民法典的編纂歷程精選(九篇)
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第1篇：民法典的編纂歷程范文
關(guān)鍵詞：消費(fèi)者；債法現(xiàn)代化；現(xiàn)代化民法典；再法典化
中圖分類號：DF529文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1001-148X（2017）06-0185-08
人人都是消費(fèi)者，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利就是保護(hù)人類的共同權(quán)利。消費(fèi)者、經(jīng)營者是市場經(jīng)濟(jì)最重要的主體元素，民法作為調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法，必須對此予以回應(yīng)。歐洲私法統(tǒng)一化的最新趨勢就是對消費(fèi)者給予更高水平的保護(hù)。但在我國民法典的編纂中，對該問題沒有足夠關(guān)注。近代民法向現(xiàn)代民法的過渡重視對弱者的保護(hù)，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費(fèi)者法應(yīng)定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國民法對消費(fèi)者合同中格式條款和撤回權(quán)的體系化規(guī)定，對我國編纂現(xiàn)代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。
一、雙重體系下德國債法改革對消費(fèi)者的保護(hù)
（一）內(nèi)在體系
內(nèi)在體系是法律的根本價值取向體系，它取決于人類不同歷史時期的社會基礎(chǔ)，主要包括倫理價值和經(jīng)濟(jì)秩序[1]。社會基礎(chǔ)的變遷牽引著民法內(nèi)在價值體系的變革，正如傳統(tǒng)自由資本主義經(jīng)濟(jì)理念主導(dǎo)的1896年《德國民法典》，歷經(jīng)100余年的社會變遷，在21世紀(jì)伊始社會轉(zhuǎn)型r期進(jìn)行了最為重大、深刻的變動，由程序抽象平等向?qū)嵸|(zhì)平等的現(xiàn)代化民法典的行列邁進(jìn)。
19世紀(jì)各國民法典在自由競爭經(jīng)濟(jì)（laissez faire）體制下關(guān)注的是抽象人格的形式平等，形成權(quán)利能力這樣的平等的法律人格，這在當(dāng)時擺脫封建主義等級身份的束縛、發(fā)展自由資本主義經(jīng)濟(jì)有跨時代的重大意義。但消費(fèi)者與經(jīng)營者的抽象平等地位是建立在“完全自由競爭市場”和亞當(dāng)?斯密“理性經(jīng)濟(jì)人”兩個假設(shè)前提之上的①，從現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)來看，只存在有限理性和個體差別，這兩種超驗(yàn)性的理論假設(shè)都具有濃厚的理想主義色彩，嚴(yán)重脫離生活現(xiàn)實(shí)[2]。契約自由實(shí)際上是把古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“理性經(jīng)濟(jì)人”法律制度化，忽視當(dāng)事人實(shí)際身份地位的差異。隨著資本自由流動、自由競爭的倡導(dǎo)，資本越來越集中在經(jīng)濟(jì)上占有優(yōu)勢的人的手中，合同的話語權(quán)也逐漸被他們掌握，市場中形成交易信息掌握不對稱、經(jīng)濟(jì)智識能力不均衡，消費(fèi)者從抽象的經(jīng)濟(jì)人中分化出來與經(jīng)營者對立。契約自由平等本是消費(fèi)者實(shí)現(xiàn)財富增值、擺脫身份束縛、創(chuàng)設(shè)社會地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實(shí)現(xiàn)。而在契約關(guān)系實(shí)質(zhì)不平等、不自由的現(xiàn)代環(huán)境下，傳統(tǒng)契約自由便成為強(qiáng)勢者濫用權(quán)力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變?yōu)椤捌跫s專制”的危險，如“霸王條款”的出現(xiàn)。從自由資本主義過渡到壟斷資本主義社會，拋棄一切外在身份、客觀經(jīng)濟(jì)能力的傳統(tǒng)私法越來越無法適應(yīng)人們的需求，完全自由競爭市場的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢群體強(qiáng)烈要求能夠?qū)ζ鋬A斜性保護(hù)的法律，因而法律日漸注重對實(shí)質(zhì)正義價值理念的追求。德國通過1949年《基本法》確立其為社會福利國家模式，對弱勢群體的關(guān)注是社會國家的應(yīng)有之義②。
（二）外在體系
內(nèi)在的價值取向引導(dǎo)民法外在體系的構(gòu)建，外部體系是對社會基礎(chǔ)變遷的必然反映。隨著民法弱者保護(hù)價值取向的日漸形成，使得注重實(shí)質(zhì)平等的社會法分離于傳統(tǒng)私法而落地生根，消費(fèi)者法首先作為民法之外的特別題材發(fā)展起來，專注對實(shí)質(zhì)不平等關(guān)系的調(diào)整。作為市場游戲規(guī)則法律表現(xiàn)形式的傳統(tǒng)私法，開始從“身份到契約”的大潮中解放出來，一定程度上向“契約到身份”再轉(zhuǎn)型。這種向“身份”的轉(zhuǎn)型不同于封建時期等級觀念的強(qiáng)調(diào)，不是羅馬時期“人格減等”的回溯，而是現(xiàn)代社會基于人文關(guān)懷理念，具體關(guān)注每個獨(dú)立人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)能力而產(chǎn)生的“締約身份”。
1.債法現(xiàn)代化改革之前的德國消費(fèi)者法
第一，《德國民法典》雖有少許對弱者保護(hù)的條款，但整體上缺乏對弱者的足夠重視，也沒有一部類似于我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）這樣以消費(fèi)者系統(tǒng)保護(hù)為既定立法目標(biāo)的獨(dú)立法律，更沒有統(tǒng)一的“消費(fèi)者”和“經(jīng)營者”的概念。在消費(fèi)者與經(jīng)營者實(shí)力雖已分化的壟斷資本主義社會，由于1896年《德國民法典》是傳統(tǒng)學(xué)說匯纂派的晚熟果實(shí)，完全不作倫理、政治、經(jīng)濟(jì)的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會模式與“孤立的、褪掉個人歷史特性和條件的個人主義”的人類圖樣，而不是促進(jìn)“實(shí)質(zhì)合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財產(chǎn)法自由：“債法已經(jīng)失靈，其所提供的支持以及因僵化地運(yùn)用而可以造成如下結(jié)果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國民法典》排斥對法律進(jìn)行社會背景的分析，較少將消費(fèi)者利益納入民法典考量[6]。
第二，針對新價值理念的形成和立法目的的變革，傳統(tǒng)法律為避免對程序抽象平等的私法體系的破壞，對新現(xiàn)象的關(guān)注大多通過單行法的形式表現(xiàn)出來。由于歐盟權(quán)限的不完整和分散性，致使各個指令都有其特定的政策目標(biāo)，立法者沒有通盤考慮各個指令之間的系統(tǒng)性關(guān)聯(lián)，而采取“點(diǎn)彩畫法”（pointllism），基本價值定位和關(guān)鍵概念的界定缺乏內(nèi)在連貫性，故歐盟立法呈現(xiàn)碎片化（fragmentary）和專門化現(xiàn)象（ad hoccharacter）[7]。基于這種歐盟指令下的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化，產(chǎn)生了德國民法典之外各有側(cè)重性保護(hù)的消費(fèi)者特別法，從而也呈現(xiàn)出體系龐雜的發(fā)展風(fēng)格。以消費(fèi)者撤回權(quán)為例，其以不同的歐盟消費(fèi)者保護(hù)指令為基礎(chǔ)，但立法者沒有通盤考慮各個指令間的系統(tǒng)性關(guān)聯(lián)，指令中用語不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關(guān)于撤回權(quán)的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規(guī)定也不統(tǒng)一，這種雜亂無章、不成體系的指令使德國在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨(dú)規(guī)定。
2.債法現(xiàn)代化改革之后的德國消費(fèi)者法
在《德國民法典》頒布后一百余年的私法發(fā)展歷程中，對弱勢群體保護(hù)的內(nèi)核不斷壯大。隨著二十世紀(jì)六、七十年代世界消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動的興起，在歐盟指令的轉(zhuǎn)化要求下，消費(fèi)者保護(hù)已經(jīng)成為德國民法的一個實(shí)質(zhì)性保護(hù)原則[8]。各種利益調(diào)整機(jī)制都愈加致力于對消費(fèi)者權(quán)益的保障，作為調(diào)整私益最核心的法律――民法，亦不應(yīng)脫離國際發(fā)展軌道而忽視對消費(fèi)者權(quán)利的關(guān)注。作為社會角色互換性而言，每個民事主體都可能成為消費(fèi)者，在這一抽象平等的層面，民法應(yīng)涉入對消費(fèi)者普遍性的保護(hù)。由于歐洲司法協(xié)調(diào)和一體化進(jìn)程，對歐洲各國法律的制定都產(chǎn)生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國債法改革也不例外。德國聯(lián)邦政府通過兩個“消費(fèi)者保護(hù)政策報告”明確了其對消費(fèi)者保護(hù)的態(tài)度③，也為后來系統(tǒng)構(gòu)建消費(fèi)者法鋪平道路，最終形成“消費(fèi)社會”（Konsumgesellschaft）[9]。
21世紀(jì)向?qū)嵸|(zhì)正義轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代民法典，更愿意把消費(fèi)者保護(hù)理解為私法制度本身的一項(xiàng)基本原則。這個新的構(gòu)想主要表現(xiàn)在2000年6月27日通過轉(zhuǎn)化歐盟《遠(yuǎn)程銷售指令》④，將消費(fèi)者與經(jīng)營者的概念在民法典總則中得到統(tǒng)一定義，并通過2001年11月26日《債法現(xiàn)代化法》（《聯(lián)邦法律公報（I），第3138頁》）將散落于事實(shí)上消費(fèi)者保護(hù)法規(guī)中的內(nèi)容全面融入《德國民法典》，形成統(tǒng)一的消費(fèi)者私法保護(hù)體系。這一方案所表達(dá)的是這樣一種觀念，即消費(fèi)者保護(hù)法不應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應(yīng)當(dāng)成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過這一改革明確自己對消費(fèi)者法的立場：其不應(yīng)是一個單獨(dú)的私法領(lǐng)域，而應(yīng)是一般私法的內(nèi)在組成部分；這一組成部分不應(yīng)總停留在一般私法之外，與民法典平行存在c適用，而應(yīng)當(dāng)作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費(fèi)者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權(quán)法》（HWiG），1990年《消費(fèi)者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠(yuǎn)程銷售合同法》（FernAbsG），都通過與民法典中的規(guī)范相協(xié)調(diào)而在法典中重新定位，進(jìn)而達(dá)到民法實(shí)質(zhì)公平的追求[11]。
二、德國債法現(xiàn)代化對消費(fèi)者保護(hù)模式的選擇
（一）立法選擇動因
從表面上看，德國債法改革的興起動力來自于轉(zhuǎn)化歐盟消費(fèi)品買賣指令的時間壓力，但貫徹歐盟指導(dǎo)方針并沒有強(qiáng)制國內(nèi)法轉(zhuǎn)化的形式要求，完全可以采取相對簡單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對現(xiàn)行法進(jìn)行小規(guī)模的“點(diǎn)式修正”（如轉(zhuǎn)化為單行法）[12]，以避免與傳統(tǒng)私法體系相抵觸。例如法國將《消費(fèi)品買賣指令》單行法化為《消費(fèi)者法典》（1997年），從而在民法典調(diào)整買賣的一般規(guī)則之上增加了一個附加層；意大利法學(xué)家Guido Alpa 帶領(lǐng)制定了單獨(dú)的《消費(fèi)法典》（2005年）；非歐盟國家如日本也通過在《消費(fèi)者基本法》外制定《消費(fèi)者合同法》對消費(fèi)者進(jìn)行私法保護(hù)。事實(shí)上德國一直以來也確實(shí)以這種簡單方式進(jìn)行處理，將歐盟一系列指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)單行法，那么為何在“歐盟消費(fèi)品買賣指令”的壓力下，2002年德國債法改革沒有通過制定消費(fèi)者保護(hù)的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統(tǒng)一的民法典，采取全面的債法改革呢？
從德國內(nèi)部法律體系來看，減少民法“體外循環(huán)”，使其更加一目了然，恢復(fù)民法典在民法領(lǐng)域中心法典的地位，這是德國進(jìn)行全面?zhèn)ǜ母锏淖钪饕康闹籟13]。大量轉(zhuǎn)化歐盟指令而來的特別法日益侵入德國私法，造成法律適用混亂，使法律出現(xiàn)如何實(shí)現(xiàn)連貫性、體系性的難題，民法典的法律規(guī)范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問題時才求助于民法典，出現(xiàn)了意大利法學(xué)家那蒂達(dá)林若?伊爾蒂提出的民法典解構(gòu)現(xiàn)象，失去作為基本法的統(tǒng)領(lǐng)地位[14]。有法學(xué)家對此哀嘆：“成員國不得不在其法律的完整和協(xié)調(diào)方面付出高昂代價，只要共同體的權(quán)力實(shí)際上被局限于消費(fèi)者合同，這種代價就不得不付出”[15]。立法者認(rèn)為，民法典施行百年以來所頒布的特別法嚴(yán)重影響了法律規(guī)定的透明度，可能對國家法體系造成分裂，故債法改革一開始，德國聯(lián)邦司法部就旗幟鮮明地決定以對消費(fèi)品買賣作出新規(guī)定為契機(jī)，消除泛濫的特別法，對德國債法“動大手術(shù)”一舉消除缺乏內(nèi)在連貫性和體系性的缺陷，以達(dá)到簡單、明了、安全的目的[16]。
從與國際接軌的角度來看，德國將消費(fèi)者法統(tǒng)一納入民法典與21世紀(jì)歐洲私法一體化追求分不開。當(dāng)前歐洲民法典的指導(dǎo)價值大致有三種：一是傳統(tǒng)自由主義，二是市場功能主義，三是社會正義，偏重弱勢當(dāng)事人的保護(hù)[7]。在這種價值理念指導(dǎo)下，歐盟民法的立法重點(diǎn)都與消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)分不開，大部分指令局限于消費(fèi)者合同，設(shè)置了很多有利于消費(fèi)者的保護(hù)性規(guī)定，對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)以及順應(yīng)數(shù)字化時代的要求是當(dāng)前歐盟合同法修改的主要趨勢。對消費(fèi)者保護(hù)的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅(jiān)持把一般民法與消費(fèi)者保護(hù)特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進(jìn)程中，德國民法典為與時俱進(jìn)并重新取得歐洲民法制度一體化進(jìn)程中的領(lǐng)導(dǎo)地位，保持其先進(jìn)性和競爭力，就必須首先在歐洲范圍內(nèi)“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過民法典對消費(fèi)者系統(tǒng)保護(hù)，使得德國民法典與國際通行規(guī)則以及歐洲法更為接近。
（二）“大解決方案”所引發(fā)的問題
債法現(xiàn)代化將所有與消費(fèi)者合同有關(guān)的單行法均納入民法典中的債務(wù)關(guān)系法，這無疑會導(dǎo)致債法部分冗繁復(fù)雜、特別不明晰，“未被消化和內(nèi)部彼此協(xié)調(diào)的消費(fèi)者法與既有的傳統(tǒng)法律規(guī)范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統(tǒng)性與融貫性”，甚至“引發(fā)法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國民法債編完全被分成了兩塊不相協(xié)調(diào)的部分：傳統(tǒng)私法規(guī)范與現(xiàn)代規(guī)制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺，民法典實(shí)際上巳變?yōu)橐徊肯M(fèi)者保護(hù)法典”[17]。
三、我國民法典納入消費(fèi)者保護(hù)的可行性和必要性
（一）現(xiàn)代化民法典強(qiáng)調(diào)人文關(guān)懷
如果說《法國民法典》、《德國民法典》分別是風(fēng)車水磨時代和工業(yè)機(jī)械時期的產(chǎn)物，那么我國正在編纂的民法典則應(yīng)當(dāng)是風(fēng)險社會下具有人文關(guān)懷的法典。在風(fēng)險時代，私法日益社會化，對弱勢群體進(jìn)行保護(hù)逐漸成為公、私法的共同目標(biāo)，我們不僅應(yīng)強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者的社會性人格（社會人），也應(yīng)構(gòu)建其私法性人格（民法人）。消費(fèi)者不僅需要社會法在保障社會利益的視角下，通過國家對市場經(jīng)濟(jì)秩序的管控來對其間接保護(hù)，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費(fèi)者權(quán)利，以達(dá)到私法的直接保護(hù)。民法典若要保持對“私”關(guān)系統(tǒng)籌考慮的領(lǐng)導(dǎo)者地位，將實(shí)質(zhì)不平等的消費(fèi)者經(jīng)營者關(guān)系納入民法典保護(hù)范圍是就是民法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的必然要求。同時，現(xiàn)代民法理念向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變又保障了消費(fèi)者弱勢地位可以得到公平對待。以1896年《德國民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產(chǎn)階級的貿(mào)易需求而設(shè)計，體現(xiàn)其特有的“重財輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現(xiàn)代化的我國民法典誠應(yīng)充分實(shí)現(xiàn)人文關(guān)懷的價值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過各個人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進(jìn)一步著眼于有貧富、強(qiáng)弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發(fā)揮其既有主體，且有社會性之存在意義”[19]，實(shí)現(xiàn)對弱者利益的保護(hù)。
（二）明確消費(fèi)者法的私法屬性
第一，為避免沖擊傳統(tǒng)私法秩序，不平等的經(jīng)濟(jì)關(guān)系往往只能訴諸民法之外的特殊規(guī)則，從而產(chǎn)生《消法》這樣兼跨公私法領(lǐng)域的社會法[20]。我國現(xiàn)行法律對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)主要采取“雙軌制”調(diào)整⑤，導(dǎo)致民法在實(shí)際調(diào)整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會中的核心地位。為消除民法邊緣化問題，避免民法典在現(xiàn)實(shí)生活中成為“具文”，重塑民法典在調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的統(tǒng)領(lǐng)作用，就面臨法典重構(gòu)的任務(wù)[21]。由于現(xiàn)代民法的實(shí)質(zhì)正義轉(zhuǎn)型，《消法》中涉及消費(fèi)者重要私權(quán)利的規(guī)定（如撤回權(quán)），最終都需要與民法典_成內(nèi)在統(tǒng)一的體系，納入民法典保護(hù)為最優(yōu)選擇[22]。然而，我國目前對《消法》的主流定位仍為市場規(guī)制法，若將消費(fèi)者合同放在消法中規(guī)定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問題。故對于消費(fèi)者合同不應(yīng)簡單作為國家調(diào)控市場經(jīng)濟(jì)秩序的工具而由《消法》規(guī)定或制定民法之外的單行法，應(yīng)將其納入私法范疇，作為合同編的單獨(dú)一章，由私法秩序的核心――民法調(diào)整。
第二，這些遍布私法和社會法的規(guī)范群，雖然對《民法典》進(jìn)行了必要和有益的補(bǔ)充，但體系混亂且存在競合，即使按照《立法法》也往往無法確定優(yōu)先級，同時，給普通民眾了解法律也帶來巨大困難，反而阻礙消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)?！断ā吩诘诙乱?guī)定了9項(xiàng)消費(fèi)者基本權(quán)利，通過第三章經(jīng)營者義務(wù)的規(guī)定又反推出幾項(xiàng)消費(fèi)者的具體權(quán)利⑥。相較而言，消費(fèi)者基本權(quán)利較為抽象，實(shí)踐中對消費(fèi)者合同的處理大部分只能通過一般合同責(zé)任和產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任來具體實(shí)現(xiàn)，但現(xiàn)有的有名合同類型已不足以對新經(jīng)濟(jì)形勢下出現(xiàn)的消費(fèi)者合同進(jìn)行調(diào)整，民法對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)捉襟見肘，并且通過一般合同責(zé)任來調(diào)整消費(fèi)者合同遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法考慮到消費(fèi)者弱勢地位的實(shí)質(zhì)不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對格式條款進(jìn)行規(guī)范，但內(nèi)容過于籠統(tǒng)，1999年《合同法》通過第39-41條在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化調(diào)整規(guī)則，司法實(shí)踐為避免對格式條款的認(rèn)定和調(diào)整出現(xiàn)分歧，只有將消費(fèi)者合同作為合同私法的一部分，才可以對其通過一般合同法規(guī)則和民法原則予以調(diào)整，同時，只有民法典納入對消費(fèi)者傾斜保護(hù)的實(shí)質(zhì)正義理念，才能對格式條款作出公平正義的認(rèn)定和解釋。再如撤回權(quán)，《消法》中規(guī)定反悔權(quán)而民法未有，只有將消費(fèi)者撤回權(quán)認(rèn)定為合同法定解除權(quán)的一種，才可以將適用中未予規(guī)定和規(guī)定不明的地方通過合同解除權(quán)的規(guī)則予以解釋。
縱觀德國消費(fèi)者法的發(fā)展進(jìn)程，可以看出德國私法的立法規(guī)律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規(guī)律觀察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的節(jié)奏進(jìn)行，這三個階段可以交替往復(fù)甚至同時出現(xiàn)。當(dāng)前德國成文法發(fā)展正處于第三個階段，我國實(shí)際上正處于第一、二階段并存，同時努力向再法典化過渡的階段。
（三）實(shí)現(xiàn)民商合一的要求
通過對域外立法趨勢的觀察，各國民法典在近幾十年來的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時開始改采民商合一體例。無論是作為法典化“先驅(qū)”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進(jìn)程中的里程碑式法典文本，都以“經(jīng)營者和消費(fèi)者”為核心，表明民商合一是現(xiàn)代化法典編纂的一個趨勢[7]。作為民商合一的我國《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規(guī)定“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”，在第四章規(guī)定“非法人組織”，由此，對“消費(fèi)者-經(jīng)營者”這一對市場經(jīng)濟(jì)主體的一體化規(guī)定，是民法作為市場經(jīng)濟(jì)基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現(xiàn)民商合一的理念，應(yīng)將消費(fèi)者合同作為“合同編”的一部分，充分發(fā)揮合同法組織經(jīng)濟(jì)的功能。
四、我國民法典對消費(fèi)者保護(hù)的模式選擇及制度設(shè)計
（一）模式選擇：適度法典化
如上文所述，德國債法改革通過一攬子解決的方式實(shí)現(xiàn)21世紀(jì)消費(fèi)者保護(hù)特別法規(guī)的大規(guī)?；貧w，這種方案存在一定缺陷，我國在制定自己的消費(fèi)者私法時應(yīng)選擇性的借鑒。法典化的規(guī)模和程度應(yīng)與現(xiàn)實(shí)需要相適應(yīng)，在我國市場經(jīng)濟(jì)體制尚未健全、法學(xué)研究水平相對較低的形勢下，不應(yīng)盲目追求《德國民法典》那樣將所有消費(fèi)者保護(hù)單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應(yīng)將民法典編撰的范圍限定在單一市場最需要統(tǒng)一也最容易實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的法律領(lǐng)域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎(chǔ)上有限創(chuàng)新。同時，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場”，但也不能逃避現(xiàn)實(shí)、擱置爭議，《德國民法典》比我國施行早一百余年尚且出現(xiàn)了消費(fèi)者保護(hù)的現(xiàn)實(shí)問題，我國編纂的新時期民法典更應(yīng)防患于未然，吸取德國的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現(xiàn)代化的民法典應(yīng)具有前瞻性、預(yù)見性，將可能發(fā)生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時代，故消費(fèi)者保護(hù)又是民法必須予以回應(yīng)的現(xiàn)象。正如萊曼教授所說，“大解決”與“小解決”方案本身沒有孰優(yōu)孰劣之說，關(guān)鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時具有立法先見性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護(hù)民法典之實(shí)用性使其繼續(xù)保持私法基本規(guī)范的體系和邏輯起點(diǎn)之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當(dāng)?shù)匚{異質(zhì)的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)范以達(dá)致法律形式公正與實(shí)質(zhì)公正之間的有效均衡”[11]。
（二）具體制度設(shè)計
要達(dá)到這種立法平衡，主要通過總則中上升為民事主體地位的“消費(fèi)者”和“經(jīng)營者”概念的納入，以實(shí)現(xiàn)對消費(fèi)者的民法原則性保護(hù)⑦；相應(yīng)的在債法部分納入消費(fèi)者合同中重大且已較為穩(wěn)定的制度。涉及“消費(fèi)者―經(jīng)營者”訂立的合同適用消費(fèi)者合同的特殊規(guī)則，對消費(fèi)者實(shí)質(zhì)性保護(hù)，在此之外的其他合同適用民法的一般規(guī)則。其他有關(guān)消費(fèi)者的特殊規(guī)定仍通過特別法的形式呈現(xiàn)，以方便對不斷變化的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，保證民法典的穩(wěn)定性，避免成為“永遠(yuǎn)的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。
1.在民法總則中增加“消費(fèi)者-經(jīng)營者”的一體化概念
任何時代的民法典都是為了實(shí)現(xiàn)對“人”的保護(hù)，通過對“人”的關(guān)注和定位，從而設(shè)計出各種以“人”為主體的民事法律制度?？v觀我國以往民事主體的變遷，由于國家經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國傳統(tǒng)民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過對類型化主體給予特殊關(guān)注[24]，例如，我國《民法通則》第二章“自然人”下規(guī)定的個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個人合伙，第三章“法人”部分規(guī)定的法人分類及聯(lián)營等類型。21世紀(jì)現(xiàn)代化民法典的制定，更應(yīng)充分考慮主體分類是否已足夠規(guī)范當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)下的法律關(guān)系。各國傳統(tǒng)民事主體制度均采取抽象人格分類，以實(shí)現(xiàn)私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應(yīng)新時期下的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。以具體人格為主體劃分標(biāo)準(zhǔn)，將傳統(tǒng)民法中抽象平等的“理性經(jīng)濟(jì)人”進(jìn)化為實(shí)質(zhì)正義下的“具體人格人”，提高市場弱者實(shí)現(xiàn)自己意思能力的做法，更接近于私法的本質(zhì)[25]。
德國作為嚴(yán)格追求電腦般嚴(yán)密精確的邏輯思維國家，之所以采取“自然人、消費(fèi)者、經(jīng)營者”并列的這種超邏輯層面的概念結(jié)構(gòu)，是因?yàn)槠湓诜ǖ渚幾胄问交耐瑫r采取表達(dá)方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會合法性。通過總則中統(tǒng)領(lǐng)性的主體制度作出類似于原則性的規(guī)定，以精簡混亂的法律體系，統(tǒng)一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國式法律追求價值和邏輯體系統(tǒng)一的應(yīng)有步驟。以德國式潘德克頓體系編纂中國民法典是一條可行之路，但立法服務(wù)于普通民眾和現(xiàn)實(shí)需要已成為迫切需求，我國民法典的制定應(yīng)簡化這種復(fù)雜結(jié)構(gòu)，構(gòu)造“事實(shí)性概念”，更加注重法律的實(shí)用功能。從德國多年的司法實(shí)踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發(fā)揮更好的法律效果，這為我國引入“消費(fèi)者-經(jīng)營者”的一體規(guī)定打下了可行性基礎(chǔ)。
2.引入“消費(fèi)者合同”中的重要制度
消費(fèi)者和經(jīng)營者之間的權(quán)利和義務(wù)因通過協(xié)商訂立的私人合同而成立，消費(fèi)者合同便是連通二者之間法律關(guān)系的橋梁，雙方地位的認(rèn)定和建立也往往以消費(fèi)者合同為依據(jù)，其重要性不言而喻。然而我國現(xiàn)有法律框架中，《合同法》中僅有關(guān)于格式條款的規(guī)定可以作為對消費(fèi)者合同的規(guī)定，且內(nèi)容過于抽象籠統(tǒng)，根本不足以對處于被動地位的消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)?！断ā冯m作為消費(fèi)者保護(hù)的主體法，亦未有消費(fèi)者合同的專門規(guī)定，僅有零散單一的法條通過基本權(quán)利的規(guī)定來對消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)，未能對消費(fèi)者合同的調(diào)整形成穩(wěn)定規(guī)模，現(xiàn)實(shí)亟待我們制定一套專門系統(tǒng)調(diào)整消費(fèi)者和經(jīng)營者之間合同的規(guī)則。
通過總則的原則性規(guī)范指引分則的設(shè)計，在“合同編”增加“消費(fèi)者合同”的規(guī)則是總則的邏輯性結(jié)果。傳統(tǒng)民法作為純粹的私法排斥公權(quán)力對“私域”的干預(yù)，堅(jiān)守“契約必須嚴(yán)守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會化的浪潮，其向社會本位的演進(jìn)成為趨勢?，F(xiàn)代化的民法典首先突出的特性應(yīng)當(dāng)是社會化，對形式平等之下的權(quán)利濫用應(yīng)予以適當(dāng)限制、干預(yù)。相應(yīng)的，在合同法這樣的財產(chǎn)法領(lǐng)域，現(xiàn)代化民法典人文關(guān)懷的滲入也使其發(fā)生新的關(guān)注――一般合同注重意思自治的實(shí)現(xiàn)，消費(fèi)者合同則更注重對弱勢消費(fèi)者的特殊保護(hù)，主要通過法律限制契約自由、賦予弱勢一方更多權(quán)利、強(qiáng)勢一方更多義務(wù)來干預(yù)合同，縱觀各國、地區(qū)的消費(fèi)者私法保護(hù)，關(guān)鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調(diào)控和撤銷權(quán)的賦予兩方面⑧。
第一，細(xì)化格式條款的規(guī)定。對消費(fèi)者利益進(jìn)行保護(hù)最重要的手段就是對濫用優(yōu)勢地位的格式條款進(jìn)行法律控制。我國現(xiàn)行民法對格式條款的規(guī)制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規(guī)則（形式控制）不完善、效力規(guī)則（內(nèi)容控制）不合理導(dǎo)致司法適用僵化、混亂。德國早在1976年通過一部獨(dú)立的《一般交易條款規(guī)制法》作為特別私法，最終通過債法改革納入《德國民法典》，對“一般交易條款的概念”、“納入合同的規(guī)則”、“個別約定優(yōu)先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時的法律效果”、“規(guī)避的禁止”、“內(nèi)容控制”（效力認(rèn)定）、“有評價可能性的條款禁止”（灰名單）、“無評價可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進(jìn)行實(shí)體規(guī)定（即現(xiàn)在《德國民法典》的第305-310條），并通過《停止侵害之訴的法律》（《債法現(xiàn)代化法》第3條）對落實(shí)消費(fèi)者保障的集團(tuán)訴訟進(jìn)行規(guī)定，已形成集程序與實(shí)體為一身的完整體系。我們應(yīng)借鑒前述規(guī)則細(xì)化我國消費(fèi)者合同格式條款的規(guī)定，重點(diǎn)引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費(fèi)者合同格式條款時，通過納入消費(fèi)者傾斜保護(hù)的理念，應(yīng)以“契約正義”為衡量標(biāo)準(zhǔn)，通過實(shí)質(zhì)公平的司法裁量對司法實(shí)踐中各式各樣的格式條款進(jìn)行合理評價。
第二，賦予消費(fèi)者撤回權(quán)。意思自治的核心是意思真實(shí)而自由，如果在訂立合同時，一方的意思決定不自由或不真實(shí)，就應(yīng)該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)自由。目的在于提供消費(fèi)者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎(chǔ)上自由訂立合同。為不過度沖擊“契約神圣”的價值理念，德國將此類撤回權(quán)僅賦予需要特別保護(hù)的消費(fèi)者，與消費(fèi)者在更高程度上值得保護(hù)的特殊銷售形式存在關(guān)聯(lián)[26]，如上T交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時間居住（第485條第1款）、消費(fèi)者信貸（第495、355條）、分期供應(yīng)（第505條第1款）以及遠(yuǎn)程授課（遠(yuǎn)程授課保護(hù)法第4條第1款）。行使撤回權(quán)的前提條件被規(guī)定于各特種消費(fèi)者合同的條文中，并通過第355-359條統(tǒng)一規(guī)定保障消費(fèi)者撤回權(quán)的行使及法律后果。
消費(fèi)者反悔權(quán)制度無疑是現(xiàn)代合同法改革上相當(dāng)關(guān)鍵之問題，也是現(xiàn)代消費(fèi)者合同法進(jìn)步的最重要標(biāo)志之一。其不應(yīng)是一項(xiàng)簡單的“冷卻期”條款，而應(yīng)是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關(guān)的規(guī)定之外，還應(yīng)包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟(jì)方式的關(guān)系以及權(quán)力濫用的預(yù)防等規(guī)定[27]。我國目前正式規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)的法律只有2013年《消法》，僅通過第25條完成保護(hù)消費(fèi)者意志自由的使命遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，需要通過民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國反悔權(quán)的適用范圍僅限于遠(yuǎn)程交易合同，而對于其他非固定交易場所的合同（即在消費(fèi)者住所、工作場所等推銷商品或者服務(wù)，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權(quán)沒有規(guī)定，應(yīng)予以適度、審慎的擴(kuò)展適用。其次，在民法典“消費(fèi)者合同”一節(jié)具體規(guī)定各種特殊交易形式下撤回權(quán)的構(gòu)成要件和行使前提。再次，通過經(jīng)營者的信息提供義務(wù)來保障消費(fèi)者的決定自由，統(tǒng)一規(guī)定經(jīng)營者的告知義務(wù)及違反后果。最后，《德國民法典》將“消費(fèi)者合同中的撤回權(quán)”與“一般合同解除權(quán)”規(guī)定在同一節(jié)，二者應(yīng)屬同一性質(zhì)。我國《消法》第24條的反悔權(quán)應(yīng)屬《合同法》第94條第5項(xiàng)其他違約情形致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的法定解除權(quán)，故應(yīng)形成完整適用于消費(fèi)者合同的解除權(quán)體系，在合同法定解除權(quán)下統(tǒng)一規(guī)定反悔權(quán)的行使方式和法律效果。
五、總結(jié)
目前民法對消費(fèi)者的私法保護(hù)雖未引起我國學(xué)者的廣泛關(guān)注，但為實(shí)現(xiàn)民法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型和系統(tǒng)化適用，不能再對弱者保護(hù)問題熟視無睹。預(yù)先參考?xì)W洲以及德國民法法典化對該問題的處理對我們大有裨益。民法應(yīng)是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，通過消費(fèi)者保護(hù)法的納入可以修正傳統(tǒng)私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內(nèi)回應(yīng)社會需求?，F(xiàn)代化民法典應(yīng)是充滿人文關(guān)懷的法典，對“人”的保護(hù)尤其是弱者關(guān)懷應(yīng)放在首要地位。消費(fèi)者作為弱勢群體理應(yīng)受到民法典的特殊照顧，而不應(yīng)一直游離于民法之外，消費(fèi)者合同應(yīng)歸屬于私法范疇。德國以歐盟指令的轉(zhuǎn)化為契機(jī)通過債法改革大踏步向現(xiàn)代化民法典邁進(jìn)，我國正處于編纂21世紀(jì)民法典的歷史時機(jī)，同樣應(yīng)以此為契機(jī)適當(dāng)整合單行法以實(shí)現(xiàn)民法的再法典化，從立法技術(shù)層面來看，適度的法典化只應(yīng)把消費(fèi)者保護(hù)中的原則性理念和普適于消費(fèi)者合同的重要制度納入即可，循序漸進(jìn)的實(shí)現(xiàn)民法向?qū)嵸|(zhì)正義、弱者保護(hù)轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代化民法典。
注釋：
①在《德國民法典》立法者眼中，德國民法的私法主體，乃是一個理智的、具備判斷能力并能自己承擔(dān)責(zé)任的個人，也即一個能夠通過合理、負(fù)責(zé)的方式處理自己事務(wù)的“成年理性”人。根據(jù)亞當(dāng)?斯密理論，每個人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個人的自由選擇都能在客觀上促進(jìn)社會整體利益。參見：Larenz/Wolf，《德國民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。
②社會國家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國是）社會的聯(lián)邦國家”；第28條第1款第1句：“社會的法治國家”。社會國家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個人活動的自由、競爭經(jīng)濟(jì)和財產(chǎn)自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會政策目標(biāo)之間存在著持續(xù)的緊張關(guān)系，因此要受到調(diào)控和限制。社會國家的實(shí)現(xiàn)首先是通過公法完成的。20世紀(jì)下半葉，保護(hù)弱者理念的重要性日益增長，日益成為公私法的共同目標(biāo)。
③第一個報告公布于1971年10月18日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內(nèi)容是“聯(lián)邦政府決定采取國家措施，承擔(dān)起改善消費(fèi)者弱者地位的義務(wù)”；第二個報告公布于1975年10月20日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對消費(fèi)者基本權(quán)利，即消費(fèi)自由和合同自由權(quán)利的保護(hù)”。
④2000年6月27日，《遠(yuǎn)程銷售合同和消費(fèi)者法的其他問題以及條款中的歐元轉(zhuǎn)化》的頒布生效，是德國私法領(lǐng)域的一場革命。
⑤主要通過《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品責(zé)任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價格法》、《計量法》、《廣告法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》來綜合調(diào)整。
⑥如索要發(fā)票的權(quán)利、主張舉證責(zé)任倒置的權(quán)利、要求經(jīng)營者說明的權(quán)利，其中最重要的是“反悔權(quán)”。
⑦楊立新教授建議，在《民法典?總則編》中規(guī)定消費(fèi)者保護(hù)的基本原則：“在商業(yè)經(jīng)營活動中，本法特別保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，防止其權(quán)益受到不法侵害。經(jīng)營者負(fù)有保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的義務(wù)”。但筆者認(rèn)為民法原則應(yīng)統(tǒng)一適用于所有民事關(guān)系，將此單獨(dú)作為一項(xiàng)基本原則可能不妥適，通過上升為民事主體的方式也可以達(dá)到強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者保護(hù)理念的效果，較為可行。
⑧如日本《消費(fèi)者合同法》第一條規(guī)定：“本法律鑒于消費(fèi)者與經(jīng)營者之間在信息的質(zhì)與量以及交涉能力方面的差距，通過允許消費(fèi)者在因經(jīng)營者的一定的行為，產(chǎn)生誤解，或者發(fā)生困惑的場合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費(fèi)者撤回權(quán)），以及認(rèn)定免除經(jīng)營者的損害賠償責(zé)任的條款及其他構(gòu)成對消費(fèi)者利益的不當(dāng)侵害的條款的全部或者一部分為無效（即認(rèn)定格式條款效力），來謀求消費(fèi)者利益的保護(hù)，以通過這些規(guī)定達(dá)促進(jìn)國民生活的安定提高和國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展之目的”。從中可以看出，對消費(fèi)者合同的規(guī)定主要集中于特殊合同的撤回權(quán)以及對消費(fèi)者不利的格式條款的認(rèn)定。
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The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference
of the Modernization of German Law of Obligation
HU An-qi
（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）
第2篇：民法典的編纂歷程范文
一、序
自那次法律改革以降，整整一個世紀(jì)的光陰已然逝去，二十一世紀(jì)的今天，中國人正懷著無限熱情呼喚著民法典的誕生。
回顧中國歷史，最初的法律移植乃出于民族強(qiáng)大的希冀。這一移植西法的過程至今已經(jīng)歷了百余年的風(fēng)雨滄桑。由西而來的近代法律，起初出于被迫，今天在現(xiàn)代化的引誘下變?yōu)樽栽浮Ｔ谌颥F(xiàn)代化甚囂塵上的今天，無論我們給出什么樣的理由來解釋中國人對民法典的想象與渴望，其本質(zhì)處仍然沒有逃離現(xiàn)代化編織的普遍主義的功利羅網(wǎng)。無論如何，我們是已經(jīng)處于現(xiàn)代化的進(jìn)程中了，中國人需要一部民法典，這已是一個不爭的事實(shí)！
中國的私法建設(shè)，無疑是一項(xiàng)極為艱巨的事業(yè)。合同法已經(jīng)出臺，物權(quán)法初稿也已擬定，民法的法典化似已露出一線曙光。然而，一個不容回避的問題是，要成就一部中國人自己的民法典，有賴于我們透徹領(lǐng)悟民法典的價值意義和形式意義，有賴于我們對民法的原則、概念、結(jié)構(gòu)體系及相應(yīng)理論的把握，有賴于繁榮而成熟的學(xué)理背景。只有當(dāng)我們對上述諸問題有了深徹的理解與把握，一部富于生命力的民法典才成為可能。盡管近二十年的學(xué)術(shù)努力使我們對概念法學(xué)有了一定的認(rèn)識，可是，我仍然認(rèn)為我們尚未摸透概念法學(xué)的深奧學(xué)理，其精神更未被我們充分理解。
筆者躬逢民法法典化之盛事，在這里想以旁觀者的心情對法典化過程中的一些問題提出一二試探性的想法，以就教于學(xué)界同仁。
二、中國人何以需要民法典
李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序里深情地寫道：“民法典是民法法系傳統(tǒng)的結(jié)晶……民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結(jié)果使傳統(tǒng)民法具備兩種理性品格：一謂形式理性；二謂價值理性，即對人的終極關(guān)懷”。[1]在這里，我無意對二位譯者寄予民法如此高渺的希望作出評價，只想說民法作為塑造人的此岸生活的根本法，如果說它有價值理性的話，那這一價值理性體現(xiàn)在，民法肯認(rèn)人的現(xiàn)世欲望，并提供滿足工具（縱使它在一定度上希望人于追求物質(zhì)功利的同時，獲得道德上的提升），從而給個體創(chuàng)造一種最基本的生活條件。而民法的形式理性則提升了民法應(yīng)付社會生活的能力。西方的民法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)已告訴了我們，民法的形式理性和價值理性使民法獲得了經(jīng)久的生命力，或許今天的中國人完全可以從中深切地領(lǐng)悟出民法典對我們的深遠(yuǎn)意義來，我們需要民法典的價值基礎(chǔ)也就在這里。故而，關(guān)于中國人何以需要民法典，作者便從它所具有的價值理性和形式理性展開討論。
（一）民法典的價值理性
1.市民社會之成就——民法典的社會理想
我妻榮認(rèn)為：“如果從嚴(yán)密的邏輯學(xué)角度講，既然法律應(yīng)該規(guī)范社會生活，那么就必須要預(yù)先確定通過這種規(guī)范所要實(shí)現(xiàn)的理想。而法律所要實(shí)現(xiàn)的理想，如果沒有一個預(yù)先確定的人類生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其實(shí)就是法律生活的趨勢、目的、意義是什么這一問題的探究”。[2]故而制定中國的民法典，對于我們而言必須首先回答的問題是：中國人為什么需要民法典，民法典對我們有何意義以及中國人對民法典到底寄予或應(yīng)該寄予一種什么樣的期望？
回首世界各國民法實(shí)踐的歷史，我們不難發(fā)現(xiàn)，大陸法民法典的成就均有著各自的政治和社會背景，負(fù)載著不同的理想和目標(biāo)。法國民法典的誕生浸在這樣的意識形態(tài)背景之下：經(jīng)由自然法思想的影響，個人主義與自由主義思潮早已彌漫法國社會，民法的法典化旨在踐行一個自由、平等、博愛的自然法理想，希冀以私的所有權(quán)、契約自由和自己責(zé)任為核心完成一個大寫的“人”字。起草委員會主席包塔利斯這樣說道：“我們發(fā)展了普遍適用的自然法原則”。[3]法國民法典，與它的自由主義和個人主義相適應(yīng)，致力于樹立這樣一種原則，所有人對所有權(quán)的行使不受來自任何方面的限制，不受其他人所有權(quán)的限制，甚至也不受國家的限制。[4]“依法締結(jié)的契約，在當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力”。契約在當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律效力的觀念賦予了當(dāng)事人的意思以至上的效力，將契約效力提升至法律的地位，從而使主體感受到了作人的力量。而過錯責(zé)任原則使個人行動自由便成為可能。無論是私的所有權(quán)、契約自由，還是過錯責(zé)任，都可以在古老的自然法那里找到依據(jù)，[5]可見，法國民法典的誕生完全出于法蘭西民族對自然法理念的向往與渴望，以實(shí)踐一個民族自由、平等、博愛的社會理想。
然而德國民法典的制定則是另外一番情形。1814年德國自然法學(xué)派的代表蒂保特在反擊拿破侖侵略的的鼓舞下，提出整個德國應(yīng)編纂一部統(tǒng)一的民法典。歷史法學(xué)派的代表薩維尼的反對減弱了法典編纂的勢頭，同時也由于當(dāng)時的德意志民族統(tǒng)一的愿望過分強(qiáng)烈，編纂一部統(tǒng)一的民法典的理想被淹沒在政治統(tǒng)一的渴望里，德國未能及時實(shí)現(xiàn)私法的法典一元化。第二帝國的締造終于使德意志人有條件去實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一法典的夢想了。同時，由于統(tǒng)一的民族國家的締造需要強(qiáng)有力的集中的國家權(quán)力，因此在德意志歷史上，絕對主義一直出于社會生活的中心，民主、自由的近代化國家便成了遙遠(yuǎn)的夢想。故而1896年德國民法典誕生于德國國家主義支配社會生活的時代，是各種因素較量的結(jié)果，目標(biāo)在于鞏固民族統(tǒng)一的成就和實(shí)現(xiàn)一個私的自治的社會理想。
大陸法系其他各國當(dāng)初均抱持著各自的理想加入了該法系，是主動參照法國法和德國法的結(jié)果，希望將自己置于更為廣闊的世界背景中。
而自清末以降，中國放棄自己獨(dú)特的古老的規(guī)范體系而移植西法完全是出于被迫，是在毫無準(zhǔn)備的情況下，極不情愿地被納入世界歷史的軌道中去的，故而我們可以每每發(fā)現(xiàn)這一移植過程的沉重與無奈。在全球現(xiàn)代化的今天，我們已變得自覺自愿。然而，21世紀(jì)的中國人到底應(yīng)該對民法寄托一種什么樣的希望呢？
中國幾千年的歷史傳統(tǒng)告訴我們，中國是一個缺乏私法傳統(tǒng)，進(jìn)而缺乏權(quán)利觀念的宗法社會。在這種社會中成長起來的中華文化，與孕育了羅馬法私法同時又深受其影響的西方文化的私法文化相比，儼然是一種禮法文化；在這種禮法文化里，“民法”或者說“私法”自始便無由產(chǎn)生。[6]在古羅馬，由于家國分離，家是私人單位，不負(fù)擔(dān)行政、司法等公的職能，故不觸及公法。著名的羅馬私法即是在此過程中孕育并發(fā)達(dá)起來。而在中國古代，由于家與國的合一，家擔(dān)負(fù)著公的職能，當(dāng)然就不能成為一個純私人單位，這注定了不能有私人生活領(lǐng)域的存在，私法的獨(dú)立存在和發(fā)達(dá)當(dāng)然也就無從談起。在那樣的社會里，整個社會生活秩序靠的是一種等級森嚴(yán)的禮來維系。禮是個人的，亦是家國的，其中注如了諸多的道德內(nèi)容，禮成為個人修身養(yǎng)性的功夫，適用于所有人；同時也是政治綱領(lǐng)。[7]禮不僅是政制綱領(lǐng)，同時也是一種日常生活規(guī)范，它對國家和社會的方方面面發(fā)揮著規(guī)范功能。如此背景下，法律，包括私法實(shí)在無生長的空間。禮與刑相結(jié)合，成為禮法。這種禮法文化深刻而持久地影響著中國人的心態(tài)、行為、價值取向和政制安排，塑造了中國文化的基本品格。
家國不分是傳統(tǒng)中國社會結(jié)構(gòu)的基本格局，這種基本的社會結(jié)構(gòu)使公私混淆。在公的利益絕對高于私人利益的背景下，市民社會無法健康地發(fā)育與成長，這剝奪了私法文化生長的土壤，私人利益始終無法獲得其正當(dāng)性。加之，傳統(tǒng)的倫理社會為實(shí)現(xiàn)無私的理想，對個人反復(fù)實(shí)行去私欲的宣傳、灌輸、教化、勸戒乃至刑罰。[8]結(jié)果，私固然未能干凈地去除，但對權(quán)利觀念生長的妨礙卻是深重的。權(quán)利觀念無由生長，這是國家社會衰微，國民不振的根本緣由。
19世紀(jì)末葉在西方工業(yè)文明的碾扎和擠壓下，中國人開始領(lǐng)受到西方私法文化所釋放出來的巨大的物質(zhì)力量，此時中國古代法的命運(yùn)開始發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變，它已不再能把握自己的命運(yùn)了。于是，開始移植西方法律制度，以拯救泱泱中華。光緒28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人為法律大臣修訂大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去護(hù)衛(wèi)中國的“道”或“體”。結(jié)果，未及挽救清王朝的覆亡命運(yùn)。我們現(xiàn)在已無法、也無力去追溯一百多年前那次法律改革運(yùn)動的曲折故事，亦無暇去哀慟其所經(jīng)受的屈辱滄桑。如果說百年前的西法移植是為了挽救中華于覆亡，那么21世紀(jì)的今天我們則有著不同的社會理想。
一如我在前面所指出的那樣，世界各國制定民法典均有著自己的理想和目標(biāo)，不管我們是否承認(rèn)中國民法的法典化也出自相同的理由，我們確實(shí)寄予了民法典諸多的理想和渴望。今天，在傳統(tǒng)的家國觀念依然未獲根本性的轉(zhuǎn)變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權(quán)利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權(quán)與私權(quán)、國家和人民、政府與社會、政治與經(jīng)濟(jì)等重大關(guān)系……并進(jìn)而提倡所謂私權(quán)神圣，即個人權(quán)利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪。在私法領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾卧瓌t。[9]經(jīng)由此，來標(biāo)明市民社會與政治國家的兩立，進(jìn)而明確政治權(quán)力的運(yùn)作范圍和主旨在于確保市民社會的自治，從而給個人的發(fā)展提供廣闊的空間。
伽達(dá)默爾說：“追問正當(dāng)性、追問真正的國家，這些都似乎是人的此在所具有的本質(zhì)需要。”[10]也許，我們已最大限度地領(lǐng)受了國家對私人生活的“過分關(guān)懷”，痛感自己生活的長期的無權(quán)狀態(tài)，也許我們實(shí)在是飽嘗了人格任意受踐踏的屈辱，所以今天的中國人才會如此強(qiáng)烈地希冀用私法去促進(jìn)國家觀念的變革，才會如此過高地寄望民法。我們對民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜負(fù)我們的期待么？我想無論世界各國當(dāng)初是為了何種目的而制定民法典，但民法對個體的主要意義還在于對自治生活的塑造。這才是我們需要民法典的合理動機(jī)。
2.民法典對生活的塑造
從我們降生的那天起，就開始了我們的生命歷程，我們的生命內(nèi)容就不斷地在整個過程中展開。在這一進(jìn)程中，我們有生老病死的體驗(yàn)，有諸種欲望，痛苦以及焦慮，有對好生活的憧憬、對自由生活的渴望、對財富的希冀和對幸福的追求。那么民法作為以人的關(guān)懷為永遠(yuǎn)的價值取向的根本法，到底能給我們提供什么樣的希望呢？
那就讓我們來看一看民法吧！
(1)民法創(chuàng)設(shè)個人生存的基本條件
法國大律師蘭蓋特曾提出“法律的精神是所有權(quán)”的命題。[11]這一命題深刻地揭示了財產(chǎn)權(quán)利在法權(quán)體系中的核心地位，由此可知財產(chǎn)對個人生存的決定性意義。民法的權(quán)利體系由財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)構(gòu)造而成，無論人身權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)的設(shè)定都是以人對物質(zhì)的把握為依歸。洛克發(fā)現(xiàn)，人所擁有的最私下的東西或說私人財產(chǎn)，就是“人本身”，即他的身體。法律確認(rèn)人身權(quán)，其意義在于人對自身身體的把握，即對自己的身體享有所有權(quán)。有了人身權(quán)，權(quán)利主體就可以自由支配自己的人事，參加財產(chǎn)關(guān)系，進(jìn)而取得和支配財產(chǎn)?？梢哉f，人身權(quán)愈完善，權(quán)利主體可參加的財產(chǎn)關(guān)系就愈是廣泛。美國大法官斯托里曾斷言：“一個自由政府的基本準(zhǔn)則似乎應(yīng)當(dāng)是，要求把人們的人身權(quán)利和私有財產(chǎn)權(quán)視為神圣不可侵犯的權(quán)利”。而維護(hù)財產(chǎn)權(quán)是社會契約的首要目標(biāo)，沒有財產(chǎn)權(quán)，人身權(quán)就沒有實(shí)際內(nèi)容。[12]故而，人身權(quán)以財產(chǎn)權(quán)為宗旨?？梢?，財產(chǎn)權(quán)是法律的核心。財產(chǎn)在人類生活中的意義就使得民法便圍繞著財產(chǎn)進(jìn)行了一系列的制度安排，從而給個體創(chuàng)造生活條件。那么，在商品經(jīng)濟(jì)社會條件下，民法是怎樣為個人創(chuàng)造生活條件的呢？
正如經(jīng)典作家指出的，民法是將經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯成法律原則，是以法律形式表現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)生活條件的準(zhǔn)則。
民法，無論在傳統(tǒng)意義上還是現(xiàn)代意義上，都是與一定社會的商品關(guān)系緊密地聯(lián)系在一起的。馬克思在描述商品交換過程時指出：“商品不能自己到市場上去，不能自己交換，因此我們必須尋找它的監(jiān)護(hù)人，商品所有者。為了使物作為商品彼此發(fā)生關(guān)系，每一方只有通過雙方共同一致的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品?？梢?，他們必須彼此承認(rèn)對方是私有者”。這就表明，商品交換的實(shí)現(xiàn)，必須要求交換者具有獨(dú)立人格權(quán)、財產(chǎn)自主權(quán)以及與這兩種權(quán)利相適應(yīng)的合同自由權(quán)。這是商品經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟(jì)的這些內(nèi)在要求就必然表現(xiàn)為民法上的民事主體、所有權(quán)、債權(quán)與合同這三位一體的制度。
人們對充裕生活的追求才促成了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)育，而商品經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)育和有效運(yùn)作必得依賴于民法。正是在對商品經(jīng)濟(jì)的締造過程中，民法才發(fā)展出了一套私權(quán)體系，并以此為中心完成了對生活條件的塑造。
故而，無論是主體制度，還是物權(quán)制度，抑或債權(quán)制度，均是以權(quán)利為中心的，在這個意義上，民法乃是一部權(quán)利宣言書。民法的主體制度確立了普遍的權(quán)利能力，這種普遍抽象的權(quán)利能力滌除了人身上的一切經(jīng)驗(yàn)因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為“人”這一類的存在。[13]它不知道農(nóng)場主、手工業(yè)者和工場主、企業(yè)主，而只知道完完全全的法律主體，只是人。而且它視這種人為絕對自由的人。[14]民法物權(quán)制度使人類獲得財產(chǎn)，[15]打破了國家對物質(zhì)資源的壟斷，由此個體才能保有基本的物質(zhì)生存條件。而債權(quán)制度則將追求財富的可能賦予每一個人，從而使我們可以憑借自己的行動去創(chuàng)造好的生活條件。于是在民法所有這些制度中，財產(chǎn)權(quán)具有舉足輕重的地位，可以說，沒有財產(chǎn)權(quán)，民法諸般制度將失去意義?？梢?，正是人的生存對財產(chǎn)的需要，才演繹出一系列其他權(quán)利，這樣民法才完成了對一個完整人格的塑造。
權(quán)利就是民法為我們提供的生活希望，民法對我們的基本關(guān)懷也就在這里。民法之所以為生命個體創(chuàng)設(shè)權(quán)利，建筑在這種前提之上，即生命的內(nèi)容由欲望、焦慮、渴望、想象等組成。市民社會的長足發(fā)展充分解放了人的欲望，這一過程是資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系從社會與文化準(zhǔn)則中脫離出來而獲得獨(dú)立化的結(jié)果。在這里，一切固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了，而人們終于不得不用冷靜的眼光來看他們的生活地位，他們的相互關(guān)系。[16]主體、自我成為衡量一切事物的標(biāo)準(zhǔn)而且對其自身的行為和社會地位負(fù)責(zé)。于是人類歷史便完成了從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發(fā)展。[17]這一根本性的轉(zhuǎn)變激發(fā)了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的價值主義追求的心靈的滿足和寧靜之中，沒有什么古老的道德哲學(xué)家書中提到的偉大目標(biāo)，也沒有什么最偉大的財富……幸福就是希望的一個不停頓的過程……。[18]再也沒有什么東西比這更強(qiáng)烈地表達(dá)出人的欲望的可滿足性了。歷史預(yù)定論的坍塌使歷史和人生不再被解釋為趨向某一神圣或先定的目標(biāo)，人自身的進(jìn)步被解釋為歷史的目的，于是人的在世欲望獲得了合法性質(zhì)，正如科斯洛夫斯基所描述的那樣，追求利潤的動機(jī)結(jié)構(gòu)擺脫了宗教和文化的羈絆，人的欲望便得到了開發(fā)和伸展。市民社會中充分伸展的欲望提出了對滿足手段的無盡需求，于是民法便大量地創(chuàng)設(shè)權(quán)利。權(quán)利就是民法為我們提供的滿足工具或手段，目的在于實(shí)現(xiàn)個人的人生幸福?？芍?，民法肯認(rèn)生命的基本需要，并為人的需要之滿足進(jìn)行著不懈的努力，這可將其合理地解釋為對人格價值的尊重和人的全面關(guān)懷。
(2)民法對個體行動自由的塑造
民法對個體行動自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其為權(quán)利法決定的。民法的自治法性格，使得民法的規(guī)范展現(xiàn)了不同于其他法律的特質(zhì)。所謂私的自治是由人們自己創(chuàng)設(shè)彼此約束的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以此關(guān)系達(dá)成各自的生活目的，并解決由此而起的爭端。自治法的功能，在于提供自治的基本規(guī)范，在符合這些規(guī)范的情況下，國家承認(rèn)這些私定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系于民法上的效力，并且私人在必要時得借國家公權(quán)力實(shí)現(xiàn)權(quán)利?？傊灰l(fā)生關(guān)系，發(fā)生什么樣的關(guān)系，與何人發(fā)生關(guān)系，全由人們自己決定，國家不予干預(yù)。同時糾紛的解決，也委由有關(guān)當(dāng)事人自己，只在雙方不能協(xié)商解決而一方向國家公權(quán)力求助時，國家才介入私人間的關(guān)系。[19]
在現(xiàn)代社會條件下，為了追求對等的公平正義，民法這一自治法也會直接給民間的經(jīng)濟(jì)或非經(jīng)濟(jì)活動提供一些行為規(guī)則，但僅使逾越者于相對人請求時承擔(dān)一定的責(zé)任，國家并不直接執(zhí)行這些規(guī)范。
總的說來，根據(jù)私的自治原則，國家不介入私人間的法律關(guān)系，只在私人向國家求助的情況下，才有國家公權(quán)力的發(fā)動。同時國家法律也一般不會給當(dāng)事人直接創(chuàng)設(shè)一些強(qiáng)行規(guī)則，強(qiáng)制當(dāng)事人遵循，只在為了追求對等的公平正義時，才為特定當(dāng)事人提供強(qiáng)制性的行為準(zhǔn)則。同時，如果有當(dāng)事人違反，也不強(qiáng)制執(zhí)行，只有在一方當(dāng)事人訴求國家的情況下，國家才強(qiáng)使一方承擔(dān)責(zé)任。
所以，民法中的規(guī)范大多數(shù)為任意性、授權(quán)性規(guī)范，只有少數(shù)為強(qiáng)制性規(guī)范。這些授權(quán)性規(guī)范告訴人們可為，而不告訴人們不為或應(yīng)為。
民法作為自治法，其建立在對人們自治能力的信任上，相信人們有認(rèn)識自己幸福的能力，相信人們有安排生活與管理自己的能力。將安排生活、追求幸福的權(quán)利交給人們自己，交給我們每個人。故而，自治法中洋溢著自由的精神和氣息，它拒絕各種形式的干預(yù)與強(qiáng)行，尤其是拒絕國家假借公共利益之名而行的各種剝奪和限制行為。它也拚棄國家對個人假惺惺的關(guān)懷。在這里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我們可以為了某種生活目標(biāo)，積極地投入社會中，與他人建立各種各樣的法律關(guān)系；當(dāng)我們在激烈的市場競爭中身心疲憊而想得到休整時，可以退出競爭，退到一個風(fēng)平浪靜的地方。而這一切都是在民法的關(guān)照之下完成的。孟德斯鳩說：“自由的要義就是，一個人不被強(qiáng)制作法律所沒有規(guī)定要作的事情；一個人只有受民法的支配才有自由。因此，我們自由，是因?yàn)槲覀兩钤诿穹ㄖ隆薄20]每個人僅就其自由決定負(fù)擔(dān)的義務(wù)而負(fù)有義務(wù)。[21]
感謝民法，是民法給了我們以自由，是民法讓我們體會到了做人的偉力與尊嚴(yán)。在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。[22]于是，只有在這里，個人才獲得了依自己的意志而生活的力量。
（二）民法典的形式理性
馬克斯·韋伯認(rèn)為，歐洲的法律具備邏輯形式理性的特征，這種特征使道德與法律、倫理的說教與法律的命令區(qū)分開來……它能保證個人和團(tuán)體在相對寬泛的自由制度里活動，并使之可預(yù)料自己行為的法律后果……。[23]形式理性意味著，法律以其自身為合理的制度形式存在著。[24]法律的形式化與邏輯化使法律擺脫了社會文化的控制而獲得了純粹的形式，這種純粹的形式是法治主義的基石。法律的形式化有著古老的歷史，是羅馬人對西方文明作出的最重要的貢獻(xiàn)。而羅馬法的形式化得益于法律職業(yè)集團(tuán)的形成。在古羅馬，法學(xué)家、法律顧問是法律職業(yè)者群體中的成員，他們專門負(fù)責(zé)解答訴訟當(dāng)事人或司法、行政部門提出的法律問題，并通過問答這些實(shí)踐中的問題對法律進(jìn)行系統(tǒng)的分析和研究，提出一些一般性的理論。通過他們的努力，一套只有法律職業(yè)者才能能夠完全理解的法律語言被發(fā)展了出來。這套以法律概念和法律格言編織成的形式化語言造就了一套精制的私法法律體系、概念和原則，使私法富有深刻的法理性、嚴(yán)密的邏輯性和系統(tǒng)性，從而產(chǎn)生了法律科學(xué)。[25]這些法律語言、法律邏輯和法律體系就使法律獲得了韋伯所謂的形式理性，它使法律臻于純粹，成為法律科學(xué)而保有自己獨(dú)立的地位與個性。所以，即便是今天，成長中的法律工作者也仍然要以它作為古典的典范而進(jìn)入法學(xué)概念世界。[26]
羅馬法在形式上凝練、有序而富于理性，是古代法中難能可貴的理性主義的體現(xiàn)。它擺脫了古代法的神秘主義性質(zhì)，追求公開形式，從而使社會生活逐漸從虛無走向真實(shí)，從猶疑走向肯定，從模糊走向精確，從無用走向有用；最重要的是真正以法律的形式（而不是以神的形式）開始組織社會生活，富于建設(shè)性。[27]
第3篇：民法典的編纂歷程范文
內(nèi)容提要: 法律人格是時代背景的產(chǎn)物，時代背景的變化必然要求變革人格立法以滿足權(quán)利主體的正當(dāng)性需求。以羅馬法為代表的人格立法向以《法國民法典》等為代表的人格立法的發(fā)展，確立了以人之生命的保全和促進(jìn)為目的的倫理性法律人格制度。這種法律上對人的倫理關(guān)懷，在遭遇現(xiàn)代科技特別是生命科技等因素的時候，使得單純以生命的保全和促進(jìn)為目的的人格立法不再與人的實(shí)現(xiàn)這一法律命令相一致。于此，個體主張其享有的人格權(quán)不應(yīng)僅限于防御性的權(quán)利而應(yīng)內(nèi)涵積極請求權(quán)的特質(zhì)。一方面，德國等國的法律實(shí)踐對此態(tài)度猶豫不決，另一方面，現(xiàn)實(shí)生活中的個體因?yàn)槠湔?dāng)性權(quán)利要求得不到法律上的支持而陷入困境之中。因此，必須適時承認(rèn)個體的這種權(quán)利主張以滿足人之實(shí)現(xiàn)的法律命令。
就歷史上已經(jīng)發(fā)生并存在過的法律人格制度所表現(xiàn)出來的特征看，它所關(guān)注的對象實(shí)際上經(jīng)歷了兩個歷史階段的蛻變。第一階段是以羅馬法為代表的技術(shù)性人格立法階段，它通過擬制的法律人格賦予無生命但對社會整體存續(xù)意義重大的家庭以參加法律關(guān)系的主體資格（學(xué)者關(guān)于羅馬法中的家庭具有人格的觀點(diǎn)，見諸于梅因、黑格爾等人的論述，詳細(xì)內(nèi)容可參考梅因在《古代法》一書第六章“遺囑繼承的早期史”以及黑格爾的《法哲學(xué)原理》中第三篇第一章“家庭”關(guān)于羅馬法的闡釋。格羅索教授在《羅馬法史》中談到羅馬法早期，家父作為家庭的主權(quán)者以及家庭在羅馬社會作為一個政治單位和政治組織的時候，亦在一定程度上承認(rèn)家庭擁有人格這一觀點(diǎn)。這里需要注意的是，梅因和黑格爾的觀點(diǎn)之所以一致，可能是前者受到后者學(xué)說的啟發(fā)。參見(愛爾蘭)J·M·凱利著:《西方法律思想簡史》，北京:法律出版社，2002年版，第311頁。）。個體在這種立法模式下僅表現(xiàn)為家庭這一人格體的構(gòu)成部分，他完全被家庭所吞沒，沒有作為獨(dú)立存在的價值而被法律所關(guān)注［1］。第二階段是以《法國民法典》和《德國民法典》為代表的倫理性人格立法階段，這一階段立法所表現(xiàn)出來的時代特征為個人本位［2］。因?yàn)槿酥疄槿说娜烁褚卦谶@一階段被發(fā)現(xiàn)并且得到自然法主義者和啟蒙思想家的極力鼓吹，法律所關(guān)注的對象隨著社會的劇變實(shí)現(xiàn)了由家庭到個體的轉(zhuǎn)變;個體在法律上應(yīng)該享有平等法律人格的理論也得到了立法的承認(rèn);法律人格制度實(shí)現(xiàn)了技術(shù)型向傳統(tǒng)倫理型的成功過渡;個體因?yàn)樯⒆杂傻热烁褚囟诜缮纤碛械臋?quán)利也實(shí)現(xiàn)了由自然權(quán)利到法定權(quán)利的發(fā)展。因此，這一時期所表現(xiàn)出來的立法趨勢整體上可以歸納為:承認(rèn)人之為人并尊重他人為人［3］。這種以人的實(shí)現(xiàn)為目的的法律觀，正是近現(xiàn)代文明最可寶貴的地方。也正是這種以人之實(shí)現(xiàn)為目的的法律上之倫理關(guān)懷，因?yàn)楝F(xiàn)代科技文明與由此引發(fā)的整個時代背景的變化，對傳統(tǒng)的人格立法以及與之相適應(yīng)的人格權(quán)特質(zhì)，提出了嚴(yán)正的挑戰(zhàn)。
一、以生命的保全和促進(jìn)為目的的人格立法
對于傳統(tǒng)社會背景下的個體而言，他們之所以陷入對于死亡本身的恐懼，其中最重要的因素之一就是人對死后世界的無知，而免予物質(zhì)匱乏則是逃避死亡威脅的最為基礎(chǔ)的保障。因此，實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)的有效控制和利用，無疑是在資源相對不足的情況下接近這一目的的最為合理的措施?！胺彩亲屓说纳娱L和幸福的，都應(yīng)當(dāng)去做，而凡是讓生命不幸福的、加速死亡的，就應(yīng)當(dāng)避免。”［4］所以無論是技術(shù)性人格立法階段還是傳統(tǒng)倫理性法律人格立法階段，立法者都極端重視財產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)與取得。羅馬法時期法律之所以無視個體的存在，是因?yàn)楫?dāng)時生產(chǎn)力水平相當(dāng)?shù)拖拢瑐€人的力量尚不足以獨(dú)立應(yīng)對隨時都有可能發(fā)生的自然或社會災(zāi)害，個體必須結(jié)群才能自保，對于個體而言其惟有在共同體中才能夠獲得較大的生存機(jī)率。因此，注重實(shí)踐的羅馬法將家庭視為其調(diào)整的核心對象就再合理不過。在這種情況下，法律犧牲個體利益甚至是個別生命的行為，看似與逃避死亡、保全生命這一主題相矛盾，但這恰恰是反映了問題的實(shí)質(zhì)。家庭本位的立法最終要實(shí)現(xiàn)的是個體在共同體存續(xù)下的生存，共同體的生存是個體存續(xù)的前提，兩者之間的沖突以共同體的利益保護(hù)為重，犧牲個體以實(shí)現(xiàn)共同體利益在家庭本位立法環(huán)境下具有正當(dāng)價值。但是社會并不是靜止不變的存在，個體對于世界的能動性也不會永遠(yuǎn)使社會無動于衷。社會發(fā)展與日漸凸現(xiàn)的個體力量之間的交互作用必然導(dǎo)致個體主體地位的增強(qiáng)，這要求法律承認(rèn)并保障個體在實(shí)踐中所獲得的主體地位。另外，個體獲得法律承認(rèn)的一個重要原因就是人之理性的發(fā)現(xiàn)。人因?yàn)槔硇园l(fā)現(xiàn)所獲得的自信促使他思考自身以及其所處的環(huán)境，這種思考的成果有助于推動人類文明的發(fā)展，而文明的發(fā)展反過來嘉惠于理性之個體。文明與理性的發(fā)展使得兩者呈理性的互動態(tài)勢，這種互動最后一方面導(dǎo)致社會獲得了大發(fā)展，同時也促使個體獲得獨(dú)立的法律人格。
因?yàn)閭€體對他在獲得法律上獨(dú)立人格之前所曾經(jīng)歷的痛苦記憶，包括法律給人以非人的待遇，特別是對于個體生命的任意踐踏和剝奪，使他們在制定法律時尤其強(qiáng)調(diào)對生命本身的法律保障。個體的這一要求反映在法典編纂上，首先就表現(xiàn)為他們對于財產(chǎn)權(quán)的堅(jiān)決態(tài)度，即所有權(quán)神圣和契約自由，前者是出于對財產(chǎn)權(quán)“靜”的安全的考慮，后者則是從“動”的方面考慮財產(chǎn)權(quán)的自由實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然僅僅通過財產(chǎn)權(quán)的保障以保護(hù)個體的生命安全還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，如何實(shí)現(xiàn)在財產(chǎn)權(quán)以外給予生命以更為充分的保障也被審慎考慮，這種考慮的結(jié)果因?yàn)榉ǖ渚幾胝咚帤v史環(huán)境的變遷而有所不同。
在《法國民法典》編纂者看來，生命等人格要素具有自然權(quán)利的神圣性，因此不得將它們降格為法定權(quán)利而規(guī)定在民法典中，法典所需做的工作僅是對于侵犯生命等人格要素的行為以法律上的規(guī)制?！兜聡穹ǖ洹繁辛藛⒚芍髁x以來關(guān)于人之尊嚴(yán)的思想，同時它受到康德倫理思想的深刻影響?？档滤枷霐財嗔巳烁褚赝匀环ㄒ约白匀粰?quán)利的哲學(xué)紐帶［5］。他一方面認(rèn)為以人為目的的法律應(yīng)該對人之為人的人格要素以法律保障;另一方面他又堅(jiān)持人在任何情形下都是目的，以這一絕對前提為基點(diǎn)，他堅(jiān)決否認(rèn)人在任何情況下支配自己身體的組成部分［6］，包括反對自殺［7］。繼承康德思想而對《德國民法典》的制定有直接影響的薩維尼，也擔(dān)心在制定法中規(guī)定關(guān)于個體對其人格要素的一般權(quán)利會導(dǎo)致自殺權(quán)的產(chǎn)生，因此他僅僅支持在制定法中對人格要素需通過具體的保護(hù)性條款予以保護(hù)［8］。但不管是哪種形式的立法模式，都在給予“生”以特別關(guān)注的同時竭力避免“死”，所以就這一點(diǎn)而言，它們在實(shí)質(zhì)上并無多大差別。
因此，這一時期的人格立法，在本質(zhì)上都是以生命的維系和保全作為共同追求，只是實(shí)現(xiàn)的手段大相徑庭罷了。之所以出現(xiàn)這種情形，是因?yàn)槿魏稳祟悮v史都是以有生命的個體存在為前提，關(guān)注生存本身就是人類社會所要面對的頭等大事，前述法律實(shí)踐只不過是這一現(xiàn)實(shí)情形的真實(shí)反映而已。但是，任何存在都會因?yàn)闀r間的流逝而逐漸消亡，人作為歷史性的存在，自然也無法擺脫這一自然規(guī)律。人類很早以來就意識到死亡的威脅，并且他無從知曉死后世界的危險程度，這種不確定性所造成的安全感的缺失，促使人力圖延緩并盡量避免死亡的到來。對于大多數(shù)個體而言，他們可以通過運(yùn)用自身的理性在現(xiàn)世實(shí)現(xiàn)美好生活。即使現(xiàn)世生活無法兌現(xiàn)美好生活的預(yù)期，但如果現(xiàn)世生活的苦難可以減輕或消除未來在彼岸世界的痛苦，則個體寧愿承受現(xiàn)世的苦難而不愿將自己交由死后未知命運(yùn)的審判。這一方面固然是因?yàn)榇税妒澜绲南鄬Υ_定性所帶給人以心理上的安全感，另一方面也反映了個體對于彼岸世界的無知和恐懼［9］。因此，倫理性法律人格立法將生命等人格要素奉為圭臬，也可能是理性之人為避免死亡所作的努力，而不僅僅是因?yàn)槿俗陨淼牟豢汕址傅娜烁褚刈陨淼囊蟆?/p>
二、個體新權(quán)利主張背后的社會背景分析
傳統(tǒng)人格立法將生命的保全和促進(jìn)置于關(guān)注的焦點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上是具體時代背景下的歷史性產(chǎn)物。因此，如果這種制度賴以存在的時代背景發(fā)生了變化，則與之相適應(yīng)的制度亦應(yīng)及時調(diào)整，以體現(xiàn)變化了的時代背景與生活在新時代背景下之主體的權(quán)利要求。也就是說，分析現(xiàn)代社會中個體因?yàn)樽陨淼耐隄M實(shí)現(xiàn)而應(yīng)當(dāng)享有之人格權(quán)利的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)與其所處的時代背景聯(lián)系起來。因?yàn)閭€體的法律人格本身是其所處之時代背景的一個結(jié)果，如果未能清晰確定時代已經(jīng)實(shí)現(xiàn)和將要面臨的變化，則必然無法確定個體的相應(yīng)法律人格，由此個體也必然無從向法律主張相應(yīng)的人格權(quán)利。這樣，問題的重心將轉(zhuǎn)移到關(guān)于個體所處現(xiàn)代社會背景的歷史考察之中，借此審查傳統(tǒng)倫理性法律人格相較現(xiàn)在所發(fā)生的變化，以檢討當(dāng)下法律關(guān)于人格立法的得失，并重新確立個體對人格要素所享有的權(quán)利。那么，我們時代所發(fā)生的對人格內(nèi)涵的變更有重要意義的變化是什么情形呢?
在21世紀(jì)的現(xiàn)代人看來，影響當(dāng)代生活的最為重要的因素莫如第三次科技革命浪潮的來襲。發(fā)端于20世紀(jì)40至50年代的以原子能技術(shù)、生物技術(shù)、高技術(shù)材料等為代表的高科技席卷全球并一直持續(xù)到現(xiàn)在，它對人類社會已經(jīng)產(chǎn)生并繼續(xù)產(chǎn)生一系列深遠(yuǎn)的影響［10］。這些影響總的來說可以概括為兩點(diǎn):一方面，科技的深入發(fā)展及其所取得的成就，包括它在微觀世界與宏觀世界所達(dá)到的深度與廣度，使人生活的外在環(huán)境比以往任何時代都優(yōu)越?，F(xiàn)在我們雖然不能斷言人類已經(jīng)免于物質(zhì)資源匱乏所帶來的恐慌，但是，現(xiàn)代社會確實(shí)在更大程度上滿足了人對物質(zhì)資源的需求，它為人的生存和活動提供了更為堅(jiān)定的確定性。另一方面，科技革命因?yàn)槿祟惢顒铀l(fā)生的鏈?zhǔn)椒磻?yīng)反作用于人本身，它在影響人所處的物理環(huán)境進(jìn)而作用于其物質(zhì)需求的同時，還深刻改變了人的精神世界:就人的思維方式來看，因?yàn)樽匀豢茖W(xué)，它藉以成功的思維方式必然同時影響人在精神層面的思維方式;就人的思維內(nèi)容來看，人精神活動的內(nèi)容必然以外在世界的活動成果為基礎(chǔ)，或者以之作為反思對象，或者以之作為進(jìn)一步推理的基礎(chǔ)所在。
上述現(xiàn)象在生命科技的實(shí)踐領(lǐng)域可能更加典型，而生命科技對于個體人格要素的影響尤為明顯。關(guān)于生命科技的實(shí)踐，可借用克尼佩爾(Knipper)的觀點(diǎn)，即“人集中全力研究自己的身體、讓別人研究自己的身體、去完善身體，在客觀意義上，如同一部功能良好的機(jī)器，使得自己的身體富有成效，在認(rèn)識到‘工具匱乏’時，就其生殖能力以人造工具強(qiáng)化自己的身體?！保?1］生命科技在實(shí)踐科技征服世界、造福人類這一使命的同時，也突入了傳統(tǒng)倫理道德的禁區(qū)。一方面，生命科技改變了人的生存狀態(tài)，因?yàn)樗慕槿胧沟脗€體生命的保障比以往任何時代都更為充分，人關(guān)于“生”的欲求在更大程度上得到了實(shí)踐更有力的支持。另一方面，由于科技本身與價值無涉，因此個體僅僅是生命科技觀察及作用的對象。生命科技的思維邏輯是:作為對象的身體健康運(yùn)行是生命科技的目的，生命科技以身體本身為研究和實(shí)踐對象，通過不斷深化其對身體的認(rèn)識來確保發(fā)生故障的對象能獲得最大的修復(fù)。如果截肢斷臂、移心造肺在某種程度上可以實(shí)現(xiàn)這一目的，那么，它會通過這些行為去實(shí)現(xiàn)自己的目的。因此，當(dāng)生命科技將身體本身的健康運(yùn)行與個體生命無原則的盡可能的延長相混淆的時候，生命科技本身的價值無涉立場卻導(dǎo)致了它的實(shí)踐在理論界引發(fā)了激烈的倫理道德爭論。
在康德(Kant)、薩維尼(Savigny)的時代，器官移植等現(xiàn)代生命科技所帶來維系生命的手段可能無法可想［12］。出于維護(hù)人的尊嚴(yán)以及保證人格利益在最大程度上實(shí)現(xiàn)的考慮，康德思想拒絕了將個體本身視為可予處置的任何行為，即使個體自身，他也僅僅是自身的主人而不是自己的所有者［6］。在這種情況下，個體自愿處置身體的構(gòu)成部分以及任何自殺行為，在康德看來違反了理性人所應(yīng)承擔(dān)的道德義務(wù)［13］。受康德思想影響的《德國民法典》等法典，據(jù)此也在某種程度上明確界定了人對其各人格要素所享有的法益及行使尺度［14］。但是，在生命科技的發(fā)展已使器官移植等成為可能的情形下，這種視人格要素在任何情況下都不得因任何原因而被處分的理論愈來愈受到批評和質(zhì)疑。
事實(shí)上，個體在特定情形下積極行為以實(shí)現(xiàn)其人格利益的理論與實(shí)踐，已經(jīng)突入了康德以來將生命等人格要素，視為絕對不容依個體自由意志以積極行為來實(shí)現(xiàn)的理論陣地，器官移植等直接關(guān)系人格要素的行為已經(jīng)獲得法律上的支持。但是，即便是這樣，近代以來的人格理論傳統(tǒng)以及受其影響的法律實(shí)踐，仍然堅(jiān)守個體在任何情況下都不得請求他人協(xié)助以結(jié)束自己的生命。典型的如法國關(guān)于受害人同意作為免責(zé)條款的規(guī)定，法律在不做任何區(qū)分的條件下，認(rèn)定個體任何關(guān)于生命和身體完好性的自由處分皆屬無效，除非其系基于主體病理學(xué)上的需要［15］;德國對實(shí)施積極安樂死(aktive Ster-behilfe)的行為，依然適用刑法第216條關(guān)于應(yīng)要求殺害罪的規(guī)定［16］;美國聯(lián)邦最高法院也在猶豫不決中拒絕了被告所主張的憲法第十四修正案所賦予個體的自由利益內(nèi)涵這樣的權(quán)利，即神志清醒的晚期成年病人享有在內(nèi)科醫(yī)生幫助下實(shí)施憐憫死亡的選擇權(quán)［17］;英國上議院醫(yī)療倫理委員會亦拒絕改變英國的禁止幫助自殺令［18］。
科技對現(xiàn)代人的深刻影響，除反映在生命科技領(lǐng)域外，亦反映在人關(guān)于彼岸世界的認(rèn)知。事實(shí)上，因?yàn)榭萍嫉倪M(jìn)步，愈來愈多的人相信，人死亡之后其實(shí)并不存在另一個神秘世界，因此關(guān)于對死后未知世界的恐懼也就不復(fù)存在。這一思想上的轉(zhuǎn)變對于人類社會長久以來所形成的傳統(tǒng)產(chǎn)生了劇烈的沖擊［19］。對于大多數(shù)現(xiàn)代人而言，現(xiàn)在更多的恐懼可能源自于現(xiàn)實(shí)生活本身的不確定性以及死亡本身。由于現(xiàn)代人承受痛苦的能力較之以往大為減弱，因此他們對特定情形下的痛苦經(jīng)歷的恐懼，如前述由于生命科技的進(jìn)步使得生命無原則的延長等，又甚于死亡本身［20］。因此，要避免人在這種情況下所遭受的痛苦感受，特定情形下需要通過死亡才能實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)代社會背景下的個體向法律提出這樣的問題，即現(xiàn)實(shí)生活中的個體，如果生存不再會給他帶來一絲一毫的幸福感受，在個體對繼續(xù)如此生存的恐懼程度甚至比死亡本身還要強(qiáng)烈的情形下，他是否有權(quán)利選擇死亡以避免痛苦的煎熬呢?
正如黑格爾(Hegel)所講的，人格是一切法的基礎(chǔ)。個體特定情形下是否有權(quán)選擇死亡，在現(xiàn)代法律體制下實(shí)質(zhì)上意味著:人格權(quán)是否內(nèi)涵積極請求權(quán)的權(quán)利屬性?要回答這一問題，首先必須明確個體與其所處的社會之間的關(guān)系。一方面，個體并不是作為一個孤獨(dú)的獨(dú)立存在，準(zhǔn)確地來說，個體是生活在關(guān)系中的獨(dú)立存在，因此個體的行為必須在一定程度上與其所在的共同體相協(xié)調(diào)。其中，個體與共同體之間的利害沖突應(yīng)在何種程度上實(shí)現(xiàn)動態(tài)的平衡是這一前提得以適用的必要條件。
羅馬法時期的法律人格制度忽略了個體獨(dú)立存在的價值，強(qiáng)調(diào)生活于共同體中的個體為共同體所承擔(dān)的義務(wù)，即他應(yīng)該為一個群體完成其所負(fù)擔(dān)的義務(wù)［21］。而自殺在絕大多數(shù)情況下恰恰被視為是逃避履行共同體賦予個體任務(wù)的不負(fù)責(zé)任的行為。在羅馬法看來，自殺必須有充分理由且經(jīng)國家允許，無理由的自殺是對共同體共同福祉的違背，它甚至意味著對共同體的背叛，是一種極端不負(fù)責(zé)任的行為，因?yàn)椤耙粋€不愛惜自己的人更不會愛惜他人”［22］。而近代以來的倫理性法律人格制度則采取了與之截然相反的個人主義態(tài)度，它著重強(qiáng)調(diào)個體依自由意志為行為。但無論是《法國民法典》所內(nèi)含的自然法印痕，還是《德國民法典》內(nèi)在的康德哲學(xué)影響，都在強(qiáng)調(diào)個體諸如生命等人格要素絕對不得侵犯的同時，踏入了傳統(tǒng)倫理性法律人格理論自身所形成的泥淖而不得自拔。因此，這兩種走向絕對的立法模式都無法回答這里的問題。因?yàn)?，法律必須在兼顧公共利益的同時，深切關(guān)懷個體的真實(shí)感受并給予其充分的保護(hù)。也就是說，“國家必須追求‘最大量的紛繁各異的目標(biāo)’，必須盡可能少地‘為了別人或整體而犧牲他們中的任何一個人’。它必須關(guān)注‘個性’，或者對‘個人情感和個人利益’給予最大可能限度的考慮?！保?3］那么，現(xiàn)代的人格立法應(yīng)當(dāng)如何對待個體的這種權(quán)利要求呢?
三、現(xiàn)代社會中個體新的權(quán)利主張對傳統(tǒng)人格立法的挑戰(zhàn)
通過前文的分析我們知道，受傳統(tǒng)倫理性法律人格制度的約束，個體不能通過選擇死亡的方式來避免痛苦。一方面，傳統(tǒng)倫理性法律人格立法以實(shí)現(xiàn)人作為它的目的，另一方面它又無法為處于極端痛苦之中的人提供現(xiàn)實(shí)的擺脫痛苦的有效方法。這種理想與現(xiàn)實(shí)之間的矛盾，實(shí)際上是因?yàn)樽兓说臅r代背景與法律固守傳統(tǒng)理念造成的，而這種矛盾最終卻是以個體真實(shí)感受的犧牲為代價。當(dāng)今時代，生命等人格要素所要實(shí)現(xiàn)的不僅僅是生存這種簡單的狀態(tài)，其毋寧是要求一種有著幸福體驗(yàn)的生存狀態(tài)。在這種生存狀態(tài)下，死亡不應(yīng)僅僅被視為生命的終點(diǎn)，也就是說不能簡單地將死亡與有著幸福體驗(yàn)的生存狀態(tài)相對立，它被理解為生命的完成或者更為合理［18］。因此，以存在主義者海德格爾(Heidegger)所謂的“向死而生”(Being towards death)的角度去理解生與死的關(guān)系，應(yīng)該更符合個體這一歷史性存在的生存要求［24］。
這種要求反映在法律制度設(shè)計上，就是突破以生命的保全和促進(jìn)為絕對目的的傳統(tǒng)人格制度，在堅(jiān)持對個體生命、自由等人格要素尊重和保護(hù)的基礎(chǔ)上，不再將生命等人格要素視為絕對而不允許個體在任何情形下對其予以處分，享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)而具有主體資格的個體為其美好生活的實(shí)現(xiàn)，不必再受限于康德關(guān)于理性人的道德律約束，對于其人格要素，個體應(yīng)當(dāng)享有更為充分的權(quán)利以保證其中所體現(xiàn)之利益的實(shí)現(xiàn)，以最終保證作為法律的目的的人之本身的實(shí)現(xiàn)。個體要求法律重新界定法律人格以及人格權(quán)利，他向法律提出了新的要求，即要求法律承認(rèn)特定情形下個體對生命等人格要素享有充分的自決權(quán)(Recht auf Selbstbestimmung)。
該自決權(quán)意味著作為權(quán)利主體的個體在不違背法律與社會公共利益的前提下，對于其人格要素可以依據(jù)自主意志為或不為一定行為。在特定情形下，個體有權(quán)請求特定的主體為一定積極行為以協(xié)助其自主意志預(yù)設(shè)之目的的順利完成，由此以保證個體美好生活的實(shí)現(xiàn)。在該項(xiàng)權(quán)利體系下，個體不但可因其獨(dú)立自主之意思為行為以確保主體外在性要素的實(shí)現(xiàn)進(jìn)而為主體內(nèi)在性要素的保障和實(shí)現(xiàn)提供可能，亦可于特定情形下，如在不損傷其內(nèi)在性要素的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的基礎(chǔ)上可捐獻(xiàn)血液、、提供皮膚組織等;或者會對其自身內(nèi)在性要素造成一定的損害但不致于直接危及其生命這一首要性人格要素的前提下可對其身體的某一構(gòu)成在不違背善良風(fēng)俗的情形下依自主之意思予以處分，如腎臟等器官捐獻(xiàn)等;又或是對于那些深受劇烈病痛折磨的絕癥患者在確定該病于當(dāng)下之醫(yī)療技術(shù)沒有救治可能的前提下，為減輕其難以忍受的劇烈痛苦，患者得主張結(jié)束其生命并有權(quán)要求特定之醫(yī)師輔助之。個體的這種權(quán)利主張意味著法律對個體人格要素的保護(hù)所賦予的權(quán)利，不應(yīng)再僅僅限定為防御性的權(quán)利。傳統(tǒng)人格理論關(guān)于一般人格權(quán)為防御性權(quán)利，僅在權(quán)利被侵犯或有被侵犯之虞時，才可向法律主張救濟(jì)，即反對通過一般人格權(quán)創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的積極請求權(quán)的觀點(diǎn)［25］，應(yīng)當(dāng)適時地予以變革。
當(dāng)代法學(xué)理論及法律實(shí)踐承認(rèn)一般性人格權(quán)利是一種開放的框架性權(quán)利(Rahmenrechte)體系，該體系框架內(nèi)所包含的權(quán)利內(nèi)容會隨著時代的發(fā)展而呈現(xiàn)出與時俱進(jìn)的特點(diǎn)［26］。該特點(diǎn)所反映的真實(shí)情況就是:人關(guān)于自身人格要素的發(fā)現(xiàn)和重新界定，應(yīng)該緊隨時代的變化而使之獲得新的生命力。因此，個體在新的時代背景下所主張的自決權(quán)，恰恰是個體因?yàn)闀r展所導(dǎo)致生活背景的深刻變化，要求的不同于傳統(tǒng)倫理性法律人格制度下的具有新的時代特點(diǎn)的權(quán)利。依據(jù)傳統(tǒng)民法基本理論，請求權(quán)可以區(qū)分為獨(dú)立請求權(quán)(Selbstndige Ansprüche)和非獨(dú)立請求權(quán)(UnselbatndigeAnsprüche):前者如債權(quán)或親屬法上的撫養(yǎng)請求權(quán)等，這種類型的請求權(quán)不依賴于其他權(quán)利而具有獨(dú)立存在的意義和價值，該種權(quán)利可獨(dú)立要求他人為一定行為或不行為;后者則是為其他權(quán)利(如絕對權(quán)、人格權(quán)等)的完滿實(shí)現(xiàn)而提供服務(wù)的，亦言之，這種權(quán)利類型僅有輔作用而不能作為獨(dú)立的權(quán)利要求他人為或不為一定行為［27］。這也就是說，對于人就其人格利益所得主張的權(quán)利類型即人格權(quán)而言，非獨(dú)立性請求權(quán)的從屬意義在于，它能夠作為人為完滿實(shí)現(xiàn)其人格利益的輔權(quán)利而存在。為人格權(quán)的完滿實(shí)現(xiàn)，個體不僅可在其人格利益受他人侵害或有受損之虞時享有請求法律救濟(jì)的權(quán)利，亦可于特定情形下，即即使不存在第三者的侵犯也可向法律主張以積極實(shí)現(xiàn)自身之人格利益的權(quán)利。易言之，不能因人格權(quán)的防御性權(quán)利特征而拒絕該其內(nèi)涵的積極請求權(quán)(positive Ansprüche)的權(quán)利屬性［28］。
但是，如果法律承認(rèn)一般人格權(quán)內(nèi)涵積極請求權(quán)的特征，即法律在一定程度上推翻傳統(tǒng)侵權(quán)法上關(guān)于人格要素保護(hù)的禁止性事實(shí)構(gòu)成這一一般要件，那么，在現(xiàn)有的法律框架下，法律將要面對層出不窮、五花八門的權(quán)利主張。因?yàn)檫@種要求積極作為的請求權(quán)，將可能包括:雇員要求就業(yè)的權(quán)利，或遭解雇后要求再就業(yè)的權(quán)利;非婚生子女要求其母親告知生父姓名或母親懷孕期間與其發(fā)生過性行為的男子們的姓名的權(quán)利等。如果承認(rèn)個體對人格要素的實(shí)現(xiàn)以全面的自決權(quán)，甚至還可能導(dǎo)致個體在民法上獲得關(guān)于勞動權(quán)、居住權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利訴求的法律依據(jù)［12］。這些基于一般人格權(quán)內(nèi)涵之積極請求權(quán)的法律訴求可能會摧毀現(xiàn)有的法律制度體系。這是否就構(gòu)成了現(xiàn)有法律制度拒絕承認(rèn)，個體享有自決權(quán)并于特定情形下基于人之完滿實(shí)現(xiàn)而向法律主張積極請求權(quán)的正當(dāng)性理由呢?
法律作為規(guī)制人類社會生活的實(shí)踐性科學(xué)，必然應(yīng)當(dāng)隨著實(shí)踐的發(fā)展而為主體追求幸福提供最大程度的制度支持。如果法律因?yàn)槲窇肿兏锼赡軒淼呢?fù)面效應(yīng)，就拒絕主體因?yàn)闀r展所主張的正當(dāng)性權(quán)利要求，其無疑是將自己置于作為目的本身即人的對立面。這樣的法律的命運(yùn)正如貝卡利亞(Beccaria)所說的那樣，“一切違背人的自然情感的法律的命運(yùn)，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖毀，或者被自己造成的漩渦所侵蝕，并逐漸地潰滅?！保?9］《德國民法典》相關(guān)制度本身的命運(yùn)及其歷史變革即為貝氏預(yù)言的最好注解。該法典以康德及薩維尼的理論體系為思想基礎(chǔ)，而康德和薩維尼的理論因囿于時代的緣故，使得人格權(quán)因立法者有懼于自殺的合法化問題而在法律上無法獲得一般性的承認(rèn)［12］。該法典關(guān)于人格權(quán)利的這種保守立法成果顯然無法適應(yīng)劇烈變化的社會現(xiàn)實(shí)，它不能為主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供保障，并且它也無助于促進(jìn)個體幸福生活的實(shí)現(xiàn)。因此，該法典自生效起就受到理論界嚴(yán)厲的批評，在“俾斯麥案”(Bismarck－Entscheidung)［30］以及“尤特－普呂施案”(Jute-Plüsch-Entscheidung)［31］等司法實(shí)踐中即受到挑戰(zhàn)，當(dāng)時的帝國法院為此不得不以例外的形式承認(rèn)了肖像權(quán)以及營業(yè)權(quán)屬于《民法典》第823條第1款的“其他權(quán)利”(sonstiges Recht)類型而受法律保護(hù)。鑒于民法典在這方面的不足，二戰(zhàn)后聯(lián)邦最高法院通過引入《基本法》第1條、第2條而對法典第823條予以適當(dāng)?shù)臄U(kuò)展，由此確立的一般人格權(quán)制度在一定程度上才將法典被世人詬病的局面以部分的改變［32］。這些實(shí)踐表明，如果法律將上述困難視為拒絕承認(rèn)個體對其人格要素在特定情形下享有自決權(quán)的合法理由，無疑將會導(dǎo)致我們的理論研究及立法走上歧路。
事實(shí)上，德國關(guān)于一般人格權(quán)的當(dāng)代司法實(shí)踐正愈來愈多地表明:承認(rèn)民事司法領(lǐng)域內(nèi)一般人格權(quán)內(nèi)涵積極請求權(quán)的內(nèi)容是可行的，盡管這在理論上頗有爭議。德國聯(lián)邦早在聯(lián)邦最高法院之前，即已通過《基本法》第2條第1款和第1條第1款發(fā)展出了憲法上的一般人格基本權(quán)(APR－Grundrechts)。在此后的憲法實(shí)踐中，該項(xiàng)權(quán)利被進(jìn)一步深入解讀并逐漸發(fā)展出包括自我定義權(quán)、性自決權(quán)、信息決定權(quán)、個性自決權(quán)以及其他自決權(quán)等權(quán)利類型。對于該權(quán)利的憲法保護(hù)，依據(jù)德國憲法理論與相應(yīng)的司法實(shí)踐，主要是通過以下方式以確定所謂的“保護(hù)領(lǐng)域”來實(shí)現(xiàn)的:一是保護(hù)免受干擾的權(quán)利，即實(shí)現(xiàn)個體的同一性;二是確保個體積極發(fā)展人格的權(quán)利，即實(shí)現(xiàn)社會的同一性，這與民法領(lǐng)域一般人格權(quán)的防御性保護(hù)是相對的［12］。這種由聯(lián)邦發(fā)展出的權(quán)利類型的范圍，比聯(lián)邦最高法院基于《民法典》第823條第1款以及《基本法》第2條第1款以及第2條第1款發(fā)展出來的民法上的一般人格權(quán)的適用范圍要廣闊［33］。
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依據(jù)德國的憲法理論與實(shí)踐，對于前述保護(hù)領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)利，除非是基于對基本權(quán)利的限制，否則不得侵犯。并且對于基本權(quán)利的限制，也有嚴(yán)格的限制，即所謂的對限制的限制(Schranken-Schran-ken)。這種限制是，國家只能在同時滿足下述條件時才能侵犯公民的一般人格基本權(quán)(公民的自決權(quán))，即依據(jù)符合規(guī)范明確性原則的法律(議會保留);為重大的公共利益所必須且嚴(yán)格遵守行為適度原則［12］。依據(jù)《基本法》第1條第3款的規(guī)定，法院在審理民事和勞動案件時，也要受一般人格基本權(quán)規(guī)則的約束［34］。因此，盡管憲法上的一般人格基本權(quán)與民法領(lǐng)域的一般人格權(quán)存在前述區(qū)分，但是實(shí)踐中，這種區(qū)分已經(jīng)逐漸開始變得模糊了。這也就意味著，德國民法領(lǐng)域內(nèi)的一般人格權(quán)司法實(shí)踐，正由于法院的創(chuàng)造性努力而避開了立法的局限，逐漸納入了為一般人格基本權(quán)所承認(rèn)的，確保個體積極發(fā)展人格的權(quán)利內(nèi)容［12］。
四、時代背景變遷下賦予個體自決權(quán)的正當(dāng)性分析
生命作為法律人格甚至是個體存在的首要前提，無論是在康德時代，還是在目前狀態(tài)的絕大多數(shù)情況下，具有不得侵犯的崇高價值。但是在現(xiàn)在看來，強(qiáng)調(diào)生命等人格要素不得侵犯的最終目的，應(yīng)當(dāng)使每一個個體的幸福亦即美好生活得以實(shí)現(xiàn)。生命科技發(fā)展所帶來的不僅僅是垂危之生命可以獲得及時救治而展現(xiàn)給人以“生”的希望曙光，它同時也給某些個體因?yàn)樯牟槐匾娱L而帶來了無盡的痛苦。對于某些身患絕癥的個體，一方面生命科技可以使他的生命在一定時間段內(nèi)得以維持，這在以前時代可能無法想象。但是，個體生命的這種維持在某些情況下卻是以尊嚴(yán)的喪失，甚至是難以承受的身體痛苦為代價。前文言及，由于現(xiàn)代性的祛魅功能，使得現(xiàn)代人所面臨的恐懼來源除了現(xiàn)世生活的不確定性外，最主要的可能就是死亡本身。但是，由于現(xiàn)代人承受痛苦的能力較之以往又大為減弱，對于部分絕癥患者來說，其對繼續(xù)生存并承受難以忍受的痛苦的恐懼往往要比死亡本身更加來得強(qiáng)烈。在這種情況下，以人本身為目的的法律應(yīng)當(dāng)考慮承認(rèn)處于這種情況下的個體有權(quán)選擇死亡以避免痛苦所導(dǎo)致的恐懼。
現(xiàn)代人的生活歷程本身就是關(guān)于幸福的體悟過程，當(dāng)然對于幸福的界定標(biāo)準(zhǔn)因人而異，但是我們總能找出一個大致可以反映這一概念的標(biāo)準(zhǔn)。本文以為，判定一個人是否幸福，德沃金教授的下述兩項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)可資借鑒。這兩項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)具體包括:體驗(yàn)權(quán)益(experiential interests)和關(guān)鍵權(quán)益(criticalinterests)，前者重在過程給個體以快的感受，后者重在一種關(guān)鍵性判斷從而斷定其生活是否會因此而更加快或不快［35］。一般情況下，幸福可能是這兩項(xiàng)權(quán)益合力的結(jié)果，但是不排除兩者在某些情況下的激烈沖突。當(dāng)這兩者發(fā)生沖突的時候，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)個體于此的自主選擇權(quán)以確保個體幸福的實(shí)現(xiàn)。對于身患絕癥而倍受病痛折磨的患者，不排除某些情形下個體選擇關(guān)鍵性權(quán)益。在這些個體看來，緊扼命運(yùn)的咽喉以戰(zhàn)斗到生命的最后一刻更能體現(xiàn)生命的價值或者說更加幸福。但是對于絕癥患者中的絕大多數(shù)來說，與其在病痛折磨中耗盡生命，倒不如尊嚴(yán)地死去。對這部分患者而言，體驗(yàn)權(quán)益更為真實(shí)和來得實(shí)在。在體驗(yàn)權(quán)益已經(jīng)沒有實(shí)現(xiàn)可能的前提下，活著對他們來說已經(jīng)成為比死亡本身更為恐懼的事情。所以，在這種情形下，法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)個體對自己生命的自決權(quán)。亦即“延續(xù)一個人的生命與結(jié)束一個人的生命之間的選擇與這種自我決定的權(quán)利緊密相關(guān)。所有的人都必須被允許自我決定自己的生與死，應(yīng)當(dāng)有成文的法律規(guī)定保證和保護(hù)人們對自己生命做決定的權(quán)利?！保?6］
康德思想?yún)^(qū)分了理性之人的兩種價值取向，也就是前文所說的關(guān)于幸福的追求和對道德義務(wù)的保持，當(dāng)兩者發(fā)生沖突時，康德賦予了道德義務(wù)以更高的價值位階，他將道德律奉為理性之人更應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守的操行。受康德思想直接影響的《德國民法典》以及康德思想流風(fēng)所及之處，致使原始本性的人在民法中并未出現(xiàn)［37］。事實(shí)上，康德思想在強(qiáng)調(diào)理性之人堅(jiān)守道德義務(wù)的同時，犧牲了個體關(guān)于生存的真實(shí)幸福感受。德沃金在區(qū)分體驗(yàn)權(quán)益和關(guān)鍵權(quán)益的同時，賦予了個體在兩者沖突時自由選擇的權(quán)利而不強(qiáng)調(diào)哪種權(quán)益具有更高的價值位階，該思想實(shí)質(zhì)上是對康德思想因時代變遷而做出的必要的修正。因此，這種思想的轉(zhuǎn)變要求，應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)那樾蜗?，使真?shí)的個體在法律上實(shí)現(xiàn)復(fù)歸，以保證個體幸福的充分實(shí)現(xiàn)。
法律上承認(rèn)個體對于人格要素在特定情形下的自決權(quán)，實(shí)質(zhì)上意味著傳統(tǒng)倫理性法律人格所主張的防御性權(quán)利向積極的請求權(quán)轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)倫理型法律人格的權(quán)利要求以生命的保全和促進(jìn)為依歸，以此為基調(diào)建立起來的傳統(tǒng)權(quán)利體系，無論是財產(chǎn)權(quán)或是人身權(quán)的目的都是為了使“生命”更為美好。傳統(tǒng)倫理性法律人格所扎根的個人主義立法思想，在矯正以家庭本位立法思想為基礎(chǔ)的技術(shù)性法律人格不尊重人之為人的錯誤的同時，也埋下了由真理邁向謬誤的潛在危險。這種潛在危險因?yàn)樯萍嫉陌l(fā)展，逐漸演化為阻礙個體自主實(shí)現(xiàn)人格要素所能主張利益的現(xiàn)實(shí)桎梏。近代以來形成的傳統(tǒng)民法理論關(guān)于“使之成其為人并尊重人之為人”的人文關(guān)懷在現(xiàn)在看來，不應(yīng)僅僅被理解為:生命等人格要素在任何情形下都不允許任何人予以任何形式的侵凌，即使個體可以證明其的確是因?yàn)榻^癥的折磨而茍延殘喘，他明確希望自己或借他人之手早日擺脫痛苦;在這一絕對前提下，個體才可以自由行為實(shí)現(xiàn)自身作為獨(dú)立存在的價值。其毋寧應(yīng)當(dāng)理解為:尊重人并使之成為人并不是目的本身，這僅是實(shí)現(xiàn)個體幸福生活的保障手段之一，諸如生命等人格要素也不過是實(shí)現(xiàn)幸福的前置性條件，惟有個體的幸福生活本身才是目的。因此“使之成其為人”要求法律承認(rèn)個體追求幸福的自決權(quán)，這包括法律保障個體對人格要素在不損害他人利益及公序良俗的前提下可以自由支配，并且在一定條件下個體有權(quán)利要求特定人或組織為其自決權(quán)的行使提供條件。
當(dāng)個體在生活中無法再體驗(yàn)到幸福，并且他賴以判斷幸福的標(biāo)準(zhǔn)所需的條件在現(xiàn)實(shí)中無法再現(xiàn)的時候，個體有權(quán)利選擇以一種體面的方式死亡，因?yàn)閷τ谶@里的個體而言，這種選擇對他來說本身就意味著一種關(guān)鍵權(quán)益。這樣的思想轉(zhuǎn)變，實(shí)際上是承認(rèn)了生存與死亡都是作為實(shí)現(xiàn)個體幸福生活這一最終目的的手段而存在。生命是生存的載體，而死亡則是對載體的離棄，理想狀態(tài)的個體幸福生活或許是“生如夏花之絢爛，死如秋葉之靜美”的實(shí)現(xiàn)，這種狀態(tài)或者確實(shí)僅僅是一種理想，但是這也說明對于個體幸福生活的實(shí)現(xiàn)而言，體面的生存和死亡缺一不可。個體的生命以及因此而衍生的其他人格要素作為目的的理論外衣一旦褪去，它們表現(xiàn)在法律上的就不僅僅是防御性的權(quán)利要求，也就是說個體可以在一定條件下積極行使生命等人格要素所體現(xiàn)出來的權(quán)利。因此，個體對幸福的追求要求法律承認(rèn)他關(guān)于人格要素的自決權(quán)。當(dāng)然，個體主張關(guān)于人格要素的自決權(quán)并不意味著其可任意行為，這必然因社會的發(fā)展而被限制在一定的范圍內(nèi)。
事實(shí)上，前述德國憲法司法實(shí)踐發(fā)展出來的一般人格基本權(quán)，實(shí)質(zhì)上就是傳統(tǒng)人格理論關(guān)于人格權(quán)是防御性權(quán)利這一觀點(diǎn)的突破。盡管個體在特定情況下是否享有關(guān)于生命的自決權(quán)，德國的相關(guān)司法實(shí)踐依然猶疑不定［38］。另外，美國最高法院在Washington v．Glucksberg案的判決中所表現(xiàn)出來的頗可玩味的態(tài)度，實(shí)際上也表明該院正面臨與德國同行們同樣的困境，該院一方面拒絕了被告所主張的憲法第十四修正案所賦予個體的自由利益內(nèi)涵這樣的權(quán)利，即神志清醒的晚期成年病人享有在內(nèi)科醫(yī)生幫助下實(shí)施憐憫死亡的選擇權(quán)，另一方面又認(rèn)為各州在事實(shí)上不允許某人自殺而置其于極端痛苦的境地也是違憲的［39］。這種看似矛盾的觀點(diǎn)，其實(shí)反映的問題卻是一致的，即對于因?yàn)闀r代背景變化所導(dǎo)致的個體新的權(quán)利訴求，一方面存在著予以承認(rèn)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，另一方面卻囿于傳統(tǒng)理念，使得司法實(shí)踐難以在個體與社會整體利益的處理之中尋找到恰當(dāng)?shù)钠胶庵c(diǎn)。
結(jié)論
現(xiàn)代社會背景下的個體因?yàn)闀r代背景的變化，而主張其享有的人格權(quán)應(yīng)內(nèi)涵積極請求權(quán)的特質(zhì)，實(shí)質(zhì)上是近現(xiàn)代以來關(guān)于法之目的，即“成為一個人，并尊敬他人為人”的進(jìn)一步延伸和發(fā)展。正如學(xué)者所主張的:民法在人格權(quán)沖突面前確立利益和價值選擇基準(zhǔn)，首先就要確立人的價值，確立以人為本的基準(zhǔn)［40］。從前述法律實(shí)踐來看，在制度上確立內(nèi)涵積極請求權(quán)的人格制度，遭遇的并不是理論上的正當(dāng)性論證難題，而是實(shí)踐中如何平衡因這一制度確立所可能引致的個體與社會整體之間的利益沖突問題。因此，我們將來工作的起點(diǎn)應(yīng)該是，在現(xiàn)有法律實(shí)踐的基礎(chǔ)之上探索解決前述問題的方法，而不是陷于人格權(quán)是否應(yīng)墨守防御性權(quán)利，還是應(yīng)當(dāng)具備積極請求權(quán)權(quán)利特質(zhì)的理論泥淖中去。
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第4篇：民法典的編纂歷程范文
一、現(xiàn)行法上所規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)
1、簡短的回顧
眾所周知，以后，長期未能從法律上系統(tǒng)地建立擔(dān)保物權(quán)制度。僅在有關(guān)“批復(fù)”或“解答”中零星地存在過有關(guān)的規(guī)定。其原因其實(shí)大家都知道，從1953年開始，中國全面推行計劃經(jīng)濟(jì)體制，其民事立法的主要目的被描述為是保證國家計劃的實(shí)現(xiàn)、促進(jìn)社會主義公有制的發(fā)展、逐步改造和消滅私有制[2].在如此大背景之下，以保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)為其基本目的的擔(dān)保制度，自然不會有生存的空間。
中國的改革開放始于20世紀(jì)70年代末期，但擔(dān)保法的的起步和發(fā)展卻并沒有與此相應(yīng)地立即顯現(xiàn)出來，這與市場經(jīng)濟(jì)在中國的實(shí)踐歷程緊密相關(guān)。改革開放是從“搞活流通”即發(fā)展市場交易開始的，因此規(guī)范市場交易關(guān)系的債權(quán)法較早受到重視，相比之下，規(guī)范財產(chǎn)歸屬關(guān)系的物權(quán)制度要滯后得多。進(jìn)入90年代以后，針對社會生活中嚴(yán)重存在的“三角債”現(xiàn)象，政府在先后兩次采用行政手段予以清理仍不見效后，決定制定擔(dān)保法，以此作為解決該問題的辦法[3].可見，擔(dān)保法的制定，至少在當(dāng)時，是被當(dāng)作一種臨時性的對策措施來看待的。從這個意義上說，在物權(quán)法里擔(dān)保法獨(dú)領(lǐng)率先出臺，恐怕多多少少要?dú)w功于“三角債”的泛濫。
這樣看來，在擔(dān)保法出臺之前，有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的法律規(guī)范附麗于有關(guān)債法之中得以出現(xiàn)，也就順理成章。就其具體步驟而言，首先是在經(jīng)濟(jì)合同法（1981）中對合同的擔(dān)保較為簡單地規(guī)定了定金、保證、留置三種方式；接著民法通則（1986）對債權(quán)擔(dān)保提出了四種方式：保證、抵押、定金、留置。這是擔(dān)保法之前規(guī)定擔(dān)保物權(quán)的最重要的兩個法律淵源。除此之外，以后分別頒行的海商法（1992）、城市房地產(chǎn)管理法（1994）和最高人民法院的司法解釋等，亦對包括擔(dān)保物權(quán)在內(nèi)的擔(dān)保制度有所規(guī)定。1995年6月30日，八屆人大常委會14次會議通過《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱擔(dān)保法），于1995年10月1日起施行。
2、擔(dān)保法已取得的成就現(xiàn)行立法已經(jīng)取得的成就是值得充分肯定的。相比經(jīng)濟(jì)合同法、民法通則中有關(guān)擔(dān)保的條文的單薄粗糙，《中華人民共和國擔(dān)保法》對抵押、質(zhì)押、留置三種物保方式所作的總共55個條款的規(guī)定，實(shí)在可以用“歷史性的突破”來形容。法律中對抵押和質(zhì)押的區(qū)分、物上權(quán)利負(fù)擔(dān)的公示制度及物的擔(dān)保設(shè)定要件的規(guī)定，擔(dān)保物范圍的劃定、擔(dān)保關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)及權(quán)利實(shí)現(xiàn)的方法、程序和消滅原因的詳細(xì)列舉等等，均屬填補(bǔ)空白之舉。對于關(guān)涉宏觀的方向性問題，這部擔(dān)保法也以謹(jǐn)慎的方式作出了自己的選擇。比如，對現(xiàn)代中國社會經(jīng)濟(jì)生活要求的反映，可以從第34條抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的“四荒”土地的土地使用權(quán)可以抵押、第37條土地所有權(quán)和耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的使用權(quán)不得抵押等規(guī)定中看出；而類似禁止以土地和社會公益設(shè)施抵押的規(guī)定、限制土地使用權(quán)抵押范圍的規(guī)定，拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得價款須繳納相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金價款的規(guī)定等，更被認(rèn)為是中國社會主義公有制性質(zhì)和要求的體現(xiàn)。另一方面，最高額抵押、動產(chǎn)抵押、財團(tuán)抵押、權(quán)利質(zhì)等新品種的出現(xiàn)，也使得法在其現(xiàn)代意味及前瞻性上昭彰顯然。如果說中國的物權(quán)立法確實(shí)將循著現(xiàn)在所展示的思路進(jìn)行的話，那么有理由相信，現(xiàn)行擔(dān)保法足以成為這個立法工程的一個預(yù)制構(gòu)件。當(dāng)然，在實(shí)際組裝之前，它還有很長的路要走。
二、現(xiàn)行法所面臨的主要問題
擔(dān)保法出臺以來，法律規(guī)則的不周延及條文的籠統(tǒng)已為各方面所揭示，雖然就此項(xiàng)制度而言，擔(dān)保法已是條文最豐富的國內(nèi)法（共計7章96條）。但實(shí)際上，條文本身不過是冰山露出水面的一角，我們知道，實(shí)際運(yùn)作中的法律制度是一個結(jié)構(gòu)、實(shí)體和文化相互作用的復(fù)雜有機(jī)體，要解釋其中任何一部分的背景和作用，都必須調(diào)動制度中的所有其他組成部分。所以，法律活動只有通過具體有關(guān)情況，才能理解。不過，全面分析解剖現(xiàn)行擔(dān)保法所存在的問題，不是這篇短文的內(nèi)容所能容納的，以下僅從筆者個人認(rèn)為有代表性的幾個方面舉例說明。
1，政治、經(jīng)濟(jì)體制。
在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，一個市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行必須具備三個前提：私有制、有效競爭和商品的自由交換、企業(yè)的破產(chǎn)和整頓[4].中國情況的特殊性恰在于，要在維護(hù)公有制不受動搖的前提下實(shí)行“社會主義的市場經(jīng)濟(jì)”。這是一項(xiàng)前所未有的實(shí)踐，因此也注定要經(jīng)歷曲折和支付代價。就民法的層面而言，作為民事法律關(guān)系主體的國有企業(yè)，其據(jù)以加入民法關(guān)系的所有權(quán)歸屬、財產(chǎn)責(zé)任等等，迄今為止都仍然是懸而未決的理論和實(shí)踐難題。這些問題當(dāng)然也會在擔(dān)保法中顯現(xiàn)。
比如，國有企業(yè)作為市場關(guān)系的參加者，當(dāng)然同樣有可能要以擔(dān)保物權(quán)為自己或?yàn)樗说膫鶛?quán)的實(shí)現(xiàn)提供保障，但在目前的體制下，國有企業(yè)以其財產(chǎn)設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，尚無法找到法律上的依據(jù)。根據(jù)《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》，國有企業(yè)的財產(chǎn)屬于國家所有，企業(yè)只有經(jīng)營權(quán)。而將企業(yè)財產(chǎn)設(shè)立抵押或質(zhì)押，實(shí)質(zhì)上是對財產(chǎn)的一種處分，僅享有“經(jīng)營權(quán)”，顯然不足以說明當(dāng)事人所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。更何況對于所謂的經(jīng)營權(quán)的內(nèi)涵，不論是法律規(guī)定還是學(xué)說理論上，目前都語焉不詳。若根據(jù)《公司法》，則公司對其財產(chǎn)享有“法人財產(chǎn)權(quán)”，但何謂“法人財產(chǎn)權(quán)”，各家又有不同說法，一般認(rèn)為應(yīng)包括所有權(quán)；可是《公司法》第4條又明確規(guī)定公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家。照此解釋，即使按照公司法，即使以法人財產(chǎn)權(quán)，也仍不能證明國有企業(yè)以其財產(chǎn)設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的合法性。由于法律規(guī)定不明確，國有企業(yè)能否以其財產(chǎn)設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，迄今仍是個敏感而又模糊的問題[5].計劃經(jīng)濟(jì)的物權(quán)制度的弊病之一，是把以所有權(quán)為核心的物權(quán)權(quán)利按照生產(chǎn)資料所有制的性質(zhì)劃分為不同的級別，然后給予不同的對待[6].我們當(dāng)然不能說國有企業(yè)與計劃經(jīng)濟(jì)之間有必然的聯(lián)系，但反映在國有企業(yè)上面的一些問題，確實(shí)仍留有舊體制的痕跡。探索一條既有利于促進(jìn)中國的國有企業(yè)經(jīng)濟(jì)體制改革，又不違背市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律要求和物權(quán)法律制度原理的路子，仍是件任重道遠(yuǎn)的工作。
體制上的問題也帶來擔(dān)保物權(quán)制度在具體操作上的潛在障礙。擔(dān)保法雖然明確規(guī)定，債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞芮宄サ模梢雜氳1N鍶ㄈ誦橐緣盅何锘蛑恃何镎奐芻蛘咭耘穆?、睘^舾夢鎪玫募劭釷艸ィ殼霸謔導(dǎo)手蔥兄腥創(chuàng)嬖諍艽蟮睦選T蚱涫島薌虻?，对企覔跗产行蕼现押权或质押权意味着企覚n納脅糠稚踔寥恐卸希浜蠊遣謊宰悅韉?，企覍?dǎo)捌渲骯?、地方政府和企业主管部门振x詬髯緣牧⒊∩希疾換嵩敢餛笠抵罩茍梢謝蚱淥ㄈ巳ケ瀆羝渥什J導(dǎo)噬?，灾R袼兄破笠堤逯迫暈蠢硭場⑸緇岜U咸逑瞪形唇⒌那榭魷攏募壑等∠蛉勻皇俏榷ù笥謖ㄈ死鎇7].當(dāng)債權(quán)人的“個人利益”與諸如社會安定之類的全局利益發(fā)生沖突時，債權(quán)人是很難行使其依法享有的擔(dān)保物權(quán)的。
這些涉及體制的問題，是法學(xué)家們所無能為力的，恐怕只有等待國家政治、經(jīng)濟(jì)體制改革的繼續(xù)深化和進(jìn)一步完善，才能徹底解決。
2，立法指導(dǎo)思想。
中國社會中形成和發(fā)展起來的市場經(jīng)濟(jì)與相應(yīng)的法制，是一個在中國社會進(jìn)步中互動的過程，而我們的經(jīng)濟(jì)活動和法律制度的運(yùn)作是否已具備了足夠的理性或“形式理性”呢[8]？我想，這個問題尚未被解決?！靶枰裁?，制定什么”、“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想，曾經(jīng)長期占據(jù)主導(dǎo)地位[9].擔(dān)保法制定當(dāng)時，即由于為解決現(xiàn)實(shí)實(shí)際問題的功利心態(tài)所迫，導(dǎo)致倉促完工，留下諸多缺憾。
例如，擔(dān)保法規(guī)定了保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種擔(dān)保方式，沒有設(shè)置押金、所有權(quán)保留、并存的債務(wù)承擔(dān)等擔(dān)保方式，抵押方式中也欠缺證券抵押、總括抵押、所有人抵押等類型。有學(xué)者在法律頒行后當(dāng)即指出，欠缺這些擔(dān)保方式的法律規(guī)范，違反了擔(dān)保法的立法計劃并具有不圓滿性，已構(gòu)成法律漏洞。即使就已規(guī)定的擔(dān)保類型而言，在外延上亦有待拓寬。比如關(guān)于抵押，目前的規(guī)定似乎僅限于單一抵押權(quán)而未及于多數(shù)抵押權(quán)。共同抵押的最大特色，在于以數(shù)個抵押物上成立的數(shù)個抵押權(quán)來擔(dān)保同一債權(quán)，因此它與財團(tuán)抵押將多數(shù)財產(chǎn)集合成一個團(tuán)體成立一抵押權(quán)以擔(dān)保同一債權(quán)顯有不同。臺灣民法第875條等，設(shè)有關(guān)于共同抵押的規(guī)定。大陸擔(dān)保法第42條第5項(xiàng)規(guī)定以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)設(shè)定抵押，系在集合物上成立一個抵押權(quán)，屬于財團(tuán)抵押。但對于共同抵押，則其規(guī)定尚付闕如。
再比如，擔(dān)保法只對抵押物登記做了原則性規(guī)定，對諸如抵押登記的申請人、申請時間、抵押登記為單方行為還是雙方義務(wù)、登記機(jī)關(guān)的職責(zé)、登記的具體操作程序、錯誤登記的法律效力、登記費(fèi)用的交納以及變更登記、注銷登記等內(nèi)容均未明確規(guī)定，這已經(jīng)嚴(yán)重阻礙了實(shí)踐中抵押物登記制度的運(yùn)作，而其間有些內(nèi)容顯然不宜以部門法規(guī)補(bǔ)充方式進(jìn)行解決。
而在實(shí)踐中，。抵押物登記在操作上尚有困難。
關(guān)于擔(dān)保法立法的簡單粗陋，還可以舉其中的反擔(dān)保的條文為例。擔(dān)保法第4條第1款規(guī)定：“第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保?！笔狗磽?dān)保有了直接的法律依據(jù)。對于反擔(dān)保，無論是羅馬法還是近現(xiàn)代大陸法系或英美法系的擔(dān)保法制度均未有提及，但現(xiàn)代國際貿(mào)易實(shí)踐中則往往被用來作為與借款擔(dān)保、保釋金擔(dān)保、票據(jù)擔(dān)保等并列運(yùn)作的一個擔(dān)保類型。中國的擔(dān)保法則明確地界定了反擔(dān)保的內(nèi)涵。但擔(dān)保法第4條第1款僅僅規(guī)定債務(wù)人為反擔(dān)保的提供者，忽視了債務(wù)人委托第三人向原擔(dān)保人提供反擔(dān)保的情形。按本條側(cè)重保護(hù)原擔(dān)保人的合法權(quán)益、換取原擔(dān)保人立保的立法目的和基本思想衡量，法條文義涵蓋的反擔(dān)保提供者的范圍過狹，不足于貫徹其立法目的，構(gòu)成一法律漏洞。另外，擔(dān)保法第4條第2款規(guī)定：“反擔(dān)保適用本法擔(dān)保的規(guī)定?！边@是否意味著因本法規(guī)定有五種擔(dān)保方式就有五種反擔(dān)保方式呢？回答其實(shí)是否定的。反擔(dān)保與擔(dān)保的根本區(qū)別就在于，擔(dān)保所擔(dān)保的是主債權(quán)，而反擔(dān)保所擔(dān)保的是擔(dān)保人的追償權(quán)即附延緩條件的未來債權(quán)。從擔(dān)保法關(guān)于反擔(dān)保的規(guī)定的本意可以推斷，反擔(dān)保必須將留置和定金排除在外，因?yàn)樵谶@些擔(dān)保中不會出現(xiàn)第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保的可能。就算作為特例承認(rèn)，也會出現(xiàn)其他難以解決的問題。先來看留置權(quán)的情形，留置權(quán)在我國法律上一律以動產(chǎn)為客體，價值相對較小，在主債額與原擔(dān)保額均巨大的場合，以留置權(quán)作為反擔(dān)保實(shí)在不足以保護(hù)原擔(dān)保人的合法權(quán)益。至于定金，雖然在理論上可以作為反擔(dān)保的方式，但由于支付定金會更進(jìn)一步削弱債務(wù)人向債權(quán)人支付價款或酬金的能力，加之亦往往形成原擔(dān)保與反擔(dān)保不成比例的局面，因而在實(shí)踐中極少被采用。此外，保證也不得作為反擔(dān)保方式，因?yàn)檫@會形成債務(wù)人既向原擔(dān)保人負(fù)償付因履行原擔(dān)保而生之必要費(fèi)用的義務(wù)，又向原擔(dān)保人負(fù)保證債務(wù)，債務(wù)人與保證人合二而一，起不到反擔(dān)保的作用。
實(shí)際上，反擔(dān)保只能在原始擔(dān)保為抵押和質(zhì)押的情況下，由債務(wù)人就自己的財產(chǎn)設(shè)立抵押或質(zhì)押甚至定金的擔(dān)保方式。不過，在第三人充任反擔(dān)保人場合，抵押、質(zhì)押、保證均可采用，究竟采取何者，也取決于該第三人（反擔(dān)保人）與原擔(dān)保人之間的約定。綜上所述可以認(rèn)為，反擔(dān)?？蛇x擇的方式相對狹窄，至少不象擔(dān)保法第4條所昭示的那樣寬泛，擔(dān)保法的此項(xiàng)規(guī)定，反映了立法在反擔(dān)保性質(zhì)與功能模式上的模糊與混雜性。
必須說明，列舉現(xiàn)行法中所業(yè)已存在的種種缺陷，并不意味著對立法本身持否定態(tài)度，而是意在強(qiáng)調(diào)立法的針對性和法律規(guī)范的可操作性，在未來的日子里，諸如此類法律漏洞的填補(bǔ)確實(shí)會成為法學(xué)理論工作者及司法實(shí)際工作者的重要實(shí)務(wù)，并且構(gòu)成物權(quán)立法進(jìn)程中的一個組成部分?；蛟S從法制完善的動態(tài)過程來看，這樣的工作是難以避免和必不可少的，但這不足以掩飾立法本身的不足。
3，民法理論研究。
理論準(zhǔn)備的充分程度會直接決定立法所能達(dá)到的水平，這種話并非法學(xué)研究者的王婆賣瓜，而是業(yè)經(jīng)史上所有成功的民法典或其他民事立法所證明的事實(shí)。
不得不承認(rèn)的是，相比其他的部分而言，民法學(xué)界對于擔(dān)保物權(quán)乃至擔(dān)保法問題的研究，與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的緊迫性及法治建設(shè)對理論研究所提出的要求還很不相稱。之所以作出這樣的評價是因?yàn)椋号c對民法其他問題的研究相比，學(xué)者在擔(dān)保物權(quán)方面所下的功夫，其比重還是很輕的，至少與該課題在現(xiàn)實(shí)及理論體系中所處地位不對稱；而這些有限的研究就其質(zhì)量而言，或仍停留于基本概念的探討、或在一些重要問題上存有嚴(yán)重分歧（比如關(guān)于物權(quán)行為理論的爭論、關(guān)于登記效力的莫衷一是、等等）、或空發(fā)議論缺乏嚴(yán)縝可信的論證，尚難謂令人滿意。在研究方法上，慣常采用的是規(guī)范研究，實(shí)證研究方法用得較少；而在其他國家或地區(qū)立法例或法學(xué)理論的借鑒方面，單純譯介或轉(zhuǎn)述要明顯多過消化、分析和比較。
自《中華人民共和國合同法》的起草開始，中國大陸樹立起了由學(xué)者擔(dān)當(dāng)立法的先例，但也因此對以往較多于空談的民法理論研究者們提出了更高的要求。合同法起草過程中學(xué)者作用的逐漸衰減，應(yīng)當(dāng)為民法典制定中理論研究及學(xué)者地位和作用的發(fā)揮提供經(jīng)驗(yàn)和鑒戒。
4，社會現(xiàn)實(shí)條件。
法在社會中運(yùn)作，因此必然與社會因素發(fā)生聯(lián)系，受其影響和制約，其中有些因素推動法的實(shí)現(xiàn)，另一些則相反。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，以房屋、土地使用權(quán)、機(jī)器設(shè)備、運(yùn)輸工具等作為抵押物的，實(shí)行抵押物登記制度，未經(jīng)登記的抵押權(quán)利，法律不予確認(rèn)和保護(hù)。然而，由于現(xiàn)實(shí)條件不成熟，不配套，實(shí)際上大量的抵押關(guān)系并沒有辦理抵押物登記。這其中的原因是錯綜復(fù)雜的。有來自行政部門的原因，也有當(dāng)事人自身的情況。有人將大陸房地產(chǎn)登記制度所存在的問題歸結(jié)為五個不統(tǒng)一：房產(chǎn)、地產(chǎn)不統(tǒng)一；登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一；登記程序不統(tǒng)一；登記效力不統(tǒng)一和登記權(quán)屬不統(tǒng)一。此言不謬。從行政部門的問題來看，現(xiàn)時的不動產(chǎn)登記分散在數(shù)個部門：土地登記在土地管理部門；房屋登記在建設(shè)行政管理部門；林地權(quán)登記在林業(yè)行政部門。這樣的分散格局使當(dāng)事人不勝其煩更無所適從。更有相關(guān)機(jī)構(gòu)及配套的工作制度尚未建立的情形，導(dǎo)致當(dāng)事人登記無門。從當(dāng)事人自身來說，由于缺乏制度傳統(tǒng)，一些抵押人雖有權(quán)使用土地，亦擁有房屋，卻并未取得土地使用權(quán)證、房產(chǎn)證等有效證書，以致有關(guān)部門不予辦理抵押登記。就法治實(shí)現(xiàn)的社會環(huán)境而言，對中國的大多數(shù)人來說，抵押物或其他各類有關(guān)民事權(quán)利變動的登記是個新事物新規(guī)定，抵押人和抵押權(quán)人并沒有相應(yīng)的法律意識，甚至登記部門自己也未必清楚其工作的性質(zhì)。
抵押權(quán)是一種價值權(quán)，因此在設(shè)定抵押時，抵押物價值的確定便顯得至關(guān)重要，但在實(shí)踐中，一方面，由于很多抵押物沒有統(tǒng)一的估價標(biāo)準(zhǔn)，有關(guān)部門對抵押物估價偏高，致使債務(wù)人蒙受損失。另一方面，債權(quán)人企業(yè)一般也大都不可能擁有專門的財產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)和人員，在估價時大多只根據(jù)帳面資料，對抵押物的顯性價格作出計算，而對其隱性價格及其他方面的因素則少有考慮，結(jié)果難以全面正確反映抵押物的實(shí)際價值。雖然現(xiàn)在市場上也出現(xiàn)了各種評估機(jī)構(gòu)，但據(jù)反映，其人員素質(zhì)、業(yè)務(wù)水平參差不齊，有不少根本就不具備從業(yè)資格，評估中弄虛作假、非客觀公正的情況時有耳聞，真正值得信賴、較有權(quán)威的機(jī)構(gòu)太少。
社會現(xiàn)實(shí)條件對法律適用的制約，在質(zhì)押上亦表現(xiàn)得較為突出。擔(dān)保法將質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有以作為實(shí)現(xiàn)債權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可依法以該動產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保制度，為動產(chǎn)質(zhì)押；以可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的的質(zhì)押制度，為權(quán)利質(zhì)押。根據(jù)擔(dān)保法，可以設(shè)定質(zhì)押的權(quán)利主要有：（1）匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單，即債權(quán)；（2）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票，即股權(quán)；（3）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)，即知識產(chǎn)權(quán)；（4）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。關(guān)于動產(chǎn)質(zhì)押，眾所周知，其最大的制度上缺陷在于被設(shè)質(zhì)的動產(chǎn)須移轉(zhuǎn)占有，因此將極大妨礙動產(chǎn)所有權(quán)人的繼續(xù)利用。這在物權(quán)法重心由歸屬轉(zhuǎn)變到利用后，已愈來愈遭詬病。因此也就生發(fā)出各種各類新的非典型的擔(dān)保物權(quán)類型。在中國，這樣的問題也同樣不可避免，所以，在評價一些新的擔(dān)保類型時，恐怕也不可忘記對質(zhì)押制度本身的重新打量，進(jìn)而作出具有前瞻性的價值評判。
關(guān)于權(quán)利質(zhì)押，在臺灣，不動產(chǎn)物權(quán)和地上權(quán)、永佃權(quán)、典權(quán)、采礦權(quán)等，雖性質(zhì)上具可讓與性，但被認(rèn)為與權(quán)利質(zhì)權(quán)的性質(zhì)相違背，因此不能作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的標(biāo)的。在大陸，擔(dān)保法采列舉式，使可設(shè)質(zhì)權(quán)利得以基本確定。但在實(shí)踐中，這些權(quán)利質(zhì)權(quán)的運(yùn)用卻無法令人滿意，其主要原因，并不在此項(xiàng)制度的法律機(jī)制，而恰在于其社會機(jī)制。
比如，以知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì)雖已為法律所明確規(guī)定，但實(shí)踐中問題多多。這一方面與知識產(chǎn)權(quán)價值評估困難、變現(xiàn)難有關(guān)；另一方面更與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度有直接關(guān)系。假冒他人注冊商標(biāo)的情況雖經(jīng)多方打擊有所收斂，但距根除為時尚遠(yuǎn)，一些不法廠商寧愿冒風(fēng)險假冒他人注冊商標(biāo)，也不會去花大錢，名正言順地取得商標(biāo)專用權(quán)；與著作權(quán)有關(guān)的交易中的盜版、假冒亦是屢禁不絕。在如此大環(huán)境下，很難想象一個規(guī)范有序而又繁榮興旺的知識產(chǎn)權(quán)交易與利用市場的形成。另外，與抵押及質(zhì)押中出現(xiàn)的問題一樣，權(quán)利質(zhì)押當(dāng)中也面臨擔(dān)保物價值評估的難題；而不能作出一個適當(dāng)?shù)脑u價，又會影響到質(zhì)押擔(dān)保的質(zhì)量，并可能影響將來債權(quán)的清償。尤其是，以知識產(chǎn)權(quán)設(shè)質(zhì)的特殊性在于：債務(wù)人不履行債務(wù)的行為必使其信譽(yù)受到影響，與之緊密相關(guān)的商標(biāo)專用權(quán)的價值也必將隨之發(fā)生很大波動，債權(quán)人通過質(zhì)物收回的債權(quán)數(shù)額就會相應(yīng)改變（降低）。就像有人說的：一個債務(wù)人已經(jīng)到了無力償還債務(wù)的程度，他的商標(biāo)專用權(quán)還會有什么價值？更為重要的是，根據(jù)《商標(biāo)法》第4條的規(guī)定，企業(yè)、事業(yè)單位和個體工商業(yè)者只能為自己所生產(chǎn)、制造、加工、選造、經(jīng)銷的商品或者為自己提供的服務(wù)項(xiàng)目申請商標(biāo)注冊，如果債權(quán)人所從事的營業(yè)不同于債務(wù)人，則債權(quán)人取得債務(wù)人的商標(biāo)專用權(quán)就是于法無據(jù)的。所以，以商標(biāo)專用權(quán)設(shè)定質(zhì)押的，在質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式上，通常不宜采取折價轉(zhuǎn)讓，而應(yīng)是以拍賣、變賣所得金額優(yōu)先受償。對此擔(dān)保法未加說明，實(shí)際操作中很可能出現(xiàn)問題?；蛟S正是因?yàn)榇嬖谏鲜龇N種原因，據(jù)調(diào)查目前實(shí)務(wù)中尚無以知識產(chǎn)權(quán)作質(zhì)押的實(shí)例。
5，法律自身弊端。
關(guān)于法律制度本身的弊端給擔(dān)保物權(quán)制度造成的影響，可以抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的費(fèi)用的不合理為典型例子。在抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)上，由于沒有專門的民事執(zhí)行法，法院因此必須依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定來解決強(qiáng)制拍賣問題。擔(dān)保法第40條也明文禁止當(dāng)事人之間事先約定流質(zhì)契約，按同法第53條，只有等到債務(wù)人未能清償?shù)狡趥鶆?wù)的事實(shí)發(fā)生以后，債權(quán)人才能和債務(wù)人就抵押物的處分達(dá)成協(xié)議。如果抵押人既不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，又拒絕和抵押權(quán)人達(dá)成變賣、拍賣抵押物的協(xié)議，則抵押權(quán)人不能直接申請法院強(qiáng)制執(zhí)行抵押財產(chǎn)，而是必須經(jīng)過訴訟。法院要先受理起訴，經(jīng)過審理并作出判決，然后在當(dāng)事人一方不執(zhí)行判決時，才可經(jīng)執(zhí)行程序強(qiáng)制執(zhí)行抵押財產(chǎn)，這是一套十分繁瑣的訴訟程序，對于抵押權(quán)人、抵押人乃至法院都是相當(dāng)沉重的負(fù)擔(dān)。在強(qiáng)制執(zhí)行程序中，不是法院直接拍賣抵押物，而是由法院聘請?jiān)u估公司估價，再聘請拍賣公司拍賣。為此，抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)必須交納訴訟費(fèi)、評估費(fèi)、拍賣費(fèi)和強(qiáng)制執(zhí)行費(fèi)，其成本大大超過無擔(dān)保債權(quán)。
這里不得不又提及不動產(chǎn)登記?，F(xiàn)行的將統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記分散由不同的行政部門分別處理的做法，其結(jié)果不僅是加重當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，也損害了登記的嚴(yán)肅性及其權(quán)威。更為嚴(yán)重的是，還將對不動產(chǎn)交易秩序帶來危害。舉例說明：如果土地權(quán)利人先將土地使用權(quán)進(jìn)行抵押，則必須在土地部門辦理土地使用權(quán)抵押登記；而后，若其又將土地上的房屋抵押，則須另到建設(shè)行政部門辦理房屋抵押登記。根據(jù)“地隨房走”的原則，房屋抵押必須將土地使用權(quán)一并抵押。由于登記機(jī)關(guān)的不同，第二個抵押權(quán)人無法發(fā)現(xiàn)土地使用權(quán)已被兩次抵押，結(jié)果是法律制度本身人為造成抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)競爭?？梢哉f，由諸如此類的不同法律法規(guī)構(gòu)成的現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度，根本不具備不動產(chǎn)市場的發(fā)展對登記所要求的公示職能，以至于解決登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一反倒成了比確定登記生效還是登記對抗、承認(rèn)物權(quán)有因性還是無因性更為重要的問題。
三、擔(dān)保物權(quán)理念與理念上的擔(dān)保物權(quán)
1、擔(dān)保法與民法典
