng)當(dāng)以被申請人可能因錯誤的限制出境而遭受的經(jīng)濟損失為限。申請人拒絕提供擔(dān)保的，法院有權(quán)以口頭或者書面形式駁回申請人的申請。以口頭形式作出的，應(yīng)當(dāng)記入筆錄。但是，如果情況緊急，申請人確有證據(jù)證明被申請人抽逃出資，轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)或者其他足以影響案件審理執(zhí)行的，申請人可以申請緩繳保證金。其次，在法院決定采取限制出境措施后，被申請人履行法律文書確定的全部債務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時解除限制出境措施；被申請人提供充分、有效的擔(dān)?；蛘呓?jīng)申請人同意的，人民法院可根據(jù)案件具體情況決定是否解除限制出境措施。最后，財產(chǎn)保全、海事強制令等均允許當(dāng)事人復(fù)議，而限制出境在一定程度上限制了人身自由，更應(yīng)當(dāng)賦予被申請人申請復(fù)議的權(quán)利。筆者認為；被申請人可以在收到限制出境決定書起三日內(nèi)向作出決定的法院申請復(fù)議一次，法院復(fù)議期間不停止決定的執(zhí)行。
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