建設工程債權制度精選(九篇)

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第1篇：建設工程債權制度范文

一、 建設工程保證金的種類及法律含義

梳理我國現行法律、政策規(guī)定和歸納工程實務中的一般做法，我國現行工程建設中的保證金種類主要有如下三種：

1、投標保證金

針對《招標投標法》出臺后招投標實務中的具體情況，我國一系列國家政策細化規(guī)定了投標保證金制度，且招投標實務中也廣泛運用了投標保證金制度?！斗课萁ㄖ褪姓A設施工程施工招標投標管理辦法》第27條規(guī)定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標擔保。投標擔保可以采用投標保函或者投標保證金的方式。投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保函或者投標保證金隨投標文件提交招標人?！薄端こ探ㄔO項目招標投標管理規(guī)定》第25條規(guī)定：“招標文件中應當明確投標保證金金額?！薄豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》第37條規(guī)定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提供投標保證金?！稑巳藨敯凑照袠宋募蟮姆绞胶徒痤~，將投標保證金隨投標文件提交給招標人。投標人不按招標文件要求提供投標保證金的，該投標文件將被拒絕，作廢標處理。”國務院行政法規(guī)《招標投標法實施條例》（征求意見稿）第19條規(guī)定：“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標人應當按照招標文件要求提交投標保證金，否則應當作廢標處理?！?/p>

綜上，可以認為我國已經確立了投標保證金的法律制度。根據招投標實務情況來看，投標保證金主要是投標人在參與投標時按招標文件的要求向招標人提交的一筆資金款項。設置該制度的目的是為了在招投標階段對投標人進行制約，以防止其中標后的不誠信行為（比如不簽合同）給招標人造成損失、從而在一定程度上保障招標人的權利。投標保證金主要存在于招投標階段，定標后，沒有中標的投標人提交的投標保證金，招標人應當返還。

2、履約保證金

《招標投標法》第46條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”第60條規(guī)定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任?！蓖ǔ?，上述兩條法律規(guī)定被普遍認為是我國確立了履約保證金的法律制度。

根據《招標投標法》的規(guī)定和工程實務中的做法，履約保證金主要是在簽定合同后投標人按照招標文件的要求向招標人提交的一筆款項。目的是為了在施工過程中對承包人進行制約，以彌補其違約行為給發(fā)包人造成的損失。履約保證金主要存在于合同履行階段（工程實務中一般自合同簽定后至竣工驗收合格之日止）。

3、質量保證（保修）金（簡稱“質保金”）

根據《建筑工程質量保證金管理辦法》的規(guī)定，質保金是發(fā)、承包人在合同中約定扣留工程款中的一部分資金，以確保承包人在工程缺陷責任期內對工程質量缺陷予以修復的一筆款項。此筆款項一般存在于工程竣工驗收合格之日起至合同約定的缺陷責任期屆滿或者質保金返還期限屆至之日。

根據以上法律性規(guī)定可以總結建設工程保證金的法律含義為，建設工程保證金是指為確立合同雙方的權利義務，在建設工程的不同階段（招投標期間、工程施工建設期間、工程缺陷責任（合同約定）期間），特定義務主體（投標人、承包人、保修義務人）向特定權利主體（招標人、發(fā)包人、保修權利人）所提交的具有特定性質和目的的金錢之債，收取建設工程保證金一方為債權人，交納建設工程保證金一方為債務人。以上三種類型的工程保證金，其法律性質有所不同，在不同階段有不同的處理規(guī)則。工程實務中，這三者一般有個轉化過程，投標人在招投標階段交納了投標保證金并中標后，其投標保證金一般轉化為履約保證金或其一部分；工程竣工驗收合格后，履約保證金或其一部分一般轉化為質保金。工程實務中，隨著保證金性質的轉化，也產生過一些法律上的糾紛。

二、建設工程保證金的法律性質

《擔保法》第2條規(guī)定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規(guī)定設定擔保。本法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。”同法第63條規(guī)定：“本法所稱質押，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規(guī)定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優(yōu)先受償?！薄段餀喾ā返?08條也規(guī)定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現質權的情形，債權人有權就該動產優(yōu)先受償?！?/p>

根據上述二法的規(guī)定，我們可以對建設工程保證金的法律性質作一點探析：建設工程合同屬于特殊的承攬合同，而建設工程保證金之債是為擔保建設工程合同的履行而在特定的債權人和債務人之間確立的一種法律關系，建設工程保證金的法律性質可以看作是擔保之債中質權的質物。理由是：

第一，建設工程保證金的目的是擔保建設工程合同的履行。在招投標階段，投標保證金是為了擔保投標人在招投標期間履行招標文件規(guī)定的義務、并在中標后與招標人簽定合同、確立雙方在建設工程合同中的權利義務；履約保證金是為了擔保承包人在工程施工建設過程中履行其合同根本義務（質量、工期、安全）；質保金是為了擔保保修義務人合同（保修協議書）約定的保修責任的落實。因此，建設工程保證金制度的確立是發(fā)軔于工程建設擔保的初衷，其具有擔保性質。

第二，建設工程保證金的用途是特定的。工程實務中，投標保證金是用于特定的招投標程序，比如成都市發(fā)改委、成都市建委就針對投標保證金發(fā)出了《關于成都市國家投資工程建設項目投標保證金實行集中監(jiān)管的通知》（成發(fā)改項目[2009]1045號）該文件要求對投標保證金實行集中監(jiān)管、專戶管理。文件要求招標人在招標文件中須明確投標保證金專用賬戶的開戶銀行、賬號、戶名，并在第9條明確規(guī)定：“投標保證金不得挪作他用”。同樣，根據履約保證金和質保金的法律含義，其用途也特定為擔保建設工程合同的履行（質量、工期、安全）和工程缺陷的修復。工程實務中，履約保證金和質保金一般也實行專戶管理、?？顚Ｓ谩＠纾骸端拇ㄊ∪嗣裾P于嚴格規(guī)范國家投資工程建設項目招標投標工作的意見》（川府發(fā)[2007]14號）第20條規(guī)定：“投標保證金、履約保證金必須通過投標人或中標人的基本賬戶以銀行轉賬方式繳納或退還。”

第三，建設工程保證金之債只能根據工程建設的不同階段存在于特定的權利義務主體之間，已如前述，在此不贅。

第四，建設工程保證金之債保障的權利主體（對象）是特定的。即根據前述工程建設不同階段所具體確定的權利人。

第五，建設工程保證金之債的標的物是特定的，即具體確定的一筆資金款項。從法律性質上講，建設工程保證金屬于物權中的動產物權。

第六，建設工程保證金一般由特定義務人交付給特定權利人并由其占有、保管，在特定義務人不履行義務（如中標后不簽合同，施工中質量不合格、不履行保修義務）時，由特定權利人對保證金進行法律上的處分（如沒收投標保證金，扣除履約保證金、扣劃質保金）。

綜上，工程實務中，建設工程保證金具有目的特定、用途特定、階段特定、權利主體（保障對象）特定、標的物特定、占有特定等特征。

《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第85條規(guī)定：“債務人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償?！备鶕撍痉ń忉尩囊?guī)定并結合建設工程保證金的上述特征，建設工程保證金的法律關系可以看作是特定債務人以特定的金錢對合同履行進行擔保的一種質押行為，建設工程保證金的法律性質是一種金錢質權標的物。

三、建設工程保證金實務案例分析

實務中，筆者曾遇到過一例建設工程保證金糾紛案例，現結合上述法律規(guī)定簡單進行分析、探討。該案的大體情況是某施工單位中標承包某工程項目，并按招標文件向招標人提交了48萬元的履約保證金。在施工過程中，承包人項目部由于資金緊張，遂以項目部名義向民間借款37萬元用于購買工程建設所需的材料和支付工程施工中產生的運輸費用。但項目部過了借款合同約定的還款期限仍未向債權人償付該筆民間借款，債權人遂向法院起訴要求承包人償還借款，并申請保全了承包人向業(yè)主提交的履約保證金。法院審理過程中，作出裁定保全了承包人交納在業(yè)主方的履約保證金。后經法院生效判決責令承包人償還此筆款項，承包人過了生效法律文書規(guī)定的期限仍未償還，于是，債權人向法院申請執(zhí)行，法院從業(yè)主方強制扣劃了承包人交納的履約保證金。承包人對此提出執(zhí)行異議，但法院沒有采納承包人的意見，本案現已執(zhí)行完畢。

本案的判決是正確的，但是對于法院在執(zhí)行程序中強制執(zhí)行承包人交納給業(yè)主的履約保證金，本人認為該做法值得商榷。根據前述分析，案中的履約保證金是承包人為擔保建設工程施工合同的履行而按招標文件向業(yè)主方提交的一筆資金款項。其目的是擔保合同的履行（主要是質量、工期、安全），履約保證金的用途是在承包人違約時由業(yè)主方進行法律處分，而不是由合同外的第三人來主張權利，該履約保證金擔保的權利對象是業(yè)主，而不是擔保承包人的債務人（擔保債務人的機制屬于“承包商付款擔保”的范疇），雖然該筆款項從法律權屬的角度而言屬于承包人所有，但其已特定化為業(yè)主所占有。根據法律的規(guī)定，該履約保證金的收取和交納行為屬于承包人與業(yè)主設定權利的行為，該行為屬于擔保方式的質押行為，該履約保證金的法律性質為金錢質權的標的物。

由此可見，業(yè)主對承包人所享有的是擔保物權，案中的債權人對承包人享有的是普通債權。根據物權優(yōu)于債權的一般原理，案中債權人的債權不能對抗業(yè)主對履約保證金的擔保物權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第13條規(guī)定：“查封、扣押、凍結擔保物權人占有的擔保財產，一般應當指定該擔保物權人作為保管人；該財產由人民法院保管的，質權、留置權不因轉移占有而消滅?！备鶕摋l規(guī)定，法院凍結案中履約保證金的裁定并不能消滅履約保證金的質權效力。同時，該司法解釋第26條規(guī)定：“被執(zhí)行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。”該條司法解釋說明了被執(zhí)行人（案中承包人）在該履約保證金未被法院凍結前與業(yè)主方設定權利的行為（以履約保證金形式設定質押行為）可以對抗申請執(zhí)行人（案中普通債權人）。所以，本案根據承包人的執(zhí)行異議和司法解釋的規(guī)定，法院應該不執(zhí)行案中履約保證金。本人認為法院在案中承包人向其提出執(zhí)行異議后，仍然強制執(zhí)行履約保證金的行為有侵犯業(yè)主（案外人）擔保物權的嫌疑，似值得商榷。

第2篇：建設工程債權制度范文

    江蘇省泗陽縣八集建筑站于1986年至1997年期間在原泗陽縣橡膠廠挖窨溝、搞維修、建職工宿舍樓、建部分廠房等，但均未訂立書面合同，泗陽縣八集建筑站負責人石學永以泗陽縣八集建筑站名義領取了大部分款額。2001年1月，石學永開具了8.27萬元發(fā)票到泗陽縣橡膠廠結帳，因雙方賬目不清，泗陽縣橡膠廠未予入賬。

    2001年4月，泗陽縣橡膠廠進入破產程序，從該廠賬面反映，八集建筑站尚欠泗陽縣橡膠廠12萬余元應收款。八集建筑站以一般債權人身份在法定期限內向泗陽縣橡膠廠破產清算組申報了債權，泗陽縣橡膠廠破產清算組審查認定申報的債權為一般債權，泗陽縣八集建筑站對此未提出異議。

    2001年9月7日泗陽縣橡膠廠召開了第一次債權人會議，石學永以施工員身份作為八集建筑站代表參加了債權人會議。債權人會議審查認定八集建筑站的債權為一般債權，石學永對此債權性質的認定未提出異議。債權人會議上，債權人一致通過了破產財產分配方案，我院依法裁定確認了該分配方案，石學永對此分配方案未提出異議。泗陽縣八集建筑站在法定期間內對債權性質的認定及財產分配方案未提出異議。按該財產分配方案，第一順序清償率只有1.37%，第二、第三順序清率為0.按照該分配方案，在泗陽且橡膠廠第一清償順序清償不足的情況下，八集建筑站債權作為一般破產債權清償率只能為零。

    在后期財產變現中，銀行放棄大部分優(yōu)先受償款，勞動部門核銷部分養(yǎng)老金，法院載執(zhí)行債權回收的款項等只增加了第一順序受償率，這樣第一順序清償率也實際不足80%.

    石學永提出申訴，主張泗陽縣八集建筑站對泗陽縣橡膠廠的債權屬建筑工程款，應當優(yōu)先于第一清償順序受償。

    [裁判要點]：

    法院經審查認為，泗陽縣八集建筑站對泗陽縣橡膠廠的債權，一是不具有建設工程價款優(yōu)先受償權，二是債權經破產程序處理已消滅，石學永關于建設工程價款優(yōu)先受償權的主張得不到支持。

    [評析]：

    一、承包人對《合同法》施行以前的建設工程價款不具有優(yōu)先受償權

    《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。本條規(guī)定了承包人建設工程款優(yōu)先受償權。2002年6月20日最高人民法院公布了對上海市高級人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權的批復》（法釋<2002>16號），對人民法院適用《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定的有關建設工程價款優(yōu)先受償權的若干問題作了解釋。

    《合同法》自1999年10月1日起施行，關于承包人建設工程價款優(yōu)先受償權的規(guī)定是一項新的法律制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋<1999>19號）第一條規(guī)定，合同法實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定；合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當時的法律規(guī)定，當時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關規(guī)定。依據此規(guī)定，《合同法》規(guī)定的承包人建筑工程款優(yōu)先受償權制度以及法釋（2002）16號批復可否適用合同法施行以前建設工程取決于“當時的法律規(guī)定”。合同法施行以前有關建設工程價款的法律規(guī)定包括原《經濟合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》（1983年8月8日國務院）。該條例第十三條“發(fā)包方的責任”中第（五）項規(guī)定，不按合同規(guī)定撥付工程款，按銀行有關逾期付款辦法或“工程價款結算方法”的有關規(guī)定處理。這一規(guī)定與合同法規(guī)定的承包人的優(yōu)先受償權制度并沒有共同之處，但畢竟是國家在合同法實施以前對發(fā)包人拖欠工程價款的法律規(guī)定。按《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋<1999>19號）第一條規(guī)定，合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人的優(yōu)先受償權制度不應當適用于合同法施行以前拖欠工程價款的情形。

    從物權法原理看，承包人建設工程價款優(yōu)先受償權具有物權性質，根據“物權法定”原則，合同法施行以前法律未規(guī)定承包人這種權利，承包人就不能享有這一權利。

    綜合以上兩方面，承包人對《合同法》施行以前的建設工程價款不具有優(yōu)先受償權。泗陽縣八集建筑站對泗陽縣橡膠廠建筑等業(yè)務均發(fā)生于合同法施行之前，八集建筑站對相關價款不具有優(yōu)先受償權。

    二、債權經過企業(yè)破產程序處理已消滅

    經過了法律規(guī)定的程序，必然產生確定的法律后果，如法律未規(guī)定相關程序對已經過的程序后果進行救濟，那么，已經過法律程序的法律后果就不能改變，即使有關法律后果從一定角度看，不完全符合一般情況下的正義要求。

    《中華人民共和國企業(yè)破產法》第十五條規(guī)定債權人會議有審查確認債權性質及討論通過破產財產處理和分配方案的職權。第十六條規(guī)定，債權人會議的決議，對于全體債權人均有約束力。債權人認為債權人會議的決議違反法律規(guī)定的，可以在債權人會議作出決議后七日內提請人民法院裁定。在債權人會議上，八集建筑站有權對債權人會議認定自己債權性質為一般債權提出異議，但并未提出。未提出異議的本身表明，或者是認為自己債權就是一般債權，或者是認為自己債權具有優(yōu)先權，但放棄權利，也可能是因故意或過失怠于行使權利。債權人會議關于其債權性質的認定即產生法律效力，除債權人會議，其他任何個人或組織都不能改變。即使法院也不能變更，因為八集建筑站及石學永未對債權人會議的認定提出異議。債權人會議討論和通過破產財產處理和分配方案時，八集建筑站及石學永也未提出異議。如果八集建筑站認為債權人會議違反法律規(guī)定，有權在債權人會議作出決議后七日內提請人民法院裁定。但八集建筑站未在法定期限內提請法院裁定。破產財產處理和分配方案即具有法律效力。按財產處理和分配方案，破產企業(yè)財產分配完畢，第一順序只能部分清償，第二、三順序清償率為零。

    破產程序是對企業(yè)財產的概括執(zhí)行程序，在此程序中企業(yè)財產分配完畢，破產程序終結。經過泗陽縣橡膠廠破產程序，八集建筑站主張的債權雖然清償率為零，但債權已消滅。法律未規(guī)定對此程序救濟的司法程序。石學永對此程序經過所產生的法律后果提出異議，已無司法救濟途徑，人民法院依法不應再作處理。

第3篇：建設工程債權制度范文

代位權的行使范圍

根據我國《合同法》規(guī)定的精髓，代位權的行使范圍應以債權人的債權為限，行使客體為債務人的債權。設立代位權的目的是為了保全債權人的債權，因此“如果債務人的一個債權即可滿足債權人的權利行使時，債務人就不能對債務人的其他債權再予限制；但如果債務人一個債權的數額即超過他所負有的債務時，此時債權人不須將債務人的整個債權進行分割，以其全部作為代位權的行使客體?！币话愣?，次債務人向債權人清償完畢后，三者之間相應的債權債務即已消滅。在實踐中，當債權人以自己的債權數額為限代位行使債務人的債權時，不必然引起三者之間實體債務關系的全部消滅，因債權人的債權和債務人的債權數額不同，引發(fā)不同的處理后果。

關于債權人的債權和債務人的債權的數額對比問題，債權人在提起代位權之訴時可先不予考慮，他也不可能完全考慮到，因為債權人不可能完全清楚各方的債權數額，應直接以自己的債權為限提訟。在債權人提訟之后，法院將首先就該債權是否合法確定進行審理，同時需要審查代位權的條件是否具備。一旦符合，法院再具體審查債權人的債權數額和債務人的債權數額，然后判決代位權給付，即使兩者債權數額不相同，法院也可以判決次債務人在二者債權相應的范圍內對債權人予以清償，剩余部分數額在判決書內予以寫明。當債權人的債權大于債務人的債權時，法院可直接判決次債務人在自己所負債務的范圍內完全清償債權人，債權人的剩余部分數額在判決書中予以列明，債權人可就剩余部分再行債務人。但是當債權人的債權數額小于債務人的債權數額時，債權人以自己的債權數額次債務人，法院對債務人與次債務人之間的債權進行審查確定是否侵犯了債權人自主處分自己權利的權利。于是債務人在訴訟中可以提出相應的抗辯予以救濟，一旦債務人對超出自己債務部分提起抗辯，則這一部分就不能產生任何訴訟法律后果。如果債務人不提出異議，法院即有權對債務人和次債務人之間的債權債務關系予以審查確認，但是判決代為給付的數額是在兩個債權相應的范圍內，剩余債務人的部分債權數額在判決書中予以列明。這樣不但給予債務人處分自己權利的權利，若不抗辯，法院也確定了債務人與次債務人剩余部分的債權，避免債務人就超出的部分另行次債務人。

具體到建設工程施工合同而言，實際施工人可以就承包人未支付的全部款項向發(fā)包人提起代位權訴訟，法院在具體的審理過程中，具體確定實際施工人的債權和承包人對發(fā)包人享有的債權，然后在兩個債權相應的范圍內，發(fā)包人予以支付，也就是說發(fā)包人只在自己欠付的工程款范圍內對實際施工人承擔責任，承包人若對這兩個債權的確定有異議，可以在訴訟的過程中予以提起抗辯。

實際施工人能否代位行使建設工程優(yōu)先受償權

承包人建設工程優(yōu)先受償權是指在建設工程所有者未按照約定并在催告的合理期限內沒有支付工程價款時，承包人可以將該工程與發(fā)包人協議折價或者申請法院拍賣，由此得到的價款，承包人享有優(yōu)先受償權。承包人基于其與發(fā)包人簽訂的承包合同，對工程進行施工后產生的合同價款才能向發(fā)包人主張優(yōu)先受償權。而分包人和發(fā)包人沒有簽訂合同，不能直接要求發(fā)包人支付工程價款，分包人即便要行使代位權，代位行使的也只是自己對承包人的一種債權，并不是真正的工程價款請求權。且工程是一個統一的整體，不能分割，而分包人可能有許多個，若每個分包人僅就自己的那小部分債權對整個工程行使優(yōu)先受償權，人為地將工程進行分割，將嚴重損害整個工程的所有權。因此，分包人沒有權利主張建筑工程折價或拍賣后優(yōu)先受償的權利。而司法解釋卻規(guī)定實際施工人可以直接發(fā)包人主張工程價款，以法律規(guī)定明確賦予二者之間與被的法律關系，這是不是說實際施工人享有對發(fā)包人建設工程的優(yōu)先受償權呢？結果是否定的。實際施工人與承包人之間簽訂的合同是無效的合同，實際施工人向違法發(fā)包人請求支付的款項也并不是工程價款，而是折價補償的債權，只是補償標準參照合同約定的工程價款計算。實際施工人向發(fā)包人代位行使的也是這項債權，而非真正的工程價款請求權，故實際施工人對建設工程不享有優(yōu)先受償權。

另外，實際施工人也無法通過代位權制度而謀求代位行使承包人的建設工程優(yōu)先受償權。建設工程優(yōu)先受償權作為一種法定權利，排除在我國代位權行使的客體之外。因為對于債務人在第三人手中的財產，由于該財產為債務人所有，因此，債權人完全可以通過強制執(zhí)行而沒有必要對其行使代位權，否則徒增訴累及訴訟成本。

第4篇：建設工程債權制度范文

【關鍵詞】房地產開發(fā)經營 多元權益沖突 一體保護

【中圖分類號】DF417 【文獻標識碼】A

近年來，在房地產開發(fā)經營過程中，商品房的開發(fā)、建設、融資、銷售等不同參與主體對同一標的房屋主張權利而引發(fā)權益沖突的訴訟案件和案件明顯增多。為解決這些糾紛，最高人民法院針對現行立法的不足，制定了相關司法解釋，為實踐中此類案件的判決和糾紛的處理提供了明確的法律依據，一定程度上起到定紛止爭的作用。一般來說，通過增設法律規(guī)范和加強司法審判，會對房地產開發(fā)經營過程中參與主體的相關行為起到一定的規(guī)范引導作用，從而減少房地產開發(fā)經營過程中多元主體權益沖突的發(fā)生，但實際上，這類沖突并未因此減少。究其原因，筆者認為，這不僅需要從法律制度規(guī)范本身尋找答案，也要對引起權利沖突的行為層面進行深入分析，從而找到破解難題之道。

房地產開發(fā)經營過程中存在的多元權益沖突

房地產開發(fā)經營具有投資額大、資金占用周期長、涉及法律關系復雜等特點。房地產開發(fā)經營過程中，以房地產開發(fā)企業(yè)為中心，通常有被拆遷人、貸款銀行、建設工程承包人、購房者等多元主體參與其中。房地產開發(fā)企業(yè)為完成征地拆遷、用地取得、工程建設、商品房銷售、前期物業(yè)管理等多個階段的工作，常常與被拆遷人、貸款銀行、建設工程承包人、購房者、承租人等多元權益主體建立合同關系。

基于合同約定或法律規(guī)定，這些合同主體往往針對同一建筑物產生的不同權利。例如，被拆遷人基于與房地產開發(fā)企業(yè)訂立的拆遷安置協議，享有對房地產開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設的特定房屋的安置權。貸款人（通常有銀行、小額貸款公司等）基于與房地產開發(fā)企業(yè)訂立的借款抵押合同，享有對房地產開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設的在建工程抵押權。建設工程承包人基于與房地產開發(fā)企業(yè)簽訂的《建設工程承包合同》或《以房抵頂工程款合同》，對其所建工程依法享有的工程價款優(yōu)先受償權或抵頂房屋的請求權。依購房人與房地產開發(fā)企業(yè)簽訂的《商品房買賣/預售合同》，購房人依法享有對合同標的商品房的請求權，或在交付購買商品房的全部或者大部分款項后，依法享有取得合同標的商品房的優(yōu)先權。貸款人或擔保人（通常為置業(yè)擔保公司）基于按揭貸款《擔保合同》或《反擔保合同》，享有對抵押標的商品房的優(yōu)先受償權。這些不同主體的權利一般情況下并不必然產生沖突，但是在房地產開發(fā)企業(yè)就同一標的商品房作出上述兩項及以上交易安排時，權利沖突就會發(fā)生。實踐中，房地產開發(fā)企業(yè)就同一標的商品房先抵后賣，一房二賣或多賣，以及因拖欠工程款，在抵押權人、購房人、工程承包人之間發(fā)生多元權益沖突的現象并不少見。將特定化的安置房屋再出售或頂賬，將建成的車庫先租后賣、或抵頂工程款等也時有發(fā)生，這些情況下，都會產生多元權益沖突。

多元權益沖突的民商法解決途徑及不足

對于房地產開發(fā)企業(yè)就同一標的商品房作出的前述兩項及以上交易安排時，所引發(fā)的權利沖突，現有民商法主要有兩個解決途徑：一是通過立法直接規(guī)定某些權利屬于優(yōu)先權，從而使相關權利人，在發(fā)生權利沖突時，具有就標的商品房優(yōu)先受償的權利。包括：第一，在房地產開發(fā)項目建設過程中，建設工程的發(fā)包人逾期支付工程款，經催告在合理期限內仍不支付的，承包人依據我國《合同法》第二百八十六條規(guī)定，享有就其承建的工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償的權利。第二，在房地產開發(fā)過程中，房地產開發(fā)企業(yè)以在建工程抵押融資貸款，則貸款銀行有權依據《中華人民共和國擔保法》第三十三條和《物權法》第一百七十九條規(guī)定，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。依上述法律規(guī)定，在商品房銷售（包括預售）過程中，購房人按揭貸款以房抵押，作為抵押權人的貸款銀行或置業(yè)擔保公司在購房人未履行償還借款義務或承擔擔保責任后，同樣享有對抵押房產優(yōu)先受償的權利。

二是通過立法和司法解釋，規(guī)定在發(fā)生權利沖突時不同權利的優(yōu)先順序。第一，我國《物權法》針對以同一房屋向兩個以上債權人抵押發(fā)生權利沖突的情形，在第一百九十九條規(guī)定了“抵押權已登記先于未登記；均未登記的按債權比例受償”處理規(guī)則。通過立法，為房地產開發(fā)企業(yè)就一房多抵情況下的沖突解決提供了法律依據。第二，最高法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件[2003]7號司法解釋，針對拆遷人將作為補償安置的房屋另行出賣給第三人的情形，規(guī)定被拆遷人具有優(yōu)先于買受人取得安置房屋的權利。這一解釋性規(guī)定，有利于被拆遷人與買受人之間的權利沖突的解決。第三，為解決建筑工程承包人與抵押權人及商品房買受人之間就同一標的商品房之間的權利沖突，最高法院通過《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》規(guī)定，建筑工程的承包人依《合同法》第二百八十六條享有的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權，但該優(yōu)先受償權在消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，不得對抗買受人。通過《批復》的形式，為這一特定情況下不同主體的權利，確立了優(yōu)先順序。

上述規(guī)定，一方面，為房地產開發(fā)經營過程中多元權益沖突的解決提供了法律依據，有利于這些沖突的解決。但另一方面，上述沖突解決規(guī)范仍存在以下兩點不足：一是這些民商法規(guī)范自身尚存在一定漏洞，對購房人主體權益保護有余，而對其他主體權益關注不足。其一，最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》關于購房人優(yōu)先權的規(guī)定，沒有區(qū)分購房人購買此房是首套房還是投資購房，也沒有對房地產開發(fā)企業(yè)為逃避抵押債務和工程款債務而惡意出售或虛假出售商品房等情形作出限制，更沒有對民間借貸中名為商品房買賣實為借貸擔保等作出甄別性規(guī)定，只是籠統規(guī)定消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，即獲得相對于抵押權人和工程承包人的優(yōu)先權更為優(yōu)先的權利。這樣的規(guī)范，顯然對購房人的權益保護有余，卻對享有抵押權的貸款人、擔保人以及享有工程優(yōu)先權的承包人其合法權益關注不足。該司法解釋關于購房人優(yōu)先權的規(guī)定，既然基于人權保障優(yōu)先的司法理念作出，就應將購房人的優(yōu)先權限定在滿足購房人生存需要的范圍，而不應擴大到投資購房的范圍，更應將虛假售房等情形在優(yōu)先保護范圍中排除。在同一標的商品房被購房人優(yōu)先取得后，按照現行的民商法規(guī)定，其他后序的抵押權和工程承包人優(yōu)先權等原本享有更高保障的權利，均因失去特定責任財產保障而被明顯弱化，幾乎與普通債權無異。在房地產開發(fā)企業(yè)轉移財產逃避債務未能得到有效法律限制的情況下，這些權利即使得到訴訟支持，也會因難以發(fā)現債務人可執(zhí)行財產，其權利難得到最終實現。這些司法解釋漏洞影響了法律的正當性。

其二，最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》關于建設工程承包人優(yōu)先受償工程價款范圍的規(guī)定，將材料款等實際支出的費用與承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬同樣列入優(yōu)先受償權的工程價款范圍，其法理依據也不夠充分。將承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬解釋為人權保障的需要已屬于擴充性解釋，而將材料款等實際支出的費用列入優(yōu)先受償權的工程價款范圍解釋為系債權物權化的結果，也必然引起相關權利的不平衡問題。既表現在物權化的債權與人權保障處于同一優(yōu)先受償順序的不平衡，也表現在承包人的材料款等實際支出與發(fā)包人購入材料形成的債權之間的不平衡。由此可見，上述規(guī)范未能很好體現保護生存權的司法理念和同類債權平等保護的法律原則，難以體現正義的法律價值。

其三，依最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》規(guī)定，承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗已交付購買商品房的全部或者大部分款項后買受人，但在按揭貸款購房的情況下，會出現交付購買商品房的全部或者大部分款項后買受人取得商品房的權利優(yōu)先于承包人的優(yōu)先受償權，而按揭貸款購房中的房屋抵押權人，在抵押權實現條件成就時，可就購房人的抵押房屋優(yōu)先受償。這樣實際上，產生了《批復》規(guī)定的“承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權”相反的法律后果，出現了權利順序循環(huán)的漏洞。

其四，最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》，關于建設工程承包人行使優(yōu)先權期限的規(guī)定，沒有考慮到承包人與發(fā)包人之間關于工程款支付爭議多發(fā)生在工程竣工后的工程款結算階段，結算期常超過六個月的實際，僅規(guī)定承包人行使優(yōu)先權期限為六個月，自建設工程實際竣工之日或者合同約定的竣工之日起計算。工程承包人法定的優(yōu)先權很容易落空，不僅其合理性堪虞，實踐中也被廣為詬病。

二是對沖突責任人缺乏有效規(guī)制，不能實現對其失信行為進行過程規(guī)制和從源遏制。房地產開發(fā)經營過程中的多元權益沖突，系房地產開發(fā)企業(yè)就同一標的商品房作出兩項以上交易安排引起的。前述的沖突解決規(guī)范，解決了多元主體之間的權利沖突，但沖突的惡意（至少是非善意）始作俑者房地產開發(fā)企業(yè)卻置身其外?，F行民商法基于合同自由和鼓勵交易的原則理念，對房地產開發(fā)經營過程中房地產開發(fā)企業(yè)先抵后賣、一物二賣、先賣后頂等行為持容忍與承認的態(tài)度，民商法規(guī)定的房地產開發(fā)企業(yè)惡意拖欠工程款、騙貸和虛假買賣等行為的法律后果主要系賠償責任，加上民商法無經濟法所具有的過程規(guī)制和從源遏制等法律手段，決定了民商法對房地產開發(fā)企業(yè)的上述失信行為缺乏有效規(guī)制。這正是現階段房地產開發(fā)經營過程中的多元權益沖突頻發(fā)的主要原因之一。由于缺乏有效的法律約束，實踐中，一些房地產開發(fā)企業(yè)將一部分在建工程抵押貸款用于本項目外的投資，要求承包人墊資施工，通過假按揭騙貸和先抵后買、一房多賣等方式獲取超額收入，并將售房資金存入個人賬戶轉為他用，卻惡意拖欠工程款和貸款不付，引發(fā)了銀行信貸風險和農民工群體討薪的社會風險。

多元權益沖突解決的經濟法思考

如前所述，以民商法的角度來尋求減少房地產開發(fā)經營過程中的多元權益沖突的發(fā)生以及沖突中多元民商事權益的一體保護，已無多少法律空間。然而，以經濟法的視角，通過改進房地產開發(fā)經營項目資金管理法律制度，強化監(jiān)管責任等途徑，加強對房地產開發(fā)企業(yè)的失信行為的過程規(guī)制和從源遏制，卻可以找到破解難題之路。

第一，改進房地產開發(fā)經營項目資金管理法律制度，強化項目資金的收支使用管控?，F行《房地產管理法》和《城市房地產開發(fā)經營管理條例》主要通過建立法定資本金制度，加強對房地產開發(fā)經營的資金管理，其不僅規(guī)定房地產開發(fā)企業(yè)設立時其注冊資本應符合國務院規(guī)定，而且要求注冊資本占投資總額的比例不得低于20%。但這一法律制度無法規(guī)制房地產開發(fā)企業(yè)將項目貸款挪作他用及轉移售房資金逃避支付工程款和償還抵押貸款的行為。若增設房地產開發(fā)經營項目資金收支使用管理法律制度，實行項目資金專戶管理，規(guī)定每個房地產開發(fā)項目必須在項目所在地金融機構開立唯一的專用賬戶，項目的自有資金、融資和售房收入必須存入項目專戶，專戶資金在支付本項目土地出讓金、工程款及配套等項目必要費用后，經監(jiān)管部門的審查同意，房地產開發(fā)企業(yè)才可自行支配使用。這樣，即使發(fā)生前述的多元權益沖突，且按照民商法的處理規(guī)范，一方主體優(yōu)先權實現后，一般情況下，后續(xù)主體權利仍有房地產開發(fā)企業(yè)的專戶資金作為受償的責任財產保障，有利于實現房地產開發(fā)經營過程中的權利沖突處理的多元權益一體化保護。建立并實施這一法律制度后，貸款人的抵押貸款優(yōu)先受償權和建設工程承包人的工程價款的優(yōu)先權就不至于因標的商品房被購房人優(yōu)先取得，且難以發(fā)現房地產開發(fā)企業(yè)的償債責任財產而落空。既可以減少銀行信貸風險，也可以減少拖欠農民工工資引發(fā)的社會風險。由此可見，建立房地產開發(fā)經營項目資金收支使用管理法律制度，不僅有利于房地產開發(fā)經營過程中的權利沖突處理的多元權益一體化保護，而且符合《房地產管理法》加強對城市房地產管理的基本要求，與保障房地產權利人合法權益的立法目的相契合，更能夠發(fā)揮依法維護房地產市場秩序和促進房地產業(yè)的健康發(fā)展的作用。故建議將建立房地產開發(fā)經營項目資金收支使用管理法律制度納入《房地產管理法》修改計劃內容，適時進行修法。

第二，建立與項目資金收支使用管理法律制度相配套的法律制度，提高項目資金專戶管理的有效性。設立房地產開發(fā)經營項目資金收支使用管理法律制度，其關鍵環(huán)節(jié)是專項帳戶資金的收支使用監(jiān)管。為達到阻止房地產開發(fā)企業(yè)將項目自有資金和貸款挪作他用及轉移售房資金逃避支付工程款和償還抵押貸款的監(jiān)管目標，實現房地產開發(fā)經營過程中的權利沖突處理的多元權益一體化保護，需要建立和完善與項目資金收支使用管理法律制度相配套的法律制度。

其一，建立與完善專項帳戶資金收支使用監(jiān)管責任主體法律制度。首先，應當依法確定專項帳戶資金收支使用監(jiān)管責任主體?？紤]到現行的房地產開發(fā)管理體制，應明確由建設主管部門承擔監(jiān)管責任，包括對房地產開發(fā)企業(yè)自有項目資金和融資信貸資金的存入及支出監(jiān)管。同時規(guī)定負責商品房預現售管理的房產部門對售房收入存入專項帳戶承擔監(jiān)管責任。其次，依法明確專項帳戶資金收支使用監(jiān)管職責及工作程序，細化規(guī)定房地產開發(fā)企業(yè)申請支付時的監(jiān)管審核工作標準。為解決支付工程款金額的標準審核難題，可以中標價格為依據，參考預算和工程進度進行審定。再次，通過完善《房地產管理法》和相關法律法規(guī)和司法解釋，明確監(jiān)管機構及人員的未盡監(jiān)管職責的法律后果，細化監(jiān)管機構及人員的未盡監(jiān)管職責的行政法律責任和刑事責任，增強責任追究的可操作性，強化法律的硬約束。

其二，建立與完善房地產開發(fā)經營特定交易登記備案法律制度。為提高項目資金專戶管理的有效性，需要在現有在建工程和商品房抵押登記和商品房銷售網簽備案登記等制度基礎上，將抵押信貸合同簽訂和履行登記、工程款支付登記、售房款支付登記納入登記備案范圍，并依法規(guī)定不履行登記的法律后果。如規(guī)定簽訂商品房合同后購房人不作合同網簽和售房款專戶支付登記的，喪失取得合同標的商品房的優(yōu)先權，可實現對房地產開發(fā)經營企業(yè)挪用項目資金和利用虛假銷售逃避建設工程優(yōu)先權和信貸抵押優(yōu)先權行為的有效規(guī)制。規(guī)定工程款（包括代付農民工工資）支付備案登記，既可提高承包人法定優(yōu)先權適用的可操作性，也有利于區(qū)分拖欠農民工工資的責任。

第5篇：建設工程債權制度范文

金融信用是社會信用的重要組成部分，加強金融信用制度建設，既是防范金融風險的當務之急，也是改善金融環(huán)境的關鍵之舉。目前，我縣正在著力打造"信用"，要營造我縣良好的信用環(huán)境，必須加強金融信用制度建設。為此，就加強金融信用制度建設提出以下實施意見：

一、提高思想認識，加強組織領導工作

社會主義市場經濟是信用經濟，建立良好的金融信用制度是建立良好的社會主義市場經濟秩序的有力保證，是加大金融支持地方經濟發(fā)展力度的重要保障，也是有效防范金融風險的基本條件。近年來，我縣金融信用環(huán)境有所改善，但沒有根本好轉，企業(yè)、個人信用失范和逃廢銀行債務的問題仍比較突出，這既不利于金融穩(wěn)健運行，也不利于加大金融對經濟的支持力度，更不利于招商引資。為此，各金融機構要高度重視，把金融信用制度建設擺上議事日程，各部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)也要重視支持轄區(qū)金融信用制度建設，在縣"信用"建設領導小組的領導下，明確指導思想，研究制定落實各項切實可行的有力措施和行動方案，同時要處理好加強金融信用制度建設與增加信貸投入、支持地方經濟發(fā)展的關系。為了切實加強金融信用制度建設的組織領導，成立縣金融信用制度建設領導小組，下設辦公室，具體負責金融信用制度建設的實施。

二、開展宣傳教育，培育社會信用意識

人無信不立，縣無信則亂。良好的金融信用對一個地區(qū)、一個企業(yè)和個人而言，就是資本和財富。失信勢必導致銀企關系緊張，融資渠道變窄，生產經營資金匱乏。因此，要利用各種渠道，加大宣傳力度，著力在全社會培育社會信用意識。

（一）通過報紙、廣播、電視等新聞媒體，加大金融信用宣傳教育力度，正面宣傳，反面曝光，使誠實守信成為崇高的社會美德，讓不良信用行為受到社會輿論的鞭撻和譴責，使"守信光榮，失信可恥"的信用理念成為社會各界普遍遵守的道德規(guī)范。

（二）由金融部門聯合向企業(yè)發(fā)送金融信用倡議書，建誠信銀行，交誠信企業(yè)。引導企業(yè)誠實守信和牢固樹立借債必還的觀念，合法有序開展生產經營活動。

三、選好活動載體，營造誠實守信氛圍

正本清源，加強引導，在全社會倡導誠實守信的良好風尚，是改善我縣金融信用環(huán)境的重要一環(huán)。開展"信用建設工程"是引導樹立誠實守信的社會風尚，構建以政府信用為先導、企業(yè)信用為重點、個人信用為基礎的社會信用體系的重要手段。

（一）構建"信用建設工程"框架。一是大力開展以"金融誠信企業(yè)"評定為重點的"企業(yè)信用工程"活動；二是開展信用農戶、信用村、信用鄉(xiāng)鎮(zhèn)"三位"一體的"農村信用工程"活動；三是建立"信用建設工程"激勵機制，使誠實守信者真正得到實惠。

（二）開展"企業(yè)信用工程"建設。開展一年一度的"金融誠信企業(yè)"考核評定活動，將"金融誠信企業(yè)"與"重合同、守信用"單位考核命名和"縣優(yōu)勢企業(yè)"、"優(yōu)秀廠長（經理）"評選活動掛鉤，將"金融誠信企業(yè)"列為考核和評選的基本條件。金融部門要積極配合，及時向有關部門提供"金融誠信企業(yè)"名單，作為考核評選的依據。

（三）組織實施"農村信用工程"。分三個序列進行：一是信用農戶體系。農戶信用評定等級分為優(yōu)秀、較好、一般三個檔次，努力營造守信氛圍；二是信用村體系。信用村是信用農戶評定層次和效果的提升；三是信用鄉(xiāng)鎮(zhèn)體系。信用鄉(xiāng)鎮(zhèn)是創(chuàng)建"農村信用工程"的關鍵環(huán)節(jié)，也是創(chuàng)建"農村信用工程"的更高層次。"農村信用工程"建設涉及千家萬戶，是一個系統工程，情況相對復雜，農村信用社要及時向鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委、政府匯報，取得支持。

（四）建立"信用建設工程"激勵機制。一是國有商業(yè)銀行支行要積極與上級行溝通，探討適合我縣中小企業(yè)特點的授信制度，合理確定有市場、有效益、有信用的中小企業(yè)的授信額度。二是農村信用社對"信用農戶"、"信用村"和"信用鄉(xiāng)鎮(zhèn)"，要賦予相應的優(yōu)惠政策，特別是"信用鄉(xiāng)鎮(zhèn)"，要進一步擴大小額農貸信用貸款的額度，真正體現"信用"的價值，推動"農村信用工程"的穩(wěn)步開展。三是各金融機構必須建立貸款營銷的約束激勵機制，制定科學合理的貸款發(fā)放回收綜合考核辦法，鼓勵信貸人員在提高貸款質量的前提下，積極發(fā)展新客戶，增加新貸款。

四、加強協調配合，整治信用失范行為

抑濁才能揚清，只有對不守信用行為進行打擊，才能有效整治金融信用環(huán)境，才能起到標本兼治的作用。

（一）建立整治金融信用失范行為的有效機制。首先要加強金融各部門間配合、溝通和聯系制度，定期進行溝通聯系。其次是要建立金融信用失范的約束懲罰制度。根據《縣制裁企業(yè)逃廢金融財政債務行為實施辦法》，對惡意逃廢銀行財政債務的企業(yè)，進行嚴厲的聯合制裁，停止向其法人代表或其他主要負責人提供個人金融服務，并協同有關部門采取追究措施，迫使清償銀行財政債務。

（二）加強銀法溝通，加大案件執(zhí)行力度。建立銀行與政法部門一年一次溝通例會制度，研究解決年度案件訴訟和執(zhí)行過程中存在的問題，力求突破一批執(zhí)行難的積案，爭取執(zhí)行率達到60%以上。

（三）認真實施銀行信貸登記咨詢系統。為有效發(fā)揮該系統的服務、監(jiān)督、監(jiān)控作用，各金融機構要高度重視，認真組織實施，充分利用好該系統的咨詢和風險提示的功能，切實做好信貸風險防范工作。

爭取通過三年時間的努力，切實改善我縣的金融信用環(huán)境，重塑信用形象。到2005年，轄區(qū)金融不良貸款率爭取控制在10%以下，各金融機構全部扭虧為盈，經濟金融健康持續(xù)發(fā)展。

縣制裁企業(yè)逃廢金融財政債務行為實施辦法

第一章總則

第一條為了有效防范和打擊逃廢金融財政債務行為，維護金融財政債權，正確地認定和制裁企業(yè)逃廢金融財政債務行為，增強企業(yè)償還金融財政債務的自覺性，依據《國務院關于在國有中小企業(yè)和集體企業(yè)改制過程中加強金融債權管理的通知》（國發(fā)明電〔1998〕4號）、中國人民銀行《關于加強金融債權管理，建立防范和制裁逃廢金融債務行為制度的通知》（銀發(fā)[1999]10號）、《國務院辦公廳轉發(fā)人民銀行關于企業(yè)逃廢金融債務有關情況報告的通知》（[2001]27號）和中國人民銀行、國家經貿委、財政部、國家稅務總局、國家工商行政管理局《關于認真落實<國務院關于在國有中小企業(yè)和集體企業(yè)改制過程中加強金融債權管理的通知>的通知》（銀發(fā)〔1998〕578號）以及上級行的有關規(guī)定，特制定本辦法。

第二條本辦法適用于縣金融財政債權管理領導小組成員單位（以下簡稱成員單位）。

第二章組織機構

第三條縣金融財政債權管理領導小組（以下簡稱債權管理領導小組）為組織領導機構，下設金融財政債權管理辦公室（以下簡稱債權管理辦公室），負責日常工作。

債權管理領導小組會議，每季召開一次。

第四條債權管理領導小組的主要職責：

（一）聽取債權管理辦公室受理成員單位制裁逃廢債企業(yè)的議案情況和議案調查報告；

（二）對議案和債權管理辦公室提出的議案調查報告進行審核；

（三）領導小組成員進行投票表決，作出決定，形成金融財政債權管理領導小組會議制裁逃廢債企業(yè)決議；

（四）聽取各成員單位制裁逃廢債企業(yè)的情況反饋，研究下一步對策。

第五條債權管理辦公室的工作職責：

（一）受理成員單位制裁逃廢債企業(yè)的議案，并對成員單位制裁逃廢債企業(yè)的議案進行調查；

（二）形成書面的議案調查報告，向債權管理領導小組報告；

（三）執(zhí)行債權管理領導小組會議決議，制作《逃廢債企業(yè)名單》，送達成員單位執(zhí)行制裁，并通報政府及政府有關部門；

（四）統一指導、協調、監(jiān)督、檢查同業(yè)聯合制裁的落實和執(zhí)行情況。

第三章逃廢金融財政債務行為的認定

第六條逃廢金融財政債務是指企業(yè)（集團）違反國家法律、政策規(guī)定，采取各種形式，致使金融機構貸款和財政周轉金、農村合作基金會借款等債權無法實現的行為。借款企業(yè)（集團）有下列情形之一者，均屬逃廢債行為：

（一）具有還本付息能力，但故意拖欠貸款利息（含為享受政策而故意拖欠利息）和故意不歸還到期貸款的；

（二）借承包、租賃、分立、合資、聯營、兼并、破產、股份制改造等途徑剝離有效資產，逃避銀行財政信貸監(jiān)督，故意懸空金融財政債務，企圖達到逃廢債目的的；

（三）通過關聯交易轉移資產，造成貸款沉淀的；

關聯交易是指交易的一方當事人對另一方當事人享有事實上的控制權或雙方擁有一致的經濟利益，并且此交易是無償的或明顯偏離市場重置價值的資產轉移行為。

（四）變更法人實體或企業(yè)名稱，脫殼原企業(yè)懸債的；

（五）將企業(yè)資產拍賣、出售，不償還金融財政機構債務的；

（六）因集團行政領導決策，整個集團大部分相關企業(yè)實施違規(guī)改制或逃避金融財政債務的；

（七）多頭開戶，套取信用，逃避銀行監(jiān)督，無故拖欠銀行財政貸款本息的；

（八）企業(yè)的主要領導由有嚴重逃、廢、賴、騙貸行為和其他經濟詐騙行為且前次不良記錄不滿五年的人擔任的；

（九）有支付能力而拒不執(zhí)行人民法院生效判決、裁定，繼續(xù)拖欠貸款本息的；

（十）擔保單位不履行約定的擔保責任的；

（十一）其他逃廢金融財政債務的行為。

有以上逃廢債行為之一，及第（二）（三）（四）款所列關聯企業(yè)、轉制后成立的新企業(yè)，經成員單位認定，報債權管理領導小組會議審議確認的，列為逃廢債企業(yè)。

第四章制裁措施

第七條對債權管理領導小組會議審議，確認有逃廢金融財政債務行為的企業(yè)（集團），依法進行制裁。制裁可以采取以下措施：

（一）限期糾正。對逃廢債企業(yè)，首先由債權管理辦公室向逃廢債企業(yè)發(fā)出限期糾正通知書，期限一般10至20天。在限期糾正期滿后，仍不糾正的，由債權管理辦公室向轄內金融機構和財政部門發(fā)出聯合制裁通告；

（二）同業(yè)聯合制裁。各成員單位接到債權管理辦公室聯合制裁通告后，實行同業(yè)聯合制裁，直至其糾正逃廢債行為。聯合制裁的措施有：

（1）對有關聯的借款主體一律停止發(fā)放新貸款，及時催收到期貸款；

（2）一般存款開戶行收回全部貸款后，立即結清賬戶并將資金劃入基本存款帳戶；

（3）停止授信；

（4）控制現金支出。除《現金管理暫行條例》第五條中的前七則規(guī)定的現金使用范圍外，一律不得辦理現金支出；

（5）停止辦理對外支付結算；

（6）停止辦理貸款卡年檢以及為新設立的企業(yè)開立賬戶

（7）停止向其法人代表或其他主要負責人提供個人金融服務。

（8）請求政府協調，爭取工商、財政、公安、稅務等部門的支持。建議工商部門暫緩或不通過年檢；財政部門不予資金支持，相關款項緩撥停撥；公安部門停批負責人及相關人員出國出境手續(xù)；稅務部門不辦理稅務登記，不為其發(fā)售發(fā)票等。

（三）向社會公開曝光。對逃廢債嚴重、經聯合制裁仍拒不糾正的逃廢債企業(yè)，依法向社會公開暴光。

第五章制裁逃廢債企業(yè)的處理程序

第八條議案的提出。提出議案的權利人為成員單位，議案一事一議，即每一議案只針對一名制裁對象。

第九條提出議案應載明下列內容：

（一）提出議案的金融財政機構的名稱、法人代表人或主要負責人的姓名、職務；

（二）擬制裁企業(yè)的名稱、地址、企業(yè)性質、法定代表人或主要負責人的姓名、職務；

（三）企業(yè)逃廢債的形式、事實和有效證據；

（四）擬采取的制裁的方式；

（五）擬采取制裁的期限；

（六）議案提出人認為必要的其他事項。

第十條議案的受理。債權管理辦公室收到議案后，首先對其進行形式審查，對不具備前述要件者，應及時通知議案提出人補充完善。除前款規(guī)定外，議案自債權管理辦公室收到之日起即為受理。

第十一條議案的調查。議案受理后，債權管理辦公室對議案內容進行調查。對議案的調查原則上采取書面調查方式。但債權管理辦公室認為有必要時，可向有關組織和部門調查情況，聽取議案提出人和有關部門的具體意見。調查結束后，債權管理辦公室向債權管理領導小組會議做出書面報告，報告應包括下列內容：

（一）被調查的企業(yè)的基本情況；

（二）經調查核實的逃廢債事實；

（三）提出按法律及政策規(guī)定應當或不應當給予制裁、給予何種制裁、制裁期限或提請地方政府處理、移交司法機關處理的建議，以及提出上述建議的依據。

第十二條議案的審核。債權管理領導小組會議對議案和債權管理辦公室提出的報告進行審核。審查內容包括：

（一）逃廢債事實是否清楚，證據是否充分，確鑿；

（二）調查是否充分；

（三）適用法律政策是否準確；

（四）制裁形式和幅度是否恰當。

第十三條議案的處理決定。議案由債權管理領導小組會議舉手表決決定。債權管理領導小組會議根據審查和表決結果，分別作出如下決定：

（一）確有逃廢債行為應受到制裁的，根據情節(jié)和具體情況做出制裁決定，將其列入逃廢債企業(yè)名單；

（二）情節(jié)輕微，依照法律政策可以不予制裁的，做出不予制裁決定；

（三）逃廢債事實不能成立的，不予制裁。

第十四條對經債權管理領導小組會議決議制裁的逃廢債企業(yè)，由債權管理辦公室制作《逃廢債企業(yè)名單》，送達成員單位執(zhí)行制裁，并通報縣政府及政府有關部門?！短訌U債企業(yè)名單》應載明以下事項：

（一）逃廢債企業(yè)名稱、地址，企業(yè)性質、法人代表人或主要負責人姓名、職務；

（二）逃廢債事實及證據；

（三）制裁方式、依據及期限；

（四）做出制裁決定的債權管理領導小組會議名稱、及決定日期。

第六章監(jiān)督檢查和責任

第十五條各成員單位應及時、認真地審查借款人的逃廢債行為，并對提交債權管理領導小組會議審議的事實部分的認定承擔法律責任。

第十六條對在聯合制裁中，擅自取消制裁或未按規(guī)定執(zhí)行的成員單位及其分支機構，將在系統內進行通報批評，并限期糾正。

第6篇：建設工程債權制度范文

1簡述基本建設項目的審計內容

項目開工前期財務審計部門要對基本建設項目首先對其的可行性進行研究，對項目經濟所做的決策進行研究，對建設工程中的資金來源及其概算進行審計，最后在招標、投標和合同確認的過程中也進行審計。項目建設時期，進行審計的內容包括項目資金的使用、工程資金的概算調整、建設合同的執(zhí)行、工程建設中的內部控制、以及建設單位中相關的設計部門、施工單位、監(jiān)控管理單位的監(jiān)督和財務會計報表。建設工程完工后，財務審計要對竣工結算進行審計，對概算執(zhí)行情況進行有效監(jiān)督，對建設工程的資金以及資金使用的結余進行審計，讓項目經濟效益的審計執(zhí)行更有效。

2基本建設項目審計過程中存在的問題

2.1基本建設工程在招標投標期間不規(guī)范在基本建設工程在存在著一些問題，特別是投標期間有些政府部門為了讓自己的施工隊伍中標，就非法操控其內部施工單位中標，也有建設方因為和施工單位存在利益或者其他關系時，將投標的內部信息透露給關系單位促使其中標。此外，一些基建單位的項目沒有經過有關部門的批準沒有經過招標就開始施工。這些不規(guī)范的現象，對于施工企業(yè)的公平競爭非常不利，達不到施工質量的要求，以至于施工成本得不到有效降低。

2.2工程建設中存在非法的轉包、分包現象在施工建設單位取得建設項目以后，一些建設單位為了自己的私利將工程轉包、分包給沒有專業(yè)技術的建筑隊或者承包個體，被分包轉包出去的項目在那些不規(guī)范的施工單位或者人員手中又會重新被轉包，一而再，再而三，最后進行承擔施工的單位沒有什么利潤可以獲取就只有在施工材料上做文章，進行偷工減料或者使用次等的材料充當好的，這樣一來，工程質量會存在嚴重的隱患。

2.3在編制過程中預算決算不合規(guī)范編制過程中，一些建設單位和施工單位沒有按照國家工程建設規(guī)定進行編制和辦理結算，工程造價上出現包干的現象，使得工程的造價不真實，工程質量得不到保障。再者，施工單位不按規(guī)定進行工程預算結算，在編制的時候沒有具體化、細致化，加之沒有進行認真審核。過高的估算價格和弄虛作假的現象普遍存在。

3基本建設工程財務審計的有效控制措施

3.1明確項目費用財務審計要點（1）會計核算。利用財務審計對財務收支進行審查，查看財務收支有沒有按照會計準則的要求進行核算。（2）資金來源。財務審計要審查基本建設項目中的各項資金來源是不是屬于正當使用，有沒有在使用過程中出現缺口，在建設施工期能不能及時到位，在工程后期，投資有沒有保證，存不存在資金擁擠和挪用的現象。（3）資金使用。一個建設工程的資金是否使用的合乎規(guī)范，在開支方面有沒有擴大開支的情況以及存在截用資金挪用資金。鋪張浪費等問題都需要財務審計進行審查。（4）債權債務。債權債務要清楚，施工單位、供貨單位與其的往來的結算清理需要財務審計進行審查。（5）憑證賬簿。財務審計要審查相關的會計賬冊、財務報表以及憑證是不是真實的、有沒有缺損的地方，記錄的合不合規(guī)范。

3.2財務審計運行在建設項目階段實施財務審計，在建設項目階段需要有關部門進行密切的配合以展開研究調查，收集好相關的信息對建筑施工的環(huán)境進行分析，通過合理的科學論證，提出對建設項目也已進行選擇的有效建議，在此過程中，要把握好三個重要的環(huán)節(jié)：第一，建設項目要符合社會的需求和發(fā)展前景；第二，項目設計的可行性和構思要綜合分析和解讀，給出合理的建議；第三，建設項目中有可能存在的現實風險和有關于安全生產、環(huán)境保護的方面建議要切合實際。

3.3財務審計運行在建筑工程施工階段施工階段的財務審計的主要目標就是要控制好內部機制，保證施工階段管理的合理化，制度規(guī)范化，確保施工質量，把工程建設成本盡量降低，減少施工過程中的損失浪費。這個階段要進行審查的內容比較多，要做好這一時期的工作首先要嚴格控制好建設項目中的質量落實政策，注意不合格的建筑材料流入施工場地，注意沒有專業(yè)技術的人員進行施工操作，其次，及時審查建設項目的財務狀況，根據施工進度嚴格審查資金的使用權限和責任是否認真執(zhí)行到位。

3.4財務審計是工程結算階段的重點基本建設項目是審計階段的最后一個部分，屬于事后控制，其任務是核算好工程的決算金額。一個工程從開工到完工到底需要多少資金，這是工程施工單位以及相關領導關心的問題和爭論的焦點。在這個階段，工程結算和合同內容的一致性問題市審計人員必須要認真分析和思考的，因此必須要從實際情況出發(fā)，摸清楚其具體情況，把企業(yè)的落實規(guī)范情況和審計制度有效結合，做好有效的監(jiān)督和服務工作，把我號審計過程中的重點和難點，為全面控制基本建設工程項目的造價做好準備，提供良好的建設條件。

3.5切實提高工程內部審計人員的專業(yè)水平建設工程中的基本建設項目根據其自身的特點要求相關的審計人員有較強的專業(yè)素養(yǎng)和業(yè)務水平，這也是做好以上幾個方面工作的重要條件之一。要達到這一個要求，就要從兩個方面開始著手：其一，對現有的基本建設工程的財務審計人員進行培訓，使他們掌握建設工程中的基本知識，對國家的法律法規(guī)有一定的了解；其二，在財務審計的隊伍中增加一些對工程技術熟悉的人員，必要的時候可以聘請相關專家進行協助，以便工作的開展，切實提高工程建設的財務審計質量，有效地控制審計風險。

第7篇：建設工程債權制度范文

[論文摘要]物權與債權的區(qū)分，是大陸法系中重要的財產權利制度的，依照通說，物權為靜態(tài)的財產支配權，債權為動態(tài)的財產流轉權。兩者的結合或者銜接，構成了民法財產權利體系的基礎，但是物權債權二元結構在現代社會也受到了許多的挑戰(zhàn)，物權債權二元結構解決不了物權債權相融合生的問題，也適應不了新的財產類型的體系化要求。我們應該在保持物權與債權區(qū)分的基礎上，建構開放式的財產權體系。

[論文關鍵詞]物權與債權二元結構；物權債權化；債權物權化

一、理論上物權與債權的區(qū)分

（一）物權和債權與物相關的程度不同

作為支配權的物權，權利人可以通過對物的直接支配來實現其利益，而請求權只能借助他人的意志建立與物之間的聯系，因而不能直接實現對物的控制強調物權對于物的直接支配性。一方面，表明權利人的意志對于物的直接控制程度，從權利人對物的支配角度確實深刻揭示了物權支配性的特點。另一方面，強調物權對于物的直接支配性，有助于維護交易當事人的權利。在交易中，出賣人在買受人交付貨款之前是不輕易地將出賣標的物交付給對方的。因為交易實踐中人們都懂得一個樸素的道理。即交付標的物就意味著已經讓渡了對物的支配的權利。自己利益的實現只能建立在買受人履行了其義務的基礎上，這實際上就是支配權與請求權的轉換。

（二）物權和債權在創(chuàng)設方式上不同

物權的創(chuàng)設包括基于法律行為和非基于法律行為兩種。在基于法律行為尤其是基于合同創(chuàng)設物權時，依照我國現行法的規(guī)定，除了在當事人之間存在生效的合同行為以外，還必須有交付標的物或者辦理登記手續(xù)的公示行為，才能導致物權的變動。但作為請求權的債權，只需要當事人之間存在生效的合同行為，就可創(chuàng)設債權。也就是說，僅有債權合同不能導致物權變動，但沒有發(fā)生物權變動本身并不能否認債權合同的有效成立。

（三）物權和債權在行使方式上存在重大差異

支配權是權利人以自己的意志對物行使權利，不需要以他人的意志為中介，也不需要他人從事積極的協助行為，所以支配權人的義務人負擔的是消極的不作為義務。請求權則必須以相對人的意志作為中介，其實現需要他人的積極協助行為，如果相對人未按照請求權人的意志積極實現某行為，請求權人的利益就無法實現。

（四）物權和債權在救濟途徑上存在重大差異

傳統民法上存在專門保護物權的物權請求權制度，物權請求權只能適用于具有支配性的物權，物權請求權是為了恢復和保障物權人對物的圓滿支配的狀態(tài)而設立的。在行使物權請求權的情況下，權利人只需證明自己的物權遭受了侵害或者妨害即可，而無需證明有實際的損害后果發(fā)生，也無需證明侵害是否具有過錯。

（五）物權和債權在權利期限上的差異

債權性質上為有期限的權利，法律上不允許存在無期限限制的債權。一切債權，無論為任意債權或法定債權均有其存續(xù)期限。該期限可以是當事人約定的期限，也可以是時效期限及其它法定期限。期限屆滿，債權即消滅或失去法律的保護。物權中的所有權則為無期限的權利，只要所有物存在所有權就存在。所有物轉讓時，原所有人喪失所有權，受讓人獲得所有權；所有人死亡時，其所有權作為遺產移轉于繼承人。只有所有物本身消滅時，所有權才歸于消滅。此即通常所說的所有權的永恒性。

二、物權與債權區(qū)分的相對性

物權與債權的區(qū)分在理論上是明晰的，在立法上也得到了明確的體現。然而，由于現實生活的復雜性，物權與債權的區(qū)分是相對的并非絕對的。隨著市場經濟的發(fā)展，出現了特定領域的債權物權化與物權債權化。

（一）特定領域的債權之物權化

隨著社會現象的日新月異，法律為了強化保護一些特殊債權，賦予了這些債權某些物權的效力，使這些債權具有物權化的傾向，主要表現在：

1.租賃權的物權化

租賃權的物權化主要表現在以下幾方面，租賃期限的長期化，我國《合同法》第214條規(guī)定租賃期限最長不得超過20年；“買賣不破租賃”，承租人的租賃權具有不因標的物的轉讓或抵押權的實行而被破除的效力，使得租賃權具有了對抗第三人的效力。

2.優(yōu)先購買權的確認

優(yōu)先購買權主要適用于共有中的共有人，承租人、承典人也可以享有優(yōu)先購買權，即在某一共有人出賣其共有物時其他共有人在同等條件下有優(yōu)先購買權；出租人在出賣租賃物時，承租人在同等條件下有優(yōu)先購買權；承典人在同等條件下有優(yōu)先購買權。這些優(yōu)先權不同于債權，具有物權的優(yōu)先效力。

3.共有中的分管協議

分管協議是指共有人間約定某個或各自分別占有共有物的特定部分，并對該部分進行管理的合同。共有人可以通過相互之間的債的約定，就共有財產的特定部分進行分別使用、收益或者管理。

4.承包人建設工程價款的優(yōu)先權

我國《合同法》規(guī)定，承包人為建設工程支付的報酬材料等實際支出的費用而享有優(yōu)先權，這種優(yōu)先權優(yōu)先于其他民事主體的債權，也優(yōu)先于其他民事主體在建設工程上沒定的抵押權，就建設工程拍賣、變賣所得價款優(yōu)先受償，從而使承包人的債權具有物權的對抗和優(yōu)先于第三人的效力。這一規(guī)定被稱為“法定抵押權”。

（二）特定領域的物權之債權化

隨著經濟的發(fā)展，為了達到對稀缺的物質資源和物權被充分利用，也出現了物權債權化的發(fā)展趨勢，主要表現在：

1.我國也存在登記對抗主義制度

在采行登記對抗主義的制度下（如日本），因未登記而不具備對抗要件的物權沒有排他性和對抗力，與債權幾乎沒有實質的差異。我國《物權法》規(guī)定，不動產物權的變動除法律有特別外，經登記發(fā)生效力，未登記不發(fā)生效力；動產物權的變動除法律另有規(guī)定外自交付時發(fā)生效力，對于船舶、飛行器、機動車等重要交通工具的物權變動，除遵守動產物權變動的交付主義原則外，非經登記，不得對抗第三人。我國《物權法》還否定了《擔保法》中抵押權生效的“強制登記主義”，規(guī)定了某些抵押權自抵押合同生效而設立，未經登記，只是不得對抗善意第三人?？梢娫谖覈泊嬖诘怯泴怪髁x制度，未登記而不具備對抗要件的物權沒有排他性和對抗力，實現上也與債權一樣。

2.善意取得制度對物權效力的影響

第三人善意取得制度的普遍承認，在相當程度上阻滯了物權請求權的效力。我國《物權法》規(guī)定了動產或者不動產的善意取得、抵押權的善意取得等。在法律上規(guī)定善意取得制度，物權的對抗效力、追及效力即被阻斷，原物權請求權將無奈地蛻變?yōu)閷o權處分人的債權請求權，這樣也更利于維護交易安全。

3.某些特殊物權本身性質

還有些立法例上所規(guī)定的某些物權，其物權性本身甚為稀薄，與債權并無實質差異。另外物權的類別也在隨著社會的發(fā)展與現實生活的需求而發(fā)生變化，傳統民法上存在的一些舊型物權逐漸退出物權法域而歸入債法調整。如某些國家法律上規(guī)定的用益權、法定抵押權、法定質權等物權類型已經歸入債法中。

4.物權的證券化

主要表現在不動產的證券化上，即將不動產上的財產權變成證券形態(tài)，由直接支配的物權關系轉變?yōu)榫唧w債權特征證券形態(tài)，使原來流動性不強的不動產轉化為流動性較強的證券。由此提高了對物的利用效率。

5.所有權的期限化

通過有期共享購買定式合同產生的不動產產權形式。賦予購買人在事先確定的期限排他性地使用特定不動產的權能，通常由許多人長期或短期相繼和輪換使用同一不動產，且這種權利可以在生前或死后轉讓。如在我國一些旅游度假地已經出現了固定期限所有別墅的現象，在這個固定期限擁有別墅的所有權，這就是所謂的所有權的期限化這種現象產生能使現代社會相對稀缺的資源更有效地利用，是一種物權債權化。

第8篇：建設工程債權制度范文

【關鍵詞】破產管理人 會計師事務所

新《破產法》實施以來，隨著我國全面深化改革的不斷推進和中國經濟的轉型升級、結構調整，有部分企業(yè)因不能適應市場化的浪潮或因行業(yè)周期性的原因導致破產，一方面為會計師事務所帶來了審計、評估業(yè)務，另一方面，會計師事務所等中介機構還可擔任破產管理人，拓寬了會計師事務所的服務范圍，但相比律師、破產清算公司人員而言，會計師事務所人員在處理破產法律事務方面，明顯經驗不足，業(yè)務略顯得有些生疏。近年來，筆者所在的會計師事務所擔任了近十個破產企業(yè)的破產管理人，擁有了擔任破產管理人并處理事務的相關經驗，筆者根據自身實踐，對如何做好破產管理人進行了思考和總結。

一、破產管理人必須熟悉和掌握《破產法》及相關法律法規(guī)

新《破產法》（自2007年6月1日實施）與舊《破產法》有著顯著的一些主要差異，擔任破產管理人的會計師事務所人員，由于法律知識相對而言較弱，因此必須用心學習和掌握些主要差異，這些主要差異包括：適用范圍不同；破產條件不同；引入了破產管理人制度；引入了破產重整程序等等。

一是新《破產法》適用于所有的企業(yè)法人，而舊《破產法》只適用于全民所有制企業(yè)。

二是舊《破產法》的破產條件是“企業(yè)因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務的，依照本法規(guī)定宣告破產”；新《破產法》的破產條件是：“企業(yè)法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務?！?/p>

三是舊《破產法》處理破產企業(yè)日常事務的機構為清算組，清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業(yè)人員中指定；而新《破產法》則引入了破產管理人制度，管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任，但從實踐情況來看，一般都由律師所、會師所或清算所等中介機構擔任。

四是新《破產法》引入了破產重整程序，破產重整程序主要規(guī)定了重整的提出、草案起草、草案內容以及有效通過條件等內容。

此外，作為擔任破產管理人的事務所工作人員，還應當了解和掌握與破產管理人相關的司法解釋或規(guī)定，如《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》、《關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》、最高人民法院《關于適用若干問題的規(guī)定（一）、（二）、（三）》等等。

二、做好與債務人、股東和債權人以及法院的溝通、協調工作

債權人申請破產時，債務人的管理層及其股東，可能會有抵觸情緒；而債務人申請破產時，債權人往往又有抵觸情緒。因此，會計師事務所擔任管理人時，要注意分辨其中的微妙關系，處理好與管理層、股東、債務人、債權人的關系。此外，所有的破產管理工作的開展，都離不開法院和主審法官的支持和指導，因此需要與主審法官保持暢通的溝通渠道，對一些容易引起矛盾甚至可能激化的事情，一定要請主審法官來協調，我們要保留足夠的耐心，否則，會激化矛盾或引起不必要的麻煩。

筆者擔任破產管理人時，就遇到類似事件。某房地產企業(yè)因開發(fā)的專業(yè)市場（門面）適銷不對路導致資金鏈斷裂而被債權人申請破產，其股東抵觸情緒非常大，加上其是海外華人且因借款給原企業(yè)股東而被動接盤成為股東，他不停的上訪、煽動其他債權人給政府施壓、請北京媒體“曝光”所謂的破產黑幕等等，在規(guī)定的時間內拒不向管理人移交資料和資產等等，給破產管理工作帶來巨大的壓力。面對如此壓力，筆者作為管理人，并沒有驚慌，一方面，積極與股東和其管理層進行協調和溝通，另一方面，及時將股東的情況反饋給主審法官和當地政府，經過主審法官和當地政府的溝通和協調，最終，該公司向管理人移交了印章、財產和相關資料，使破產管理工作走上了正常程序。

三、做好債權的核實、認定工作

管理人的主要工作之一是對申報的債權進行審查，并編制債權表。但如何進行審查呢？新《破產法》及相關司法解釋并無明確操作細則。從筆者的經驗來看，做好債權的核實、認定工作需從以下幾個方面著手：

一是統一債權申報表格式及提供資料要求。債權申報表要將本金和孳息債權、其他債權分開；債權人申報時，一定要注意提請債權人將債權總額、已付多少、未付多少在債權發(fā)生情況中說明明，以便于債權的核實；提供的資料則主要包括個人身份證明、單位的營業(yè)執(zhí)照（或相關證明）、授權委托書及被授權人身份C明，以及債權成立的相關資料等等。

二是盡管會計師事務所對審計輕車熟路，但對債權的核實認定不建議采用審計方式來確定，因為大多數破產企業(yè)會存在大量的未入賬負債，且其中的關系較為復雜，稍有差池，會引起債權人情緒激動。因此，從筆者及其他機構的交流經驗來看，建議采用讓請債務人的股東或管理層與債權人相互核對的方式來核實、認定債權，即債務人與債權人核對一致的債權，在沒有相反證據的情況下即可認可該項債權。

三是關注法律法規(guī)對破產債權認定的一些特殊規(guī)定。如附利息的債權自破產申請受理時起停止計息；對未約定利息或約定高息的債權，要按照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》來認定利息；違約金不作為破產債權，定金不再適用定金罰則；債權人參加破產程序所支出的費用、超過訴訟時效的債權、債務人開辦單位對債務人未收取的管理費、承包費不作為破產債權等等。

四是僅有相關收據或合同原件，但無法提供合法身份證明的，包括個人身份證，法定代表人授權委托書、有效的營業(yè)執(zhí)照等，不能認定為債權。

五是申報的債權應是公司債權，法定代表人的個人債務不能認定為破產債權。筆者在實例中就遇到有多個債權人跑來申報其破產企業(yè)的法定代表人債權，有些借條（據）還在借款人處寫明了公司名稱（但未加蓋公章），但如若沒加蓋破產企業(yè)印章，不能認定為破產企業(yè)債權。

四、對建筑工程等具有優(yōu)先權的認定要慎之又慎

對房地產企業(yè)破產而言，其破產時，除抵押、質押權之外，往往還涉及“建筑工程優(yōu)先權”和“購買商品房的優(yōu)先權”。最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（法釋（2002）16號）就對前述兩項優(yōu)先權做了明確規(guī)定：

一是建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。

二是消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。

三是建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

四是建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

在實際審查債權過程中，管理人應當注意：①相關權利人是否書面放棄了優(yōu)先受償權（這種情況在以在建工程抵押向銀行貸款案例中常見）；②對部分超過行使優(yōu)先權期限的債權人，建議通過訴訟方式來確認其優(yōu)先權，從實例來看，盡管超過了優(yōu)先權的行使期限，但一般只要提訟，法院一般會判決認可其優(yōu)先權；③建筑工程優(yōu)先權行使范圍只限其地上地下建筑部分，不應當包括土地使用權的價值；④商品房主要是指普通住房，不包括門面、車庫等投資類商業(yè)用房。

五、做好債權人會議核查債權的相關工作

債權人會議的主要職責之一是核查債權，并核實其有無抵押擔保等優(yōu)先權，但如何核查，新《破產法》及相關司法解釋并無明確操作細則。在實際操作中，有的破產管理人讓每個債權人對其他債權進行逐筆打“√”確認，但效果不好，因為大多數債權人都會只認自己的，其他的基本不認，所以，此種方式是行不通的。因此，筆者建議在債權人會議上核查債權時，可先做好相關準備工作，對債權人申報的債權初審后有審減的，最好是能和對方溝通一下，爭取達成一致意見。在債權人會議召開時，可先由管理人將審查后的債權表公布，讓各債權人核查債權，債權人對管理人公布的債權（包括自身的債權和其他債權人的債權）有異議的，管理人可要求其在規(guī)定的時間內（一般是債權人會議召開后15日內）提供有效證據，證據充分的，管理人認可其債權；管理人認為其證據不足的，駁回異議，駁回異后，異議債權人仍不服的，可通過向人民法院的方式解決。在債權人均無異議或有異議而不在規(guī)定期限內的，管理人制作債權表，提請人民法院裁定債權。

另外，對申請破產抵押權的，應提請債權人在債權申報階段書面提出，并在第一次債權人會議上由債權人會議進行核查，核查確認后進行抵銷。

六、要確保破產程序一定要合法、合規(guī)

會計師事務所作為破產管理人，基于職業(yè)慣例，往往注重實質，而不重視形式（程序），可能會使破產管理程序存在未按規(guī)定操作的風險。因此會計師事務所在擔任破產管理人時，一定要注重破產程序。如破產文書的制作必須按最高人民法院《關于印發(fā)《管理人破產程序工作文書樣式（試行）》的通知》來制作；債權人會議召開日期提前15天通知；聘用工作人員需書面向法院請示；處置資產需經債權人會議討論；債權人會議的決議要由出席會議的有表決權的債權人過半數通過，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的二分之一以上通過（重整程序等除外）等等。

以上六個方面是筆者認為會計師事務所擔任破產管理人過程中容易遇到的困惑或棘手問題，會計師事務所擔任破產管理人過程中還會遇到很多其他非財務或審計的問題，這就需要我們會計師事務所的工作人員，多學習和多實踐，多熟悉破產程序、法規(guī)，增強自身溝通協調能力，盡自己的最大力量維護廣大債權人、破產企業(yè)股東和員工的利益。

參考文獻

[1]魏莉.企業(yè)破產管理的研究探討《文摘版：經濟管理》2015，2月02卷.

第9篇：建設工程債權制度范文

［關鍵詞］ 內控制度；財務決算；審計；基本建設工程；竣工決算

長期以來，在基本建設過程中，建設單位比較重視項目的建設，而忽視如何正確核定建成固定資產的價值以及對建設成果進行必要的總結分析。筆者結合近幾年從事工程竣工決算審計的實際情況，就如何做好工程竣工決算審計進行探討。

一、評審內部控制制度

1.審查制度建設情況

審查建設單位是否建立了必要的基本建設財務管理制度，落實基建人員和財務人員崗位責任制，實施職能化分工和不相容崗位職責分離；是否制定了基建財務結算管理業(yè)務流程和規(guī)范的會計核算程序等。

2.審查關鍵控制點的有效性

（1）材料管理環(huán)節(jié)的控制。

（2）工程進度款支付環(huán)節(jié)的控制。審查工程進度款是否嚴格按照工程進度表和付款通知單來支付，且工程進度表和付款通知單必須經甲方、施工單位、監(jiān)理三方簽章確認。

（3）審查工程建設項目管理的法律、法規(guī)、政策執(zhí)行情況。包括基本建設管理程序、招標投標管理制度、工程建設監(jiān)理制度、施工合同等方面的內容。

二、審查竣工財務決算

為了保證竣工財務決算的真實性、合法性、效益性，應主要審查以下幾方面的內容：

1.竣工決算報表編制審計

（1）根據批文、合同、財務資料、設計資料，逐項核對“竣工工程概況表”、“竣工財務決算表”、“交付使用資產總表”、“交付使用資產明細表”中填列的內容和數據。

（2）審查竣工決算說明書?？己司幹埔罁?，審查其內容和引用數據的準確性。

2.項目建設及預算執(zhí)行情況審計

（1）審查建設項目資金的來源、到位與使用情況。審查建設資金來源是否合法；有無非法集資、攤派和收費；建設資金是否按計劃及時到位；建設資金使用是否合規(guī)，有無轉移、侵占、挪用建設資金；有無損失浪費問題。

（2）審查工程項目建設中有無嚴格概（預）算管理，應主要審查以下內容：①對已采購的設備審查是否符合概算范圍，檢查有無采購概算之外的設備。查閱建設項目設計概算與交付使用資產明細核對，審查是否屬于概算范圍，有無建設概算外項目，檢查概算中所列的項目是否建設完成，有無自行減少建設內容。②審查主要材料消耗量，要按竣工決算表中所列明的三大材料實際超概算的消耗量，查明在工程的哪個環(huán)節(jié)超出量最大，再進一步查明超耗的原因。

3.建設成本審計

（1）抽查建筑安裝工程結算。抽點是超概算金額較大的單位工程、重大設計變更、高額索賠費用等。

（2）審查設備、材料的核算情況。對財務列支的設備、材料成本要和工程相對應的成本項目進行相互核對檢查，防止重復計算和漏項的發(fā)生；對建設單位采購與工程有關的設備，要審查合同設備清單及結算發(fā)票，還要看合同內容是否包含安裝費、調試費及附件、配件等；要從財務的角度審查建設單位是否直接承擔或支付了施工圖范圍以內的工程費用，明確哪些費用應由施工單位或設備安裝單位承擔。

（3）審查合同付款情況?；窘ㄔO項目的資金支付，絕大多數是以合同形式進行控制的，實際工作中最好以列表的方式，按照簽訂合同的單位名稱，將各單位的付款情況詳細地加以統計，并與各單項工程結算審計定案數對照。審查基建財務部門在支付竣工結算款時，備料款是否已從施工方的應付款中扣除。審查建設工期和工程質量的履行情況，建設工期和工程質量在原合同中均有規(guī)定，其履行結果是實行獎懲，獎懲所發(fā)生的費用計入工程成本，因此，核實建設工期和工程質量十分必要。同時，審查有無按合同條款暫扣工程保修金和質量保修金，以免事后出現質量問題而陷于被動。

（4）審查待攤投資的列支內容和分攤情況。待攤投資一般包括建設單位管理費、勘測設計費、可行性研究費、設備檢驗費、工程質量監(jiān)理費、審計費、招投標費、其他待攤投資等。建設單位管理費主要審查其列支的內容是否符合國家有關規(guī)定，審查其占總投資的比率是否超過國家的有關規(guī)定；對監(jiān)理費、審計費、招投標費的審查，主要審查其支付標準有無超過國家有關規(guī)定。

4.交付使用資產審計

抽取部分會計憑證、原始憑證，檢查有無資產劃分不清、互相混淆的情況。審查“建筑安裝工程投資支出”、“設備投資支出”、“待攤投資支出”和“其他投資支出”明細賬驗證交付使用資產的正確性；檢查建設單位用基建投資購建的在建設期間自用的固定資產，是否按規(guī)定計入交付使用資產；審查工器具、備品件、辦公及生活家具的移交手續(xù)是否合規(guī)，對移交手續(xù)不合規(guī)的要根據具體情況進行抽查，重點查明有無虛交或賬外資材等問題；審查交付無形資產；審查交付遞延資產。

5.結余資金審計

核實銀行存款、現金和其他貨幣資金，查明有無“小金庫”；審查庫存材料盤虧，重點審查有無隱瞞、轉移、挪用庫存物資等問題；審核庫存材料單價，查明有無故意提高或壓低庫存物資單價等問題；審查往來款項，核實債權債務，重點審查有無轉移、挪用建設資金和債權債務清理不及時等問題；審查類似保證金性質的債權，在實際工作中，我們發(fā)現此類債權處理得很隨便，直接結轉進成本。經過審計后要求基建管理部門履行相關手續(xù)收回此類債權，核減相應成本。

三、評價投資效果

對建設項目竣工財務決算全面實施審查之后，還要對項目的投資效果做一個總體評價。一般從工期、質量、造價等方面來評價。工期方面主要把實際工期與計劃定額工期對比，分析工期提前或拖后的原因，以及對投資效益的影響；質量方面主要根據竣工驗收委員會或質量監(jiān)督部門的驗收評定等級來對照是否達到預期的質量標準；造價方面主要對照概算造價，說明節(jié)約或超支原因。

四、審計的具體做法

（1）嚴格執(zhí)行工程竣工決算審計的流程。要對工程竣工決算過程涉及的內部控制制度有一個較為全面的了解，對工程管理流程進行初步的評價，對內控制度的關鍵點和薄弱點做到心中有數。

（2）掌握相關的政策法規(guī)，適時了解政策的變化。