構(gòu)成行政處罰的條件精選(九篇)

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第1篇：構(gòu)成行政處罰的條件范文

本文作者：丁廉工作單位：蘇州市東吳公證處

法學(xué)界歸納的“顯失公正”內(nèi)容繁多，但多數(shù)學(xué)者將其表現(xiàn)理解為下列幾種：1.出于不正當(dāng)?shù)膭訖C；2.違背立法的精神；3.不相關(guān)的考慮；4.行政處罰反復(fù)無常；5.畸輕畸重；6.同責(zé)不同罰；7.不同責(zé)同罰；8.行政處罰執(zhí)法不一。筆者認為，顯失公正的表現(xiàn)主要有以下幾種：(一)動機和目的不當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定，行政機構(gòu)雖然有自由裁量，作出某種行為的權(quán)力，但行政機關(guān)如果為不正當(dāng)?shù)哪康亩惺惯@種權(quán)力，就是濫用自由裁量權(quán)，在法律幅度內(nèi)處罰不合理即為顯失公正。這類行政處罰顯失公正，行政主體具有主觀上的意(即故意濫用執(zhí)罰自由裁量權(quán))，為“顯失公正”中較惡劣的一種，如出于個人好惡、謀取個人或小集團的私利等。對此，人民法院可以酌情判決撤銷，也可以直接予久變更，這是符合立法精神的。(二)專斷和反復(fù)無常行政處罰自由裁量應(yīng)符合立法的原則和宗旨，禁止主觀武斷。所以“，執(zhí)罰自由裁量不應(yīng)是專斷、含糊不清、捉摸不定的權(quán)力。而應(yīng)是法定的，有一定之規(guī)的權(quán)力。如果把自由裁量看作是含糊不清，捉摸不定的權(quán)力，就會導(dǎo)致法律范圍內(nèi)任意執(zhí)罰，造成明顯不適當(dāng)、不合理，從而損害公民、法人或怎其他組織的合法權(quán)益。反復(fù)無常是行政主體對兩個在主要方面相同的問題作出截然不同的處理，或?qū)蓚€主要方面相同的案件作出截然不同的裁決。即“法律不允許行政機關(guān)許可某人做此項機關(guān)在同樣情形不許可別人做的事，不應(yīng)當(dāng)星期一用一種原則，星期二又用另一種原則”。(三)責(zé)罰懸殊這種表現(xiàn)須具備兩項條件：1.考慮失實。一種是沒有考慮法律規(guī)定應(yīng)考慮的因素，如法定情節(jié)和態(tài)度；另一種是考慮了法律不要求考慮的因素，如考慮了被處罰人的出身、社會關(guān)系等。2.行政處罰結(jié)果失去了準確性，如行政處罰畸輕畸重。(四)行政處罰強人所難，不符合行政相對人的實際情況如行政主體對相對人處以巨額罰款，遠遠超出相對人的實際履行能力。

行政自由裁量權(quán)是行政機關(guān)在法律無詳細規(guī)定的條件下，依據(jù)事實在法律范圍內(nèi)自行決定實施其行為的權(quán)力。這個權(quán)力存在的法律根據(jù)主要是行政處罰法律規(guī)定。而“顯失公正”也是針對該類法律規(guī)范而言的，因而“顯失公正”與“自由裁量權(quán)”成正比關(guān)系，即行政自由裁量權(quán)越大，顯失公正現(xiàn)象越多，反之亦然。筆者認為，這主要是由行政處罰法律規(guī)范本身的特征所決定的：(一)模糊性行政處罰規(guī)范模糊性表現(xiàn)在三個方面。1.一些行政處罰規(guī)定沒有明確的幅度。如罰款規(guī)定既沒有起點，也沒有最高限額，執(zhí)行中只能由執(zhí)罰者自由裁量。礦山安全管理等方面的規(guī)定就是如此，從而留給執(zhí)罰者廣闊的自由裁量空間，雖然于法有據(jù)，也難免顯失公正。2.處罰幅度太大，擴大了行政自由裁量權(quán)，滋長了顯失公正。如食品衛(wèi)生、物價管理等方面的處罰規(guī)定。3.行政處罰規(guī)范中講到“情節(jié)嚴重、“情節(jié)較重”、“情節(jié)輕微”、“情節(jié)顯著輕微”、“后果較重”等執(zhí)罰依據(jù)，因?qū)ζ鋬?nèi)涵均未作界界定。而是由執(zhí)罰者自由裁量，雖然形式上合法、實質(zhì)上往往不合理。(二)滯后性由于我國人口眾多，地域遼闊，經(jīng)濟、文化發(fā)展很不平衡，特別是在當(dāng)前政治、文化、教育、科學(xué)技術(shù)等各方面的改革正在深入進行的形勢下，許多措沲、辦法帶有探索性、試驗性，加之行政關(guān)系發(fā)展變化較快，紛繁復(fù)雜，但行政處罰規(guī)范應(yīng)保持其相對穩(wěn)定。因此，上述因素蘊含著穩(wěn)定性轉(zhuǎn)化為保守性的可能，這勢必成立法者授予行政執(zhí)法者更多的自由裁量權(quán)，使“顯失公正”的蓋然性大大增加。綜上所述，顯失公正反映了如下特征：1.顯失公正只發(fā)生在自由裁量范圍內(nèi)，超越這一界限便構(gòu)成行政違法，這是其與行政違法、、違反法定程序的區(qū)別。2.行政主體不合理地行使自由裁量權(quán)。3.顯失公正是一種行政不當(dāng)行為(行政瑕疵)，而不是行政違法行為。我國《行政訴訟法》和《行政復(fù)議條例》己表明了這種立場。4.顯失公正只存在于拘留、罰款、吊銷許許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財產(chǎn)等行政處罰之中。

我國《行政訴訟法》規(guī)定，行政屬人民法院判決撤銷的行政行為，撤銷后該行政行為即無效；而顯失公正屬人民法院判決變更的行政行為，顯然兩者在邏輯是不相容的。那么，兩者之間到底是什么關(guān)系呢?對此，法學(xué)界有幾種不同看法一種認為“顯失公正”是的一種表現(xiàn)，兩者為種屬關(guān)系，即顯失公正蘊含在用職權(quán)之中、另一種認為顯失公正與是同一問題的兩個方面或者同一事物的不同角度表述，兩者為同等關(guān)系。筆者認為上述兩種觀點都有失偏頗。因為按照第一種觀點，顯失公正是的一種，必然演繹出人民法院對行政處罰顯失公正只能判決撤銷，而不可以判決變更。根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，人民法院對的行政行為應(yīng)當(dāng)判決撤銷或部分撤銷，這里是“應(yīng)當(dāng)”撤銷，而不是“可以”撤銷，更不能解釋成“可以”變更。只有行政處罰顯失公正才可以判決變更，當(dāng)然也可以不判決變更，而酌情判決撤銷，并要求行政主體重新作出具體行政行為。但不能因為一部分“顯失公正”被判決撤銷，而認為顯失公正為的一種，所以，第一種觀點是與行政訴訟立法直接抵觸的，也是不合邏輯的。第二種觀點混淆了顯失公正與兩個內(nèi)涵不同的概念，顯然與立法精神相悖。雖然“顯失公正”與均為行政主體在其職權(quán)內(nèi)所為的具體行政行為(主體合格)，但透過這一共性，我們就不難發(fā)現(xiàn)兩者之間存在質(zhì)的差異。(一)主觀因素不同顯失公正一般不問行政行為的動機和目的是否符合公利益和法律要求，只要行政處罰在事實上達到明顯不合理的程度這種程度大多通過一個“參照系”(如同案比較或異案比較等)得出，從而確認該行政處罰為顯失公正。顯失公正主觀因素有故意和過失兩種，而主觀上只能出于故意，不可能是過失。(二)法律原則、范圍的表現(xiàn)后果不同行政處罰顯失公正均發(fā)生在法律原則、在圍內(nèi)，而常常超越法律的原則、范圍。(三)存在的范圍不同顯失公正在于行政處罰之中，而可存在在所有的具體行政行為中(包括羈束行為)?？梢?，與顯失公正的主要區(qū)別是主觀惡性的不同。違背行政合法性原則，是行政主體故意地作出違背法律授予其某項行政職權(quán)之目的的行為，帶有主觀性；而顯失公正違背行政合理性原則，是行政主體非故意地作出的行為，帶有客觀性。這種行為由于不符合客觀事實而呈現(xiàn)畸輕畸重的特點。

享有行政處罰權(quán)、能夠?qū)嵤┬姓幜P的機關(guān)應(yīng)具備以下條件：第一，必須是行政機關(guān)。行政機關(guān)一般是指依法行使國家行政權(quán)，按照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定管理國家行政事務(wù)的機關(guān)。它能夠獨立行使職權(quán)，是具有法人資格的行政主體。第二，必須具有外部管理職能。不具有獨立主體資格，不能以自己的名義獨立地行使職權(quán)、承擔(dān)法律責(zé)任的內(nèi)部行政機構(gòu)就不能成為行政處罰的實施主體。第三，必須取得特定的行政處罰權(quán)。具有外部管理職能的行政機關(guān)雖然享有管理社會事務(wù)的權(quán)力，但是，它并不必然地享有行政處罰權(quán)，行政機關(guān)所享有的行政處罰權(quán)必須經(jīng)法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)。第四，必須在法定的職權(quán)范圍內(nèi)實施。六、結(jié)語綜上所述“，顯失公正”只限于具有行政處罰權(quán)的行政主體作出的行政處罰,沒有行政處罰權(quán)的行政主體或其他組織作出的顯失公正的處罰屬于超越職權(quán)的行為,行政處罰以外的行政行為也不構(gòu)成行政訴訟法上的“顯失公正”?！帮@失公正”只發(fā)生在自由裁量權(quán)限范圍內(nèi)，超越權(quán)限范圍就構(gòu)成其他形式的違法?！帮@失公正”雖然在形式上合法，但違背了合理性原則，表現(xiàn)出明顯的不公正。

第2篇：構(gòu)成行政處罰的條件范文

(一)行政強制措施具有獨立的可訴性

從法理上講，作為某種具體行政行為的程序一旦違法，直接導(dǎo)致的是該具體行政行為違法，程序錯誤只能作為相對人該具體行政行為違法的一項理由，而不能單獨對某項行政程序提出訴訟請求。法院在司法審查的過程當(dāng)中對具體行政行為審查的目的也是判斷該行為是否合法，而不是審查某項程序的違法與否，因為行政程序并不直接對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。然而行政強制措施本身具有獨立的可訴性，其會對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，并且它本身具有自己的一系列程序，強制措施的某一程序一旦違法即導(dǎo)致行政強制措施違法。我國《行政訴訟法》第十一條第二款也規(guī)定:對于限制人身自由或者對于財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的，公民、法人和其他組織可以提起行政訴訟。由此可見，行政強制措施是可以成為法院司法審查的標(biāo)的，而不是判斷其他具體行政行為是否違法的理由。

(二)行政強制措施與行政程序的目的不同

行政強制措施目的是制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大，行政強制措施是一種行政管理手段，主要是限制行政相對人的實體權(quán)利，而行政程序的目的是保障行政行為的有效實施，是一種內(nèi)部的程序價值，所以，行政強制措施不能歸于行政程序的范疇之內(nèi)。此外，所謂程序應(yīng)當(dāng)是行政行為所依依據(jù)的方式、步驟、時限和順序等，程序是為保證行政行為順利進行而設(shè)計的，程序不能夠單獨存在其必須依附于特定的具體行政行為，具有內(nèi)部性的特征，然而，行政強制措施本身具有獨立性、強制性、外化性的特點，目的是直接對行政相對人的權(quán)益產(chǎn)生影響，因此，行政強制措施不具有程序目的，不可能被其他具體行政行為吸收為程序。綜上，行政強制措施與行政處罰雖然存在先行后續(xù)的表象，但仔細剖析行政強制措施與行政處罰的關(guān)系，會發(fā)現(xiàn)行政強制措施在理論上和實踐中都不是行政處罰的程序，行政強制措施與行政處罰是行政處理的兩部分，具有可區(qū)分性，法院在司法審查過程當(dāng)中可以將行政強制措施與行政處罰進行剝離，分別審查他們的合法性并作出判斷。因此，行政強制措施的違法并不代表行政處罰的某項程序違法。

二、行政強制措施與行政處罰的聯(lián)系

(一)行政強制措施對行政處罰的作用

1．行政強制措施是為行政處罰服務(wù)的。行政機關(guān)為了預(yù)防、制止或控制危害社會行為的發(fā)生，對相對人的人身、財產(chǎn)加以暫時性限制，使其保持一定的狀態(tài)，只有該狀態(tài)保持住，行政機關(guān)才能夠有時間、有條件履行行政處罰的手續(xù)，行政處罰的程序比較嚴格和復(fù)雜如果沒有行政強制措施作為保障，行政機關(guān)就沒有足夠的時間進行調(diào)查、取證、審批等一系列的程序，就有可能造成行政機關(guān)無法實施行政管理手段，同時容易使相對人違法后逍遙法外。行政強制措施追求效率性，程序簡便易行甚至可以事后補辦手續(xù)，［3］故而先強制后處罰能夠保證行政處罰的有效實施。2．行政強制措施常常是行政機關(guān)作出行政處罰的準備和前奏。例如，行政機關(guān)在作出財產(chǎn)方面的行政處罰之前，如沒收不合格的產(chǎn)品，一般都要做出扣押或查封的行政強制措施，這主要是為行政處罰作準備，只有實施了強制措施才能保全相對人違法的證據(jù)，同時，行政強制措施有利于防止違法行為人轉(zhuǎn)移、隱匿或銷售違法財產(chǎn)或物品，這就為行政處罰的作出留出了準備時間。行政強制措施是行政處罰的前奏，行政相對人受到行政強制后便會知曉隨后而來可能受到行政處罰，在這前奏階段行政相對人可以決定是否自動履行相關(guān)義務(wù)以免除隨后的處罰。3．行政強制措施的實施是行政處罰合法性的重要保證。行政強制措施具有證據(jù)保全的功能，行政機關(guān)作出行政處罰必須有確鑿的證據(jù)，因此，行政強制措施在調(diào)查取證階段尤為重要，例如，工商局在對某甲銷售不合格電纜違法行為進行處罰之前，作出扣押該批涉案電纜進行檢驗的行政強制措施，即是對證據(jù)的一種保全措施，如果沒有對證據(jù)的保全和調(diào)取過程，行政機關(guān)的處罰行為可能涉嫌違法。

(二)行政強制措施與行政處罰的銜接

1．銜接準備。行政強制措施與行政處罰銜接的準備階段大約在30天以內(nèi)，最長不超過60天，我國行政強制法規(guī)定除限制人身自由的行政強制措施之外，查封、扣押、凍結(jié)這幾種行政強制措施持續(xù)時間最長不超過30日，情況復(fù)雜的，經(jīng)行政機關(guān)負責(zé)人批準，可以延長，但是延長期限不得超過30日。在行政處罰的準備階段行政機關(guān)一般要完成調(diào)查取證、催告履行、聽取相對人陳述和申辯等程序，綜合以上程序的結(jié)果查明相對人的行為是否違背法律規(guī)定以及違法的程度，進而作出“罰”與“不罰”以及何種“罰“的決定。2．銜接的決定和實施。準備階段結(jié)束后即刻作出銜接決定并實施，行政強制措施與行政處罰是緊密連接的，行政機關(guān)一般不會在行政強制措施終止若干時間后，再進行行政處罰的，因為一旦二者脫節(jié)行政相對人逃匿或?qū)⒇敭a(chǎn)轉(zhuǎn)移或隱匿，行政處罰失去執(zhí)行的可能，行政機關(guān)的行政行為歸于失敗。

三、行政強制措施違法對于行政處罰合法性的影響

考察行政強制措施是否會對行政處罰合法性產(chǎn)生影響，可以按照行政強制措施的目的性分為兩大類。

(一)行政機關(guān)為收集行政處罰證據(jù)、依據(jù)而實施的強制行為違法，必然導(dǎo)致行政處罰違法

在行政處罰程序中必然要收集相對人的違法證據(jù)，在調(diào)查取證階段就有可能實施一定的強制措施，例如，在治安處罰的取證過程中就有可能運用到強制措施，比如對違法行為人的強制訊問、對違法工具的扣押，這種行政強制措施一旦超過法定的強度、限度，產(chǎn)生諸如刑訊逼供等違法情形，那么它所取得的證據(jù)必然是違法的，證據(jù)不合法行政處罰自然失去了合法的基礎(chǔ)?！缎姓幜P法》第三十七條第二款規(guī)定:“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關(guān)負責(zé)人批準，可以先行登記保存，……”，此條款中的先行登記保存就是一種強制手段，強制扣留并保存行政相對人違法的證據(jù)，那么，這種具有強烈強制性特征的保存一旦違法也就代表著其收集證據(jù)的程序違法，證據(jù)違法行政強制措施自然就失去了合法的基礎(chǔ)。故此種“屬于某個主具體行政行為的輔或保障性措施，構(gòu)成某個具體行政行為的組成部分的從屬性強制，如查封、扣押、凍結(jié)、強制傳喚、包括稅務(wù)機關(guān)的稅收保全措施等等?！保?］一旦違法直接導(dǎo)致整個行政處罰的違法。

(二)行政機關(guān)為制止違法行為、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形而實施的行政強制措施一旦違法，并不影響行政處罰的合法性

第3篇：構(gòu)成行政處罰的條件范文

第一章 總 則

第一條 為了全面貫徹實施交通行政管理法律、法規(guī)，健全交通行政執(zhí)法制度，規(guī)范交通行政執(zhí)法行為，明確法律責(zé)任，提高執(zhí)法水平，結(jié)合本單位實際，制定本制度。

第二條 本制度所稱行政執(zhí)法是指本局及其行政執(zhí)法人員依法行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)的行為。

第三條 本制度所稱行政執(zhí)法責(zé)任制是指為保障法律、法規(guī)正確、有效的實施而建立的履行行政執(zhí)法職責(zé)、承擔(dān)行政執(zhí)法責(zé)任的工作制度。

第四條 行政執(zhí)法責(zé)任制實行主要領(lǐng)導(dǎo)負責(zé)與執(zhí)法人員層級負責(zé)相結(jié)合，執(zhí)法責(zé)任與執(zhí)法保障、執(zhí)法監(jiān)督相結(jié)合，執(zhí)法獎勵與過錯追究相結(jié)合的制度。

第五條 行政執(zhí)法責(zé)任制堅持有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究的方針；行政執(zhí)法必須做到合法、公正、廉潔、高效；對違法行為的查處必須做到事實清楚、證據(jù)確鑿、定性準確、程序合法、處理適當(dāng)、文書規(guī)范。

第六條 本單位工作人員履行執(zhí)法責(zé)任制的情況作為年終工作考核、提撥使用考核的重要內(nèi)容之一。

第七條 本制度適用于本局全體行政執(zhí)法工作人員。

第二章 組織領(lǐng)導(dǎo)

第八條 成立**倫春自治旗交通運輸局行政執(zhí)法責(zé)任制領(lǐng)導(dǎo)小組，組長由局長擔(dān)任，各分管副局長任副組長，辦公室、財務(wù)科等部門負責(zé)人為成員，對行政執(zhí)法工作的推進和執(zhí)法責(zé)任制的落實實施全面領(lǐng)導(dǎo)。領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室設(shè)在局辦公室，具體負責(zé)行政執(zhí)法責(zé)任制的實施工作，并對本制度的實施情況進行監(jiān)督、檢查。

第九條 局長是行政執(zhí)法第一責(zé)任人，對交通行政執(zhí)法負全面責(zé)任，就承擔(dān)的行政執(zhí)法工作向旗人大、旗政府和市交通運輸局負責(zé)。副局長為本單位行政執(zhí)法第二責(zé)任人，就分管的行政執(zhí)法工作向局長負主管責(zé)任，負責(zé)協(xié)助局長組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)全局的行政執(zhí)法、法制建設(shè)工作。

第十條 各承擔(dān)交通行政執(zhí)法職責(zé)的隊、所、站的正職是本單位的直接執(zhí)法責(zé)任人，就承擔(dān)的執(zhí)法工作向主管的局領(lǐng)導(dǎo)負責(zé)。

第十一條 各執(zhí)法崗位的執(zhí)法人員是具體執(zhí)行法律法規(guī)的責(zé)任人，就承擔(dān)的執(zhí)法任務(wù)向本單位執(zhí)法負責(zé)人負責(zé)。

第十二條 在執(zhí)法活動中直接作出具體行政行為的執(zhí)法人員，是該行政行為的直接責(zé)任人；案件共同承辦的，共同承辦人為共同責(zé)任人；經(jīng)審批作出的行政行為，審核人為審核責(zé)任人，批準人為批準責(zé)任人。

第三章 行政執(zhí)法職責(zé)

第十三條 **倫春自治旗交通運輸局依據(jù)《中華人民共和國公路法》、《中華人民共和國道路運輸條例》等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定履行下列職責(zé)：

（一）貫徹執(zhí)行國家和自治區(qū)、市有關(guān)交通的方針、政策、法律、法規(guī)；研究提出全旗公路、水路交通行業(yè)的發(fā)展規(guī)劃和年度計劃，并組織實施；負責(zé)交通行業(yè)統(tǒng)計工作和信息指導(dǎo)。

（二）組織實施國家、自治區(qū)、市重點和大中型公路、水路交通工程建設(shè)；負責(zé)全旗公路、水路交通基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、維護和港口及港航設(shè)施建設(shè)使用岸線布局的行業(yè)管理。

（三）根據(jù)國家和自治區(qū)、市的有關(guān)法律、法規(guī)、政策，負責(zé)全旗公路、水路交通運輸業(yè)的行業(yè)管理和運政管理；維護全旗公路、水路交通運輸行業(yè)的平等競爭秩序，引導(dǎo)交通運輸行業(yè)優(yōu)化結(jié)構(gòu)，協(xié)調(diào)發(fā)展；組織實施重點物資運輸和緊急運輸。

（四）負責(zé)全旗公路路政和水路航政管理；組織、協(xié)調(diào)或參與交通建設(shè)資金的籌集；指導(dǎo)交通行業(yè)內(nèi)部審計工作。

（五）負責(zé)全旗內(nèi)河水上的安全監(jiān)督、救助打撈管理工作；負責(zé)船舶檢驗和船舶防污監(jiān)督工作；負責(zé)和指導(dǎo)全旗交通行業(yè)的安全生產(chǎn)管理工作。

（六）負責(zé)全旗車輛維修市場、機動車駕駛學(xué)校及駕駛員培訓(xùn)，車輛綜合性能檢測站及車站、營業(yè)性停車場的行業(yè)管理。

（七）制定并組織實施交通行業(yè)科技規(guī)劃；指導(dǎo)并監(jiān)督交通行業(yè)質(zhì)量、技術(shù)、通信信息、環(huán)保、節(jié)能工作，推動行業(yè)技術(shù)進步。

（八）指導(dǎo)行業(yè)行政執(zhí)法和行業(yè)體制改革。

（九）負責(zé)局機關(guān)和所屬單位的組織、宣傳、紀檢、機構(gòu)編制、人事、勞動工資及群團等工作。

（十）承辦旗委、旗政府交辦的其他事項。

第十四條 **倫春自治旗地方海事處、**倫春自治旗運輸管理站、**倫春自治公路養(yǎng)護管理站當(dāng)在法規(guī)授權(quán)范圍內(nèi)，認真履行行業(yè)管理職責(zé)。

第十五條　**倫春自治旗運輸管理站應(yīng)當(dāng)根據(jù)**倫春自治旗交通運輸局的委托，依法履行危險化學(xué)品運輸管理職責(zé)。

第四章 行政執(zhí)法程序

第十六條 交通行政執(zhí)法程序是在進行行政執(zhí)法過程中，對行政管理相對人實施具體行政行為時所應(yīng)遵循的方法和步驟。實施行政執(zhí)法必須按照《中華人民共和國行政處罰法》和交通部《交通行政處罰規(guī)定》及《中華人民共和國行政許可法》和交通部《交通行政許可規(guī)定》所規(guī)定的執(zhí)法程序進行。

第十七條 交通行政執(zhí)法包括交通行政許可、交通行政處罰和交通行政強制執(zhí)行。

（一）交通行政許可是根據(jù)行政管理相對人的申請，經(jīng)審查依法賦予其從事交通行政法律規(guī)范所限制事項的權(quán)利和資格的行為。

（二）交通行政處罰是指交通行政管理相對人違反交通行政法律規(guī)范，由交通主管部門依法追究其應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任。

（三）交通行政強制執(zhí)行是指交通行政管理相對人不履行其法定義務(wù)時，交通主管部門以強制方式促使其履行或?qū)崿F(xiàn)與履行有同一狀態(tài)的具體行政行為。

第十八條 各種具體行政執(zhí)法行為必須符合下列條件：

（一）作出具體行政行為的主體具備合法有效的執(zhí)法主體資格；

（二）作出具體行政行為所認定實事準確，證據(jù)確鑿；

（三）作出具體行政行為的程序合法；

（四）使用行政執(zhí)法文書規(guī)范；

（五）使用交通法律、法規(guī)、規(guī)章正確；

（六）作出的行政處理決定適當(dāng)。

第十九條 行政許可必須遵循合法、效率、服務(wù)的原則，按照以下程序進行：

（一）當(dāng)事人的申請必須具備一定的條件；

（二）當(dāng)事人提出申請；

（三）對當(dāng)事人的申請進行審查；

（四）作出行政許可，批準或不批準；

（五）申請人對不予批準申請或在法定期限內(nèi)不予答復(fù)的可以依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。

交通行政許可分別在局屬執(zhí)法單位窗口統(tǒng)一辦理。在辦理當(dāng)事人的行政許可過程中必須遵循規(guī)定的公示制度、辦事指南、辦事程序、文明服務(wù)公約以及辦結(jié)時限。

第二十條 行政處罰必須遵循法定、公開、公正、處罰與教育相結(jié)合、保障當(dāng)事人合法權(quán)利、保障行政機關(guān)依法行政的原則以及監(jiān)督、制約的原則。

第二十一條 按照《中華人民共和國行政處罰法》規(guī)定，本單位可以旗交通運輸局的名義設(shè)定如下種類的行政處罰：警告、罰款、沒收違法所得、暫扣證照、吊銷許可證或執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。實施行政處罰須遵循簡易程序或一般程序。

（一）違法實事確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以五十元以下，對法人或其他組織處以一千元以下罰款或警告的行政處罰，使用簡易程序，可以當(dāng)場做出行政處罰決定。按以下程序進行：

1.出示執(zhí)法證件，表明身份；

2.向當(dāng)事人說明檢查事項；

3.告知當(dāng)事人認定的違法實事、處罰的理由和依據(jù)；

4.告知當(dāng)事人有陳述申辯權(quán)；

5.聽取當(dāng)事人的陳述申辯；

6.作出處罰決定，填寫處罰決定書，交付當(dāng)事人；

7.告知當(dāng)事人如不服行政處罰決定的可以依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟；

8.處罰決定書備案。

（二）其他行政處罰使用一般程序，按如下程序進行：

1.出示執(zhí)法證件，表明身份；

2.向當(dāng)事人說明檢查事項，進行調(diào)查取證；

3.制作《交通違法行為調(diào)查報告》，提出處理意見，報送負責(zé)人審查；

4.制作《違法違章行為通知書》并送達當(dāng)事人；

5.告知當(dāng)事人有進行陳述申辯的權(quán)利，如作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、對公民處以一千元以上罰款、對法人或其他組織處以五萬元以上罰款的行政處罰，以及法律法規(guī)規(guī)定可以要求聽證的其他行政處罰，還須告知其有要求組織聽證的權(quán)利。

6.聽取當(dāng)事人的陳述申辯，符合條件聽證的應(yīng)按其要求組織聽證；

7.作出行政處罰決定，填寫處罰決定書并送達當(dāng)事人；

8.告知當(dāng)事人若不服行政處罰決定的可以依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟；

9.將行政處罰文書備案。

第二十二條 交通行政強制執(zhí)行必須遵循依法強制執(zhí)行、合理強制執(zhí)行、預(yù)先告誡的原則，可以由旗局強制執(zhí)行或申請人民法院強制執(zhí)行，采用加罰、征收滯納金或強行拆除的方法，執(zhí)行過程須遵循以下程序：

（一）告誡；

（二）執(zhí)行；

第五章 行政執(zhí)法過錯及過錯責(zé)任追究

第二十二條 本制度所稱行政執(zhí)法過錯行為，是指行政執(zhí)法人員因故意、過失違法行使職權(quán)，造成一定危害后果的行為。

第二十三條 本制度所稱行政執(zhí)法過錯責(zé)任追究，是指對執(zhí)法人員造成的執(zhí)法過錯進行調(diào)查、確定責(zé)任、決定處分的活動。

第二十四條 旗局執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中因故意或者過失，給國家、集體、公民、法人和其它組織合法權(quán)益造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)過錯責(zé)任。

第二十五條 追究行政執(zhí)法過錯責(zé)任堅持實事求是、有錯必究、教育與懲罰相結(jié)合、處分與責(zé)任相適應(yīng)原則。

第二十六條 行政執(zhí)法責(zé)任制領(lǐng)導(dǎo)小組負責(zé)行政執(zhí)法過錯責(zé)任的認定和追究工作，按照民主集中制和集體負責(zé)制的原則，認定過錯責(zé)任并決定過錯責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的方式。行政執(zhí)法責(zé)任制領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室負責(zé)受理錯案投訴和對過錯責(zé)任追究的具體執(zhí)行。涉及黨紀、政紀處分的，移交旗局紀委處理。構(gòu)成犯罪的，移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。

第二十七條 行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法活動中，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)追究過錯責(zé)任：

（一）認定實事不清、證據(jù)不足實施具體行政行為的；

（二）錯誤適用法律、法規(guī)和規(guī)章的；

（三）違反法定程序?qū)嵤┚唧w行政行為的；

（四）超越和濫用職權(quán)或者違法實施收費、罰款、許可和強制措施等具體行政行為的；

（五）行政執(zhí)法人員不履行法定職責(zé)，應(yīng)當(dāng)作為而不作為的；

（六）處理結(jié)果有悖于公開、公平、公正原則的；

（七）違法實施其他具體行政行為的。

第二十八條 具有下列情形之一的，不追究行政執(zhí)法人員的過錯責(zé)任：

（一）因國家法律、法規(guī)、規(guī)章的修改而改變原行政行為的；

（二）由于管理相對人的過錯或不可抗力造成執(zhí)法錯誤的；

（三）行政執(zhí)法人員所執(zhí)行的規(guī)范性文件與國家法律、法規(guī)相抵觸的；

（四）執(zhí)行上級或本級行政機關(guān)錯誤決定的；

（五）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定不予追究行政執(zhí)法人員責(zé)任的；

（六）其他不予追究的情形。

第二十九條 行政過錯責(zé)任的確定：

（一）行政執(zhí)法人員行使職權(quán)造成執(zhí)法過錯的，由行使職權(quán)的人員承擔(dān)全部責(zé)任。

（二）兩人以上共同行使職權(quán)造成行政執(zhí)法過錯的，主辦人員承擔(dān)主要責(zé)任，協(xié)辦人員承擔(dān)次要責(zé)任，共同主辦的共同承擔(dān)全部責(zé)任。

（三）鑒定人、勘驗人故意或過失導(dǎo)致行政執(zhí)法過錯的，由相應(yīng)鑒定人或堪驗人承擔(dān)全部責(zé)任。

（四）行政執(zhí)法行為因?qū)徍隋e誤造成過錯的，審核人承擔(dān)全部責(zé)任。

（五）行政執(zhí)法行為經(jīng)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)批準造成過錯的，追究批準人的責(zé)任。有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)錯誤批示造成過錯的，由批示人承擔(dān)全部責(zé)任。

（六）由于承辦人員的過錯造成行政機關(guān)做出錯誤決定或?qū)е聦徍巳?、批準人工作失誤的，由承辦人員承擔(dān)全部責(zé)任。

第三十條 有下列情形之一的，對執(zhí)法過錯責(zé)任人應(yīng)從重處理：

（一）故意造成執(zhí)法過錯的；

（二）拒不糾正過錯行為的；

（三）阻礙過錯責(zé)任調(diào)查的；

（四）一年內(nèi)連續(xù)二次以上發(fā)生執(zhí)法過錯的；

（五）情節(jié)惡劣或者造成嚴重危害后果的。

第三十一條 有下列情形之一的 ,對過錯責(zé)任人可以從輕、減輕或免予處理：

（一）主動認識并自覺糾正執(zhí)法過錯的；

（二）情節(jié)輕微，或者沒有造成危害后果的；

（三）其他可以從輕、減輕或免予處理的情形。

第三十二條 對造成執(zhí)法過錯的責(zé)任人，應(yīng)根據(jù)其行為的性質(zhì)、情節(jié)、危害程度等依照有關(guān)法律、規(guī)定作如下處理：

（一）進行內(nèi)部批評教育；

（二）通報批評、責(zé)令書面檢討；

（三）責(zé)令承擔(dān)賠償費用；

（四）扣發(fā)年底獎金；

（五）取消當(dāng)年評選先進或考核晉級、晉升資格；

（六）調(diào)離執(zhí)法崗位；

（七）給予行政處分。

上列處理決定可以合并適用，執(zhí)法過錯責(zé)任人的行為構(gòu)成犯罪的，依法移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。

第三十三條 行政執(zhí)法人員因執(zhí)法過錯造成國家賠償?shù)?，賠償義務(wù)機關(guān)實施賠償后，應(yīng)依照有關(guān)規(guī)定對有關(guān)責(zé)任人追償部分或全部國家賠償費用。

第三十四條 行政執(zhí)法責(zé)任制領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室，應(yīng)根據(jù)以下線索進行調(diào)查并提出立案意見：

（一）上級機關(guān)或領(lǐng)導(dǎo)交辦、批辦的；

（二）有關(guān)部門轉(zhuǎn)辦的；

（三）群眾舉報、控告或來信來訪的；

（四）執(zhí)法檢查中發(fā)現(xiàn)有違法行為的；

（五）經(jīng)行政復(fù)議、行政訴訟被撤銷的行政行為。

經(jīng)行政執(zhí)法責(zé)任制領(lǐng)導(dǎo)小組批準立案，由領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室負責(zé)調(diào)查取證，并提出糾正意見或追究處理意見后再提交領(lǐng)導(dǎo)小組討論決定執(zhí)行。

第三十五條 查處執(zhí)法過錯責(zé)任，應(yīng)自立案或決定調(diào)查之日起60天內(nèi)處理完畢。重大復(fù)雜的案件，可延長30天。

第三十六條 行政執(zhí)法人員對領(lǐng)導(dǎo)小組做出處理決定不服的，可以在接到處理決定之日起15日內(nèi)，向本單位申請復(fù)核。對行政處分不服的，可以向行政監(jiān)察機關(guān)申訴。

復(fù)核和申訴期間不停止處理決定的執(zhí)行。

第六章 行政執(zhí)法責(zé)任的考評與獎勵

第三十七條 行政執(zhí)法實行考評制度，作為工作人員的年度考核的重要內(nèi)容。負有執(zhí)法責(zé)任的工作人員在進行年度考核評議的同時，對履行執(zhí)法責(zé)任的情況進行評議。由上一級執(zhí)法責(zé)任人對具體執(zhí)法責(zé)任人提出考評意見，作為對各崗位工作人員評優(yōu)評先和政績考核的重要內(nèi)容?？荚u工作由行政執(zhí)法責(zé)任制領(lǐng)導(dǎo)小組統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室具體組織實施。

第三十八條 行政執(zhí)法評議考核內(nèi)容依照工作人員年度考核試行辦法的考核內(nèi)容，采取自評與行政執(zhí)法責(zé)任制領(lǐng)導(dǎo)小組、群眾評議相結(jié)合，日常檢查與年終考核相結(jié)合的方法，日常檢查的計分結(jié)果作為年終考核的參考依據(jù)。在考核評議時，對各級執(zhí)法責(zé)任人在貫徹執(zhí)行黨和國家的路線、方針、政策，遵守國家的法律、法令方面，結(jié)合各崗位執(zhí)法依據(jù)進行評議和考核。具體包括：

（一）崗位執(zhí)法依據(jù)的學(xué)習(xí)、宣傳情況；

（二）崗位執(zhí)法依據(jù)、執(zhí)法職責(zé)的了解、熟悉和掌握程度；

（三）貫徹執(zhí)行崗位執(zhí)法依據(jù)，履行崗位執(zhí)法職責(zé)的情況。

第三十九條 行政執(zhí)法考評的結(jié)果應(yīng)當(dāng)公開，并作為評選先進工作人員的依據(jù)。

第四十條 本單位在年終考評總結(jié)時，對落實執(zhí)法責(zé)任制和依法行政中取得顯著成績的單位和執(zhí)法人員，參照有關(guān)獎勵辦法分別給予表彰、獎勵。

第四十一條 執(zhí)法人員發(fā)生錯案或過錯，依照本責(zé)任制第五章有關(guān)規(guī)定予以責(zé)任追究。

第四十二條 對經(jīng)考評被評為先進的工作部門和行政執(zhí)法人員，給予表彰和相應(yīng)的物質(zhì)獎勵。

第七章 行政執(zhí)法檢查監(jiān)督

第四十三條 行政執(zhí)法責(zé)任制領(lǐng)導(dǎo)小組建立行政執(zhí)法檢查監(jiān)督制度，定期對各單位及其行政執(zhí)法人員行政執(zhí)法的情況和貫徹落實行政執(zhí)法責(zé)任制的情況進行檢查，檢查結(jié)果予以通報。

第四十四條 各單位及其行政執(zhí)法人員，應(yīng)當(dāng)對照有關(guān)規(guī)定加強對自己行政執(zhí)法情況的自查。

第四十五條 各單位應(yīng)當(dāng)對本單位的行政執(zhí)法人員的行政執(zhí)法情況進行檢查。

第四十六條 旗局應(yīng)當(dāng)主動接受市交通運輸局、旗政府、旗人大、專門機關(guān)以及人民群眾的監(jiān)督。各單位及其行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)主動接受行政執(zhí)法責(zé)任制領(lǐng)導(dǎo)小組及辦公室的監(jiān)督。

第四十七條 受檢查監(jiān)督的行政執(zhí)法人員和單位應(yīng)當(dāng)接受檢查監(jiān)督意見，不得拒絕檢查監(jiān)督。

第八章 行政執(zhí)法責(zé)任制的實施

第四十八條 本責(zé)任制以執(zhí)法責(zé)任與崗位工作職責(zé)相結(jié)合，執(zhí)法責(zé)任人應(yīng)自覺以執(zhí)法依據(jù)規(guī)范行政行為，履行執(zhí)法職責(zé)。

第四十九條 各執(zhí)法職能單位應(yīng)當(dāng)依照本規(guī)定認真組織實施本單位的執(zhí)法責(zé)任，將各項執(zhí)法責(zé)任分解落實到每個崗位及每個工作人員，明確其執(zhí)法依據(jù)、執(zhí)法職責(zé)、責(zé)任范圍和執(zhí)法權(quán)限、執(zhí)法程序。辦理行政許可的單位應(yīng)當(dāng)制定各項審批、監(jiān)督檢查以及辦理手續(xù)（案件）的工作制度和程序并予以公開，以規(guī)范執(zhí)法行為，使各項行政執(zhí)法行為公開、公正、合法、廉潔。

第五十條 對國家、省和市所頒布的法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，有關(guān)執(zhí)法職能單位應(yīng)在其頒布之日起四個月內(nèi)向單位執(zhí)法責(zé)任制領(lǐng)導(dǎo)小組提出貫徹實施方案，并在領(lǐng)導(dǎo)小組審批后負責(zé)組織實施。

第五十一條 執(zhí)法人員執(zhí)法前必須參加相應(yīng)法律培訓(xùn)，取得相關(guān)執(zhí)法資格證書后方可從事執(zhí)法工作。各單位應(yīng)當(dāng)定期對執(zhí)法人員進行政治理論、職業(yè)道德和法律、專業(yè)知識培訓(xùn)。

第五十二條 執(zhí)法人員履行執(zhí)法任務(wù)時，必須出示交通部統(tǒng)一頒發(fā)的行政執(zhí)法證件或省人民政府頒發(fā)的行政執(zhí)法證件。在進行案件調(diào)查或現(xiàn)場執(zhí)法時，執(zhí)法人員不得少于兩人。執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中，如與當(dāng)事人由直接利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避。

第九章 附 則

第4篇：構(gòu)成行政處罰的條件范文

內(nèi)容提要: 行政處罰法治化是我國行政處罰制度改變和完善的始點與終點，其中行政處罰并用是行政處罰適用中最為敏感的問題，一方面，行政處罰并用是行政法治在一定階段的必然，沒有并用可能難以做到過罰相當(dāng)；另一方面，行政處罰并用必須依法為之，對行政處罰并用進行必要的法律控制是完善行政處罰實施制度的必要選擇?；诖耍仨毚_立行政處罰并用的法律原則、規(guī)定行政處罰并用的禁止事項、明確行政處罰并用的適法主體、規(guī)范行政處罰并用的程序規(guī)則。

行政處罰并用是行政處罰適用過程中一個非常重要的理論和實踐問題，《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第24條規(guī)定：“對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！痹摋l既是對行政處罰“一事不再罰”原則的確立，又是行政處罰并用的法律基礎(chǔ)，因為該條僅僅將行政主體對當(dāng)事人同一個違法行為不得給予兩次以上處罰的種類限定在罰款這種單一處罰種類上，即是說，兩種不同種類的行政處罰可以合并使用。對于這一重大的理論和實踐問題，行政法學(xué)界并沒有給予廣泛關(guān)注，[1]由此，筆者認為有必要對行政處罰并用進行系統(tǒng)研究。

一、行政處罰并用的行政法理

所謂行政處罰并用，是指行政主體對行政相對人同一個違法行為給予兩種以上罰則的行政處罰。首先，行政處罰并用發(fā)生在行政處罰的適用中，即發(fā)生在行政主體對違法行為人進行實際處罰的過程中。只有當(dāng)行政主體將法律規(guī)定與行政違法行為結(jié)合起來處置時才會發(fā)生處罰并用問題。進一步講，行政處罰并用不是一個立法層面或者行政處罰制度層面的問題?！缎姓幜P法》有行政處罰適用的專門規(guī)定，但在對行政處罰適用作規(guī)定時沒有針對行政處罰并用作出規(guī)定，這便為這一問題的理論分析和實際運作帶來了麻煩。其次，行政處罰并用的違法行為是“一”，而不是“二”或更大的行為數(shù)量。即是說，一個違法行為和兩個以上違法行為是區(qū)分行政處罰并用的前提條件，對于當(dāng)事人在同一狀態(tài)下的兩個違法行為適用兩種處罰不是處罰并用。由于違法行為中的“一”是處罰并用概念的前提，因此，行政處罰并用很容易被人們誤認為行政主體違反了“一事不再罰”原則。再次，行政處罰并用是兩個不同罰則的合并使用，而不是一個罰則的重復(fù)使用。罰則本是行政處罰理論中的一個較為原始的概念，它是就行政處罰的具體形式而論的，《行政處罰法》將行政處罰罰則的概念用行政處罰種類的概念予以取代，這種取代的科學(xué)性是值得質(zhì)疑的.[2]兩個以上不同罰則的混合使用是行政處罰并用最為實質(zhì)性的問題，因為它涉及到行政處罰對違法行為人處置的力度。最后，行政處罰并用是以行為為標(biāo)的的，而不是以違法行為人為標(biāo)的的。換言之，行政處罰并用是一個違法行為中的并用，而不是針對一個當(dāng)事人的并用，行為是并用的基礎(chǔ)，行政相對人的數(shù)量、行政相對人的形式都與并用沒有直接的關(guān)聯(lián)性。上列諸點是行政處罰并用質(zhì)的規(guī)定性。那么，行政處罰并用的行政法理究竟為何呢？這是行政處罰并用理論必須予以澄清的問題。對此，筆者將從以下方面予以解釋。

第一，從違法競合的角度解釋。所謂違法競合是指行政違法行為人[3]一個違法行為觸犯了兩個以上行政法條款的情形。行政違法行為比刑事、民事違法行為在法治實踐中的表現(xiàn)都要復(fù)雜一些，這既由行政處罰規(guī)范事態(tài)的復(fù)雜性所決定，又由行政違法行為發(fā)生概率相對較高所決定。前者是說行政法對社會關(guān)系的設(shè)定是最多的，從一定意義上講，行政法設(shè)定的社會關(guān)系是刑事法律關(guān)系、民事法律關(guān)系成立的基礎(chǔ)。[4]其所設(shè)定關(guān)系的復(fù)雜性使介人其中的行為所觸及到的關(guān)系亦相對較多。例如，一個違反廣告法的行政違法行為可能同時觸及到產(chǎn)品質(zhì)量法關(guān)系、消費者權(quán)益法關(guān)系、文化行政法關(guān)系等等。后者是說行政違法在所有違法行為中發(fā)生的概率是最高的，要比民事、刑事違法率高出上萬倍。行政法本身就是一個類的概念，即我們通常所說的法律群，在這一類的概念之下，有諸多具體的法律形式，這些法律形式亦設(shè)定了諸多具體的禁止性事項。行政違法行為人一個行為常常置于無數(shù)行政法規(guī)范的包圍之中，而包圍這一違法行為的行政法規(guī)范都可能沒有相應(yīng)的處罰形式。在行政法適用中，每個行政法規(guī)范都可以對行政相對人的某一行為說不，這便決定了一個違法行為通過多個法律設(shè)定的不同處罰種類予以處罰的情形，這是行政處罰并用的第一個行政法理解釋。在行政法適用中，一個法典中的不同條文、幾個規(guī)制同一事項的不同法典、一個規(guī)定兩個完全不同事項的行政法典[5]都可能導(dǎo)致處罰并用的發(fā)生。

第二，從過罰相當(dāng)?shù)慕嵌冉忉尅＿^罰相當(dāng)或稱過與罰相適應(yīng)是從刑事法中的罪刑相適應(yīng)原則移植過來的。刑事法律中的罪刑相適應(yīng)是指行為人對自己的犯罪行為必須負責(zé)任，而所負責(zé)任與行為人的主觀惡性、行為本身的危害后果要一致起來，不能出現(xiàn)罪與刑的脫節(jié)?！爱?dāng)然，這種把懲罰的嚴厲程度和犯罪的嚴重程度加以聯(lián)系的方式要受到許多難題的困擾，假如我們想要嚴格地按字面來理解它的話。這些難題中最首要的難題是相當(dāng)平常的：即使可能把所有犯罪都按相對的嚴重程度加以排列，我們進行比較的出發(fā)點或基礎(chǔ)也必須是一種犯罪，對這種犯罪的刑罰是法定的而不是通過同其他犯罪的比較而予確定。我們必須從某一點出發(fā)，而且這一出發(fā)點實際上傾向于是對某一特定犯罪的傳統(tǒng)或通常的懲罰。其次，什么東西介于犯罪導(dǎo)致的客觀危害和引起該犯罪的主觀惡意之間而成為‘嚴重性’的尺度，是不明確的。過失導(dǎo)致一個城市的毀滅比故意傷害一名警察更惡嗎？或者，我們是否應(yīng)當(dāng)關(guān)注客觀危害和主觀惡性兩者？第三，如果提到犯罪行為的主觀惡性，依靠人的判斷能揭示并且比較不同人的動機、誘惑、機會和惡性嗎？無疑，如果我們認為在一般情況下犯罪的種類只是模糊地體現(xiàn)著實際發(fā)生的具體犯罪，那么我們就可能接近這樣一種思想，即懲罰的嚴厲程度應(yīng)同各不同犯罪的不同‘罪惡’或嚴重程度相適應(yīng)。我們可以在故意傷害和非故意傷害之間作出幾點大體上的區(qū)別：我們可以承認誘惑和軟弱的標(biāo)準之類型，并且使用這些標(biāo)準的類型來減輕或加重對一特定種類犯罪的標(biāo)準之懲罰的嚴厲程度。我們將在后面探討這樣一種大體的傳統(tǒng)之標(biāo)準的社會目的。但是，我們必須記住它只是大體上的?！?[6]行政處罰中過罰相適應(yīng)是指行政違法行為人實施行為的主觀惡性和危害后果要與其最后承擔(dān)的處罰責(zé)任對應(yīng)起來。此處所講的對應(yīng)既包括違法行為人的責(zé)任要與其實施的違法行為的質(zhì)相對應(yīng)，又要與其實施的違法行為的量相對應(yīng)。質(zhì)的對應(yīng)是指行為人行為的危害范疇如果存在于精神領(lǐng)域，行為人就要承擔(dān)更多的精神責(zé)任，行為人行為的危害范疇如果存在于物質(zhì)領(lǐng)域，行為人就要承擔(dān)更多的物質(zhì)責(zé)任。我國將當(dāng)事人違法行為分為營業(yè)性與非營業(yè)性并分別給予不同處罰的制度就充分考慮了行為的質(zhì)，即違法行為及其責(zé)任在質(zhì)上的適應(yīng)性。量的對應(yīng)則是指行為人行為的危害程度如果能夠用數(shù)量計算或者能夠作出非常間接的量上的估算，其所負的責(zé)任應(yīng)當(dāng)與危害的程度在量上對應(yīng)。行政處罰的責(zé)任形式即罰則是非常有限的，《行政處罰法》僅僅將處罰種類限制在六類，這與刑事處罰的責(zé)任形式不可比擬，尤其與行政處罰制裁的量無可比擬。以行政處罰中最嚴厲的行政拘留為例，最高期限亦僅僅為15日，但是，行政違法行為的狀況以及法律關(guān)于行政處罰適用范疇的狀況卻是另一種格局。質(zhì)言之，我國行政處罰的罰則與行政處罰違法行為的類型和違法行為的性質(zhì)基本上是對應(yīng)不起來的，即罰則的量度低于違法行為的量度，這在單個行政處罰中表現(xiàn)得最為突出，那么，處罰并用便是解決這一問題的主要手段。例如，《中華人民共和國煙草專賣法》第31條第二款規(guī)定：“承運人明知是煙草專賣品而為無準運證的單位、個人運輸?shù)?，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，并處罰款?！奔创艘贿`法行為只有將沒收違法所得與罰款并用才能做到過與罰相適應(yīng)。

第三，從執(zhí)法體制的角度解釋。行政法的適用與行政執(zhí)法體制的關(guān)系密不可分，不同的執(zhí)法體制會使行政處罰的適用呈現(xiàn)不同的狀態(tài)。這中間的關(guān)系原理基本上是這樣的：執(zhí)法體制愈分散，行政處罰適用就愈分散，導(dǎo)致行政處罰并用的狀態(tài)愈少。因為分散的執(zhí)法體制將導(dǎo)致各個行政機關(guān)根據(jù)自己的職權(quán)行使管理權(quán)，對于了一個行為違反其他法律的情形可以不予過問；執(zhí)法體制愈集中，行政處罰適用就愈集中，反之，行政處罰的并用則會增多，因為，集中的執(zhí)法制度常常將違反兩種不同法律的違法行為并而處置，合并處置的結(jié)果便是行政處罰的并用。《行政處罰法》第16條規(guī)定：“國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機關(guān)行使?！痹摋l為我國行政處罰權(quán)的相對集中提供了法律依據(jù)，依該條規(guī)定，在多年嘗試的基礎(chǔ)上，[7]2002年8月國務(wù)院了《關(guān)于進一步推進相對集中行政處罰權(quán)工作的決定》，使我國行政處罰機制相對集中，集中以后一個行政執(zhí)法部門能夠行使多個部門的處罰權(quán)限，其有權(quán)利對一個行政違法行為的違法情形作出全面判斷，對一個違法行為所觸犯的多個行政法條文的情形了如指掌。如城市管理領(lǐng)域的執(zhí)法主體集中了環(huán)境衛(wèi)生、城市規(guī)劃管理、市政管理、環(huán)境保護管理、公安交通管理等若干方面的處罰權(quán)，而一個違法行為違反上列規(guī)定的情形便可導(dǎo)致處罰并用。

第四，從違法主體的特殊類型解釋。行政處罰并用是以行政違法行為為對象的，即并用是針對一定行為的并用，這是沒有爭議的。但是，當(dāng)我們分析違法行為時不能不聯(lián)系到違法行為的實施者，即違法行為的主體。主體是行為的發(fā)動者，是行為過程的決定者，是行為結(jié)果的受益者或承受者。因此，當(dāng)一個行政主體針對某一個違法行為確定并用時，它將并用的罰則與違法行為的責(zé)任人結(jié)合起來。事實上，違法行為的“一”并不必然代表行為主體的“一”，即一個違法行為的行為主體常常有多元化的傾向，要么兩個主體實施了一個違法行為，要么作為組織的主體實施了違法行為，而作為組織中的個人則是這一違法行為的決定者。處罰機關(guān)要根據(jù)主體的不同情況進行責(zé)任分擔(dān)，也就是說，行政主體針對一個違法行為進行處罰時，要根據(jù)主體的不同情況并用兩個以上的處罰，對于每個主體而言，處罰種類可能是一個，但對于違法行為而言處罰種類則是一種并用狀態(tài)。例如，《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第69條規(guī)定，對于造成環(huán)境污染的部門除由相應(yīng)的企事業(yè)單位承擔(dān)責(zé)任外，相關(guān)的責(zé)任人員亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。事實上，環(huán)境保護機關(guān)在對環(huán)境違法行為進行處罰時，對于一個違法行為常并用兩個以上的行政處罰形式，一個是針對違法行為中的法人，另一個則是針對直接責(zé)任人。行政相對人共同實施違法行為的情況亦可能帶來在一個行政違法行為中的處罰并用。

綜上，筆者認為，行政處罰并用具有深刻的行政法理。

二、行政處罰并用的法律類型

在行政行為理論中，有諸多復(fù)雜的行政行為類型，這些復(fù)雜的行政行為類型對于我們研究行政處罰并用有一定的參考意義。第一種復(fù)雜的行政行為類型是共同行政行為，而共同行政行為本身還有諸多的具體類型，如行為主體為兩個以上，行為對象是一個的稱為積極的共同行政行為；行為主體為一個，行為對象為多個的稱為消極的共同行政行為，兩方都為兩個以上的則稱之為混合的共同行政行為。共同行政行為的理論可以用來指導(dǎo)我們分析行政處罰并用，尤其在行政處罰并用類型的劃分上具有一定的意義。例如，兩個以上行政主體對一個行政相對人作了兩個不同種類的行政處罰，而這樣的處罰就存在于共同行政行為之中。第二種復(fù)雜的行政行為類型是復(fù)合式行政行為，即一個總的行政行為之中包括了若干不同層次的具體行政行為，如一個主行政行為中包括了若干從行政行為，或者兩個主行政行為由一個從行政行為支撐等。行政行為類型理論在我國是需要予以完善的，由于本部分主要是針對處罰并用類型的研究，行政行為的類型不是本文的重點，因此，在這里不予展開討論，但無論如何行政行為的分類理論對行政處罰并用的類型有決定性意義。綜觀行政法治實踐中行政處罰并用的情況，筆者認為，可以將其概括為下列類型。

其一，一個單一違法行為中的處罰并用。所謂一個單一違法行為，是指由一個自然人或者一個法人實施了法律禁止的某一種單一狀態(tài)的違法行為情形。在單一違法行為情形下，違法行為人是單一的，或者是一個自然人，或者是一個法人，而且這個違法行為中的自然人或法人是唯一能夠承擔(dān)法律責(zé)任的主體。如在法人違法的情形下只有法人對其違法行為負責(zé)，而法律沒有要求法人中的負責(zé)人或者直接責(zé)任人負連帶責(zé)任。例如，《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》第42條第二款規(guī)定：“違反本法第6條的規(guī)定將探礦權(quán)、采礦權(quán)倒賣牟利的，吊銷勘查許可證、采礦許可證，沒收違法所得并處以罰款?！贝藯l的處罰對象是法人，而對其進行的處罰形式是三種處罰的并用；在單一違法行為的情形下，違法行為也是單一的，即當(dāng)事人所違反的是一個法律規(guī)范的規(guī)定，而不是兩個以上法律規(guī)范的規(guī)定。再如，《中華人民共和國漁業(yè)法》第37條規(guī)定：“外國人、外國漁船違反《漁業(yè)法》第8條規(guī)定，擅自進人中華人民共和國管轄水域從事漁業(yè)生產(chǎn)或者漁業(yè)資源調(diào)查活動的，漁業(yè)行政主管部門或其所屬的漁政監(jiān)督管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)令其離開或者將其驅(qū)逐，并可處以罰款和沒收漁獲物、漁具?！痹摋l規(guī)定對一個當(dāng)事人、一個違法行為給予了三種類型的處罰形式，即驅(qū)逐出境、罰款和沒收。單一違法行為中的處罰并用在絕大多數(shù)情況下是一種羈束的行政行為，即處罰機關(guān)必須將兩種以上的行政處罰合并使用，沒有裁量的余地。

其二，一個復(fù)合違法行為中的處罰并用。我國行政法學(xué)理論中沒有復(fù)合違法這個概念， [8]但是，在行政訴訟中諸多共同行政訴訟，尤其被告為兩個以上的積極共同訴訟就是由行政相對人的合并違法引起的。所謂復(fù)合違法，是指一個行為人實施了一個違法行為，但這個違法行為違反了兩個或者兩個以上的行政法規(guī)范。在復(fù)合違法的狀態(tài)下，行為主體是一個，即或者一個自然人、或者一個法人，行為人的行為也是一個，就是說行為人只有一個主觀上的故意和過失，所造成的損失也是一個，但其所違反的行政法規(guī)則是兩個或者兩個以上。這相當(dāng)于刑事法律中的牽連犯，就是行為人為了實施一個犯罪而觸犯了另一個罪名。 [9]一個復(fù)合違法行為在行政處罰中的并用不是由某一單一法律規(guī)范框定的，只有當(dāng)行政主體對某一違法行為人適用行政處罰時才能發(fā)現(xiàn)這是一個復(fù)合的違法行為，因此應(yīng)當(dāng)予以處罰并用。如違法行為人為了從事醫(yī)療行業(yè)的活動，在沒有辦理衛(wèi)生許可、工商許可、稅務(wù)許可的情況下便開展醫(yī)治活動，并在醫(yī)治中造成了事故。當(dāng)事人這一違法行為對于當(dāng)事人來講主觀故意只有一個，危害后果甚至也是一個，但是，該行為卻違反了工商行政法、衛(wèi)生行政法、稅務(wù)行政法、治安處罰法等四個以上的行政法規(guī)范。顯然，對于當(dāng)事人這樣一個違法行為只能用復(fù)合式違法進行定性，而這樣的復(fù)合式違法所帶來的必然是合并式行政處罰。進一步講，行政相對人要承擔(dān)各個部門法中規(guī)定的行政處罰形式，或者被取締、或者被沒收財產(chǎn)、或者被罰款、或者被治安拘留。上列諸種都可以同時用于行政相對人此一種違法行為上。

其三，一個單一違法行為中復(fù)合主體的處罰并用。依據(jù)共同行政行為理論，一個行政主體常常對多個違法當(dāng)事人作出一個同樣的具體行政行為，或者在一個同一的具體行政行為中涉及到了兩個以上的當(dāng)事人。同樣行政行為是共同行政行為的一種類型，在這個共同行政行為中有多個當(dāng)事人具有同樣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雖從訴訟理論中將這些行政行為稱為同樣行政行為，但就整個行為過程看則是一個共同行政行為，因為引起這一行政行為的法律事實是一個，這一行政行為中的權(quán)利和義務(wù)也基本上是一個，只是權(quán)利義務(wù)主體中的行政主體為“一”而相對一方為“多”，這種“一”與“多”同時存在于一個法律事實之中。還要指出的是，這里的同樣行政行為是從大的行為類型而論的，比如都是行政處罰行為。而行為的具體形式則是不同的，正是這種行為形式的不相同性使行政處罰合并有了存在空間。同一行政行為則是指行政主體的一個行政行為中涉及的行政相對人其權(quán)利義務(wù)不可分割，而在同樣行政行為下權(quán)利和義務(wù)則可以予以分割。例如，五個農(nóng)民在自己的責(zé)任田上違法聯(lián)合建起一棟樓房，行政機關(guān)可以作一個行政處罰行為，其中的權(quán)利義務(wù)對五人都有利害關(guān)系，這便是一個同一行政行為，而當(dāng)事人則是多個。再如治安違法中，若干肇事者共同實施一個違法行為，公安機關(guān)對若干當(dāng)事人作出一個同樣的行政行為，其中各個當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)能夠被分離開來。這兩種情形的復(fù)合主體都可以帶來行政處罰的并用。如上述后一例子中，公安機關(guān)可以對五個人根據(jù)情節(jié)輕重并用罰款、行政拘留、警告等不同的罰則，在這種情況下，并用是對一個行為而言的，不同主體可能承受了不同的處罰種類。在上述前一例子中，土地管理機關(guān)可以并用拆除違章建筑、罰款沒收一定財物、警告等不同的罰則，但這幾個不同罰則所面對的主體是相同的。

其四，一個復(fù)合違法行為中復(fù)合主體的處罰并用。行政違法行為的復(fù)合性與行政違法主體的復(fù)合 性沒有必然聯(lián)系，而二者也沒有理論上的可比性。即是說，復(fù)合性違法行為可以是一個主體實施的，也可以是多個主體共同實施的。反過來說，多個主體即可以實施一個單一的違法行為，又可以實施我們稱之為復(fù)合式的違法行為。二者雖沒有邏輯上的關(guān)聯(lián)性，但是，復(fù)合式主體實施復(fù)合的行政違法行為都足以構(gòu)成行政處罰并用的一個獨立類型。具體地講，在一個違法行為的狀態(tài)下，從違反法律規(guī)定的情形看是多個違法情形，即這一行為違反了兩個或者兩個以上的行政法規(guī)范。而在這一違法行為中，主體是多個當(dāng)事人。例如，在某一林木違法的行政案件中，三個當(dāng)事人為了通過從林區(qū)運走木材獲取非法利益而糾集在一起，并作了適當(dāng)分工，由甲負責(zé)從林區(qū)收購木材，由乙將收購的木材轉(zhuǎn)移出山，由丙將木材從林區(qū)運往銷贓地。這三個人實施的行為分別違反了林業(yè)管理的三個法律規(guī)定，即非法收購木材、無出山證將木材轉(zhuǎn)移出山，無準運證運輸木材。這三個違法行為人是這一違法行為的共同實施者，但三個人的行為卻觸犯了三個不同的行政法規(guī)范，而且三個規(guī)范中的處罰形式亦有所不同。林業(yè)管理機關(guān)只能將該案件作為一個違法行為來處理，而這一違法行為的主體和行為狀態(tài)都是復(fù)合性的。此種情形引起的處罰并用非常復(fù)雜，即可以并用于每一個不同的當(dāng)事人，也可以分別并用于三個不同的當(dāng)事人。

其五，處罰對象二元型處罰并用。我們知道，在行政法律責(zé)任理論中，存在連帶責(zé)任的理論。所謂連帶責(zé)任，是指在一個違法行為中，由一個行政責(zé)任人承擔(dān)一定的責(zé)任，其他相關(guān)責(zé)任人將主要責(zé)任人承擔(dān)的責(zé)任予以適當(dāng)分配的責(zé)任形式。連帶責(zé)任中責(zé)任主體是兩個或者兩個以上，而它們共同對一個違法行為負責(zé)。一般的法律條文對于這種連帶責(zé)任都有所反映，當(dāng)然，前提是具有連帶責(zé)任存在的條件。例如《中華人民共和國電力法》第67條規(guī)定：“違反本法第49條第二款規(guī)定，減少農(nóng)業(yè)和農(nóng)村用電指標(biāo)的，由電力管理部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴重的，對有關(guān)主管人員和直接責(zé)任人員給予行政處分；造成損失的，責(zé)令賠償損失?！薄吨腥A人民共和國公路法》第74條也有一個類似規(guī)定，在這一規(guī)定中，處罰對象是二元型的，即既要處罰作為法人的組織，又要處罰作為法人中的自然人，一般是負責(zé)人和直接責(zé)任人。我國有關(guān)環(huán)境違法處罰中的情形基本上都是這樣的結(jié)構(gòu)，而行政機關(guān)在制作行政處罰書時將二元寫在一起， [10]并用不同的處罰種類。

三、行政處罰并用的法律控制

國務(wù)院《關(guān)于進一步推進相對集中行政處罰權(quán)工作的決定》指出：“相對集中行政處罰權(quán)是行政處罰法確立的一項重要制度。各省、自治區(qū)、直轄市人民政府開展相對集中行政處罰權(quán)工作，要嚴格執(zhí)行行政處罰法的各項規(guī)定，保證全面、正確地實施行政處罰法，促進政府和政府各部門嚴格依法行政。” [11]《行政處罰法》第4條也規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)?！庇纱丝梢姡姓幜P法治化是我國行政處罰制度改變和完善的始點和終點，其中行政處罰并用是行政處罰適用中最為敏感的問題，這是因為，一方面，行政處罰并用是行政法治在一定階段的必然，因為沒有并用可能難以做到過罰相當(dāng)；另一方面，行政處罰并用必須依法為之，對行政處罰并用進行必要的法律控制是完善行政處罰實施制度的必要選擇。筆者對行政處罰并用的法律控制提出下列建議。

（一）關(guān)于行政處罰并用的法律原則?！缎姓幜P法》關(guān)于行政處罰適用作了不少原則和制度上的規(guī)定，就制度規(guī)定而論，規(guī)定了行政處罰中從輕或減輕處罰的情形，行政處罰追訴時效制度、行政處罰責(zé)任追究的年齡等等。就行政處罰適用的原則而論，如第23條規(guī)定：“行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為?！边@實際上是對處罰與糾正違法行為相結(jié)合原則的規(guī)定，尤其規(guī)定對于行政相對人同一違法行為不得給予兩次以上罰款的行政處罰等?！缎姓幜P法》在規(guī)定罰款不得并用時，對其他形式處罰的并用留下了一個非常大的空間，主要體現(xiàn)在：一方面，罰款與其他行政處罰可以并用；另一方面，其他行政處罰相互之間可以并用。由于諸種行政處罰形式幾乎都可以并用，這必然使行政處罰的操作遇到諸多障礙。在筆者看來，由于《行政處罰法》是在我國行政處罰實施的規(guī)范化程度和行政處罰制度化程度還不高的背景下制定的，因此沒有對行政處罰并用的原則作出規(guī)定。盡管法律沒有規(guī)定處罰并用的制度規(guī)則甚至原則，但執(zhí)法機關(guān)在實施行政處罰時必須尋求相應(yīng)的原則，正如杰尼索夫所指出的：“司法機關(guān)與行政機關(guān)不得借口立法的不完備而不解決案件。他們應(yīng)解決在法律中尋找不到直接答案的問題。在某些案件中立法如不完備，司法機關(guān)與行政機關(guān)則采用類推的方法—法律的類推與法的類推。這種方法即是對于某一事物引用規(guī)定最相似之條款或就該國立法與政策之總精神而引用適當(dāng)?shù)臈l款。如法律中對于如何解決該具體案件如無直接的指示，就應(yīng)該根據(jù)與該事件最相適合的法律來解決，或根據(jù)國家立法的總原理與政府的政策（法的類推）來解決。” [12]即是說，行政機關(guān)必須依相應(yīng)的原則實施處罰并用。筆者認為，《行政處罰法》總則部分規(guī)定的公平原則、公正原則、過罰相適應(yīng)等原則應(yīng)當(dāng)是第一層次的原則；第二層次的原則應(yīng)當(dāng)是有關(guān)行政處罰適用的原則，如罰款不能并用原則等；第三層次的原則應(yīng)當(dāng)是行政處罰并用的獨有原則。筆者認為，質(zhì)量對應(yīng)原則應(yīng)當(dāng)成為處罰并用的特有原則，即根據(jù)違法行為的性質(zhì)確定處罰種類、確定處罰中何種處罰為主、何種為輔。如果某一處罰使一違法行為人的過錯和責(zé)任對應(yīng)起來了，此時就不應(yīng)當(dāng)再選擇新的處罰種類，即應(yīng)當(dāng)排斥并用。 （二）關(guān)于行政處罰并用的禁止事項。我國目前行政法規(guī)范中除了罰款不能并用兩次外，對其他并用似乎沒有限制，主要體現(xiàn)為：一是我國法律在規(guī)定處罰并用時，幾乎都是羈束性規(guī)定，即行政機關(guān)在處罰時必須將兩個不同的行政處罰形式共同使用，而不是選擇是否合并使用。例如，《中華人民共和國電力法》第63條規(guī)定：“違反本法第25條規(guī)定，未經(jīng)許可，從事供電或者變更供電營業(yè)區(qū)的，由電力管理部門責(zé)令改正，沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以下的罰款?！痹摋l規(guī)定的三個處罰形式似乎是處罰機關(guān)必須選擇的。二是我國相關(guān)法律文件雖沒有規(guī)定處罰并用，但也沒有規(guī)定禁止并用的問題。例如，《中華人民共和國民用航空法》第203條規(guī)定：“違反本法第35條的規(guī)定，未取得生產(chǎn)許可證書、維修許可證書而從事生產(chǎn)維修活動的，違反本法第92條、第147條第二款的規(guī)定，未取得公共航空運輸經(jīng)營許可證或者通用航運經(jīng)營許可證而從事公共航空運輸或者經(jīng)營性通用航空的，國務(wù)院民用航空主管部門可以責(zé)令停止生產(chǎn)、維修或者經(jīng)營活動。”該條雖只規(guī)定了一種處罰形式，但并沒有禁止行政機關(guān)并用其他處罰手段。在行政執(zhí)法實踐中，一些行政機關(guān)就常常在法律規(guī)定只有一種處罰形式的情況下并用其他處罰形式。上述表明，國家應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)范對行政處罰并用作一些禁止性規(guī)定。首先，可以規(guī)定在法律規(guī)定只有一種處罰形式的情況下禁止行政機關(guān)并用其他處罰，這樣的禁止性規(guī)定對于行政處罰制度的完善并不多余，而且我們可以通過在《行政處罰法》中設(shè)立修正案的方式、或者制定單行法典的方式確立這樣的制度，換言之，該制度的確立并沒有法律上的障礙。其次，法律應(yīng)當(dāng)禁止兩種處罰種類接近的處罰形式的并用。例如罰款、沒收財物、退還原物等基本上都是經(jīng)濟性制裁，若干種經(jīng)濟性制裁同時使用既可能讓行政相對人無法承受，又有可能無法執(zhí)行。再次，根據(jù)違法行為的性質(zhì)確定處罰并用的種類，如可以禁止在經(jīng)濟性的違法行為中進行精神處罰的并用，或在精神性的違法行為中進行經(jīng)濟處罰的并用。

（三）關(guān)于行政處罰并用的適法主體。《關(guān)于進一步推進相對集中行政處罰權(quán)工作的決定》規(guī)定：“集中行使行政處罰權(quán)的行政機關(guān)履行原由多個部門行使的職權(quán)?！?[13]顯然，相對集中行政處罰權(quán)以后，行政處罰的主體由原來的相對分散化變得相對集中化。行政處罰并用是基于一個違法行為而論的，依行政法理論，一個違法行為只能由一個主體追究責(zé)任，如果當(dāng)事人的違法行為確實違反了多個行政法規(guī)范，對多個行政管理職能部門的管理過程造成了阻滯，那么，多頭部門應(yīng)當(dāng)具有追究當(dāng)事人違法行為的權(quán)利。但是，這樣的追究同樣不能分散進行，而應(yīng)當(dāng)集中以后進行，即若干行政機關(guān)可以針對當(dāng)事人的這一行為實施一個共同行政行為。在這種共同行政行為中，行為主體只是一個而不是多個。相對集中行政處罰權(quán)后行政處罰并用的情形將會增多，正如前述，在這種情況下，一個行政機關(guān)行使了多個領(lǐng)域的處罰權(quán)，必須將一個行為違反多個行政法規(guī)范的情形予以集中和統(tǒng)一。由此而論，行政處罰并用的主體應(yīng)當(dāng)通過法律手段限定為一個主體。

（四）關(guān)于行政處罰并用的程序規(guī)則。《行政處罰法》本身就是一個有關(guān)行政處罰的程序法，其中的主要內(nèi)容是有關(guān)的程序條款，如行政處罰設(shè)定的程序，行政處罰管轄、行政處罰適用，尤其關(guān)于行政處罰的決定規(guī)定了三個相互聯(lián)系的程序規(guī)則，即簡易程序、一般程序和聽證程序等。當(dāng)然，還規(guī)定了行政處罰的執(zhí)行程序。其中一些程序規(guī)定是非常具體的，例如《行政處罰法》第37條第二款規(guī)定：“行政機關(guān)在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關(guān)負責(zé)人批準，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)及時作出處理決定，在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。”該法對行政處罰決定規(guī)定了四種情形，包括應(yīng)受處罰的情形、不予處罰的情形、不得給予處罰的情形、案件移送的情形。這些規(guī)定從表層看是非常具體的，但是，若從深層分析則存在一些問題，例如，它沒有涉及到行政處罰并用的程序問題，而我國的一些部門行政管理法在規(guī)定行政處罰并用以后亦沒有規(guī)定并用的程序，例如，《中華人民共和國外資金融機構(gòu)管理條例》第44條規(guī)定：“外資金融機構(gòu)違反本條例第四章的有關(guān)規(guī)定從事經(jīng)營的，中國人民銀行或其有關(guān)分行有權(quán)責(zé)令糾正、調(diào)整業(yè)務(wù)或者補足有關(guān)資金，并可以處以五千元至三萬元人民幣等值外匯的罰款?！边@一并用的行政處罰依何種程序操作我們無從知曉。筆者認為，行政處罰并用應(yīng)當(dāng)有獨立的程序規(guī)則，而目前行政處罰并用中并沒有主次之分，可以參照刑法中主刑與附加刑區(qū)別運用的方式在行政處罰中將主罰與附加罰予以區(qū)分，然后，可以規(guī)定若主罰能夠達到制裁目的的就不能再適用附加罰。

注釋:

[1]對于行政處罰競合，我國行政法學(xué)界有一些研究，但是，行政處罰競合與行政處罰并用不是同一意義的概念，處罰競合是針對行政處罰行為人的違法性質(zhì)及這種違法性質(zhì)在處罰過程中的職能交叉而使用的，它主要不是針對行政相對人處罰中的種類，二者可能有部分重合關(guān)系，但不是一個范疇的問題。

[2]行政處罰的種類在傳統(tǒng)教科書中主要指行政處罰所分布的行政管理領(lǐng)域，如工商行政處罰、稅務(wù)行政處罰、物價行政處罰、土地行政處罰等。而處罰的責(zé)任形式是罰則，這與刑事責(zé)任中的罰金一致起來了。因此，筆者認為，行政處罰法將罰則改為種類欠妥當(dāng)。

[3]在刑事法學(xué)中，對犯罪嫌疑人的稱謂一般用行為人，筆者為了將刑事法律中的行為人與行政法中的當(dāng)事人予以區(qū)分便使用了行政違法行為人概念。

[4]行政法所設(shè)定的關(guān)系形式對其他部門法的影響是巨大的，在法治實踐中，民事法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的確定常常要以行政法關(guān)系為基礎(chǔ)。如2006年9月11日，南京市中級法院審理的一起火車軋斷少年左腿案，就是依據(jù)行政法規(guī)范作出的民事調(diào)解。案情如下：陳秋就讀于棲霞區(qū)堯化門一所外來人口流動學(xué)校，距校門口60米就是一條鐵路。校門口的石梯可以直通到鐵路旁。2004年11月26日中午，陳秋放學(xué)回家，見鐵路上停著一輛火車，就與幾個小朋友一起通過石梯走到鐵軌上，爬上火車車廂玩耍，這時火車突然啟動，陳秋慌忙從車廂跳下，結(jié)果左腳被拖入車底，被火車軋成6級傷殘。2006年3月17日，南京市棲霞區(qū)法院開庭審理此案。律師當(dāng)庭出示兩張照片，證明陳秋受傷，鐵路部門存在嚴重過錯。一張照片是學(xué)校門前的石梯沒設(shè)防護措施，上了石梯就是鐵軌，石梯的不設(shè)防讓小學(xué)里的孩子們能輕易走上鐵軌，極易發(fā)生危險；另一張照片是緊鄰鐵路兩邊是一座村莊，證明這段鐵路不在荒郊野外的無人區(qū)，人口眾多的村莊到鐵路的最短距離不足50米，附近還有小學(xué)，但鐵路兩旁卻不見護欄等隔離設(shè)施，顯然違反了2005年4月起實施的國務(wù)院《鐵路運輸安全保護條例》中“鐵路運輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)在鐵路線路安全保護區(qū)邊界設(shè)立標(biāo)樁，并根據(jù)需要設(shè)置圍墻、柵欄等防護設(shè)施”的規(guī)定。2006年5月11日，南京市棲霞區(qū)法院對此案作出公開判決：鐵路部門在直通鐵道的石梯處未設(shè)任何警示標(biāo)志和護欄，沒有盡到注意義務(wù)，應(yīng)對事故負主要責(zé)任，賠償陳秋各項經(jīng)濟損失20.5萬余元。一審判決后，被告不服，向南京市中級法院提起上訴，經(jīng)南京市中級法院調(diào)解，鐵路部門同意賠償陳秋10萬元，并承擔(dān)一、二審案件所有的受理費、訴訟費。參見孟亞生：《左腿被火車軋傷少年獲賠10萬元》，載新華報業(yè)網(wǎng)：ever. xhby. net/content/2006 -09/19/content_1404596. htm，時間：2009年9月19日。

[5]行政法典與行政事態(tài)之間的關(guān)系非常復(fù)雜，一個行政事項常常有多個行政法典進行規(guī)制。例如，我國有關(guān)城市建設(shè)的行政法規(guī)范就有多部，它們雖然處在不同的立法層次之中，但在規(guī)制事態(tài)的適用中兩個以上法典之間會有一定的重合；有時，規(guī)制兩個不同事項的行政法典在適用過程中也有可能重合，例如，調(diào)整土地行政管理的行政法規(guī)范有可能與調(diào)整稅收行政管理的行政法規(guī)范在適用中重合，而這兩個行政法規(guī)范調(diào)整的事態(tài)并不相近。一個典則中的多個條文之間的重合更是十分常見，例如，《中華人民共和國治安管理處罰法》在適用時就有多個條文之間會形成對事態(tài)調(diào)整的重合關(guān)系。

[6][英]H．哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第155—156頁。

[7]相對集中行政處罰權(quán)的起初嘗試是與行政綜合執(zhí)法結(jié)合在一起的，這都基于《行政處罰法》第16條的規(guī)定，后來在施行過程中，相對集中行政處罰權(quán)似乎成了一個獨立的東西，其不再與行政綜合執(zhí)法相等同。究竟將相對集中行政處罰權(quán)與行政綜合執(zhí)法放在一起進行制度設(shè)計，還是對它單獨進行制度設(shè)計是需要進行探討的問題。

[8]復(fù)合違法是行政法治實踐中大量存在的問題，這種復(fù)合違法的狀況要比犯罪中的一個行為觸犯多個罪名的狀況常見得多，只是我國行政法學(xué)界的研究還沒有進入到這個層次而已。在行政法學(xué)理論中構(gòu)設(shè)復(fù)合違法的概念和理論是非常有必要的。

[9]“牽連犯就是行為人實施某一犯罪，而其手段行為或者結(jié)果行為又觸犯其他罪名的情況?！眳⒁娻u瑜主編：《法學(xué)大辭典》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第1157頁。

[10]參見謝發(fā)友、李萍主編：《產(chǎn)品質(zhì)量法新釋與例解》，同心出版社2000年版，第297—298頁。

[11]《行政法配套規(guī)定》，中國法制出版社2006年版，第95頁。

第5篇：構(gòu)成行政處罰的條件范文

【關(guān)鍵詞】：行政主體 行政相對人 行政自由裁量權(quán) 司法審查

一、行政自由裁量權(quán)的內(nèi)在涵義及其存在的必要性

隨著社會的日益發(fā)展，行政管理領(lǐng)域也日趨呈現(xiàn)復(fù)雜化和多變性的態(tài)勢，而立法行為卻由于其自身具有的概括性和穩(wěn)定性的特點，無法全面、精確地預(yù)測和規(guī)范所有的行政管理事項，這就導(dǎo)致了具有靈活性和多變性特點的行政管理活動同立法行為的概括性和穩(wěn)定性之間產(chǎn)生了矛盾，這種矛盾使得行政主體在行政管理活動中難免有所束縛而無所適從。為了解決這種矛盾，賦予行政主體在行政管理活動中一定程度的自由裁量權(quán)是十分必要的，因為這樣可以便于行政主體提高行政效率、履行行政管理職能。于是行政自由裁量權(quán)就在此情形之下應(yīng)運而生了?？梢哉f，行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法發(fā)展的產(chǎn)物，并日益成為現(xiàn)代行政法的一個核心內(nèi)容。當(dāng)然，對于行政自由裁量權(quán)還應(yīng)當(dāng)有更進一步的認識和界定，這首先就涉及對行政自由裁量權(quán)內(nèi)在涵義的理解。在我國，最初有學(xué)者對行政自由裁量權(quán)作出了如下定義，即“凡法律沒有詳細規(guī)定，行政機關(guān)在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ?，是自由裁量的行政措施?！眥1}從該定義的表述可知，行政自由裁量權(quán)是行政主體在行政管理活動中因欠缺明確法律規(guī)定作為依據(jù)的情形下而被賦予的能夠靈活處理行政管理事項的權(quán)限，因此行政自由裁量行為也是具有較強可操作性的一項行政措施。然而該定義是有一定問題的，主要是其中所謂的“法律沒有詳細規(guī)定”的表述較為籠統(tǒng)，究竟是意指法律有所規(guī)定但規(guī)定得意思含糊的情形還是法律根本沒有作出規(guī)定的情形，這是應(yīng)當(dāng)加以明確的，因為這涉及到確定對行政主體賦予行政自由裁量權(quán)的法定依據(jù)的問題，同時也是行政自由裁量權(quán)得以適用的前提。另外，該定義所認為的“行政機關(guān)可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ā币彩е谝?guī)定得過于寬泛，對于何為“自己的判斷”以及“適當(dāng)?shù)姆椒ā苯K究缺乏明確的界定，或者說沒有一定標(biāo)準加以限制，筆者認為這是不妥當(dāng)?shù)?，因為如果依照此定義來界定行政自由裁量權(quán)的話，必然使得行政自由裁量權(quán)因適用標(biāo)準過于寬泛而容易增加在實踐中被濫用的可能性。還有，此定義所確認的行使行政自由裁量權(quán)的主體僅限于行政機關(guān)是否恰當(dāng)也值得考慮。[1]針對上述定義所存在的問題，有學(xué)者進一步認為，行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)是法律、法規(guī)賦予行政機關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)力。{2}該觀點表明了行政自由裁量權(quán)的適用前提必須是經(jīng)過法律、法規(guī)的賦予，同時對行政自由裁量權(quán)的行使方式加以明確，相對前述定義所說的“采取適當(dāng)?shù)姆椒ā边@樣模糊抽象的用語而言，該觀點使得行政自由裁量權(quán)在適用上更為嚴格規(guī)范，從而減少其任意性，因而較為可取。的確，盡管行政主體在處理有關(guān)行政管理事項的過程中遇到了法律沒有規(guī)定的情形，也即對這些事項的處理沒有直接的法律規(guī)定作為依據(jù)可供憑借，此時行政主體卻不能以自身行使職能的需要為理由直接任意處理這些事項，正確的做法是行政主體應(yīng)當(dāng)努力尋求相關(guān)的法律規(guī)范的授權(quán)，并在授權(quán)法的授權(quán)范圍內(nèi)才可對這些事項進行處理。否則，行政主體如果在沒有經(jīng)過相關(guān)授權(quán)法認可的情形下就徑行處理沒有法律規(guī)定作為依據(jù)的事項，就有濫用行政自由裁量權(quán)之嫌。關(guān)于這一點，德國行政法學(xué)者毛雷爾就作出了比較清晰的說明，其認為根據(jù)德意志聯(lián)邦行政程序法第40條及其相應(yīng)的規(guī)范中有明確的規(guī)定：行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)（有義務(wù)）“根據(jù)授權(quán)目的行使裁量權(quán)，遵守法律規(guī)定的裁量界限?！毙姓C關(guān)不遵守這些約束，其活動就是“有裁量瑕疵的”，因而構(gòu)成違法。{3}另一方面，如果對某些行政管理事項的處理有相關(guān)的法律規(guī)定作為依據(jù)，但這些法律規(guī)定卻相當(dāng)抽象和含混，影響了行政主體處理這些事項的實際操作性，那么就需要發(fā)揮行政自由裁量權(quán)的積極作用，但在此情形之下，行政自由裁量權(quán)的適用也并非是無所限制的，這意味著行政主體不得任意自主地決定如何處理行政管理事項而不受束縛，其前提也必須是得到授權(quán)法的認可。當(dāng)然，授權(quán)法只是規(guī)定了行政主體在處理行政管理事項方面所需遵循的基本原則，在不違背基本原則的前提下，具體處理相關(guān)事項的方式則可留有較大余地以便行政主體自由裁量，尤其是所需處理的事項在法律規(guī)定含混不清的情形下，行政主體的自由裁量權(quán)因其合理判斷、靈活選擇的優(yōu)點而可彌補上述缺陷，便于行政管理事項得到高效、順利地處理。假如授權(quán)法對所要處理的行政管理事項作出事無巨細的規(guī)定而不給行政主體留有任何可供自由裁量的空間，那么行政自由裁量權(quán)的設(shè)定就會變得沒有意義。正如西方有學(xué)者所言：“用規(guī)則來約束行政裁量，機械適用的結(jié)果就會不知不覺地使行政裁量喪失其本性?！盵2]通過以上分析，筆者對行政自由裁量權(quán)的內(nèi)在涵義不妨作出如下界定：即行政自由裁量權(quán)是行政主體在行政管理活動中，經(jīng)過相關(guān)法律、法規(guī)的授權(quán)，基于客觀實際情況并通過主觀的合理判斷，在不違背授權(quán)法所確立的范圍、幅度和基本原則的前提下對無法律規(guī)定或法律規(guī)定不明確的行政管理事項進行自行決定和靈活處理的權(quán)力。筆者認為，如此界定是比較周延和詳盡的，也較為契合行政自由裁量權(quán)的本質(zhì)特征。

在明確行政自由裁量權(quán)內(nèi)在涵義的基礎(chǔ)上，筆者認為還需要深入考察行政自由裁量權(quán)之所以得以存在的必要性，如前所言，行政自由裁量權(quán)是基于平衡行政管理活動的靈活性、多變性和立法行為的概括性、穩(wěn)定性之間的矛盾而加以設(shè)定的。誠然，筆者進一步認為，由于法律規(guī)范往往是根據(jù)以往典型的社會現(xiàn)象而制定出來的，但是社會現(xiàn)象卻時常處于瞬息萬變之中，新的社會現(xiàn)象必然不同于原來的社會現(xiàn)象，社會現(xiàn)象的變化勢必帶來社會關(guān)系的復(fù)雜性，而面對日益復(fù)雜的社會關(guān)系，即使是制定得周密詳盡的法律規(guī)范也不可能完全窮盡規(guī)范的，社會關(guān)系的紛繁復(fù)雜也使得行政管理事項日益增多，且涉及面廣，新情況、新問題層出不窮，而法律規(guī)范在應(yīng)對這些變化時，難免顯得有所滯后，況且從立法技術(shù)上看，有限的法律規(guī)范只能作出較為原則的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，而應(yīng)由行政主體在此基礎(chǔ)上應(yīng)付新出現(xiàn)的社會問題。所以行政自由裁量權(quán)就作為確保行政主體在行政管理活動中充分發(fā)揮能動作用和彌補立法不足的重要方式而得以合理存在并不斷擴大。正如有學(xué)者所言：“法律容許自由裁量權(quán)的適度擴大，事實上是被廣泛作為解決現(xiàn)代法律與行政關(guān)系難題的權(quán)宜之計。”{4}另一方面，行政自由裁量權(quán)得以存在還基于行政管理活動的專業(yè)性和技術(shù)性要求的考慮。因為如上所言，現(xiàn)代社會中行政管理領(lǐng)域日益復(fù)雜化和多變性的態(tài)勢使得對行政管理事項的處理上專業(yè)性、技術(shù)性的程度大大增強，而立法機關(guān)的立法活動雖有集思廣益、行動謹慎的特點，但在某些具體事項的處理上，行政主體顯然具有立法機關(guān)所不具備的專業(yè)和技術(shù)優(yōu)勢，較之立法機關(guān)，行政主體的這種優(yōu)勢也決定了他們對行政管理活動的運行規(guī)律和內(nèi)在特點更為了解和熟悉，實際操作起來也更加準確到位。因此，在行政管理活動中應(yīng)充分利用行政主體的這種優(yōu)勢，在法律規(guī)定的原則和范圍內(nèi)積極發(fā)揮行政主體的主觀能動性是很有必要的，這必將有利于對復(fù)雜的行政管理活動作出科學(xué)合理的分工，從而提高行政效能，促進社會公正的實現(xiàn)。事實上，期待由立法機關(guān)制定出一部詳盡無遺、包羅萬象的法律規(guī)范來應(yīng)對日益更新和紛繁復(fù)雜的行政管理活動是不切實際的，因為立法機關(guān)既無相關(guān)的專業(yè)技術(shù)知識亦無足夠的精力去加以完成。所以賦予行政主體一定程度的自由裁量權(quán)，使行政管理活動在合理分工之下趨向于專業(yè)化和技術(shù)化的方向發(fā)展將不失為一個明智的選擇，或許這也正是行政自由裁量權(quán)得以存在并發(fā)展的更強有力的理由。

二、侵害行政相對人的合法權(quán)益—行政自由裁量權(quán)濫用的不利后果

行政自由裁量權(quán)固然有其存在的必要性，然而，任何事物均有其兩面性，行政自由裁量權(quán)在便于行政主體提高行政效率、履行行政管理職能方面能夠發(fā)揮積極作用，這應(yīng)當(dāng)值得肯定。但同時必須注意，行政自由裁量權(quán)如果在運行過程中缺乏合理控制，勢必導(dǎo)致被濫用的不利后果。換言之，行政自由裁量權(quán)中的“自由”切忌不可過度而沒有任何限制。一般而言，行政自由裁量權(quán)如果是合理、公正地得到運行，非但不會侵害行政相對人的合法權(quán)益，而且能夠最充分地保障行政相對人合法權(quán)益的實現(xiàn)，并使之與國家和社會公共利益相一致。然而，行政自由裁量權(quán)畢竟屬于權(quán)力的一種，由于任何權(quán)力都具有自我膨脹的天然屬性，所以行政自由裁量權(quán)亦概莫能外，其不受控制地任意擴張即為這種屬性的極端表現(xiàn)，正如孟德斯鳩所言：“一切有權(quán)力的人都會濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止。”{5}況且行政自由裁量權(quán)相對于其他行政權(quán)力而言又具備了自身獨特的靈活性和多變性，這決定了它更具有被濫用的傾向性?！盀E用自由裁量權(quán)是不公正地行使自由裁量權(quán)的稱謂。”{6}可見，行政自由裁量權(quán)濫用最常見的表現(xiàn)就是它不能被合理公正地行使，這樣顯然就會侵害行政相對人的合法權(quán)益，因為行政主體在行使自由裁量權(quán)的過程中如果欠缺合理性與公正性的考量，就有可能完全出于自身利益的需要或履行職能的便利而恣意為之，卻忽視甚至完全不考慮行政自由裁量權(quán)在如此運行之后的效果對行政相對人可能產(chǎn)生的負面影響。

實踐中，行政自由裁量權(quán)的運行欠缺合理性與公正性的表現(xiàn)可謂比比皆是，例如在行政處罰中，《中華人民共和國行政處罰法》第4條規(guī)定：“實施行政處罰必須以事實為根據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！奔幢仨氊瀼亍斑^罰相當(dāng)”的原則。但是盡管有如此的立法規(guī)定，但在行政處罰實施過程中明顯違背“過罰相當(dāng)”原則而造成行政處罰顯失公正的狀況恐怕不在少數(shù)，所謂顯失公正，主要就是指行政處罰的幅度明顯不公，在“量”上的畸輕畸重，處罰手段和處罰目的之間的明顯不成比例?；蛘哒f，就個案中行政違法行為的情節(jié)、性質(zhì)、后果、手段以及社會危害程度來看，行政處罰的力度明顯地超出了比例。{7}顯失公正地實施行政處罰無疑屬于行政自由裁量權(quán)濫用的典型狀況，因為行政處罰作為行政執(zhí)法行為之一，其重要特征是允許行政主體自由裁量，但行政處罰中的行政自由裁量權(quán)僅應(yīng)該表現(xiàn)在不超出現(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)定的標(biāo)準和幅度作出處罰裁量，或者說行政主體在行政處罰中所行使的行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)以行政相對人違法行為的危害程度為尺度，不可過分偏離。然而，通觀我國目前與行政處罰相關(guān)的法律規(guī)范，對行政自由裁量權(quán)中的“自由”的程度大多都規(guī)定得相當(dāng)寬泛，尤其對行政自由裁量權(quán)的實施范圍和幅度細化不夠，自由裁量的最低起點和最高限點間的可自由選擇幅度太大，有的甚至無具體的標(biāo)準可循，如《食品衛(wèi)生法》第37條第4款規(guī)定，“對違反本法有關(guān)規(guī)定情節(jié)嚴重者，可處20元以上3萬元以下罰款”，在這里，僅以“情節(jié)嚴重”作為處罰標(biāo)準，對處以罰款的自由裁量幅度的規(guī)定是如此之寬，對“情節(jié)嚴重”的程度及相應(yīng)的罰款金額也未作進一步的量上的細化，執(zhí)行過程中出現(xiàn)偏差在所難免。此外，還有些行政法規(guī)只規(guī)定了處罰的種類，卻無處罰的量的幅度。如《義務(wù)教育法》第15條第2款規(guī)定，“對招用適齡兒童、少年就業(yè)的組織或者個人……情節(jié)嚴重的，可以并處罰款、責(zé)令停止?fàn)I業(yè)或者吊銷營業(yè)執(zhí)照”，等。有的甚至連處罰的種類都未規(guī)定，只規(guī)定了對違法的行政相對人“可以給予行政處罰”。如《義務(wù)教育法》第16條第4款規(guī)定：“對違反第一款、第二款規(guī)定的，根據(jù)不同情況，分別給予行政處分、行政處罰”；又如《檔案法》第24條第2款規(guī)定：“有上款第（五）項、第（六）項行為的，有關(guān)國家行政管理機關(guān)并且可以給予行政處罰”，等?？梢哉f，自由裁量幅度過寬必然給行政主體隨心所欲地實施行政處罰創(chuàng)造條件，其處罰結(jié)果也必定是顯失公正的，這也給行政自由裁量權(quán)的濫用留下空隙。筆者認為，顯失公正的行政處罰的最直接受害者就是行政相對人，因為行政處罰是一種強制性質(zhì)最突出的、能夠直接影響行政相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)這兩項基本權(quán)利的行政行為，由于法律設(shè)定行政主體是否實施行政處罰、實施多少幅度的行政處罰等存在巨大的范圍和空間，加上執(zhí)法人員素質(zhì)參差不齊以及執(zhí)法監(jiān)督缺失的情況，極易導(dǎo)致執(zhí)法人員濫施處罰或處罰不當(dāng)?shù)暮蠊诖饲樾沃?，行政相對人的人身?quán)和財產(chǎn)權(quán)受到侵害是極其可能的，況且由于顯失公正的行政處罰在形式上似乎是符合法律規(guī)定的，所以行政主體往往以此作為實施行政處罰的正當(dāng)理由，然而實際上顯失公正的行政處罰卻背離了法律的精神。相對于違法作出的行政處罰而言，顯失公正的行政處罰由于有著形式合法的外衣，所以隱蔽性更強，實際危害性也更大，對行政相對人的合法權(quán)益的侵害程度也更深。此外，行政主體作出顯失公正的行政處罰后還經(jīng)常會以形式合法作為理由對抗行政相對人的維權(quán)主張，而行政相對人也往往因缺乏有力的法律依據(jù)證實顯失公正的行政處罰給他們帶來的實際侵害，這樣就給行政相對人尋求自身合法權(quán)益的救濟途徑增加了難度。

除了顯失公正的行政處罰外，行政自由裁量權(quán)濫用導(dǎo)致侵害行政相對人合法權(quán)益的不利后果還經(jīng)常發(fā)生在行政主體濫用職權(quán)的場合，行政主體濫用職權(quán)作出的行政行為往往欠缺合理性，有時甚至是違法行為，因而也會對行政相對人的合法權(quán)益造成嚴重侵害。根據(jù)我國學(xué)者的界定，所謂行政主體濫用職權(quán)主要是指行政主體濫用自由裁量權(quán)，具體就是行政主體及其工作人員在職務(wù)權(quán)限范圍內(nèi)違反行政合理性原則的自由裁量行為。{8}在我國，行政主體濫用職權(quán)通常表現(xiàn)在如下方面：一是動機不良，這是實踐中最常見的一種濫用職權(quán)的行為。是指行政主體明知自己的行為違背或者偏離法律、法規(guī)的目的或原則，基于執(zhí)法者個人利益或團體利益，假公濟私，以權(quán)謀私，作出不合理的行政行為；二是未考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素。是指行政主體在作出行政行為時，沒有考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素，任意作出不合理的行政行為。這里所講的應(yīng)當(dāng)考慮的因素，包括法定因素和常理因素；三是考慮了不應(yīng)考慮的因素。是指行政主體在作出行政行為時，把法律、法規(guī)規(guī)定了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素作為處理問題的依據(jù)，作出不合理的行政行為；四是反復(fù)無常，是指行政主體在實施行政行為時，無任何確定的標(biāo)準，而是根據(jù)自己的情緒，出爾反爾，任意所為，使行政相對人無所適從。{9}行政主體濫用職權(quán)也是行政自由裁量權(quán)濫用的一種常見表現(xiàn)形式，其危害性并不亞于顯失公正的行政處罰。當(dāng)然，行政主體濫用職權(quán)與顯失公正的行政處罰在內(nèi)容上存在一定的交叉，可以說是同一問題的兩個方面，因為濫用職權(quán)的行為往往在結(jié)果上都是顯失公正的。但筆者在此還要對兩者簡要加以區(qū)分，首先在適用范圍上，顯失公正僅適用于行政處罰，而濫用職權(quán)則適用于一切行政行為。其次在判決結(jié)果上，顯失公正可以予以變更，濫用職權(quán)只能予以撤銷。但不論是顯失公正的行政處罰還是行政主體濫用職權(quán)抑或其他形式的行政自由裁量權(quán)的濫用，都會造成侵害行政相對人合法權(quán)益的不利后果，并對行政法治構(gòu)成嚴重威脅，進而會影響公平正義的實現(xiàn)。現(xiàn)代行政法治的發(fā)展愈益要求重視對行政相對人合法權(quán)益的保障，因為在一個社會中，人的基本權(quán)利與尊嚴是極其重要的，甚至可以說是整個國家的終極目的，是嚴格受到憲法保護的，憲法賦予公民基本權(quán)利，其本身就已蘊涵著對抗國家權(quán)力對于自由領(lǐng)域的不當(dāng)侵害與限制的意味，也就是預(yù)設(shè)了國家權(quán)力行使的例外和權(quán)力有限的內(nèi)在思想，因此，立法機關(guān)為了實現(xiàn)個案正義而賦予行政主體享有行政自治色彩的行政自由裁量權(quán)，必須考慮在運用行政自由裁量中是否實現(xiàn)了個案正義，同時更應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注行政相對人的基本權(quán)利和尊嚴是否得到了妥善的保護。{7}（44-48）由是觀之，對行政自由裁量權(quán)進行控制以防止其濫用實有必要，且已勢在必行。

三、司法審查—控制行政自由裁量權(quán)濫用的有效途徑

既然已經(jīng)充分肯定了對行政自由裁量權(quán)濫用進行控制的必要性，那么以下就應(yīng)當(dāng)著重探討控制行政自由裁量權(quán)濫用的有效途徑。一般而言，其主要途徑可以包括立法控制、司法控制以及行政控制等。筆者認為，其中的司法控制尤其值得關(guān)注，因為相對于立法控制和行政控制而言，從司法控制的角度去解決行政自由裁量權(quán)的濫用問題，更能保證實體公正和正當(dāng)程序的實現(xiàn)，也更有利于對行政相對人合法權(quán)益的保護。雖然對行政自由裁量權(quán)的控制是一個系統(tǒng)工程，需要立法的、司法的、行政的多種控制方法“多管齊下”，但從長遠來看，司法控制無疑是最主要的控制方法。[3]就司法控制而言，司法審查將是其核心內(nèi)容，因此，通過實踐也表明，司法審查是控制行政自由裁量權(quán)濫用的最有效途徑。

現(xiàn)代行政法治的發(fā)展使得司法權(quán)對行政權(quán)的控制成為一個重要的問題，相應(yīng)地，通過司法審查加強對行政自由裁量權(quán)濫用的控制亦已成為世界各國推行行政法治的首要之舉，須知，自由裁量并不是無限制的，當(dāng)立法機關(guān)忽略授權(quán)所帶來的行政專斷和濫用權(quán)力問題時，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)負責(zé)解釋立法機關(guān)的立法意圖與立法精神，法院在這里的任務(wù)就是判斷行政主體是否濫用行政自由裁量權(quán)，是否違背授權(quán)法的立法意圖與立法精神，從而控制行政權(quán)力維護法治原則。{10}誠如西方學(xué)者所言：“議會不斷地授權(quán)公共當(dāng)局以權(quán)力，而這些權(quán)力從表面上看似乎是絕對的和專斷的。但是，專斷權(quán)力和無拘束的自由裁量權(quán)乃是法院所拒絕支持的。它們編織了一個限制性原則的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，要求法定權(quán)力應(yīng)合理、善意而且僅為正當(dāng)目的行使，并與授權(quán)法精神及內(nèi)容相一致?！眥11}具體而言，針對上述所言行政自由裁量權(quán)濫用的特征，司法審查應(yīng)主要圍繞如下幾方面進行。

首先，審查行政自由裁量權(quán)是否有正當(dāng)合法的法律依據(jù)，這意味著要對決定授予行政主體行使行政自由裁量權(quán)的授權(quán)法本身進行審查。正如有學(xué)者指出，對行政自由裁量的司法審查，如果僅僅是對裁量權(quán)的行使是否越權(quán)，裁量的過程是否遵守了正當(dāng)程序的要求進行審查，還不足以有效地控制行政自由裁量的濫用，公民的權(quán)益仍然得不到有效的保障。所以，應(yīng)當(dāng)容許法院深入到對行政裁量決定本身進行干預(yù)，進行實質(zhì)性審查。{7}（43）須知，立法機關(guān)對行政主體授予行政自由裁量權(quán)必須符合一定的前提條件，具體言之，就是司法機關(guān)應(yīng)該審查立法機關(guān)的授權(quán)法是否違背憲法和相關(guān)具體法律的規(guī)定，即是否有內(nèi)容越權(quán)和程序越權(quán)的授權(quán)，因為立法機關(guān)授予行政主體能夠行使自由裁量權(quán)的事項應(yīng)當(dāng)限于那些確屬依靠立法機關(guān)的專業(yè)技術(shù)知識無從應(yīng)對而又有交給行政主體處理之必要的行政管理事項，簡言之，立法機關(guān)的授權(quán)法必須遵循一個必要性的原則，而那些專屬立法機關(guān)職責(zé)范疇內(nèi)的事項是不能隨意授予行政主體行使行政自由裁量權(quán)來加以處理的，否則立法機關(guān)就會被視為怠于行使自己的職責(zé)，且其所作出的授權(quán)法本身也會因內(nèi)容越權(quán)而在合法性和正當(dāng)性上有所缺失，此外還需要注意的是，立法機關(guān)的授權(quán)法必須依據(jù)法定的程序作出，也即接受嚴格的程序性規(guī)范，否則授權(quán)法有可能因程序越權(quán)而違背憲法和法律的規(guī)定，從而歸于無效。事實上，現(xiàn)實生活中存在大量立法機關(guān)違背必要性原則濫施授權(quán)和越權(quán)授權(quán)的狀況，導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)的盲目擴大并最終歸于濫用，這種狀況的確不令人樂觀，試問作為行政自由裁量權(quán)行使依據(jù)的授權(quán)法本身都欠缺合法性和正當(dāng)性，那么如何還能保證行政自由裁量權(quán)在實際運行中的公正合理呢。因此，通過司法審查就要對上述狀況努力予以糾正，深入考察立法機關(guān)授予行政主體行使行政自由裁量權(quán)的事項是否確屬必要，從而保證授權(quán)法本身具備合法性與正當(dāng)性。

其次，審查行政自由裁量權(quán)的行使是否符合立法機關(guān)的立法目的和精神實質(zhì)。西方學(xué)者曾言：“自由裁量權(quán)總是包含著誠實善意的原則，法律都有其目標(biāo)，偏離這些目標(biāo)如同欺詐和貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定?！眥12}這表明任何法律法規(guī)在授予行政主體行政自由裁量權(quán)時，都有其內(nèi)在目的，行政主體行使自由裁量權(quán)時，必須正確理解立法機關(guān)的立法目的和精神實質(zhì)，在被法律授權(quán)的范圍之內(nèi)，針對具體情況，出于合理的正當(dāng)動機，選擇最適當(dāng)?shù)男袨榉绞竭_到最佳的行政管理效果。所以行政主體在行使行政自由裁量權(quán)時必須正視這一點，切忌不能與此相違背，否則即構(gòu)成行政自由裁量權(quán)的濫用。然而事實上，行政主體完全有可能出于自身利益的驅(qū)動或是一時的興趣、欲望等原因，背離立法機關(guān)的立法目的和精神實質(zhì)，主觀臆斷，胡亂裁量，導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)不能被合理地行使。行政自由裁量權(quán)的不合理行使必然導(dǎo)致對行政相對人的合法權(quán)益的侵害，而且其侵害程度較之行政自由裁量權(quán)的不合法行使猶有過之，因為行政自由裁量權(quán)是立法機關(guān)在法律規(guī)定范圍內(nèi)授權(quán)行政主體進行選擇的自由，除非行政主體超出法律規(guī)定的范圍，其如何行使自由裁量權(quán)，都應(yīng)屬于合法的范疇，不存在非法行使行政自由裁量權(quán)一說。所以行政自由裁量權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)的濫用是行政合法但不合理的濫用，因而具有更大的隱蔽性，正是如此，當(dāng)行政相對人受到行政自由裁量權(quán)的不合理行使侵害時，似乎無法通過法律的手段保護自己。因此筆者認為，基于保障行政相對人合法權(quán)益的考慮，對行政自由裁量權(quán)的司法審查不僅應(yīng)包括合法性審查，更應(yīng)包括合理性審查，從而改變行政自由裁量權(quán)不合理行使的局面。具體而言，對行政自由裁量權(quán)進行合理性司法審查可以遵循如下三方面原則：一是權(quán)利保護原則，這要求行政自由裁量權(quán)的行使一則要有利于促進行政相對人合法權(quán)益的實現(xiàn)，二則要確保行政相對人負擔(dān)的最小化；二是平等適用法律原則，這要求在同一案件中，不能因人而異，厚此薄彼，先后出現(xiàn)的同類案件在處理上要遵循先例；三是比例原則，這要求在自由裁量的范圍內(nèi)，行政主體的執(zhí)法手段或措施與執(zhí)法目的應(yīng)當(dāng)保持某種適當(dāng)?shù)谋壤悦猱a(chǎn)生不合理的結(jié)果。{13}唯有此，行政自由裁量權(quán)才能在符合立法機關(guān)的立法目的和精神實質(zhì)之下合理化地行使。

再次，審查行政自由裁量權(quán)的行使過程中是否出現(xiàn)濫用職權(quán)及顯失公正行政處罰的情形。其中，濫用職權(quán)地行使行政自由裁量權(quán)同不合理行使行政自由裁量權(quán)雖有內(nèi)容上的交叉，但濫用職權(quán)往往表現(xiàn)在行政主體在主觀上明知自己的行為違背或者偏離法律、法規(guī)的目的或原則，仍然故意為之的情形，所以濫用職權(quán)主觀惡意更深，實質(zhì)上是屬于違法行使行政自由裁量權(quán)的一種，因此對濫用職權(quán)的司法審查實際上應(yīng)該是一種合法性審查。[4]而顯失公正行政處罰嚴格地講也是行政自由裁量權(quán)不合理行使的一種表現(xiàn)，只是由于其通常出現(xiàn)于行政處罰領(lǐng)域，而在其他行政行為中似不多見，因此對其審查也帶有一定的特殊性。概括而言，筆者認為在對濫用職權(quán)進行司法審查方面，主要是根據(jù)我國行政訴訟法第54條之規(guī)定，再結(jié)合行政主體濫用職權(quán)的特點，可以具體審查行政主體在行使行政自由裁量權(quán)的過程中是否出現(xiàn)下列情形：帶有惡意動機行使自由裁量權(quán)、行使自由裁量權(quán)過程中對事實定性發(fā)生錯誤、行使自由裁量權(quán)過程中沒有考慮與所處理事項相關(guān)因素、不符合公正法則地行使行政自由裁量權(quán)、行使自由裁量權(quán)過程中對彈性法律用語任意作擴大或縮小解釋以及行使自由裁量權(quán)過程中故意拖延或不作為等。{14}當(dāng)然，上述情形是否已經(jīng)窮盡行政主體濫用職權(quán)的情形尚待疑問，但可以肯定的是，如果出現(xiàn)了上述情形中的一種或幾種，人民法院就可以將之作為濫用職權(quán)的行政行為而予以撤銷。另外，在對顯失公正行政處罰進行司法審查方面，筆者認為主要是涉及到我國行政訴訟法第54條規(guī)定的人民法院對顯失公正行政處罰的司法變更權(quán)的問題，就該問題而言，應(yīng)當(dāng)注意如下幾個方面：首先，由于顯失公正行政處罰主要侵害的是行政相對人的合法權(quán)益，所以司法變更權(quán)的行使應(yīng)以行政相對人提起行政訴訟為前提，這是因為司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督制約是通過行政相對人提起的行政訴訟請求而介入的，這種監(jiān)督制約具有被動性，理應(yīng)遵循不告不理這一基本的司法原則。其次，司法變更權(quán)的行使不能把行政處罰一般的偏輕偏重當(dāng)成顯失公正予以變更，因為行政主體所作出的行政處罰在處罰幅度上。

是否畸輕畸重，是人民法院實施司法變更權(quán)的基本衡量標(biāo)準，如果行政主體所作出的行政處罰與被處罰的行政相對人的實際違法行為應(yīng)受到的行政處罰不相稱，過于懸殊，或引起社會普遍感到不平與公憤，則屬顯失公正，法院可以依法行使變更權(quán)，如果行政處罰的不公正性未達到一定程度，只是在裁量幅度內(nèi)偏輕偏重，則法院不能行使變更權(quán)，仍應(yīng)判決維持，同時可以向行政主體提出司法建議，幫助行政主體注意改進和糾正。再次，司法變更權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)在法律法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度之內(nèi)，這意味著法院作出的變更判決應(yīng)當(dāng)與行政相對人的違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度等相當(dāng)，否則變更判決將是違法的。最后，司法變更權(quán)的行使不宜加重對行政相對人的處罰。這是最為重要的，因為行政處罰顯失公正，包括處罰畸輕畸重兩種情形，其中對行政處罰畸輕的，法院是否可以判決加重呢。筆者認為不可以，因為刑訴法中存在“上訴不加刑”原則，這是針對犯罪行為的，而行政違法行為較之犯罪行為，在事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度等方面都更輕，既然對犯罪行為都可適用“上訴不加刑“原則，那么，對行政違法行為則更可遵循這一原則精神，即“變更不加重”，這樣做也有利于保護行政相對人的訴訟權(quán)利。但是，如果是行政違法行為的受害人認為行政處罰畸輕而提起訴訟的，則另當(dāng)別論，法院在判決時可不受“變更不加重”原則的限制，這是需要加以區(qū)分的。

注釋：

[1]嚴格地講，行政主體不僅僅指行政機關(guān)，還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)過法律法規(guī)授權(quán)的企業(yè)、事業(yè)單位和社會團體等，所以行政主體的外延應(yīng)當(dāng)寬于行政機關(guān)。當(dāng)然，由于行政機關(guān)是最主要的行政主體，所以許多論著中所言的行政機關(guān)其實就是指代行政主體。但筆者以為，更科學(xué)的提法還是采用行政主體的稱謂較為妥當(dāng)。

[2]Cf ．D. J. Galligan，“The Nature and Function of Policies Within Discretionary Power”（1976）Public Law 332.

第6篇：構(gòu)成行政處罰的條件范文

關(guān)鍵詞：比例原則 工商行政執(zhí)法 自由裁量權(quán)錯位規(guī)范

現(xiàn)代行政法面臨的一個核心問題是如何將行政權(quán)力的行使保持在適度、必要的限度之內(nèi)，特別是在法律不得不給執(zhí)法者留有相當(dāng)?shù)淖杂煽臻g之時，如何才能保證裁量適度，不會采取總成本高于總利益的行為。在大陸法中，這項任務(wù)是借助比例原則，通過對手段與目的之間關(guān)系的衡量，甚至是對兩者各自所代表的、相互沖突的利益之間的權(quán)衡來實現(xiàn)的。在工商行政執(zhí)法中，行政自由裁量權(quán)的行使一方面極大地提高了行政效率，在有效規(guī)范市場經(jīng)濟秩序、提供公平競爭環(huán)境方面發(fā)揮了重要作用，同時，行政執(zhí)法自由裁量權(quán)行使中出現(xiàn)的錯位現(xiàn)象和濫用問題，容易使相對人對執(zhí)法的公正性產(chǎn)生懷疑，對行政法治構(gòu)成威脅和挑戰(zhàn)。因此，如何運用比例原則來規(guī)范和控制工商行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的行使，努力打造“法治工商”、“誠信工商”，是工商部門執(zhí)法中需要迫切解決的一個課題。

一、比例原則的淵源、內(nèi)涵與價值

(一)比例原則的淵源

行政法上的比例原則，其源頭可上溯到1215年英國的《自由大》中關(guān)于犯罪與處罰應(yīng)具有平衡性的規(guī)定，即人民不得因為輕罪而受到重罰。1802年，德國學(xué)者貝格在他的《德國警察法手冊》一書中提出了“警察之權(quán)力惟在必要時可以實行之”的原則，這可以認為是廣義比例原則出現(xiàn)之濫觴。1882年普魯士高等法院對十字架山案的判決，正式確立了必要性原則。1931年6月1日公布的《普魯士警察法》正式以立法的形式確立了比例原則中的必要性原則。1958年6月11日德國聯(lián)邦通過對“藥房案”的判決，確立了比例原則的“三階理論”，同時認為其具有憲法位階。其后。在國家的契約理論，特別是國家、法治以及憲法基本權(quán)保障等理念的支持之下，逐漸提煉出具有客觀規(guī)范性質(zhì)的行政法上的比例原則。

我國臺灣學(xué)者陳新民教授將比例原則譽為行政法上的“帝王條款”。比例原則理論研究和實踐的發(fā)展，其影響也超出了一國的地域，其他大陸法系國家如日本、荷蘭、西班牙、我國臺灣地區(qū)等也對比例原則作了研究或規(guī)定。并有鑒于其重要性而將之作為行政法的重要原則之一。

(二)比例原則的內(nèi)涵

一般認為，比例原則源于正義的請求，在保護與平衡的意義上對個人利益與公共利益仔細進行斟酌，要求行政主體的行政活動在合法的范圍內(nèi)注意合理的比例和協(xié)調(diào)。比例原則是一個廣義的概念，它包括了三個次要概念：適當(dāng)性原則、必要性原則、均衡性原則。

1，行政措施對目的的適當(dāng)性原則。即行政機關(guān)所采取的方法，應(yīng)有助于目的之達成。亦即其選擇的手段，必須是能夠達成行政目的之手段，否則即為違法。適當(dāng)性原則就是要求行政機關(guān)所選擇的手段能切實完成立法者的預(yù)期目的。換言之，行政行為之作出應(yīng)符合其目的之達成，而不得與目的相背離，否則便喪失其合法性。

2，最少侵害的必要性原則。行政主體在面對多種適合達成行政目的的手段可供選擇時，應(yīng)選擇對行政相對人利益限制或損害最小的手段。這就要求行政主體在依法限制相對人的合法權(quán)益、設(shè)定相對人的義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)全面考慮各種因素，對各種利益進行權(quán)衡，盡量使相對人所受的損失保持在最小范圍和最低程度。必要性原則是比例原則的核心內(nèi)容。

3，禁止過分的均衡性原則。即行政主體對相對人合法權(quán)益的干預(yù)不得超過所追求的行政目的之價值，兩者之間必須合比例或者相稱。換言之，目的與手段之間僅符合適當(dāng)性、必要性的要求還是不夠的，由于行政行為的實施不可避免地會引起雙方甚至多方利益的沖突，因而必須在價值層面進行考量與權(quán)衡。這就要求行政主體即使依法可以限制相對人的合法權(quán)益，設(shè)定相對人的義務(wù)，也不應(yīng)當(dāng)使相對人所受的損失超過所追求的公共利益。均衡性原則要求行政機關(guān)不得恣意妄為地行使裁量權(quán)，為達成“目的使手段正當(dāng)化”，行政機關(guān)有義務(wù)在公共利益和個人利益之間予以平衡。

在以上三個子原則中，適當(dāng)性原則要求手段有助于目的實現(xiàn)，必要性原則要求實現(xiàn)目的的手段是最小侵害的，均衡性原則是通過對手段負面影響的考量，要求目的本身的適當(dāng)、不過份。總而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。

(三)比例原則的價值

首先，比例原則是公平與正義的具體化。有助于正義價值的實現(xiàn)。正如古希臘先哲所言：“公正，就是合比例：不公正，就是破壞比例?！庇闷茐男詷O大的行政手段僅獲得極小的行政目的，這實際上是對社會資源的浪費，尤其是在現(xiàn)代社會，自由與民主是人類追求的終極目標(biāo)，行政權(quán)力的設(shè)置和行使也是為了人人更好的實現(xiàn)這一目標(biāo)，所以行政權(quán)力對人的權(quán)利和自由的影響必須是適當(dāng)?shù)?、合理的，追求一個最大效率的平衡點。同樣，評價某一法律是良法還是惡法，也有賴于以比例原則衡量其正義價值。

其次，比例原則體現(xiàn)了公共利益的價值和對行政相對人利益的保護。比例原則要求行政主體實施行政行為時要以犧牲行政相對人最小利益來行為，做到公益與私益并重，消除相對人不滿和對立情緒，從而使社會秩序穩(wěn)定。同時，比例原則對自由裁量權(quán)的規(guī)制，控制了行政主體的行為度，防止其，從而也保護了行政相對人的權(quán)利，

再次，比例原則有助于實現(xiàn)行政程序與行政效率動態(tài)的比例平衡。程序和效率是一個矛盾體，他們之間的平衡制約關(guān)系直接關(guān)系著行政資源節(jié)約、行政目的實現(xiàn)和行政相對人保護等諸多要素的平衡。比例原則就是要求行政主體以最小的投入取得最大的行政效益，最大限度地節(jié)約行政資源，

二、工商行政執(zhí)法自由裁量權(quán)行使中的錯位現(xiàn)象及其負面效應(yīng)

(一)工商行政執(zhí)法自由裁量權(quán)行使中的錯位現(xiàn)象

工商行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的錯位現(xiàn)象是指工商行政執(zhí)法主體在執(zhí)法中，濫用自由裁量權(quán)，背離公共利益。侵害行政相對人權(quán)益的情形。當(dāng)前工商行政執(zhí)法中，這種錯位現(xiàn)象主要表現(xiàn)在：

1，自由裁量行為在行政處罰中顯失公平，具體表現(xiàn)為畸輕畸重。在執(zhí)法實踐中，工商行政管理法律法規(guī)都賦予工商部門根據(jù)權(quán)力的目的自由判斷行為條件、自由選擇行為方式，對行政相對人采取合理處罰措施，做到標(biāo)準基本統(tǒng)一，結(jié)果基本公

正。但由于行政行為的具體作出者在理解法律方面的局限性以及受一些不良外部因素的影響，在行使自由裁量權(quán)時，往往發(fā)生自由裁量超過一定標(biāo)準，超出一定范圍、種類。出現(xiàn)畸輕畸重的現(xiàn)象，造成行政自由裁量權(quán)的濫用。

2，自由裁量行為在具體行政行為中前后不一，缺乏同一性。法律法規(guī)根據(jù)社會和行政管理的需要，賦予行政主體在法定范圍、幅度和種類內(nèi)有自由選擇和決定的權(quán)力，除提高行政效率外，使社會生活形成一種比較穩(wěn)定的秩序也是立法不可或缺的目的。所以行政主體在具體行政行為中采取措施時，同樣的措施應(yīng)針對事實、情節(jié)、后果相類似的行為，使行政相對人能夠預(yù)測自己的行為結(jié)果。在執(zhí)法實踐中，一些地方的工商部門由于從本部門、本地區(qū)的局部利益出發(fā)以及考慮相對人的社會地位、政治背景、經(jīng)濟狀況等因素，往往對類似的事實、情節(jié)、后果作出不一致的具體結(jié)果。更有甚者，個別公務(wù)員利用手中的權(quán)力索賄受賄，對相同的事實、情節(jié)、后果卻作出截然不同的具體措施，明目張膽地濫用自由裁量權(quán)進行權(quán)力尋租。

3，拖延履行法定職責(zé)，消極不作為。我國不少法律法規(guī)未明確規(guī)定行政機關(guān)履行法定職責(zé)的期限，有的雖有規(guī)定但彈性較大。因此，行政機關(guān)在自由裁量時必須考慮效率原則，使執(zhí)法行為及時“到位”。但在實踐中，違反效率原則或者出于某種不廉潔動機，拖延履行法定職責(zé)的行為并不鮮見。從工商系統(tǒng)的執(zhí)法情況來看。不講辦事效率，拖而遲辦者有之，拖而“不作為”而導(dǎo)致“缺位”者有之，少數(shù)案件等進入監(jiān)督程序或是媒體曝光后才得到處理就是證明。

(二)濫用工商行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的負面效應(yīng)

濫用工商行政執(zhí)法自由裁量權(quán)違背了法律授權(quán)的目的和原意，是行使行政自由裁量權(quán)過程中所出現(xiàn)的錯位現(xiàn)象，這種錯位現(xiàn)象的存在，嚴重干擾和破壞了法律秩序，損壞了法律的威嚴，阻礙了工商部門依法行政目標(biāo)的實現(xiàn)，侵害了行政相對人的合法權(quán)益，也極大地損害了工商部門的形象，帶來諸多的負面效應(yīng)。

1，不利于社會秩序的穩(wěn)定。由于行政執(zhí)法主體濫用行政自由裁量權(quán)，處理問題于法無據(jù)，隨意性很大，反復(fù)無常，畸輕畸重，不同情況相同對待，相同情形不同處理結(jié)果，這樣勢必會引起群眾懷疑、不滿，對工商部門產(chǎn)生不信任感，產(chǎn)生對立情緒，不配合工商部門對市場秩序的管理，行政違法行為增多，損害了公平競爭的市場環(huán)境，影響社會秩序的穩(wěn)定性。

2，行政自由裁量權(quán)的濫用也容易造成對行政相對人合法權(quán)利的直接損害。行政自由裁量權(quán)的濫用，使行政相對人的權(quán)利與義務(wù)發(fā)生變化，或使相對人的權(quán)利增加、義務(wù)減少，或使相對人的義務(wù)增加、權(quán)利減少，損害了法律的尊嚴。

3，助長了特權(quán)思想，導(dǎo)致執(zhí)法腐敗。行政自由裁量權(quán)帶有很大的人治色彩，是一種極易被歪曲和錯位的行政權(quán)力。在行政執(zhí)法過程中，如行政相對人因?qū)嵤┝瞬徽?dāng)競爭，工商行政管理部門可以根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》予以1～20萬的罰款。誠然，1～20萬的行政處罰可以讓工商部門根據(jù)具體案情。充分行使自由裁量權(quán)，具有較強的操作性。但是，法律條文的“彈性”與執(zhí)法的“可操作性”很容易產(chǎn)生矛盾，極可能導(dǎo)致某些公務(wù)員將“公權(quán)”當(dāng)“私權(quán)”運用，將人民所賦予的權(quán)力作為滿足私欲的工具，處事武斷專橫，憑自己的意志行事，從而偏離公正、公平、公開的軌道，導(dǎo)致執(zhí)法腐敗問題的產(chǎn)生。

綜上所述，我們不難看出，行政自由裁量權(quán)是提高行政效率的必要條件，但同時也會產(chǎn)生很大的負面效應(yīng)，為了預(yù)防和控制負面效應(yīng)的出現(xiàn)，我們必須對行政自由裁量權(quán)進行有效控制。

三、運用比例原則來控制和規(guī)范工商行政執(zhí)法自由裁量權(quán)

比例原則作為行政法中的“皇冠原則”，是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，它不但為現(xiàn)代條件下的干預(yù)行政提供了新的規(guī)范形式，而且具有普遍的適用性。現(xiàn)代法治社會要求行政行為在實體法和程序法上，都要求嚴格遵守“比例原則”，也就是說對違法行為懲罰的手段和程序要與違法行為所造成的后果成比例，不能以超出違法行為后果的手段和程序來懲罰違法行為。

(一)運用比例原則規(guī)范工商行政執(zhí)法主體行使自由裁量權(quán)行為

首先，行使自由裁量權(quán)必須符合法律要求。工商行政管理機關(guān)的行政自由裁量權(quán)必須依職權(quán)行使，并符合法律授權(quán)的目的：運用行政自由裁量權(quán)作出行政行為時，必須建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上并符合法的本意。即行政自由裁量權(quán)的行使符合比例原則的適當(dāng)性。其次，行政自由裁量權(quán)的行使，必須在不超越法定幅度和范圍內(nèi)，在能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的諸方式中，選擇對公民權(quán)利自由侵害最輕的一種。即自由裁量權(quán)的行使必須符合必要性原則。如小攤販犯有很小的過失就撤銷其營業(yè)執(zhí)照，顯然不合比例。再次，工商部門在行政執(zhí)法過程中必須要注意私益與公益的考量，手段不得與所追求的目的不成比例。即行政手段對行政相對人權(quán)益的損害必須小于該行政目的所追求的社會公共利益，兩者之間必須合比例或相稱，即要遵循均衡性原則。比如，《行政許可法》規(guī)定，行政機關(guān)實施行政許可時，應(yīng)衡量實施該行政許可與其他個體利益之間的沖突，應(yīng)聽取利害關(guān)系人的意見，綜合考量來確定行政許可。

(二)運用比例原則制定工商行政執(zhí)法自由裁量權(quán)實施細則

當(dāng)前，不少省、市、區(qū)在有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定內(nèi)，結(jié)合工商機關(guān)的工作實際以及本地區(qū)的經(jīng)濟等各方面綜合情況，運用比例原則，對自由裁量權(quán)的行使條件、行政處罰的種類和幅度制定了相對細化的具體實施辦法，對有效處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操作性”的關(guān)系，盡量做到明確具體，減少自由裁量的隨意性和主觀性，對防止自由裁量的范圍和幅度過于寬泛起到了積極的作用。重慶市工商局制定的《關(guān)于行使行政處罰自由裁量權(quán)的意見》，把法律設(shè)定對違法行為的處罰分為從重處罰、一般處罰、從輕處罰、減輕處罰等四個檔次，福建省工商局對工商行政執(zhí)法中主要運用的《反不正當(dāng)競爭法》、《公司法》、《商標(biāo)法》等六個法律法規(guī)中規(guī)定的每種違法行為的行政處罰幅度，將違法行為對應(yīng)劃分為3級9檔，并列出不同的“級”和“檔”的違法行為所適用對應(yīng)的行政處罰種類和幅度，比較好地處理了法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操作性”的關(guān)系，做到了明確、具體?？s減了行政自由裁量權(quán)的空間，減少了濫用的可能性。

(三)運用比例原則制定完善行政程序

第7篇：構(gòu)成行政處罰的條件范文

關(guān)鍵詞：確認無效訴訟；確認無效判決；無效行政行為；撤銷訴訟

2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《行政訴訟若干問題解釋》”）第57條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的?！蹦敲?，《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外增設(shè)確認無效這一判決形式，是否意味著在我國的行政訴訟中已經(jīng)建立了確認無效訴訟制度？本文試圖通過對我國確認行政行為無效的司法實踐的考察、對確認無效判決的適用和確認無效訴訟與撤銷訴訟之間關(guān)系等問題的分析，就建立我國行政訴訟中的確認無效訴訟制度進行探討。

一、我國確認行政行為無效的司法實踐

在我國，確認行政行為無效的司法實踐最早始于普通訴訟中。一個典型例證是最高人民法院于1994年3月30日的《關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》（法復(fù)[1994]4號）。該批復(fù)認為：“企業(yè)開辦的其他企業(yè)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實際上沒有投入自有資金，或者投入的自有資金達不到《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例實施細則》第十五條第（七）項或其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，以及不具備企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認定其不具備法人資格，其民事責(zé)任由開辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔(dān)?！薄叭嗣穹ㄔ涸趯徖戆讣?，對雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實際上并不具備企業(yè)法人資格的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)已查明的事實，提請核準登記該企業(yè)為法人的工商行政管理部門吊銷其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院對該企業(yè)的法人資格可不予認定?！备鶕?jù)這一批復(fù)，人民法院在民事訴訟中，可以直接認定已領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》但實際上不具備企業(yè)法人法定條件的企業(yè)不具備法人資格，從而間接確認其由工商部門核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照無效。

就具體的司法實踐而言，法院經(jīng)常在涉及婚姻效力的民事訴訟中，以及以行政行為的合法性或有效性為要件的刑事訴訟中，否定某些行政行為的效力。例如，在黃某訴羅某某、張某重婚一案中，黃某為能在本單位分房，要求與羅某某先行辦理結(jié)婚登記。羅利用其擔(dān)任鄉(xiāng)人民政府民政助理員職務(wù)之便，開具了結(jié)婚證。后來羅某某對張某發(fā)生好感，在未經(jīng)張同意的情況下，自行開具與張的結(jié)婚證并藏匿于辦公室抽屜內(nèi)。案發(fā)后，黃某以羅某某、張某犯重婚罪為由提訟，要求法院追究羅、張兩被告人的刑事責(zé)任。最終，法院認定羅某某與張某的結(jié)婚登記無效，于是宣告兩被告人不構(gòu)成重婚罪。[1]

在涉嫌妨礙公務(wù)罪的刑事案件中，司法機關(guān)有時通過宣告不構(gòu)成妨礙公務(wù)罪從而間接認定公務(wù)行為不成立或無效。例如，2002年陜西延安“夫妻黃碟案”以人民檢察院認定“妨礙公務(wù)”的證據(jù)不足，決定不批準逮捕張某而告終。

在行政訴訟中，由于行政訴訟法未規(guī)定確認無效判決，法院只能以撤銷判決撤銷本屬無效的行政行為。[①]但是，也有一些法院大膽地嘗試對某些行政行為適用確認無效判決。[②]特別是1996年10月1日行政處罰法生效后，司法實踐中還出現(xiàn)了確認依法“不能成立”和相對人“有權(quán)拒絕”的行政處罰無效的案件。例如，在慈某訴某市容所、某工商所、某區(qū)巡警支隊侵犯財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)案中，慈某在未取得營業(yè)執(zhí)照的情況下，利用其租住的民房開辦小吃店。1996年12月18日，由某市容所、工商所、巡警、交警等部門組成的聯(lián)合執(zhí)法隊進行執(zhí)法檢查時，發(fā)現(xiàn)慈某無證經(jīng)營。市容所執(zhí)法人員甄某、邵某和工商所執(zhí)法人員牛某遂口頭要求慈某繳納罰款50元，被慈某拒絕。牛某當(dāng)即宣布對慈某無照經(jīng)營行為予以取締，并在未與慈某一起當(dāng)場清點、制作清單的情況下，強行搬走其經(jīng)營工具。慈某向某區(qū)法院，要求法院確認某市容所、某工商所、某區(qū)巡警支隊的行為違法，并返還搬走的物品，賠償損壞物品以及醫(yī)藥費、誤工費、精神損失費等4800元。法院經(jīng)審理后判決：1.確認某市容所口頭罰款50元、取締無照經(jīng)營的處罰行為無效；2.確認某區(qū)巡警支隊行為合法；3.責(zé)令某工商所重新作出處罰；4.駁回原告的其他訴訟請求。[2]（p.230-241）顯然，在該案中，法院確認被訴具體行政行為無效的依據(jù)是行政處罰法第3條第2款、第41條、第49條和第56條關(guān)于“無效”、“不能成立”、“當(dāng)事人有權(quán)拒絕”的規(guī)定。

在司法實踐的基礎(chǔ)上，2000年3月10日最高人民法院的《行政訴訟若干問題解釋》中首次確立了確認無效的行政判決形式，從而為確認行政行為無效的司法實踐提供了依據(jù)。

二、確認無效判決的適用及其存在問題

《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款明確規(guī)定了確認無效判決，但是行政法學(xué)界和實務(wù)界對確認無效判決的適用爭議頗大。首先，確認無效與確認違法之間如何界分？即何種情況下法院應(yīng)當(dāng)作出確認無效判決？何種情況下法院應(yīng)當(dāng)作出確認違法判決？其次，如果確認無效判決僅適用于“被訴具體行政行為依法不成立或者無效”，[③]那么“依法不成立”與“無效”之間又如何界分？

關(guān)于“行政行為依法不成立”的含義，學(xué)者們爭議頗多，比較典型的觀點有三∶（1）“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機關(guān)正在運作，但尚未對外發(fā)生法律效力的行為。而無效的行為，指的是行政機關(guān)已經(jīng)作出，但不具有法律約束力的行為?！盵3]（p.167）（2）“被訴行政行為依法不成立是指行政行為還在運作過程中，沒有發(fā)生效力，也就是說，還不成其為行政行為?！盵4]（p.177）（3）“判斷一個具體行政行為是否成立的標(biāo)準最主要的是看其是否經(jīng)過了法定的程序，這些程序包括步驟、時限、方式、形式等諸方面要求，不符合這些法定的程序即為具體行政行為‘依法不成立’。”[5]（p.249）這三種觀點都值得商榷。

第一，行政行為是否成立與行政行為是否無效是兩個不同層面的問題。行政行為的不成立，是指行政行為在事實上并未作出或形成，而無效行政行為則指成立后的行政行為不產(chǎn)生任何法律效力?！胺尚袨榈某闪⑴c否是一個事實判斷問題，其著眼點在于：某一法律行為是否已經(jīng)存在，行為人從事的某一具體行為是否屬于其他表示行為。而法律行為有效與否則是一法律價值判斷問題，其著眼點在于：行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認許的效力?！盵6]（p.183-184）

第二，不成熟的行政行為一般不能作為行政訴訟的對象。為避免法院過早卷入行政決定的程序，許多國家確立了司法審查的成熟原則。所謂成熟原則，是指行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段，即已達到成熟的程度，才能允許進行司法審查。在美國，衡量行政行為是否成熟的標(biāo)準，除是否存在法律問題之外，主要看最后的行政決定是否已經(jīng)產(chǎn)生，即通常情況下，只有當(dāng)行政決定具有最后性時，司法審查才有可能。[7]（p.642-648）在日本，最高法院判例嚴格要求紛爭的成熟性。即關(guān)于形成有關(guān)行政過程的行政廳的行為，只要沒有到達對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出最終決定的所謂終局階段，便不承認其具有處分性。[8]（p.730）雖然近幾年來，各國判例發(fā)展的趨勢是放寬成熟原則的解釋，以方便當(dāng)事人?！白罱囊粋€判例更為明顯地表明，如果行政行為尚未變成某種正式行政行為，只要它符合不利之影響的標(biāo)準，法院則愿意復(fù)審這種行政行為?！盵9]（p.490）即使如此，法院仍然要求當(dāng)事人受到行政行為的實際的不利影響才進行司法審查，而當(dāng)事人受到行政行為的實際的不利影響實際上意味著行政行為客觀上已經(jīng)存在。在我國，行政訴訟也同樣只能針對已存在的行政行為提起，即使行政主體作出行政行為時，沒有制作或者沒有送達法律文書，相對人不服向人民法院時，也必須證明行政行為存在。[④]據(jù)此，“不成立或不成熟的具體行政行為就不適宜運用確認無效判決，因為如果一個正在運作、尚未正式對外作出的行政行為被提訟，法院應(yīng)該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無效?！盵10]

第三，行政行為違反法定程序不等于行政行為沒有成立，也不表示其一律無效。首先，行政行為違反法定程序在性質(zhì)上屬于違法行政行為，而行政行為是否違法與行政行為是否成立是兩個不同的問題。行政行為只有在成立后才發(fā)生合法與違法的問題。其次，行政行為違反法定程序會產(chǎn)生多種法律后果。對違反法定程序的行政行為的處理涉及到許多復(fù)雜的理論與實際問題。誠如大多數(shù)國家所規(guī)定的，明顯的行政程序違法并造成行政相對人損害的行政行為應(yīng)屬無效行政行為；程序違法明顯輕微的，可以通過在法定期限內(nèi)加以補正的方式得到解決。但大部分違反法定程序的行為屬于可撤銷的行政行為，而這種可撤銷的行政行為又會遇到各種復(fù)雜情況。因此，對這一問題不宜片面化、簡單化。[11]

基于以上分析，筆者認為，《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款中所謂的“行政行為依法不成立或者無效”，并不分別對應(yīng)于學(xué)理上的行政行為不成立和無效，而是指現(xiàn)行立法（主要是指行政處罰法）中所明確規(guī)定的行政行為不成立和無效。[⑤]行政處罰法第3條第2款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！钡?1條規(guī)定：“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外?！蓖ㄟ^比較和分析不難發(fā)現(xiàn)，行政處罰法第3條第2款中的“行政處罰無效”實為廣義的無效，而第41條中的“行政處罰不能成立”并非行政處罰事實上沒有成立，而是指行政處罰因嚴重違反法定程序和正當(dāng)程序因而在法律上視為不成立，其實質(zhì)是自始無效。[⑥]顯然，無論是《行政訴訟若干問題解釋》還是行政處罰法等具體的法律、法規(guī)，其相關(guān)規(guī)定的科學(xué)性和技術(shù)性都不無問題。

總之，《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款的規(guī)定并未確立無效行政行為的判斷標(biāo)準。而無效行政行為判斷標(biāo)準的模糊勢必會使法院適用確認無效判決的司法實踐出現(xiàn)兩種傾向：一是法官因為無所適從而謹小慎微，基本上不適用確認無效判決，即使有心適用，也可能會更多地請求最高法院作出答復(fù)；二是法官憑借自己對無效的理解，大膽地、經(jīng)常性地作出確認無效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。[10]

司法實踐也確實如此，自2000年《行政訴訟若干問題解釋》公布以后，法院適用確認無效判決的案件極其有限。即使是對于“依法不成立”的行政行為，法院也很少適用確認無效判決，而往往以撤銷判決代替。例如，在王某某不服瀘州市江陽區(qū)公安分局治安拘留決定案中，二審法院瀘州市中級人民法院經(jīng)審理認為，根據(jù)行政處罰法第31條規(guī)定，行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。本案被上訴人對上訴人作出行政處罰決定前，形式上看已履行了告知義務(wù)，但從內(nèi)容上看，并未告知上訴人準備給其何種處罰的具體內(nèi)容。該告知程序的證據(jù)，不能證明告知程序合法。根據(jù)行政處罰法第41條規(guī)定，不依照該法第31條規(guī)定履行告知義務(wù)的，行政處罰無效。被上訴人對上訴人作出行政處罰決定，在程序上不能證明具有合法性，該處罰決定應(yīng)歸于無效。但是，法院最終卻未按《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款第3項作出確認無效判決，而是依照行政訴訟法第54條第2項第1、2、3目，以主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯誤和違反法定程序為由，撤銷被上訴人的治安管理處罰裁決。[12]（p.371-376）

另一方面，也有一些法院不顧《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外增設(shè)確認無效判決的意圖，隨意適用確認無效判決。這種濫用確認無效判決的情形在本來為數(shù)不多的確認無效判決中卻占有相當(dāng)?shù)谋壤?，有的法院甚至將確認無效判決適用于違法程度較為輕微或并不違法的行政行為。例如，在福州海利達貿(mào)易有限公司不服福州市工商局強制變更經(jīng)營范圍案中，法院認為，《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第17條規(guī)定：企業(yè)法人改變名稱、住所、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)營性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊資金、經(jīng)營期限、以及增設(shè)或者撤銷分支機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)申請辦理變更登記。在我國，企業(yè)法人需要變更經(jīng)營范圍，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)法人提出變更登記申請。而原告福州海利達貿(mào)易有限公司依法取得的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》中經(jīng)核準登記的經(jīng)營范圍為“五金、交電、辦公設(shè)備、文教用品等的批發(fā)、零售等”，不存在需要變更經(jīng)營范圍或者經(jīng)營范圍不明的問題。因此，被告的執(zhí)法人員在原告的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上簽注“禁售電動自行車”字樣的行為，缺乏程序法依據(jù)，客觀上也沒有必要，該行為應(yīng)視為在原告合法的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上任意涂改的無效具體行政行為。故判決確認被告福州市工商局在原告《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上加蓋“一個月內(nèi)辦理變更手續(xù)”印章和簽注“禁售電動自行車”的字樣的具體行政行為無效。[⑦]筆者認為，確認無效判決應(yīng)當(dāng)適用于具有嚴重而且明顯違法情形而自始無效的行政行為，如果被告在原告《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上簽注“禁售電動自行車”只是客觀上沒有必要（法院認為原告《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上的經(jīng)營范圍已經(jīng)明確），法院就沒有任何理由作出確認無效判決，而應(yīng)當(dāng)依法駁回原告的訴訟請求。事實上，被告變更原告經(jīng)營范圍的行為之所以構(gòu)成無效，不是因為客觀上沒有必要，而是因為變更經(jīng)營范圍依法屬于依申請的行政行為，未經(jīng)原告申請而單方面主動變更經(jīng)營范圍顯然構(gòu)成嚴重違法。

三、確認無效訴訟的特殊性與特別要件

確認無效訴訟，是指行政相對人主張行政行為自始無效，請求法院以判決加以確認的訴訟。在大陸法系國家和地區(qū)，之所以把無效行政行為與可撤銷行政行為相分離，主要是基于兩者在訴訟程序上的差異。因為無效行政行為不受爭訟時效的限制，相對人可以在任何時間向有權(quán)機關(guān)提出確認無效的請求；而可撤銷行政行為受法定時效制度的約束，相對人必須在法定期限內(nèi)請求救濟。對于無效行政行為，相對人既可以提起行政訴訟，也可以提起一般訴訟，即任何法院在任何訴訟中都有權(quán)確認無效；而對于可撤銷行政行為，相對人只能通過撤銷訴訟請求救濟，普通法院無權(quán)審查并予以撤銷。

在中國，雖然《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外，增設(shè)了確認無效這一判決形式，但它并沒有規(guī)定確認無效的特別訴訟程序。所以不能據(jù)此認為在我國的行政訴訟中已經(jīng)建立了確認無效訴訟制度?！半m然無效性屬于實體法范疇，但其根本意義首先表現(xiàn)在程序法方面?！盵13]（p.253）無效行政行為的實踐，必須得到程序法的支撐。如果沒有特別的訴訟程序，無效行政行為的法律規(guī)定在實踐中將成為一紙空文。如果確認無效訴訟與撤銷訴訟在訴訟程序上完全一樣，確認無效判決就不具有任何獨立存在的價值。所以，要使確認無效判決真正具有其獨立存在的價值，必須在訴訟程序上使確認無效訴訟與一般的行政訴訟相分離。筆者認為，確認無效訴訟的特別程序應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1.確認無效訴訟不受期限的限制。因為無效行政行為屬于自始、當(dāng)然、確定無效。這就意味著，無效行政行為從作出時就不具有任何法律效力，作出無效行政行為的機關(guān)或其他有權(quán)機關(guān)得隨時宣告或確認其無效，相對人也可隨時請求有權(quán)機關(guān)宣告或確認其無效；無論相對人是否主張無效，法院或其他有權(quán)機關(guān)是否確認無效，無效行政行為均屬無效，任何人可以忽視其存在而不予尊重和執(zhí)行；無效行政行為的內(nèi)容絕對不可能被法律所承認，它不僅從一開始就無效，而且不因事后的追認、轉(zhuǎn)換等補救或時間經(jīng)過而變?yōu)橛行А?/p>

2.確認無效訴訟應(yīng)以行政確認程序為前置條件。對于無效行政行為，作出無效行政行為的原行政主體及其上級行政主體有權(quán)依職權(quán)或依申請確認其無效。如果原行政主體或上級行政主體已經(jīng)依職權(quán)確認無效，說明關(guān)于行政行為是否無效的爭議已經(jīng)得以解決。此時確認無效訴訟自然沒有存在的前提和必要。故為防止濫用確認無效訴訟，可規(guī)定相對人在提起確認無效訴訟前，必須先向原行政主體或上級行政主體請求確認無效。如果原行政主體或上級行政主體確認行政行為為有效或在法定期限內(nèi)未予答復(fù)，則可向法院提起確認無效訴訟。

3.在確認無效訴訟中原告負有舉證責(zé)任。行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！薄缎姓V訟若干問題解釋》第26條進一步規(guī)定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！?002年10月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋[2002]21號）第1條又規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第32條和第43條的規(guī)定，被告對作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)?！焙茱@然，在行政訴訟中，如果被告不提供作出具體行政行為的證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明具體行政行為合法，法院只能認定該具體行政行為違法而予以撤銷或確認其違法，而不能認定該具體行政行為有重大且明顯的違法而確認其無效。所以如果相對人向法院提起確認無效訴訟，在行政訴訟中只能由原告對行政行為無效承擔(dān)舉證責(zé)任。這不僅是必要的，而且也是完全可行的。因為在行政訴訟中，法院的調(diào)查取證權(quán)受到非常嚴格的限制，[⑧]期望通過法院的調(diào)查取證進而認定行政行為無效是不可能的。另一方面，由于無效行政行為系具有重大和明顯違法情形的行政行為，對普通相對人來說是容易識別的，原告并不存在舉證上的困難。因此從舉證責(zé)任的分配來看，由原告來證明行政行為無效也是合理和可行的。

四、確認無效訴訟與撤銷訴訟的關(guān)系

關(guān)于確認無效訴訟與撤銷訴訟的關(guān)系，有兩種模式可供我們選擇：一是德國模式，即把確認無效訴訟和撤銷訴訟視為適用于不同對象的完全并列的兩種訴訟類型。在德國，被訴行政行為無效的，公民仍然可以提起撤銷之訴，也就是說，行政行為是違法還是無效不影響的適法性。因為違法的——可撤銷的與違法的——無效的之間的界限在具體案件中很可能是模糊的，因此選擇適當(dāng)訴訟種類的風(fēng)險不由原告承擔(dān)。在適法提起的撤銷之訴中，查明行政行為無效的，作出確認判決。此時撤銷訴訟就轉(zhuǎn)變?yōu)榇_認訴訟。[13]（p.254）在臺灣地區(qū)，如果“行政法院”認為原告請求撤銷的對象為無效行政處分，可要求原告變更訴訟請求，將撤銷訴訟轉(zhuǎn)換為確認訴訟。如果原告不愿變更，則原告之訴因欠缺訴訟對象之訴訟要件，應(yīng)以裁定駁回。[14]（p.185）二是日本模式，即把確認無效訴訟看成撤銷訴訟的補充訴訟類型。因為在日本，無效確認訴訟可以說是“乘坐定期公共汽車”而晚了點的撤銷訴訟。所以作為在訴訟上的體現(xiàn)方法，二者以各種方式相互關(guān)聯(lián)：（1）即使在撤銷訴訟中主張了屬于無效原因的瑕疵，只要作為撤銷訴訟來審理也足夠了；（2）在期間內(nèi)提起了無效確認訴訟的情況下，作為撤銷訴訟來處理；（3）在無效確認訴訟中主張了不過是撤銷原因而已的瑕疵時，請求將被駁回。[15]（p.404-405）

如果僅僅從理論出發(fā)，確認無效訴訟確實填補了一個漏洞：自始無效的行政行為是沒有效力的，所以本來就不可能通過某一形成之訴予以撤銷，因為根本就不存在有待形成的東西。[16]（p.323）但是，建立無效行政行為制度的主要目的在于為相對人提供足夠的救濟，所以確認無效訴訟的存在價值主要體現(xiàn)在訴訟之前期限的延長和救濟途徑的選擇上。因此確認無效訴訟制度的建立應(yīng)當(dāng)著眼于這樣一個問題，即相對人對于本來應(yīng)該在期間內(nèi)提起撤銷訴訟而沒有提起的情況下，是否開拓救濟途徑、承認給予其特別救濟。而在訴訟階段，即使是對于無效行政行為，通過撤銷訴訟來處理，不僅同樣可以排除行政行為的效果，而且可以減輕原告的舉證責(zé)任以及法院出現(xiàn)錯誤確認的風(fēng)險。所以，如果相對人在期限內(nèi)提起行政訴訟，法院通?？梢陨踔翍?yīng)當(dāng)作為撤銷訴訟來處理。只有當(dāng)原告明確提出確認無效的訴訟請求時，確認是否無效才成為必要。

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[①]例如，張正先不服龍巖市新羅區(qū)煙草專賣局以擅自收購煙葉對其處罰決定案。參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（行政卷下），中國法制出版社2002年版，第1153-1155頁。在該案中，法院認定被告在作出行政處罰時，違反了行政處罰法第31條和第32條規(guī)定。行政處罰法第31條規(guī)定：“行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利?！钡?2條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)應(yīng)當(dāng)進行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。行政機關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰?！钡?1條進一步規(guī)定：“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照第三十一條、第三十二條規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。”從法理上分析，依法“不能成立”的行政處罰是根本就不具有任何法律效力的，因而無須撤銷，而只需確認其無效即可。

[②]例如，天津房地產(chǎn)管理分局不服天津市房地產(chǎn)管理局等吊銷房屋所有權(quán)證決定案。同上，第926-930頁。

[③]這是目前許多學(xué)者和法官的理解，即對于“被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實際意義的”和“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的”，法院應(yīng)當(dāng)作出確認違法判決；對于“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”，法院應(yīng)當(dāng)作出確認無效判決。參見江必新著：《中國行政訴訟制度之發(fā)展》，金城出版社2001年版，第139頁；甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年版，第162-165頁；張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發(fā)展的良性循環(huán)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第247-249頁。

[④]參見《行政訴訟若干問題解釋》第40條。

[⑤]這一點可從原最高人民法院行政審判庭庭長、最高人民法院副院長江必新的觀點中得到印證。江必新認為：“一般說來，沒有成立的行政行為是不能被訴的，應(yīng)當(dāng)視為時機還不成熟。但是考慮到行政處罰法已使用了不成立的行政行為的概念（嚴重違反法定程序的視為行政行為不成立），不能說不成立的行政行為就絕對不能進入訴訟過程。不成立的行政行為既然是不生效的行政行為，當(dāng)然不能用撤銷判決，只能用確認判決。”江必新著：《中國行政訴訟制度之發(fā)展》，金城出版社2001年版，第177頁。

[⑥]從理論上說，行政行為是否成立是一個事實判斷問題，其著眼點在于判定行政行為在客觀上是否形成或存在；而所謂“行政行為依法不成立”則是法律在對行政行為是否客觀存在這一事實判斷的基礎(chǔ)上進行第二次判斷，即價值判斷。

第8篇：構(gòu)成行政處罰的條件范文

一、司法實踐

中行賄犯罪認定之誤區(qū)

司法實踐中，行賄案件查處判刑較少，除了人們對打擊行賄罪的重要性沒有充分認識外，客觀上存在以下種種原因：

1、單位行賄現(xiàn)象較多，但難以認定處罰。行賄犯罪的主體，可分單位和個人，在刑事處罰中，對自然人犯罪容易明確主體和責(zé)任，而單位犯罪因情況比較復(fù)雜，有的系個人犯罪還是單位犯罪難以分清，往往無法明確責(zé)任人，若明確了責(zé)任人，個人是否達到犯罪的程度也難以把握。因而在司法實踐中，對單位行賄存在難落實責(zé)任人、難定性和難處罰等情況。因而，在當(dāng)今發(fā)達的市場經(jīng)濟環(huán)境下，單位行賄案件多，對單位行賄追究責(zé)任卻較少，不用說刑事處罰，進行行政處罰也鮮有所聞。

2、將“不正當(dāng)利益”理解為“非法利益”。刑法第三百八十九條第一款規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，構(gòu)成行賄罪?！币蚨绾卫斫狻安徽?dāng)利益”的含義，是認定構(gòu)成行賄罪的關(guān)鍵。目前司法實踐中，多數(shù)人認為“不正當(dāng)利益”是指違反目前的法律、法規(guī)所規(guī)定的利益，因而對“不正當(dāng)利益”含義的理解等同于“非法利益”，這樣大大縮小了構(gòu)成行賄罪的范圍。

“不正當(dāng)利益”應(yīng)當(dāng)理解為“不合理或不合法”，而“不合理”并非不合法。故筆者認為，“不正當(dāng)利益”不能等同于“非法利益”。

用行賄的手段謀取不合理的利益可認定構(gòu)成行賄罪，我們也可通過刑法對行賄罪的規(guī)定作出分析。刑法第三百八十九條第二款規(guī)定：“在經(jīng)濟交往中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論?！睆囊陨系陌l(fā)條分析，在經(jīng)濟交往中，并沒有規(guī)定行賄人謀取非法利益是構(gòu)成行賄罪的必要前提，只強調(diào)了違反國家規(guī)定給予國家工作人員錢財?shù)那樾危缤其N人員給國家工作人員以財物或回扣的方式推銷商品，其謀取的利益本身不違法，但從其謀取利益是否合理分析，其采用行賄的手段獲取的利益對社會來說是不合理的，因此，以行賄手段謀取不合理的餓利益，應(yīng)以行賄論處。

目前建筑業(yè)中，工程招投標(biāo)制度不落實或不規(guī)范，工程承包單位或個人為了獲取工程承包權(quán)或提高工程造價，較多地采用行賄的手段而為自己謀取利益，其謀取的利益本身難以認定非法利益，可以認定為不合理的利益，同樣應(yīng)以行賄論處。

3、為取得受賄證據(jù)，過度體現(xiàn)了“坦白從寬”政策。目前受賄的形式多種多樣，并且大多數(shù)是在“一對一”的情況下發(fā)生，這對偵破受賄案件并取得有力的定罪證據(jù)增加了難度。司法機關(guān)為嚴厲打擊受賄罪，積極鼓勵行賄人主動行賄事實，對行賄人根據(jù)刑法第三百九十條第二款“行賄人在追訴前能主動交代行賄事實的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免予刑事處罰”的規(guī)定，一般都作出不追究刑事責(zé)任的處理。但在司法實踐中，行賄人的“主動交代”程度相差很大，大多數(shù)沒有“自首”和“檢舉揭發(fā)受賄罪”這樣的表現(xiàn)，因而對在追訴前能坦白交代卻不交代，沒有對偵破受賄起到重要作用的行賄人，不能無視行賄數(shù)額和其他情節(jié)，一律從寬處理。

4、行賄人的行賄情況復(fù)雜，查證比較困難。行賄人為了謀取不正當(dāng)?shù)睦?，往往在不同的時間、地點，利用不同的方式，對不同的人員進行行賄，行賄次數(shù)較多而且情況復(fù)雜，行賄數(shù)額難以查清。如行賄人以回扣的方式推銷假冒偽劣產(chǎn)品，如果沒有財務(wù)記錄，行賄人不愿主動交代，客觀上也難以調(diào)查取證，這樣行賄數(shù)額往往達不到犯罪的起點數(shù)額，難以查處。

二、對行賄罪處罰應(yīng)加強罰金刑的適用

第9篇：構(gòu)成行政處罰的條件范文

目前，經(jīng)濟法學(xué)界對經(jīng)濟法的調(diào)整對象，并沒有完全一致的認識，然而，就其實質(zhì)而言，經(jīng)濟法學(xué)界的主流觀點已從縱橫統(tǒng)一論，（注：本文用“橫向”、“縱向”兩詞之目的僅在于概括各種學(xué)說之共性。“橫向經(jīng)濟關(guān)系”，是指經(jīng)濟關(guān)系雙方處于平等地位的經(jīng)濟關(guān)系，“縱向經(jīng)濟關(guān)系”是指經(jīng)濟關(guān)系雙方處于不平等地位——如命令與服從的經(jīng)濟關(guān)系。）即認為經(jīng)濟法既調(diào)整縱向經(jīng)濟關(guān)系，又調(diào)整部分橫向經(jīng)濟關(guān)系，逐漸轉(zhuǎn)向“縱向調(diào)整論”，即認為經(jīng)濟法只調(diào)整縱向經(jīng)濟關(guān)系。（注：關(guān)于經(jīng)濟法的調(diào)整對象的主流學(xué)說的演變，大體上以1992年為界，在這之前，縱橫統(tǒng)一論占主流地位，在這之后，縱向調(diào)整論占主流地位。在1992年之后，即使是仍然主張縱橫統(tǒng)一論的學(xué)者，也大為縮小了經(jīng)濟法所調(diào)整的橫向經(jīng)濟關(guān)系的范圍。）然而，經(jīng)濟法一旦接受了“縱向調(diào)整論”的主張，那么，經(jīng)濟法變成經(jīng)濟行政法的日子就為期不遠了。（注：如果經(jīng)濟法只調(diào)整縱向經(jīng)濟關(guān)系，那么，經(jīng)濟法首先要解決的問題是如何與經(jīng)濟行政法區(qū)分開來，易言之，必須首先界定經(jīng)濟行政法的調(diào)整對象。對此，經(jīng)濟法學(xué)界可采用的一種簡單的策略就是否認經(jīng)濟行政法的存在，認為行政法不應(yīng)介入經(jīng)濟關(guān)系領(lǐng)域。然而，這樣一種策略，就其實質(zhì)而言，只是回避了問題，而不是解決了問題。相反，如果經(jīng)濟法仍然調(diào)整著橫向經(jīng)濟關(guān)系，那么，它與行政法的區(qū)別就勿庸多言，行政法是不調(diào)整橫向的平等主體之間的關(guān)系的。）本文仍然主張傳統(tǒng)的“縱橫統(tǒng)一論”，并試圖尋求縱橫統(tǒng)一調(diào)整的內(nèi)在理由和根據(jù)。換言之，本文試圖說明，調(diào)整縱向經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范與調(diào)整橫向經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范之間具有哪些共同特性，從而使它們能整合在經(jīng)濟法的體系之內(nèi)。本文從微觀層面的交易行為（特別是交易地位）的分析入手，結(jié)合經(jīng)濟學(xué)的分析方法，試圖對此進行初步的分析。

  一、交易地位：事實上的不平等

交易是微觀經(jīng)濟行為。這里所用的交易一詞，是廣義的交易，貨物買賣、提供與接受服務(wù)、證券買賣以及雇傭與就業(yè)即勞動力的買賣，均包含其中。傳統(tǒng)上，交易行為是私法所調(diào)整的行為，在民商合一的國家，也就是由民法所調(diào)整的行為。眾所周知，民法所秉持的核心理念，是意思自治。而意思自治，又是以交易地位平等為前提。顯然，民法先驗地假定交易雙方的地位是平等的，因此，交易雙方的交易地位的實際狀況如何，就不可能通過對民法及其理論的分析而獲得。筆者認為，要分析交易雙方在交易中的實際地位，應(yīng)該借鑒微觀經(jīng)濟學(xué)的研究成果。微觀經(jīng)濟學(xué)的研究表明，交易雙方的地位，在許多情況下，實際上是不平等的。這種不平等，可分成兩種類型：力量失衡型與信息失衡型。

  1.力量失衡型。（注：  cde  mqb  Paul  A.  Samuelson  andWilliam  D.Nordhaus,Economics,12th  ED,1985.）

力量失衡，是指市場力量（market  power）的失衡。所謂市場力量，即交易者影響價格等交易條件的能力。在完全競爭的市場條件下，產(chǎn)品是同一的，大量交易者的存在使所有的交易者均無影響交易價格的能力（因為產(chǎn)品同一，所以價格是唯一需要確定的交易條件），此時，可以認為交易雙方的地位是平等的。但是，完全競爭市場的存在需要許多嚴格的條件。在實際中，由于技術(shù)、管理以及法律上的原因，生產(chǎn)集中，導(dǎo)致了壟斷競爭、寡頭、壟斷等非完全競爭型的市場結(jié)構(gòu)的形成。從壟斷競爭、寡頭到壟斷，生產(chǎn)者具有程度不同的市場力量。特別是在壟斷情形，整個市場只有一個生產(chǎn)者，使生產(chǎn)者具有強大的影響市場價格的能力，  消費者或購買者只剩下“要么接受，  要么就走”（Take  it  orleave）的權(quán)利。  顯然，如果壟斷者所生產(chǎn)的物品為消費者或購買者所必需，那么消費者就只能接受壟斷者所提出的交易條件。因此，在這樣的情形下，交易雙方的地位處于極不平衡的狀態(tài)。

2.信息失衡型。（注：參見張維迎：《博奕論與信息經(jīng)濟學(xué)》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1997年版。）

交易過程可以理解為作出交易決策與執(zhí)行交易決策的過程。獲取信息，則是作出決策的前提。獲取的信息的數(shù)量與質(zhì)量（真實性、及時性）如何，成為決策妥當(dāng)與否的關(guān)鍵。在完全競爭的市場中，產(chǎn)品同一，而所有交易者均無影響價格的市場能力。同時，所有與交易相關(guān)的信息都是公開的，因而不存在信息問題。但是只要離開完全競爭市場，產(chǎn)品差異化就出現(xiàn)了。所謂產(chǎn)品差異化，即不同廠商所生產(chǎn)的同一類型的產(chǎn)品具有不同的特性，如技術(shù)特征、質(zhì)量、有效使用期限、售后服務(wù)，等等。例如同樣是牙膏，中華牙膏與草珊瑚牙膏就各有其不同的特點。又如現(xiàn)在市場上所出售的商品房，或許同樣的寬敞明亮，但不同的房地產(chǎn)公司所提供的商品房，施工質(zhì)量與物業(yè)管理，卻是千差萬別的。證券實際上也是產(chǎn)品，是證券出售者所提供的資本品（capital  goods）。  不同證券出售者所出售的證券，即使具有形式上的一般性（例如我國證券市場普通股，每股面值均為一元），但其內(nèi)在價值卻是極不相同的：績優(yōu)公司者，年年分紅；績差公司者，股價連跌。只要產(chǎn)品出現(xiàn)差異化，關(guān)于產(chǎn)品（證券市場上關(guān)于證券）的信息，就成為交易決策中的關(guān)鍵因素。顯然，生產(chǎn)者及出售者明顯比購買者擁有更多的有關(guān)其所提供的產(chǎn)品的相關(guān)信息。這種交易一方知道而另一方不知道的信息，我們稱之為私有信息（private  information）。在存在私有信息的情形下，  生產(chǎn)者（出售者）與購買者之間，  就出現(xiàn)了信息上的不平衡（informationasymmetry）。生產(chǎn)者（出售者）因為擁有信息上的優(yōu)勢，  就能夠借此獲得交易上的優(yōu)越地位。在這樣的情形下，交易雙方地位的不平等也是很明顯的。值得一提的是，隨著技術(shù)的進步與經(jīng)濟環(huán)境的復(fù)雜化，信息失衡呈一種加劇趨勢。例如，早期的工業(yè)品如紡織品，即使稍具生活常識的人也可對它的質(zhì)量作出判斷，但現(xiàn)在的工業(yè)品，如照相機、計算機，不具相當(dāng)?shù)膶I(yè)素養(yǎng)，是難以對它的質(zhì)量作出判斷的。

當(dāng)然，交易地位不平等并不必然引致法律的干預(yù)。但是，如果處于優(yōu)勢地位的交易方，濫用其優(yōu)勢，以交易另一方受損害為前提來獲取利益，就必然引起法律的干預(yù)，以對交易雙方的利益進行重新調(diào)整分配。引起法律干預(yù)的條件可以歸納為四個要件：第一，交易一方擁有事實上的優(yōu)勢（市場力量或信息優(yōu)勢）；第二，該交易方濫用其優(yōu)勢；第三，他方（交易相對方以及未直接參與交易的他方）受損害；第四，交易方濫用優(yōu)勢與他方受損害之間具有因果關(guān)系。顯然，其特殊之處在于第一個要件。那么，這個特殊之處是否必然導(dǎo)致新的法律現(xiàn)象的產(chǎn)生？事實勝于雄辯，不妨先進行實證法上的分析，看一看現(xiàn)行法律在此情形下是如何對交易雙方的利益分配關(guān)系進行調(diào)整的。

  二、現(xiàn)行法律的調(diào)整模式：以行政權(quán)力介入為特點的復(fù)合調(diào)整

通過對現(xiàn)行法律的分析，我們認為存在兩種不同的模式，可稱之為兩階段模式與三階段模式。

1.兩階段模式。第一階段為交易階段，交易方甲（設(shè)為優(yōu)勢方）與交易方乙（設(shè)為劣勢方）發(fā)生交易，該交易符合我們前面所歸納的四要件。第二階段為賠償與懲罰階段，受損害之他方（交易方乙或未直接參與交易但該交易導(dǎo)致其受損害之他方丙）向法院提出起訴，要求甲支付損害賠償金，同時，交易方甲因其違法行為受到行政機關(guān)的行政處罰?？蓤D示如下：  

（1）交易階段：甲乙

（優(yōu)勢方）　（劣勢方）

  法院乙或丙

（2）賠償與處罰階段：甲┤

  ─行政機關(guān)

反不正當(dāng)競爭法（第20～27條）、價格法（第39～49條）、勞動法（第89條）、產(chǎn)品質(zhì)量法（第40條）均屬這種模式。

2.三階段模式。與兩階段模式的不同之處在于，三階段模式多一個市場準入階段，即交易方（優(yōu)勢方）甲要進入該市場交易，必須先得到有關(guān)行政機關(guān)的批準認可。亦可圖示如下：  

（1）市場準入階段：甲行政機關(guān)

（2）交易階段：甲乙

（優(yōu)勢方）?。觿莘剑?/p>

  法院乙或丙

（3）賠償與處罰階段：甲┤

  ─行政機關(guān)

《中華人民共和國證券法》（第11～14條，第175～177條，  第206～207條）屬于此種模式。

兩種模式的共同特征是，交易方甲的違法行為，將同時引起受損害之他方（乙或丙）所發(fā)動的通過法院的法律制裁以及行政機關(guān)所發(fā)動的行政處罰。這就明顯有別于傳統(tǒng)的民法調(diào)整模式：民法調(diào)整模式下是沒有行政權(quán)力的介入的。既然在兩種模式（兩階段模式與三階段模式）下，行政處罰與法院所作出的制裁都是針對同一個不法行為——交易方甲的違法行為，我們就把它稱為復(fù)合調(diào)整模式，即對交易方甲的違法行為的復(fù)合調(diào)整。值得強調(diào)的是，復(fù)合調(diào)整模式是站在立法者的角度所得出的結(jié)論。立法者在針對一個其認為需要調(diào)整的不良行為（在法律認定為不法行為前，只能稱為不良行為）時，面臨著不同的調(diào)整方案：或者賦予不良行為的受害者以損害賠償?shù)脑V訟請求權(quán)，或者要求行政機關(guān)對不良行為者予以處罰，或者以上兩者同時進行。所謂復(fù)合調(diào)整模式，正是第三種調(diào)整方案。通常人們把交易各方（甲、乙、丙）之間的關(guān)系稱為橫向經(jīng)濟關(guān)系，而把交易各方與行政機關(guān)之間的關(guān)系稱為縱向經(jīng)濟關(guān)系，以此而論，我們這里所說的復(fù)合調(diào)整模式，與通常所說的縱橫統(tǒng)一調(diào)整是大體相當(dāng)?shù)摹?/p>

當(dāng)然，在實際的運作過程中，行政處罰并不以實際發(fā)生交易為必要條件，僅以可能發(fā)生交易、以交易為目的即可，也就是說，交易的“充分可能性”存在就可以構(gòu)成行政處罰的前提條件。例如，企業(yè)生產(chǎn)不符合保障人體健康、人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準、行業(yè)標(biāo)準（產(chǎn)品質(zhì)量法第49條），在產(chǎn)品中摻雜、摻假、以假充真、以次充好，或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品（產(chǎn)品質(zhì)量法50條），生產(chǎn)國家明令淘汰的產(chǎn)品（產(chǎn)品質(zhì)量法第51條），應(yīng)受行政處罰，并不以產(chǎn)品投入流通為必要。并且，行政處罰也不以受損害之交易者提起訴訟為前提，即使交易受損方未提出損害賠償?shù)脑V訟要求，行政機關(guān)同樣可以對不法行為者依法處以行政處罰。這在證券交易中最為常見。信息披露不及時、不充分或誤導(dǎo)，均能導(dǎo)致某些交易者受損，但因為很難證明他們究竟因信息披露的瑕疵而產(chǎn)生多大的損失，因此也不易提起相應(yīng)的損害賠償訴訟，此時，行政機關(guān)（證監(jiān)會）仍可并且必須對有披露義務(wù)者作出處罰。但是，這并不是對復(fù)合調(diào)整模式的否定。復(fù)合調(diào)整模式的特點就是，除了傳統(tǒng)所一直重視的損害賠償訴訟外，它還特別強調(diào)行政權(quán)力介入的重要性，以實現(xiàn)對違法行為的糾正和處罰。行政權(quán)力一旦介入，它就會有它自己的運作方式和運作特點，這是不足為怪的，但是它又始終是在復(fù)合調(diào)整模式的總框架上運行的。所以說，這并沒有構(gòu)成對復(fù)合調(diào)整模式的否定。

那么，采用復(fù)合調(diào)整模式的理由何在呢？

  三、交易行為二重性、行政權(quán)力介入之必要與復(fù)合調(diào)整模式

由于市場參與者的市場力量或擁有的信息的不同，交易的實際結(jié)果是一方得益，一方受損，或者一方所得超過其所應(yīng)得，一方所失超過其所應(yīng)失（依一般之公平觀念）。問題是，既已設(shè)計了司法救濟制度來平衡交易各方的利益，交易受損方之損失應(yīng)認為已可得到相應(yīng)的補償，則何以又要行政權(quán)力的介入呢？這取決于我們對交易行為二重性的認識。我們知道，交易乃是交易者為追求私人利益而產(chǎn)生，但在交易者追求私人利益的同時，必定對公共利益亦產(chǎn)生相當(dāng)?shù)挠绊?，這種交易行為對私人利益與公共利益影響的二重性，我們簡單地稱之為交易行為二重性。交易行為二重性本是客觀的存在，也就是說，任何交易行為，必然在影響私人利益的同時影響公共利益。但是，立法者在某些情形下將忽視交易行為的公共層面，這就是民法調(diào)整的情形。凱爾森說“使制裁的執(zhí)行有賴于某個人（原告）提起訴訟、授予技術(shù)意義上的‘權(quán)利’，是民法技術(shù)的典型?！⒎ㄕ咴谑狗傻倪m用有賴于一定的人的意志宣告時，就認為這個人的利益是有決定意義的。但往往是，一個法律規(guī)范的適用對法律共同體其他成員或其他大多數(shù)成員都有利，而不是只對特定的人才有利?！缛藗兺ǔＫf的，法律秩序的全部規(guī)范均被服從和適用，是合乎法律共同體利益的。在一個以私人資本主義原則的基礎(chǔ)的法律秩序中，民法技術(shù)是由以下事實決定的：立法者忽視在規(guī)范適用中的集體利益并將真正的重要意義只歸諸特定人的利益?！保ㄗⅲ簞P爾森：《法和國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第94頁。）

因此，如果立法者不管在任何情形下都忽視交易行為對公共利益的影響，那么，民法將繼續(xù)統(tǒng)攝交易過程中的一切法律問題，新的法現(xiàn)象將不會產(chǎn)生。但是，正如我們在本文第二部分的分析的那樣，現(xiàn)行法律的調(diào)整模式——復(fù)合調(diào)整模式——足以表明，在交易者濫用優(yōu)勢的情形下，立法者并沒有忽視交易行為的公共層面，因為作為公共利益的代表——行政機關(guān)，已經(jīng)介入了對交易行為的調(diào)整過程之中。行政權(quán)力的介入是立法者重視交易行為公共層面的表現(xiàn)。在重視公共利益的同時，立法者對私人利益亦給以相當(dāng)?shù)谋Ｗo。這樣，我們就可以說，作為立法者對私人利益與公共利益并重的結(jié)果，一種不同于民法調(diào)整模式（民法只調(diào)整私人之間的利益關(guān)系）與行政法調(diào)整模式（行政法只調(diào)整私人與行政機關(guān)之間的關(guān)系）的新的法現(xiàn)象，即復(fù)合調(diào)整模式，與一個新的法的部門即經(jīng)濟法，就產(chǎn)生了。

那么，立法者在什么情形下忽視交易行為的公共層面呢？或者立法者在什么情形下重視交易行為的公共層面呢？畢竟，正如前面所言，交易行為二重性是客觀的存在，而立法者是否忽視公共層面，總會有某種標(biāo)準吧？我們在接下來的第四部分回答這個問題。

  四、  交易行為二重性的經(jīng)濟學(xué)分析：外部性（Externality）（注：參見樊剛：《市場機制與經(jīng)濟效率》，  上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1995年版，第133～146頁；宋承先：《現(xiàn)代西方經(jīng)濟學(xué)（微觀經(jīng)濟學(xué)）》，復(fù)旦大學(xué)出版社1997年版，第479～480頁。）

交易行為二重性依是否存在外部性又可以進一步地分成兩種情形，第一，不存在外部性的情形。在這種情形下，交易行為對私人利益的影響與對公共利益的影響是重合的，更為嚴格地說，交易行為對公共利益的影響是通過對私人利益的影響來實現(xiàn)的。從經(jīng)濟學(xué)的角度講，這也就是私人成本等于社會成本的情形。所謂私人成本，是指為生產(chǎn)（或消費）一件物品，生產(chǎn)者（或消費者）自己所必須承擔(dān)的成本費用。所謂社會成本，是指為生產(chǎn)（或消費）一件物品，社會所必須承擔(dān)的成本費用。私人成本等于社會成本，即交易所需成本以及獲益，均由交易者自行承擔(dān)。在這種情形下，通過對私人利益的調(diào)整就可以同時實現(xiàn)對公共利益的調(diào)整，因此，民法的調(diào)整就足夠了。第二，存在外部性的情形。此時，交易行為對私人利益的影響與對公共利益的影響沒有重合，用經(jīng)濟學(xué)上的術(shù)語，也就是說，私人成本與社會成本之間出現(xiàn)差異，這個差異就被稱為外部成本（external  cost）。  當(dāng)外部成本存在（外部成本不等于零）時，  我們就說存在外部性（  externality  ）或者外部效應(yīng)（external  effect  ）。  外部性又可以進一步地分為正的（positive）與負的（negative  ）兩種，  所謂正的外部性，  又稱為外部經(jīng)濟（external  economy），是指私人成本大于社會成本，或者說，社會收益（socialbenefit）大于私人收益（private  benefit）的情形。例如，把自己的住宅周圍搞得清潔美觀，鄰居和過往行人都將無需花費分文而獲得美的享受，又如，在自己的荒山上植樹造林種草，不僅自己得益，還防止水土流失，這都是外部經(jīng)濟的例子。所謂負的外部性，又稱為外部不經(jīng)濟（external  diseconomy），  是指私人成本小于社會成本的情形。公共場所吸煙污染空氣，夜深人靜播放高音唱片影響鄰居休息，以及小造紙廠排放污水等，均屬于外部不經(jīng)濟的例子。

外部性存在時，  可以考慮不同的糾正與調(diào)整方式?？扑梗–oase）認為，外部性存在并不必然等于市場失靈（market  failure），在交易費用為零的情況下，人們可以通過談判與協(xié)商來消除外部性，例如，可以由污水受害者向小造紙廠付費的方式來要求小造紙廠安裝排污設(shè)備（假如小造紙廠有法律上的污染權(quán)），或者由小造紙廠來自行安裝排污設(shè)備或向受害者付費來彌補其損失（假如小造紙廠沒有法律上的污染權(quán)），均可實現(xiàn)消除外部性的目標(biāo)（注：Coase,Ronald  C.“The  Problem  of  Social  Cost”.Journal  of  Law  and  Economics3(No.1):1—  44.）。但是交易費用實際上不可能為零（注：Coase,Ronald  C.“The  Problemof  Social  Cost”.Journal  of  Law  and  Economics3  (No.1):1—44.）。仍以小造紙廠為例，河水污染的受害者數(shù)目眾多，如果通過談判來確定誰受到多大影響，蒙受多大損失，這必定是極其困難的，換句話說，交易費用是極其高昂的。在交易費用高昂的情形下，就無法通過交易各方的談判協(xié)商來消除外部性，顯然，民法的調(diào)整已經(jīng)不能滿足需要了。這時可以考慮另外兩種方式：第一，  法律直接界定交易各方的產(chǎn)權(quán)（property  rights），這里的產(chǎn)權(quán)，泛指一級權(quán)利，  并不是一般意義上的財產(chǎn)權(quán)，這是科斯所建議的方式；第二，在政府干預(yù)的成本小于私人交易費用并且小于外部成本（cxternal  cost）的情形下，  由政府進行干預(yù)。兩種方式均可以降低外部成本。第一種方式正是我們說的法律對交易者之間的利益關(guān)系的調(diào)整，第二種方式則是行政權(quán)力介入的調(diào)整。兩種方式的同時采用就是復(fù)合調(diào)整模式。顯然，在立法者看來，交易地位事實上不平等情形下交易優(yōu)勢方濫用其優(yōu)勢進行交易，是存在外部性的，并且應(yīng)當(dāng)同時采取上述兩種方式對其進行調(diào)整。這樣，立法者就采用了我們在第二部分所論述的復(fù)合調(diào)整模式。

到這里，我們就回答了本文第三部分所提出的問題。簡單地說，只有在存在外部性的情形下，立法者才重視交易行為的公共層面，外部性是立法者是否重視交易行為公共層面的標(biāo)準或者說分界線。并且，我們進一步指出了復(fù)合調(diào)整下兩種調(diào)整方式的共同功能，即消除外部性。所以，調(diào)整交易各方利益分配關(guān)系的法律規(guī)范以及調(diào)整交易者與行政機關(guān)之間的關(guān)系的法律規(guī)范，就具有了功能上的統(tǒng)一性（注：具有功能統(tǒng)一性的法律規(guī)范，就是可以進行整合的相關(guān)規(guī)范。關(guān)于相關(guān)規(guī)范及其整合性的理論，參見劉瑞復(fù)：《經(jīng)濟法：國民經(jīng)濟運行法》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第175～180頁。）。值得強調(diào)的是，調(diào)整交易雙方利益關(guān)系的法律規(guī)范，已具有不同于傳統(tǒng)民法規(guī)范的特質(zhì)，傳統(tǒng)民法規(guī)范在規(guī)范交易行為時，注重意思自治，即側(cè)重于讓交易方自行創(chuàng)設(shè)各方的權(quán)利，而如上所述，在交易費用高昂的情形下，立法者為消除外部性，直接由法律來界定各方權(quán)利，因此，這類規(guī)范是一種強制法，體現(xiàn)了國家干預(yù)的特性，交易各方的意思不能排除其適用。

  五、結(jié)論

本文從一個經(jīng)濟運行中的微觀環(huán)節(jié)——交易開始，逐步討論了交易地位事實上的不平等、復(fù)合調(diào)整模式、交易行為二重性以及它們之間的內(nèi)在聯(lián)系。主要觀點可以歸納如下：