民法典的分則精選(九篇)

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第1篇：民法典的分則范文

關(guān)鍵詞：民法總則必要性

一、各國模式

民法總則就是統(tǒng)領(lǐng)民法典并且民法各個部分共同適用的基本規(guī)則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領(lǐng)域中普遍適用的規(guī)則是十分必要的。傳統(tǒng)大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設(shè)立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設(shè)立總則,在民法中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則以及其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括那些,是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內(nèi)容充實、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設(shè)立問題。

綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中創(chuàng)設(shè)的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內(nèi)容,把物法分為財產(chǎn)及對所有權(quán)的各種限制和取得財產(chǎn)的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關(guān)于民事活動的一般原則。有關(guān)民法的一般規(guī)則、原則體現(xiàn)在學(xué)者的學(xué)理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設(shè)置或僅設(shè)置宣示性的“小總則”。二是德國式?？倓t編始于18世紀(jì)日爾曼普通法對6世紀(jì)優(yōu)士丁尼大帝所編纂的”學(xué)說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統(tǒng)整理出來,并為《德國民法典》所采用。因為總則的設(shè)立,進(jìn)一步增進(jìn)了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區(qū)民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學(xué)者對總則的設(shè)立提出異議,否定設(shè)立總則的理由主要是:第一,總則的規(guī)定是學(xué)者對現(xiàn)實生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規(guī)則和解決紛爭的準(zhǔn)則。而且總則的規(guī)定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實用性和可操作性。第二,總則的設(shè)定使民法的規(guī)則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統(tǒng)一的具體的生活關(guān)系割裂在民法中的各個部分。在法律適用時,要尋找關(guān)于解決某一法律問題的法律規(guī)定,不能僅僅只查找一個地方,所要尋找的有關(guān)規(guī)定,往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三,由于設(shè)立總則必須要設(shè)定許多民法共同的規(guī)則即一般條款,但在設(shè)定一般條款的同時必須設(shè)立一些例外的規(guī)定。但哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)屬于一般規(guī)定置于總則,哪些規(guī)則應(yīng)當(dāng)作為例外規(guī)定,一般規(guī)定和例外規(guī)定的關(guān)系是什么,在法律上很難把握。

二、設(shè)立民法總則的理由

盡管民法典總則的設(shè)立遭到了許多學(xué)者的非難,但德國民法典設(shè)立總則的意義和價值是絕不可低估的。我認(rèn)為,從法國民法典未設(shè)總則到德國民法典設(shè)立總則,本身是法律文明的一種進(jìn)步。在我國民法典制訂過程中,對是否應(yīng)當(dāng)確立總則的問題,也有不同看法。有些學(xué)者主張我國民法典應(yīng)當(dāng)采用“松散式”或“匯編式”模式制訂,從而無需設(shè)立總則。但大多數(shù)學(xué)者都贊成設(shè)立總則。我認(rèn)為民法典設(shè)立總則是必要的,主要理由在于:

第一,總則的設(shè)立增強(qiáng)了民法典的形式合理性和體系的邏輯性,可避免重復(fù),使法典更為簡潔。因為民法典的內(nèi)容過于復(fù)雜,條文過多,通過總則的設(shè)定,可以避免重復(fù)規(guī)定。德國馬普研究所的卓布尼格教授即認(rèn)為,設(shè)立總則的優(yōu)點在于:總則條款有利于統(tǒng)領(lǐng)分則條款,確保民法典的和諧性;總則條款有助于減少分則條款,從而加快立法步伐;總則條款有利于民法典本身在新的社會經(jīng)濟(jì)情勢面前作出必要的自我調(diào)整?？倓t的設(shè)立使各個部分形成一個邏輯體系,將會減少對一些共性規(guī)則的重復(fù)規(guī)定,有利于立法的簡潔明了。盡管沒有民法總則并非不能形成民法典,但沒有民法總則,法典的體系就必然會淡化、削弱。除了商事特別法以外,民法的內(nèi)容本身是非常豐富的。如果將一些基本的民事法律制度從共同適用的規(guī)則中抽象出來,形成為總則,那么民法的內(nèi)在體系將更為嚴(yán)密,否則,將是散亂的。不可否認(rèn),民法總則并非適用于各項民事制度,但只要它能夠適用于大多數(shù)民事制度,那么它就有其存在的合理性和價值?？倓t的設(shè)立使民法典形成了一個從一般到具體的層層遞進(jìn)的邏輯體系。

第二,總則增強(qiáng)了法典的體系性。凡是有總則的法典,體系性更強(qiáng)。潘德克頓學(xué)派設(shè)立總則的意義在于使人法和物法二者銜接起來,形成一個有機(jī)的整體。因為在人法(或稱身份法)和物法(或稱財產(chǎn)法)兩部分里,確實存在著共同的問題,從而應(yīng)當(dāng)有共同的規(guī)則。例如主體(權(quán)利主體),客體(權(quán)利客體),權(quán)利的發(fā)生、消滅與變更,權(quán)利的行使等。這樣,在人法和物法之上,設(shè)一個總則編,規(guī)定人的能力、法律行為等,是可能也是應(yīng)該的。同時避免和減少了重復(fù)規(guī)定,達(dá)到立法簡潔的目的。在設(shè)置了總則之后,德國民法典把性質(zhì)不同的民事關(guān)系分別獨(dú)立出來由分則各編加以規(guī)定。并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了兩個嚴(yán)密的邏輯體系,按照王澤鑒先生的看法,總則最主要的優(yōu)點在于,將私法上的共同事項加以歸納,匯集一處加以規(guī)定,具有合理化的作用,避免重復(fù)或大量采用準(zhǔn)用性規(guī)定。黑克(Heck)將總則編的這一作用比喻為“列車時刻表符號說明”:前面已經(jīng)說明過的東西,后面就沒有必要再作重復(fù)了。反之,如果不設(shè)立總則,而立法者要達(dá)到既全面又不重復(fù)的目的,就必須運(yùn)用參引的技術(shù)。

第2篇：民法典的分則范文

 

雖然我國社會主義法律體系已經(jīng)形成，也已經(jīng)頒行《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等重要的民事法律，它們基本涵蓋了社會經(jīng)濟(jì)生活的主要方面，但我國法律體系需要不斷完善，目前最重要的就是加快推進(jìn)民法典的制定步伐。四中全會的《決定》為民法典的編纂送來了“東風(fēng)”。

 

民法典關(guān)乎你我

 

編纂法典，聽起來和普通人距離遙遠(yuǎn)，而實際上，在現(xiàn)代法治社會中，每一條法律都會和公民個人發(fā)生關(guān)聯(lián)。例如公民常接觸的房屋登記、期房買賣、登記備案、房屋租賃條例等，這些繁多的規(guī)章制度都是由于沒有民法典的原因而出現(xiàn)的。

 

民法典可以為各類行政規(guī)章的制定提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益。由于沒有民法典，民法的規(guī)則極不健全和完善，很多重要民事關(guān)系的調(diào)整規(guī)則不能通過民事法律的方式表現(xiàn)出來，從而留下了法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補(bǔ)的，所以在房地產(chǎn)方面，就出現(xiàn)了上面說的那些規(guī)章。

 

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，民法的平等、等價、公平及誠實信用等原則，是市場經(jīng)濟(jì)活動最基本的法律規(guī)則，而民法的各項基本制度，是規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)最基本的法律形式。法治的基本精神在于“規(guī)范公權(quán)，保障私權(quán)”，對私權(quán)的確認(rèn)和保障是民法的主要功能。我國民法所確認(rèn)的公民享有的人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，都是公民的基本權(quán)利，民法在內(nèi)容上不僅對各項民事主體的權(quán)利要實行平等的保護(hù)，而且公民的權(quán)利受到行政機(jī)關(guān)的不法侵害以后，也允許公民基于侵權(quán)行為制度訴請賠償，這就可以有效地規(guī)范公權(quán)，防止公權(quán)力的濫用。

 

制定民法典，也是保障司法公正的重要措施。就民事、經(jīng)濟(jì)案件的裁判而言，法官所依據(jù)的基本規(guī)則就是民法。民法典的制定有利于實現(xiàn)民事法律的體系化，實現(xiàn)各民事法律價值上的協(xié)調(diào)，消除體系上的矛盾和沖突，從而為法官裁判民事案件提供統(tǒng)一的裁判依據(jù)，方便法官尋找法律，對于法官準(zhǔn)確理解和解釋法律規(guī)則、強(qiáng)化裁判時文書的說理都具有重要意義?？梢哉f，法官只要有一部民法典在手，并通過領(lǐng)略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。

 

民法典要體現(xiàn)時代精神

 

四中全會決議在重點領(lǐng)域立法方面提到要加強(qiáng)市場領(lǐng)域立法，編撰民法典，是為民事立法下一步怎么走提供了方向，也回應(yīng)了民法學(xué)界多年的呼吁，可以說這是法律人共同的期盼。能夠在黨的決議中明確要編制民法典，說明了黨和國家對制定民法典的高度重視，民法典的制定也成為中國法治建設(shè)的重要任務(wù)。

 

但我們要制定一部什么樣的民法典?我們的民法典應(yīng)當(dāng)具有中國特色、中國風(fēng)格，體現(xiàn)21世紀(jì)的時代精神和時代特征。如果說1804年的《法國民法典》是一部19世紀(jì)風(fēng)車水磨時代的民法典的代表，1900年的《德國民法典》是20世紀(jì)工業(yè)社會民法典的代表，那么我們的民法典則應(yīng)當(dāng)成為21世紀(jì)民法典的代表之作。

 

我們的民法典應(yīng)當(dāng)立足中國國情，體現(xiàn)中國特色，要對中國的現(xiàn)實問題進(jìn)行反映，應(yīng)當(dāng)反映基本經(jīng)濟(jì)制度。社會主義市場經(jīng)濟(jì)，本身就是人類歷史上的偉大實踐。同時，也要反映出市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和改革不斷深化提出的新的挑戰(zhàn)。

 

我們的民法典應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)21世紀(jì)時代精神的人文關(guān)懷，體現(xiàn)對人格尊嚴(yán)的尊重和保護(hù)、對弱者的關(guān)愛等。19世紀(jì)和20世紀(jì)的民法典體現(xiàn)了“重物輕人”的特點，缺乏對人的尊嚴(yán)進(jìn)行保護(hù)的具體規(guī)則。21世紀(jì)的民法典應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)人的全面發(fā)展的民法典，這就要求確認(rèn)和保護(hù)各項人格權(quán)益。

 

民法典必須反映科技高速發(fā)展的時代和互聯(lián)網(wǎng)時代的特點，反映信息社會和大數(shù)據(jù)時代的特點。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，侵權(quán)損害具有易發(fā)性特點，網(wǎng)絡(luò)無邊界性以及受眾的無限性，使得侵權(quán)言論一旦發(fā)表就可以瞬間實現(xiàn)全球范圍的傳播。因此，應(yīng)當(dāng)更多地適用停止侵害等責(zé)任方式，并對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)保護(hù)做出特殊的規(guī)定。

 

民法典必須反映高科技時代和知識經(jīng)濟(jì)時代的特點，反映信息社會和大數(shù)據(jù)時代的特點。數(shù)字化以及數(shù)據(jù)庫的發(fā)展使得信息的搜集、加工、處理變得非常容易，信息的市場價值也愈發(fā)受到重視，對于信息財產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)的保護(hù)需求也日益增強(qiáng)。個人信息作為個人享有的基本人權(quán)也日益受到法律的高度重視。法律如何在日新月異的技術(shù)發(fā)展環(huán)境下實現(xiàn)對私權(quán)主體的周延保護(hù)，已成為現(xiàn)代民法所面臨的一個重要議題。

 

民法典必須反映經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢。經(jīng)濟(jì)全球化要求減少因交易規(guī)則的不統(tǒng)一而形成的交易障礙，降低交易費(fèi)用。因此，最近幾十年來，兩大法系有關(guān)合同法的規(guī)則正逐漸融合，合同法的國際化也成為法律發(fā)展的重要趨勢。與此同時，隨著經(jīng)濟(jì)交往的發(fā)展，有關(guān)保險、票據(jù)等方面的規(guī)則也日益國際化。在我國民法典的制定過程中，有必要在交易規(guī)則上盡可能與國際接軌，從而使我們盡可能從全球化中獲得利益。

 

民法典必須反映資源環(huán)境逐漸惡化的社會的特點。21世紀(jì)是一個面臨嚴(yán)重生態(tài)危機(jī)的時代，在我國資源嚴(yán)重緊缺、生態(tài)嚴(yán)重惡化的情況下，更應(yīng)當(dāng)重視資源的有效利用。為此，有必要結(jié)合保護(hù)生態(tài)環(huán)境的具體需要，對財產(chǎn)權(quán)的客體、權(quán)能、屬性、用益物權(quán)、相鄰關(guān)系以及征收等制度進(jìn)行重新審視，強(qiáng)化物盡其用的義務(wù)，在保護(hù)民事主體財產(chǎn)權(quán)利的同時，也要結(jié)合我國實際情況，為不動產(chǎn)的權(quán)利人設(shè)置必要的維護(hù)環(huán)境、保護(hù)生態(tài)的義務(wù)。

 

民法典必須反映風(fēng)險社會的特點?，F(xiàn)代社會是風(fēng)險社會，風(fēng)險無處不在、事故頻出不窮。在這樣的背景下，人身和財產(chǎn)損害的救濟(jì)問題日益成為當(dāng)今社會關(guān)注的焦點。在風(fēng)險社會，首先應(yīng)考慮的是促進(jìn)民法從加害人保護(hù)向受害人保護(hù)傾斜。民法需要通過多種責(zé)任承擔(dān)方式，使受害人從中選擇最有利的形式維護(hù)其權(quán)利。

 

我們國家曾經(jīng)多次提出編纂制定民法典，只是當(dāng)時的條件還不具備。目前，民法典的編纂條件已經(jīng)成熟。我國目前民事法律體系較為完備，民法典的主體部分已經(jīng)基本完成。我國法院系統(tǒng)民商事司法審判經(jīng)驗不斷發(fā)展，民商事法官隊伍的數(shù)量和素質(zhì)有了空前提高，且積累了大量的司法審判經(jīng)驗。民法典的理論研究成果豐碩，為制定民法典奠定了理論基礎(chǔ)。

 

如何編纂民法典

 

在成文法背景下，如果沒有一部統(tǒng)一的民法典，不僅在形象上很難向世人展示中國法制文明的發(fā)展水平和高度，而且更為重要的是，零散的民事立法將妨礙民事法律制度的形式體系化和價值體系化水平。因此，需要將其法典化。

 

我國已制定《合同法》、《物權(quán)法》與《侵權(quán)責(zé)任法》等基本民事法律，民法典的基本內(nèi)容已經(jīng)確立，關(guān)鍵是要依據(jù)科學(xué)的民法典體系對既有的民事立法內(nèi)容進(jìn)行體系化整合，并最終形成民法典。按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律，我建議民法典的制定重點應(yīng)當(dāng)從如下幾個方面著手：

 

首先應(yīng)當(dāng)制定民法總則。總則之中應(yīng)當(dāng)包括法律關(guān)系的基本要素，即主體、客體、法律行為。民法典的分則以法律關(guān)系的內(nèi)容，即民事權(quán)利為中心展開?，F(xiàn)行《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利。在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應(yīng)剝離其中的民法共性規(guī)范，作為制定民法總則的基礎(chǔ)。

 

其次應(yīng)制定一部體系完整的人格權(quán)法。傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權(quán)，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權(quán)應(yīng)在民法典中獨(dú)立成編，這也符合人格權(quán)保護(hù)在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢。在人格權(quán)法中，還要完善具體人格權(quán)制度。在這一方面，除了進(jìn)一步規(guī)范并完善《民法通則》所確認(rèn)的生命健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、婚姻自主權(quán)、姓名權(quán)和名稱權(quán)等人格權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)重點規(guī)定隱私權(quán)、個人信息權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)這三種權(quán)利。

 

此外，要制定債法總則。制定債法總則有利于整合債法自身的體系，其不僅適用于合同之債，還可以實現(xiàn)對不當(dāng)?shù)美o因管理、締約過失等法定之債的有效規(guī)范。同時，債是市場經(jīng)濟(jì)中最活躍的因素，在新的債的關(guān)系產(chǎn)生時，債法總則還可以發(fā)揮其拾遺補(bǔ)缺的作用，實現(xiàn)對新的債的關(guān)系的規(guī)范。因此，債法總則也有利于民事權(quán)利體系的完善。

 

在完成上述三項工作之后，需要系統(tǒng)整合《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。為此，應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)、合理的民法典體系，以法律關(guān)系為中心，整合已經(jīng)制定出來的現(xiàn)行民事單行法，并按照法典化的要求，對其必要的修改、補(bǔ)充和完善，在此基礎(chǔ)上頒行一部系統(tǒng)、完整的民法典。

第3篇：民法典的分則范文

 

一、“廢”之觀點

 

認(rèn)為債權(quán)總則不應(yīng)在民法典保留的主要觀點有：第一，目前民法典草案中有合同法和侵權(quán)責(zé)任法的一般規(guī)定。若在以后的草案中進(jìn)一步完善有關(guān)無因管理、不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，債法的各類一般規(guī)定基本上就得以解決，因此沒有必要再設(shè)債權(quán)總則。

 

第二，債權(quán)總則的內(nèi)容如債的效力、履行、擔(dān)保等與合同法總則同質(zhì)化較高，不能進(jìn)行明顯區(qū)分，故而債權(quán)總則的設(shè)立必然會導(dǎo)致法律條文的重復(fù)。

 

第三，對設(shè)立債權(quán)總則的實際效用存疑。債權(quán)總則應(yīng)該是為所有的債權(quán)提供共同適用規(guī)則的，但在侵權(quán)行為、無因管理和不當(dāng)?shù)美希瑐穆男?、?dān)保、移轉(zhuǎn)等一般性規(guī)定并未曾見過發(fā)生。

 

二、“存”之我見

 

筆者認(rèn)為債權(quán)總則有設(shè)立的必要性，依次針對以上三個觀點提出自己淺薄的反對之見：

 

(一)反對觀點一

 

首先，從法典的體系化角度看，法典化反映了各個條文之間的獨(dú)立統(tǒng)一。若民法典缺失債權(quán)總則，則合同法、侵權(quán)責(zé)任法制度被完全割裂，沒有抽象的共性內(nèi)容，不利于總體上進(jìn)行把握。而債權(quán)總則有助于維持具體債權(quán)制度的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。①其次，完善財產(chǎn)權(quán)制度和民事權(quán)利體系的需要。物權(quán)法制度和債權(quán)法制度體現(xiàn)了財產(chǎn)的歸屬關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系。從民事權(quán)利體系架構(gòu)來說，債權(quán)編和物權(quán)編的大體設(shè)置應(yīng)該等同，否則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對應(yīng)，從而會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。

 

(二)反對觀點二

 

雖然合同法的規(guī)則很多都轉(zhuǎn)化為了債權(quán)總則，但相比合同法總則，債權(quán)總則有著更高抽象性的規(guī)定，不能用合同規(guī)則代替?zhèn)鶛?quán)規(guī)則。從合同法與債法的相互關(guān)系來看，在功能上債權(quán)總則對合同法具有重要指導(dǎo)作用，在內(nèi)容上合同也只是債的組成部分，應(yīng)當(dāng)適用民法關(guān)于債權(quán)總則的規(guī)定?？倓t其適用范圍不僅僅限制在合同法律關(guān)系，還應(yīng)適用在侵權(quán)關(guān)系、無因管理、不當(dāng)?shù)美取＂?/p>

 

(三)反對觀點三

 

對于債權(quán)總則的實效功能批判，筆者認(rèn)為是不全面的。我們不能孤立的去分析、看待債權(quán)總則對債編其他章節(jié)的指引作用，應(yīng)當(dāng)對比債權(quán)總則與物權(quán)總則的各自特點，然后判斷。為何物權(quán)總則對于物權(quán)編其他章節(jié)有著高度的適用性?物的定義，物權(quán)的產(chǎn)生(物權(quán)行為)，物權(quán)的效力，物權(quán)的權(quán)能，這些在總則出現(xiàn)的概念能夠完全的在其他章節(jié)的具體物權(quán)中適用，是因為總則本身就反映了各個具體物權(quán)的高度一致性。而物權(quán)的高度一致性我們可以從物權(quán)的性質(zhì)——對世權(quán)角度進(jìn)行理解，由于物權(quán)是對世權(quán)，是基于“法定”原則認(rèn)可和創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，因此其權(quán)利的特點、權(quán)利的性質(zhì)、權(quán)利的發(fā)生存續(xù)終止、權(quán)利的效力相對同一和固定，即使各個具體物權(quán)之間有區(qū)別，也可以看作基于對物權(quán)各個權(quán)能的分割和組合。而債權(quán)是對人權(quán)，其產(chǎn)生、存續(xù)、終止，其權(quán)利內(nèi)容、效力都具有相當(dāng)?shù)摹耙舛ㄐ浴?，例如合同法的意思自治原則決定了合同種類和內(nèi)容的多樣性。即使是針對合同債權(quán)本身的總結(jié)——合同法總則，也不能苛求總則的每一個條文都能適用到具體合同債權(quán)之中。而侵權(quán)法與合同法相比，無論從產(chǎn)生原因、債權(quán)行為的生效要件上還是行使權(quán)利的內(nèi)容都有本質(zhì)的區(qū)別。因此，對于總結(jié)侵權(quán)法、合同法、無因管理和不當(dāng)?shù)美袨檫M(jìn)行總結(jié)和抽象的債權(quán)總則，其難度之大，可見一斑。對比債權(quán)和物權(quán)，我們可以發(fā)現(xiàn)，因為二者本身就有較大的區(qū)別，故不能苛求債權(quán)總則和物權(quán)總則有著同樣程度的高度適用。在今后的民法典草案中，債權(quán)總則我們抽象出基本的能夠適用于債編所有具體債權(quán)的基本條文，再將原屬于侵權(quán)法、合同法總則抽出，寫入債權(quán)總則，以此解決債權(quán)總則的實用性。

 

三、對債權(quán)總則在《民法典》中存廢的思考

 

當(dāng)下對于債權(quán)總則存廢的討論更多的是從立法技術(shù)、立法沿革角度進(jìn)行討論，但從實用主義出發(fā)，我們需要的民法典債權(quán)編是易于適用，結(jié)構(gòu)簡單的。雖然《民法典》編纂需要我國民法理論不斷研究支持，但仍不能忽視社會生活、司法適用對《民法典》實用化的討論，放棄過多的形式糾結(jié)，真正的考慮對社會的實用，或許是《民法典》編纂不能忽視和回避的問題。

第4篇：民法典的分則范文

關(guān)鍵詞：優(yōu)勢；劣勢；社會基礎(chǔ)

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、法典的優(yōu)勢和劣勢

眾所周知，中國現(xiàn)在已經(jīng)到了制定民法典的關(guān)鍵時刻，制定法典的重要性已經(jīng)成為了學(xué)界的共識，現(xiàn)在討論的都是一些法典的立法技術(shù)問題，似乎學(xué)者們已經(jīng)深深沉醉于這種“書面理性”所帶給我們的誘惑力。那么，法典究竟有哪些優(yōu)勢和劣勢呢？

（一）法典內(nèi)在優(yōu)勢。大陸法系法典的內(nèi)在優(yōu)勢包括三個方面：法律容易為普通人知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個因素被大陸法系學(xué)者稱為“民法法系的新格言”。

1、法律容易為普通人知曉。擁有眾多成文法是大陸法系的重要特征。法典化根據(jù)某些標(biāo)準(zhǔn)對于某一部門的法律規(guī)范進(jìn)行理性化、有序化和等級化整合，使之能為普通人所知曉。其實，法典本身就是為對抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因為它歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。法國民法典在此可以作為很好的例子，他被某些學(xué)者稱為“大眾性法典”。他行文風(fēng)格簡明易懂，大量條文膾炙人口，與德國民法典為代表的“學(xué)者型法典”形成了鮮明對比。

2、法律的確定性。法律作為一種行為規(guī)范，本身能夠給法律主體帶來明確的預(yù)期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的話說，就是節(jié)約了信息費(fèi)用。這一確定性的特點能夠使法律主體自由選擇行為模式，知曉行為的法律責(zé)任，帶來了社會的一般安全感，有利于降低社會爭端的解決成本。

3、法律的靈活性。靈活性是一部法典生命力的最好體現(xiàn)，法律本身要適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變革顯著的現(xiàn)代社會。有學(xué)者認(rèn)為，相對于判例法而言，成文法缺乏靈活性，這是一種似是而非的觀點，普通法法系，尤其是英國法，遵循先例的原則對于法官的約束，并不見得比成文法法律對于法官的約束程度低。這方面沒有學(xué)者做過基礎(chǔ)性定量的研究，我們只是我們自身法律制度的“傳教士”罷了，我們只是憑著我們的想象與感覺在此妄下結(jié)論。

（二）法典的負(fù)面效應(yīng)。由于法典是人類偉大理性的體現(xiàn)，他可以帶來一些積極的效應(yīng)，但我們絕不能忽視他的負(fù)面效應(yīng)，包括法典的凝滯效應(yīng)和法典的斷裂效應(yīng)。

1、法典的凝滯效應(yīng)。其意義就是法律在一段時間內(nèi)相對的凝固。以法國民法典為例，在1804年到1880年的大半個世紀(jì)內(nèi)，雖然社會和政治經(jīng)濟(jì)發(fā)生了深刻的變革，但眾多立法中僅有180個條文與民法典的內(nèi)容有關(guān)，還不及現(xiàn)今一年內(nèi)制定的民法條文的總數(shù)。對此，瑞士也有類似的情況。究其原因還是和政治權(quán)威有關(guān)，因為它產(chǎn)生了“法典崇拜”的現(xiàn)象，用攻擊法國民法典的話說，就是“政治怪胎”。甚至有法國學(xué)者在法典制定之后宣稱“我不知道什么是民法，我只知道《拿破侖法典》?！?/p>

2、法典的斷裂效應(yīng)。斷裂效應(yīng)指法典會隔斷聯(lián)系其條文和本元之間的聯(lián)系，就是新法典的誕生宣布了舊有法律秩序的終結(jié)。在這個替代過程中，新舊法律秩序的疊加會造成法律秩序的混亂。法典的誕生，會引起整個社會生活的變動，但它又是穩(wěn)定社會的一個有力武器，這不能不令我們感到矛盾和困惑。

二、制定民法典的條件分析

對于法典制定的條件，法國巴黎第一大學(xué)教授、原司法部部長羅伯特?巴丹戴爾指出：“一切法典化措施，如果要獲得成功，必須具備三個條件：一個合適的時機(jī)，一批天才的法學(xué)家，一個政治上的意愿。”對比歐洲大陸來說，中國當(dāng)前制定法典的社會基礎(chǔ)鮮有學(xué)者進(jìn)行討論。而推進(jìn)我國法典化進(jìn)程的則是天才的法學(xué)家們和強(qiáng)大的政治意愿或者說一種政治權(quán)威。想想法國民法典的制定，人們長期以來形成的對于政府和個人的思想模式在大革命中被改變，代之以新型的關(guān)于個人、社會、經(jīng)濟(jì)和國家的思想方式。法國大革命的理性力量所產(chǎn)生的主要思想之一，就是所謂的后來的世俗“自然法”思想。它構(gòu)建于人性觀念基礎(chǔ)之上，《人權(quán)宣言》則是這種觀念的具體體現(xiàn)。革命，用亨利?梅因爵士的名言來描述，是實現(xiàn)“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變的工具，因為它對人權(quán)的強(qiáng)調(diào)產(chǎn)生了“個人自由”的主張；它還導(dǎo)致了政府權(quán)力的分立。最后，革命為加強(qiáng)世俗國家法律制度的威望起到了極大的推動作用，一度非常復(fù)雜的法律領(lǐng)域頃刻間簡單化一。自此以后，從理論上說，法律領(lǐng)域的主題僅限于個人和統(tǒng)一的國家。在此階段，國家權(quán)威的另一個支撐手段是民族主義，二者的共同結(jié)合產(chǎn)生了同一強(qiáng)大的政治意愿，他們的目標(biāo)是建立一個反映民族精神和統(tǒng)一民族文化的國家法律制度。因此，革命是自然權(quán)利、權(quán)力分立、理性主義、反封建主義、資產(chǎn)階級自由主義、國家主義和民族主義的結(jié)合。從這個意義上說，法國民法典在很大程度上是社會斷裂的必然產(chǎn)物，它是作為社會急劇變化的一種自然反應(yīng)，這就是法律對于共同的社會生活需求承認(rèn)的結(jié)果。當(dāng)然，我們不要忘記法國民法典的四位制定者和拿破侖本人，是他們杰出的才能和本人堅強(qiáng)的意志在四個月的時間內(nèi)產(chǎn)生了具有里程碑意義的法國民法典。歷史充滿著偶然和不確定性，但是法國民法典卻是法律回應(yīng)社會生活所產(chǎn)生的，不能不說歷史事件是眾多因素合力的結(jié)果，每一個細(xì)節(jié)和巧合都會成為它的變量，影響著它的發(fā)展趨勢。由于法國革命后的法律制度對其他國家產(chǎn)生了極其重大的影響，大陸法系的很多法律制度帶有以法國革命為特征的烏托邦主義以及反對這種烏托邦的雙重色彩。我們再看德國民法典。從歷史來看，德國民法典比法國民法典晚了近一個世紀(jì)，這時的德國民法典不可能不受法國民法典的影響。由于拿破侖軍事帝國的擴(kuò)張，原“神圣羅馬帝國”在萊茵河西岸地區(qū)被并入法國版圖。1806年，這個由300個邦國組成的“神圣羅馬帝國”在拿破侖的軍事勝利下徹底解體，萊茵河地區(qū)的16個邦國組成了萊茵聯(lián)盟，拿破侖是這個聯(lián)盟的庇護(hù)人，這個聯(lián)盟的組成邦國在1808年達(dá)到37個。拿破侖法典于1808年起在這里實施，這就是說，萊茵河西部、占德國人口1/5的地區(qū)，自1808年至1899年，在近一個世紀(jì)里拿破侖法典一直得以實行，其中巴登大公國實行的《巴登邦法》幾乎就是法國民法典的德文翻版。在拿破侖政權(quán)后，曾有人提出法案主張恢復(fù)實施普魯士法，但因遭到抗議和反對而無果而終。法國民法在波恩、海德堡和弗萊堡等著名大學(xué)仍然被繼續(xù)教授。誠如有學(xué)者所言：“當(dāng)拿破侖法典不在‘基于帝國的原因’而實施的時候它將作為‘理性的帝國’而存在?！钡?，二者的社會條件卻有著本質(zhì)的不同。與法國革命的局面“混亂不堪”相比，德國民法典制定和實施的基礎(chǔ)卻是德意志自上而下的統(tǒng)一戰(zhàn)爭，當(dāng)然更應(yīng)該包括第二次工業(yè)革命對德國社會產(chǎn)生的巨大影響，最終德國形成了壟斷資本主義。我們更不應(yīng)該忘記的是一批天才法學(xué)家，當(dāng)然更包括一批偉大的哲學(xué)家，他們使德國民法和法典化問題進(jìn)行了激烈的討論。最后的結(jié)果是德國民法典繼承了潘德克頓體系，產(chǎn)生了德國民法典五編的體例。在德國，法律成為真正科學(xué)的產(chǎn)物，也被視為能夠像數(shù)學(xué)一樣被驗證和得到精確結(jié)果的一門科學(xué)。

從以上二者的簡單介紹可以看出，法典化確實需要條件的，但條件的復(fù)雜性使我們僅僅停留在膚淺的討論上。作為法典化代表的法、德兩國在法典化的過程中各有其自身的特色，雖然二者源于共同的羅馬法，都將自身看作是羅馬法的真正繼承者。將以下這句話用到這里一點不為過――只有是民族的，才是世界的。但我們又不能過分強(qiáng)調(diào)二者的不同之處，抹殺了二者共同的法律淵源。另外，我們還要注意的是，其他國家的民法典也在某一領(lǐng)域占有一席之地，1992年制定的荷蘭新民法典、俄羅斯1996的新民法典，還有日本民法典、埃塞俄比亞民法典，等等。我們也應(yīng)該將關(guān)注的眼光放到第三世界和轉(zhuǎn)型中的原東歐社會主義國家來，我們希望得到更多相似性的比較，期待獲得更多有意義的啟示。

三、法典化的啟示――中國應(yīng)當(dāng)何為

法典化似乎成為整個法學(xué)界流行的名詞，無論是官方還是學(xué)者，都在熱烈討論我們應(yīng)該制定一部什么樣的民法典，它的體例是什么？它的體例順序是什么？它應(yīng)該包括那些內(nèi)容，等等。這些都是技術(shù)性的討論，誠然這些討論的問題是非常重要的，在立法技術(shù)的層面上我絲毫不懷疑討論的必要性。但我的問題是，中國法典化的合理性在哪里？我國民法典的修訂是不是受到了某些范式的影響？難道它僅僅是一個政治權(quán)威的產(chǎn)物？目前還沒有發(fā)現(xiàn)有學(xué)者在此方面進(jìn)行深入的思考，不過朱蘇力的有關(guān)“法制及其本土資源”的觀點卻給我們帶來了有意交的啟示。我希望看到在制定民法典前有大規(guī)模的法典化合理性和可行性的討論，這樣可以將我們現(xiàn)在的問題總結(jié)一下，將我們遇到的問題好好暴露一下，讓我們的憂慮有一個特定場合得到釋放。當(dāng)然，這可能僅僅是個幻想，因為這也不切合實際。原因是多方面的。有官方大力促進(jìn)法典化的功利思想，從而不允許反對意見的充分表達(dá)；學(xué)者的功利化思想，主要指民法學(xué)者對自身利益的過分關(guān)注，從而利用自己的專業(yè)知識進(jìn)行不切實際的研究，且過分追求功名；學(xué)科分化嚴(yán)重，缺少法律的哲學(xué)支撐，缺少宏觀哲學(xué)探討；社會學(xué)者大都浮躁，缺少有效的社會調(diào)查，所以缺少法典化的實際國情研究；法官的學(xué)術(shù)功底不高，缺乏研究探討能力……一系列的問題我們都沒有考慮清楚。我們連我們的前輩都趕不上，清末立法前還曾組織過大規(guī)模全國性的民事習(xí)慣調(diào)查，我們在此做的確實不夠。波斯納說過：“未來的法律是屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計學(xué)家?！毖酝庵饩褪钦f未來的法律是以定量研究為基礎(chǔ)的，而不是學(xué)者立法的那樣拍腦門的異想沖動所為。

我們再看看民法學(xué)者們怎樣為他們的學(xué)者建議稿找到理論支撐的。王利明先生在中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主持的《中國民法典學(xué)者建議稿及其立法理由》的體系說明中討論了三個問題：一是確立民法典體系的必要性；二是確立我國民法典體系的三個宏觀問題（完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒并有所創(chuàng)新；民商分立還是民商合一；民法典與民事單行法的關(guān)系）；三是如何構(gòu)建我國的民法典體系（總則和分則）。通篇來看，完全是法律技術(shù)性的問題，而沒有社會基礎(chǔ)的可行性論證。的確，法律移植在我們的法律體系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典無疑是舶來品，自清末以來就開始法律移植，到現(xiàn)在已經(jīng)一個多世紀(jì)了。我們要的不僅僅是法律條文規(guī)定的制度，我們需要的是一個配套系統(tǒng)，它是由大量的正式制度和非正式制度共同構(gòu)建，它們在一定的環(huán)境下相互協(xié)調(diào)才能有效運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，即使個別的法律或是制度能成功移植，在一個其他法律制度不配套的法律體系中的實際運(yùn)作效果也未必好。正如西歐國家在二戰(zhàn)后都在不同程度上“移植”或試圖移植美國的司法審查制度，但是――在不帶貶義的情況下――播下的是龍種，收獲的是跳蚤。還有我們熟悉的“不動產(chǎn)”一詞，我們對它何等熟悉，但在廣袤的青藏高原我們卻找不到和這個普世概念相對應(yīng)的財產(chǎn)！還有我們的社會究竟是處在什么樣的階段，僅僅是從一個小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的熟人社會轉(zhuǎn)向一個工商經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的陌生人社會那么簡單嗎？社會的斷裂和社會轉(zhuǎn)型的復(fù)雜性和多元性令我們束手無措，我們應(yīng)當(dāng)何為？民間法、司法法，還有法典之外的各種大量的單行法和大量的非正式法律制度和法典一樣成為人們選擇行為模式的預(yù)期，我們真到了后現(xiàn)代社會所遇到的那種境況嗎？

我們應(yīng)當(dāng)何為？我沒有答案。我只想說一句：法典沒有絕對正確和絕對錯誤的，只有合適和不合適的。我期待中國的學(xué)者和官方在制定民法典之前謹(jǐn)慎地考慮一下我們的現(xiàn)實和國情，多做社會方面的調(diào)研，我們的功夫應(yīng)該在法律之外。我們應(yīng)該重新審視我們的祖國，期待有更多的《鄉(xiāng)土中國》一樣的作品問世，而不是一本又一本的什么學(xué)者建議稿和官方委托稿，因為我們的終極目標(biāo)是對人的深切關(guān)懷；我們還期待更多的具有現(xiàn)實意義的《人性論》問世，好好反思一下轉(zhuǎn)型中的國人真實面目。這才是我們應(yīng)當(dāng)做的！

（作者單位：石家莊法商職業(yè)學(xué)院）

主要參考文獻(xiàn)：

[1]劉星.法律是什么.中國政法大學(xué)出版社，1998.

[2]蘇力.法治及其本土資源.中國政法大學(xué)出版社，2004.

[3]張汝倫.現(xiàn)代西方哲學(xué)十五講.北京大學(xué)出版社，2003.

第5篇：民法典的分則范文

(一)編排統(tǒng)一債法編的必要性

我國編排統(tǒng)一的民法典債法編，其必要性主要體現(xiàn)在以下六個方面。1．促使債法體系化、完整化。債法編可以整合債法內(nèi)容，將先前孤立零散的法條予以合并，歸納相應(yīng)民事權(quán)利，建構(gòu)完整而準(zhǔn)確的民事財產(chǎn)制度。我國目前已制定了《物權(quán)法》，編排統(tǒng)一的債法編能與《物權(quán)法》相配套，保證民法體系的內(nèi)在協(xié)調(diào)。2．促進(jìn)債法條文簡潔化。對類似內(nèi)容進(jìn)行歸納，可以簡化條文，減輕立法工作，節(jié)約立法成本和資源。法條的減少又避免了可能因內(nèi)容龐雜而造成法律規(guī)定的前后矛盾，防止出現(xiàn)法律術(shù)語不規(guī)范等弊端。債法條文具體內(nèi)容的減少，也可提高在司法實踐中的應(yīng)用效率，避免“多頭治理”情形的發(fā)生。3．與合同法、商法相融合。合同只是債的發(fā)生原因之一，并不是債的全部。當(dāng)合同法與債法發(fā)生沖突時，應(yīng)遵從債法編的相應(yīng)規(guī)定。我國民商合一的立法模式，也需要統(tǒng)一的債法來溝通，并以此來協(xié)調(diào)彼此間的關(guān)系。4．對債法各部分查漏補(bǔ)缺。編排債法編，既可以對債法的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行整合，又可以對債法各部分查漏補(bǔ)缺，促進(jìn)債法體系的完整，彌補(bǔ)可能出現(xiàn)的法律漏洞。5．維持債法體系的包容性。隨著社會的進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法治實踐的推進(jìn)，新情況、新問題層出不窮，立法者在制定法律時不可能預(yù)見到所有情況。統(tǒng)一的債法編，有助于構(gòu)建清晰的債法體系，以此為基礎(chǔ)，就可以將社會生活的變遷通過新的法律條款納入到債法規(guī)范中。6．發(fā)揮債法的指引作用。統(tǒng)一的債法編甚至民法典，有助于發(fā)揮法律的指引作用，將國外先進(jìn)的民法理念和國內(nèi)的傳統(tǒng)特色相結(jié)合，促進(jìn)我國民事法律理念在大眾間的推廣、普及、應(yīng)用。綜上所述，編排統(tǒng)一的債法編是必要的，其設(shè)計也應(yīng)符合我國國情，滿足一定的條件。

(二)編排統(tǒng)一債法編的可行性

1．現(xiàn)實基礎(chǔ)。我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)逐步深化，民主政治建設(shè)有序推進(jìn)，中國特色社會主義文化獲得認(rèn)可，社會主義法治理念日漸普及，這些都為債法的編纂奠定了現(xiàn)實的社會基礎(chǔ)。2．立法基礎(chǔ)。受大陸法系法典編纂的影響，“總分模式”的編排方式早已為人們所熟識。以往大量且充分的立法經(jīng)驗，也可為債法的編排提供借鑒。3．司法實踐基礎(chǔ)。以《民法通則》領(lǐng)銜的民事法律體系，在解決實際生活中各種疑難復(fù)雜的民事糾紛時，奠定了豐富的司法實踐基礎(chǔ)?，F(xiàn)行的債法規(guī)定以及最高人民法院和最高人民檢察院推出的司法解釋、指導(dǎo)性案例，也為制定債法編提供了豐富的素材。

二、債法編的編排設(shè)計

(一)債法編的具體架構(gòu)

1．物法與債法的編排順序。物權(quán)和債權(quán)是現(xiàn)代民法中有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的兩大重要支柱，對于保障交易秩序，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)有序發(fā)展，具有重要意義。盡管如此，兩者仍有很大的不同。物權(quán)是明確財產(chǎn)歸屬，調(diào)整靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系;債權(quán)是調(diào)整財產(chǎn)的流通關(guān)系，是調(diào)整動態(tài)的財產(chǎn)權(quán)。物權(quán)是法定性權(quán)利，是絕對權(quán)、對世權(quán)，權(quán)利主體唯一，義務(wù)主體不特定;債權(quán)則是約定性權(quán)利，是相對權(quán)、對人權(quán)、請求權(quán)，只在特定主體間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在市場經(jīng)濟(jì)中，物權(quán)是債權(quán)的起點和歸宿，債權(quán)是物權(quán)取得的手段之一。［2］69物權(quán)主要包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)，而所有權(quán)是物權(quán)的核心，只有明確財產(chǎn)歸屬后，才能上市交易。如果不先確定財產(chǎn)物權(quán)歸屬就流轉(zhuǎn)交易，是不可想象的。因此，在我國民法典編排中，債法編排在物法編之后比較恰當(dāng)，這也是我國民法學(xué)界主要倡導(dǎo)的編排模式。國外民法典也曾出現(xiàn)將債法置于物法之前的情形，這只是反映特定時期內(nèi)現(xiàn)實社會情況對法典編排的影響，并不改變物法在前、債法在后的大趨勢，這在后來的民法典編排上也有體現(xiàn)。2．債法總則的設(shè)立。債法的概念起源于羅馬法，是在各種有名契約對財產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行規(guī)定、對雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約束的基礎(chǔ)上逐步產(chǎn)生的。債法總則根源于債法，是在各種具體債規(guī)定的基礎(chǔ)上抽象出來，又適用于各具體債的抽象性、一般性原則。《德國民法典》獨(dú)創(chuàng)性地將債法中抽象性、一般性規(guī)定剝離出來，獨(dú)立成編，置于編首作為債法總則。這種創(chuàng)設(shè)“總則”，并以之統(tǒng)領(lǐng)全法的方式，在后來的法律制定中逐步推廣開來。此后的代表性民法典大都仿效《德國民法典》的結(jié)構(gòu)進(jìn)行編排。所以說，設(shè)立債法總則有一定的歷史淵源。此外，以債法總則統(tǒng)領(lǐng)債法編還有四點優(yōu)勢:一是繼續(xù)堅持以“總分模式”進(jìn)行債法編排，利于傳統(tǒng)與現(xiàn)代相承接，維護(hù)法律文化的傳承性;二是協(xié)調(diào)抽象的法律原則與具體的法律規(guī)則之間的關(guān)系，使二者相輔相成，利于保證法律的穩(wěn)定性與開放性;三是債法總則與分則并存，可以體現(xiàn)出債法各部分的共性與個性，這種差異性使得體系化的各部分經(jīng)過不同的排列組合，產(chǎn)生不同的“體效應(yīng)”;［3］140四是可以相應(yīng)擴(kuò)大債法的適用范圍，彌補(bǔ)法律不能及時應(yīng)對社會新問題的弊端，防止類比推理、自由裁量的過多應(yīng)用，保障社會主體的正當(dāng)權(quán)益。3．債法總則與合同法總則的銜接。對于這個問題，我國民法學(xué)界主要提出了兩種銜接模式:兩者并存或兩者取其一。其中，第二種模式又可細(xì)分為:設(shè)債法總則而舍合同法總則;設(shè)合同法總則而舍債法總則。應(yīng)當(dāng)看到，在現(xiàn)今《合同法》完備、成熟的情況下，斷然舍棄合同法總則是不可取的，而債法總則又是必須設(shè)立的。在這種情況下，債法總則與合同法總則并存模式是一個很好的選擇。隨之而來的，就是在債法編中如何妥善安置合同法的相關(guān)內(nèi)容，尤其是合理銜接債法總則與合同法總則。對此，可以從四個方面考慮:一是原則上盡量保留合同法總則的內(nèi)容，不能因為設(shè)立債法總則而人為打亂合同法總則。如若違反，可能會導(dǎo)致對《合同法》多年來司法實踐經(jīng)驗的拋棄，不利于法律普及和節(jié)約立法成本，更有損法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。二是將包括合同法總則在內(nèi)的債法領(lǐng)域內(nèi)共通性規(guī)則納入到債法總則中，對于那些超出合同法總則而又普遍適用于其他債的規(guī)則也納入債法總則中。三是合同法總則保留適用于合同法領(lǐng)域的共性規(guī)則，剔除與債法總則相重合的部分。［4］9四是應(yīng)減少合同法總則中準(zhǔn)用性條款的適應(yīng)，而由債法總則來規(guī)定。債法總則與合同法總則可以如此銜接:合同的訂立、生效、變更、終止等專門性規(guī)定保留在合同法總則中，而債的發(fā)生、效力、擔(dān)保和消滅等規(guī)則置于債法總則中;代位權(quán)、撤銷權(quán)等債的保全在債法總則中規(guī)定;違約責(zé)任規(guī)定在合同法總則中，不宜以債務(wù)不履行責(zé)任來替代違約責(zé)任;對債的損害賠償規(guī)定置于債法總則中。4．侵權(quán)行為的定位。侵權(quán)行為作為債的發(fā)生原因之一，在不同時期的代表性民法典和我國《民法通則》中，對其編排模式有較大差異。究其原因，就是對侵權(quán)行為的定位，即侵權(quán)行為到底是債還是責(zé)任的認(rèn)定。應(yīng)當(dāng)說，由于法律傳播和翻譯的原因，不少人認(rèn)為債的本質(zhì)具有財產(chǎn)性，而侵權(quán)行為后果具有多樣性，不應(yīng)歸于債法中。但現(xiàn)代法學(xué)對債最經(jīng)典的定義是“特定當(dāng)事人之間請求為一定給付行為的法律關(guān)系”。［5］3侵權(quán)行為發(fā)生后，受害人有權(quán)請求責(zé)任人給付一定的民事行為，不僅包括給付財產(chǎn)，還包括賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響等不具有財產(chǎn)屬性的履行方式。這完全符合債的概念，表明了侵權(quán)行為是債而非責(zé)任。所以，侵權(quán)行為應(yīng)置于債法編。侵權(quán)行為之債在債法編中的編排模式主要有兩種:一是相對獨(dú)立模式。在債法總則的統(tǒng)領(lǐng)下，侵權(quán)行為獨(dú)立成章。二是絕對獨(dú)立模式。侵權(quán)行為在整個民法典內(nèi)獨(dú)立成編。筆者認(rèn)為，在堅持“總分模式”編排和侵權(quán)行為是債這兩個基本前提下，編排侵權(quán)行為可采取相對獨(dú)立模式。侵權(quán)行為編入債法分則部分，與意定之債、無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟勒崭髯缘倪m用范圍及內(nèi)容的多寡進(jìn)行編排，既可保證債法編內(nèi)容的邏輯嚴(yán)密，又可維護(hù)編章結(jié)構(gòu)的內(nèi)在統(tǒng)一。5．無因管理之債與不當(dāng)?shù)美畟陌才拧τ跓o因管理之債與不當(dāng)?shù)美畟趥ň幹械木幣拍Ｊ?，我國民法學(xué)界也有過爭論。一是因為兩者類似于準(zhǔn)契約，是一種法律上的擬制，實際上可以產(chǎn)生類似于合同的效力，故將兩者編排到合同法中;二是將兩者作為意定之債、侵權(quán)行為之債的補(bǔ)充，置于債法總則中;三是直接將兩者單列成章節(jié)。作為債的發(fā)生原因，兩者雖然法條規(guī)模較小，但在邏輯上是與意定之債、侵權(quán)行為之債并列的。無論是把二者放置在合同法里作為準(zhǔn)契約對待，還是放置在債法總則中，均有令人不滿意之處。在債法編“總分模式”框架定位下，在編排時既要注重維護(hù)債法內(nèi)在的邏輯嚴(yán)密性，又要注意維持其外在形式的協(xié)調(diào)性。所以，可以依照第三種模式，在債法總則之下將無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟鶈瘟谐烧鹿?jié)，按照順序排列在債法編中。按照意定之債、侵權(quán)行為之債、無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟闹匾杂芍氐捷p進(jìn)行排列。這樣，既可以保證債法編內(nèi)容體系嚴(yán)謹(jǐn)，又可以保證其形式美觀流暢，易于為大眾接受和掌握。

(二)債法編的整體結(jié)構(gòu)設(shè)計

第6篇：民法典的分則范文

關(guān)鍵詞：習(xí)慣習(xí)慣法候補(bǔ)性規(guī)范授權(quán)

刑法以罪刑法定為基本原則，排斥習(xí)慣法；但是民事糾紛，法官不能以法律沒有明文規(guī)定而拒絕裁判，否則可構(gòu)成拒絕審判罪。豍雖然現(xiàn)代社會產(chǎn)生新習(xí)慣法的可能性似乎不存在了，然而，還是有很多國家的民法典直接規(guī)定習(xí)慣法是民法的淵源，具有法律效力。但是，習(xí)慣與習(xí)慣法有何區(qū)別？習(xí)慣法的效力根源何在？習(xí)慣法與制定法的效力孰優(yōu)孰劣？法律又是如何規(guī)定習(xí)慣法的？對這些問題的回答不僅具有重要的理論價值，而且具有重要的司法意義，更何況在我國正在制定民法典這一大背景下討論這一問題呢！

一、習(xí)慣與習(xí)慣法的關(guān)系

習(xí)慣，是指被人們反復(fù)慣行的行為形式。例如，風(fēng)俗、禮儀等。在眾多的習(xí)慣中為人類的法意識或法感情所共同慣行者便為習(xí)慣法。因此，習(xí)慣與習(xí)慣法多糾纏于一起，對習(xí)慣與習(xí)慣法進(jìn)行清晰的區(qū)分是非常困難的。例如，日本《法例》第2條規(guī)定：“不違反公共秩序及善良風(fēng)俗的習(xí)慣，限于依法令規(guī)定被認(rèn)許者或有關(guān)法令中無規(guī)定的事項者，與法律具有同一的效力?！蔽覈_灣地區(qū)“民法典”第1條規(guī)定：“民事，法律未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理?！蔽覈_灣地區(qū)的學(xué)者對此處的習(xí)慣是指單純的習(xí)慣抑或是習(xí)慣法就頗有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，“民法典”第1條的習(xí)慣應(yīng)指單純之事實，在適用上須為法律所未規(guī)定之事項，并以不違反公序良俗為限。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“此處的習(xí)慣實為習(xí)慣法之意。”日本法學(xué)界普遍認(rèn)為《法例》第2條規(guī)定的習(xí)慣是習(xí)慣法之意，具有法源效力。筆者認(rèn)為，習(xí)慣是一種單純的事實，尚不足以具有法律的效力，而習(xí)慣法之所以能貫之以“法”是因為它是一種法律淵源，二者是不同的概念。日本《法例》第2條、我國臺灣地區(qū)“民法典”第1條所規(guī)定的習(xí)慣具有法源效力，應(yīng)是習(xí)慣法之意。

各《民法典》又在不同地方規(guī)定了習(xí)慣，這些習(xí)慣究竟是不是習(xí)慣法，就很有疑問。例如我國臺灣地區(qū)，有些學(xué)者《民法典》其他部分的習(xí)慣僅指單純的習(xí)慣，這些單純習(xí)慣只有在法律有明確規(guī)定時，具有法的效力。甚至有的學(xué)者認(rèn)為，《民法典》其他部分特別規(guī)定的習(xí)慣不具有法源效力。但是，也有的學(xué)者認(rèn)為，《民法典》其他部分規(guī)定的習(xí)慣與第1條所指習(xí)慣一致，都是習(xí)慣法之意。在法國，有的學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣分為“契約習(xí)慣”和“法定習(xí)慣”，只有后一種才具有“確信習(xí)慣確定的規(guī)則強(qiáng)制性的”特點，才構(gòu)成習(xí)慣法。但是，也有學(xué)者持反對態(tài)度，認(rèn)為無論“契約習(xí)慣”還是“法定習(xí)慣”都是習(xí)慣法。在日本，學(xué)者普遍認(rèn)為，日本《民法典》其他部分規(guī)定的習(xí)慣與《法例》第2條一致，都是習(xí)慣法之意，但日本《民法典》第92條規(guī)定的習(xí)慣是例外，僅指單純的習(xí)慣。筆者認(rèn)為，各國或地區(qū)《民法典》各部分規(guī)定的“習(xí)慣”作何種解釋，但都不否認(rèn)它們具有法律的效力，是習(xí)慣法。因此，從法律的規(guī)定來看，習(xí)慣法存在兩種形式：其一，民法典總則規(guī)定的法源宣示性的習(xí)慣法，例如瑞士《民法典》第1條等規(guī)定的習(xí)慣法。其二，民法典分則部分特別規(guī)定的習(xí)慣法，例如我國臺灣地區(qū)“民法典”第781條、第784條等規(guī)定的習(xí)慣法。

我國沒有制定民法典，目前我國關(guān)于習(xí)慣的立法多散現(xiàn)于單行法之中，且多用交易習(xí)慣一詞代指習(xí)慣，尤以我國《合同法》為代表。在我國，《合同法》中規(guī)定的交易習(xí)慣是單純的習(xí)慣，還是習(xí)慣法，學(xué)術(shù)界鮮有討論。筆者認(rèn)為，雖然《合同法》是調(diào)整法律行為的法律，但我國《合同法》中規(guī)定的交易習(xí)慣都是習(xí)慣法而不是單純的習(xí)慣，與日本《民法典》第92條的規(guī)定不同。日本《民法典》第92條規(guī)定：“有與法令中無關(guān)公共秩序的規(guī)定相異的習(xí)慣，如果可以認(rèn)定法律行為當(dāng)事人有依該習(xí)慣的意思時，則從其習(xí)慣?！贝颂幍牧?xí)慣之所以能夠約束當(dāng)事人的行為，是因為當(dāng)事人有依該習(xí)慣的意思，也即當(dāng)事人的意思決定了習(xí)慣的適用而不是來自于法律的授權(quán)援引，正因如此，日本學(xué)術(shù)界認(rèn)為本條規(guī)定的“習(xí)慣”不是習(xí)慣法。按照我國《合同法》第61條的規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確且不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，可以按照交易習(xí)慣確定。可見，此處的交易習(xí)慣之所以能夠確定合同的內(nèi)容，來源于法律的授權(quán)，與《日本民法典》第92條規(guī)定的習(xí)慣存在天淵之別。所以，它是習(xí)慣法而不是單純的習(xí)慣。我國《合同法》第61條使用的交易習(xí)慣與日本民法該條的規(guī)定最為接近，第61條規(guī)定的交易習(xí)慣尚且屬于習(xí)慣法，我國《合同法》其他地方規(guī)定的交易習(xí)慣遠(yuǎn)比第61條規(guī)定之交易習(xí)慣的強(qiáng)制性更強(qiáng)，更應(yīng)屬于習(xí)慣法。

二、習(xí)慣法應(yīng)具備的要件

習(xí)慣法與習(xí)慣不同，前者來自后者。但是，一項習(xí)慣在具備什么條件下方可轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法呢？對此學(xué)者見解各異。有的學(xué)者認(rèn)為，一項習(xí)慣具備了下列要件即可轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法：

（1）待決事項確無制定法規(guī)定；

（2）要確認(rèn)的習(xí)慣是確實存在的；

（3）該習(xí)慣長期以來被當(dāng)作具有約束力的規(guī)則來遵守；

（4）當(dāng)事人均屬于該習(xí)慣的約束范圍之中，即當(dāng)事人雙方或多方都知道這一習(xí)慣并受習(xí)慣約束；

（5）習(xí)慣必須不與法律的基本原則相抵觸。

有的學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣如何始有法之效力，其要件有四：

（1）需要外部要素，即該習(xí)慣確實存在與慣行；

（2）須有內(nèi)部要素，即人人須有法律的確信；

（3）須為法律所未規(guī)定之事項；

（4）須有法律之價值，即不得違背公序良俗。

有的學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣法以一個實質(zhì)因素和一個心理因素的結(jié)合為前提：

（1）實質(zhì)因素是要有一個古老、固定、眾所周知且一般的習(xí)慣；

（2）心理要素是人們要依據(jù)一個強(qiáng)制性規(guī)則行事的信念。也有學(xué)者認(rèn)為“認(rèn)定存在習(xí)慣法與否，關(guān)鍵并不僅僅是它的實踐，而是要看它是否具備了“必要的確信”，即人們是否普遍認(rèn)為它是正確的，是否普遍認(rèn)為它具有法律的效力。筆者認(rèn)為，一項習(xí)慣能否成為習(xí)慣法，并不在于該習(xí)慣是否歷經(jīng)長久，而主要在于人們是否將該習(xí)慣作為法律來對待。因此，習(xí)慣上升為習(xí)慣法首先必須得到民眾的確信，這也是習(xí)慣之所以具有法律效力的根本原因。其次，當(dāng)事人必須都受該習(xí)慣的約束，否則，習(xí)慣不足以成為當(dāng)事人之間的法律。最后，習(xí)慣并不一定是法律沒有規(guī)定的事項，因為在特定情況下，制定法雖然做了規(guī)定，但授權(quán)習(xí)慣法具有修正該規(guī)定的效力。例如，日本《民法典》第219條規(guī)定的“習(xí)慣”具有修正制定法的效力。

三、習(xí)慣法的效力

（一）習(xí)慣法效力的傳統(tǒng)認(rèn)識

習(xí)慣法與制定法孰優(yōu)孰劣，即制定法的效力是否高于習(xí)慣法，曾經(jīng)存在過激烈的爭論。以法學(xué)巨儒薩維尼為代表的歷史法學(xué)派認(rèn)為，從歷史角度觀察，制定法來源于習(xí)慣法，且法律如語言一樣，存在于民族意識之中，法律隨民族的成長而成長，隨民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對于其民族的喪失而消亡，法乃民族意識的體現(xiàn)，習(xí)慣法是實在法的基礎(chǔ)，習(xí)慣法的效力高于實在法。德國歷史學(xué)家摩塞爾甚至極端地認(rèn)為：“制定共同的法典只會為專制主義鋪平道路，因為專制主義就是要根據(jù)很少的規(guī)則來實施強(qiáng)制?！币虼?，這些學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣法的效力高于制定法，其本質(zhì)是反對制定法而擁護(hù)習(xí)慣法。這種觀點已經(jīng)被各國制定法典的現(xiàn)實擊得粉身碎骨。

從明確規(guī)定習(xí)慣法為民法的淵源的國家來看，法律多規(guī)定：“法律沒有明確規(guī)定的，適用習(xí)慣法”，也即制定法的效力原則上高于習(xí)慣法。例如，瑞士《民法典》第1條等。在論述此問題時，學(xué)者也多認(rèn)為習(xí)慣法具有補(bǔ)充制定法的效力，具有填補(bǔ)法律漏洞的功能。但也有學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣法具有與法相同的地位，新的習(xí)慣法可以使老的制定法失效；而習(xí)慣法也隨時可能被一部新的制定法所變更或取消；習(xí)慣法的地位并不高于制定法且不能與民法典的規(guī)定相抵觸。究其實質(zhì)，這兩種觀點并無實質(zhì)區(qū)別，即都認(rèn)為習(xí)慣法在效力上要屈從于制定法，為彌補(bǔ)制定法的不足而存在。

（二）習(xí)慣法效力的解析

有的學(xué)者提出了更為可行的觀點，主張“習(xí)慣法的地位根據(jù)領(lǐng)域不同而異?！币布丛诓煌姆深I(lǐng)域，習(xí)慣法的效力不同。筆者認(rèn)為，習(xí)慣法的效力與法律的效力實際上就是習(xí)慣法與法律規(guī)范的效力之比較。法律規(guī)范分為強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范。當(dāng)事人不能約定排除強(qiáng)制性規(guī)范，但是當(dāng)事人可以約定排除任意性規(guī)范。因此，習(xí)慣法的效力是否高于制定法，應(yīng)從這兩個方面分別進(jìn)行解析。

1．習(xí)慣法與強(qiáng)制性規(guī)范的效力比較

習(xí)慣法與強(qiáng)制性規(guī)范的效力相比，存在二種狀態(tài)：其一，法令明確規(guī)定習(xí)慣法旨在修正強(qiáng)行性規(guī)范，習(xí)慣法的效力原則上要高于制定法。例如，日本《民法典》第219條前2款規(guī)定了水流變更權(quán)，但第3款則規(guī)定：“習(xí)慣另有規(guī)定的，從其習(xí)慣”。其二，法令規(guī)定習(xí)慣法旨在彌補(bǔ)強(qiáng)制性規(guī)范的不足的，其效力原則上低于制定法。換言之，制定法沒有規(guī)定的，習(xí)慣法具有彌補(bǔ)制定法的功能，此時習(xí)慣法的效力低于制定法。例如，《中華人民共和國物權(quán)法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”也即習(xí)慣法具有彌補(bǔ)法律漏洞的功能，其效力低于制定法。

2．習(xí)慣法與任意性規(guī)范的效力比較

習(xí)慣法與任意性規(guī)范之間的效力孰優(yōu)孰劣也是很值得探討的問題。有學(xué)者認(rèn)為：“當(dāng)有任意法與習(xí)慣法存在時，習(xí)慣法實際上就處于優(yōu)先地位。”筆者認(rèn)為，任意性規(guī)范分為兩類：其一，候補(bǔ)性規(guī)范，即當(dāng)事人在合同沒有約定或約定不明確時，能夠自動成為合同內(nèi)容的規(guī)范，我國《合同法》第62條的規(guī)定就屬于此類。其二，非候補(bǔ)性任意規(guī)范，即它們雖然是任意性規(guī)定，當(dāng)事人也能約定排除，但如果當(dāng)事人沒有約定時，它們不能自動成為合同的內(nèi)容。我國《合同法》第62條規(guī)定：“依照《合同法》第61條的規(guī)定仍不能確定合同內(nèi)容的，適用下列規(guī)定?！??！倍?1條恰恰確立了交易習(xí)慣具有彌補(bǔ)當(dāng)事人意思表示欠缺的功能。因此，交易習(xí)慣具有優(yōu)先于第62條的規(guī)定優(yōu)先適用的效力，也即習(xí)慣法的效力優(yōu)于法律規(guī)定的候補(bǔ)性規(guī)范。法律之所以如此規(guī)定，是考慮到人們自發(fā)形成的習(xí)慣法由于更接近社會現(xiàn)實，比一般抽象的補(bǔ)充性法律，能更好地表達(dá)當(dāng)事人的意思。因此，當(dāng)涉及補(bǔ)充當(dāng)事人意思時，習(xí)慣法優(yōu)先于補(bǔ)充性法律。而習(xí)慣法與非候補(bǔ)性任意規(guī)范的效力孰優(yōu)孰劣應(yīng)參照其與強(qiáng)制性規(guī)范的效力加以確定：如果習(xí)慣法旨在彌補(bǔ)法律規(guī)范的不足，其效力原則上低于非候補(bǔ)性任意規(guī)范；如果法律特別授權(quán)習(xí)慣法旨在修正法律規(guī)范，其效力原則上應(yīng)高于非候補(bǔ)性任意規(guī)范。

（三）習(xí)慣法的舉證責(zé)任

習(xí)慣法存在與否，除主張之當(dāng)事人依法提出證據(jù)外，法院應(yīng)以職權(quán)調(diào)查。筆者認(rèn)為，縱觀各國法典，習(xí)慣法的功能有三：其一，習(xí)慣法能夠修正強(qiáng)制性規(guī)范或非候補(bǔ)性任意規(guī)范。例如，我國臺灣地區(qū)“民法典”第781條的規(guī)定：“水源地、井、溝渠及其它流水地之所有人，得自由使用其水。但有特別習(xí)慣者，不在此限。”這里的“特別習(xí)慣”就具有修正強(qiáng)制性規(guī)范的功能。其二，習(xí)慣法能夠彌補(bǔ)強(qiáng)制性規(guī)范或非候補(bǔ)性任意規(guī)范，填補(bǔ)法律漏洞，此以我國臺灣地區(qū)“民法典”第1條為明證。其三，習(xí)慣法能夠補(bǔ)充當(dāng)事人的法律行為，以免法律行為因欠缺某些事項而無效，此以我國《合同法》第61條的規(guī)定為例。在習(xí)慣法承擔(dān)修正、彌補(bǔ)強(qiáng)制性規(guī)范或非候補(bǔ)性任意規(guī)范時，它們具有法律的效力，是裁判的依據(jù)，法院原則上須援引此一習(xí)慣法，而不需要當(dāng)事人提出主張或者證明。但是，如果習(xí)慣旨在確定當(dāng)事人之間法律行為的內(nèi)容，僅能根據(jù)法律行為所產(chǎn)生的后果來約束當(dāng)事人，因此原則上須由訴訟當(dāng)事人主張并證明該習(xí)慣的存在始生其效力。所以，在當(dāng)事人對合同的質(zhì)量、價款或者報酬等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確且不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議時，如果當(dāng)事人一方主張按照交易習(xí)慣來確定合同的質(zhì)量、價款或者報酬等內(nèi)容時，主張者應(yīng)承但舉證責(zé)任。因此，原則上應(yīng)由法院主動調(diào)查與援引，當(dāng)事人無須承擔(dān)證明該習(xí)慣存在的責(zé)任，但在例外情況下，當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

四、法律對習(xí)慣法的授權(quán)

法源性意義上的習(xí)慣法原則上不需要法律的確認(rèn)就具有法律的效力，也即法律的確認(rèn)或者授權(quán)不是習(xí)慣法成立的要件之一。但是，在很多情況下，法律還是對習(xí)慣法的適用作了規(guī)定。這些規(guī)定不僅僅包括各國民法典在法源部分的宣示性規(guī)定，即“法律所未規(guī)定的，以習(xí)慣”；而且民法典的字里行間也四處顯現(xiàn)著習(xí)慣法的影子。這些“影子”將民法典宣示的習(xí)慣法彌補(bǔ)制定法的功能作了延伸，使習(xí)慣法成了修正制定法的有效手段。法律的這種規(guī)定與將習(xí)慣法直接上升為法律并不相同：習(xí)慣法的內(nèi)容一旦經(jīng)確認(rèn)而成為現(xiàn)行法的一部分，即成為法律規(guī)范，就不再是習(xí)慣法，屬于立法問題；而在法律授權(quán)援引習(xí)慣法時，法律沒有規(guī)定習(xí)慣法的具體內(nèi)容而僅僅是“援引”，屬于授權(quán)問題。所以，法律對習(xí)慣法的授權(quán)與習(xí)慣法上升為法律是兩個不同的問題。法國學(xué)者認(rèn)為，法律對習(xí)慣法的授權(quán)可以是直接的，也可以是間接的。換言之，法律對習(xí)慣法的授權(quán)包括直接授權(quán)與間接授權(quán)。

（一）法律對習(xí)慣的直接授權(quán)

法律對習(xí)慣的直接授權(quán)包括明示的授權(quán)和暗含的授權(quán)。明示的授權(quán)是指在法律中，明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)援引習(xí)慣法，各國民法典有很多這種“援引習(xí)慣法的授權(quán)”。例如，日本《民法典》第269條第2款規(guī)定：“有與前款豎規(guī)定不同的習(xí)慣時，從其習(xí)慣?！狈▏睹穹ǖ洹返?63條等也有類似規(guī)定。所有這些“習(xí)慣法”都具有法律授予的權(quán)威，多具有高于制定法的效力，能夠修正制定法。

法國學(xué)者J．CARBONNIER認(rèn)為：“法律對習(xí)慣法暗含的授權(quán)是指習(xí)慣法潛在地參與了一些法律概念的分析。因而，在適用這些概念時，法官事實上必須參照習(xí)慣法。那些與善良風(fēng)俗有關(guān)的法典條文，以及規(guī)定負(fù)責(zé)保管或者管理他人財產(chǎn)的人，必須像個好當(dāng)家地那樣，也就是謹(jǐn)慎穩(wěn)妥地行事的條文的適用，尤其如此?！庇械膶W(xué)者對此評論道：“這一觀點似乎不妥，事實上，不論涉及的是善良風(fēng)俗、好當(dāng)家或者過錯，法官不局限于參照以前的實踐。它的決定始終有主要是道德的基礎(chǔ)?！?，承認(rèn)法律對習(xí)慣法暗含的授權(quán)，會導(dǎo)致剝奪習(xí)慣法規(guī)則的主要特征……?！惫P者認(rèn)為，諸如善良風(fēng)俗、好當(dāng)家等這樣的概念源于道德，是道德在法律上的映射，應(yīng)從道德的角度對善良風(fēng)俗等諸如此類的含有道德因素的概念進(jìn)行分析。習(xí)慣不能違背善良風(fēng)俗等民法的基本原則是其成為習(xí)慣法的條件之一，所以習(xí)慣法也受到道德因素的控制，也即習(xí)慣法必須是合理的，或者至少不是不合理的。因此，人們在分析善良風(fēng)俗等道德性較濃的概念時不能不受習(xí)慣法的影響，習(xí)慣法已被法律暗示于這些概念之中。

（二）法律對習(xí)慣的間接授權(quán)

法律對習(xí)慣的間接授權(quán)是指法律對習(xí)慣法的授權(quán)僅僅是間接的，也即當(dāng)事人在合同中沒有約定或者約定不明確時，法律的授權(quán)才發(fā)生效力。例如我國《合同法》第61條、第125條為了完善和解釋合同，法律規(guī)定參考交易習(xí)慣。在這種情況下，交易習(xí)慣是作為補(bǔ)充或者解釋當(dāng)事人意思而出現(xiàn)的，就是法律對習(xí)慣的間接授權(quán)。

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第7篇：民法典的分則范文

關(guān)鍵詞：民法通則；基本原則；法律思想；概括條款

一、民法基本原則

（一）民法基本原則的定義

民法的基本原則是體現(xiàn)民法精神、指導(dǎo)民事司法、立法和指導(dǎo)民事活動的基本原則，具體分為民事立法、民事行為和民事司法三種情形。平等、公平、自愿、誠實守信、守法、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等指導(dǎo)思想是中國在民事立法上，確立的幾項民法的基本原則。從以上釋義來看，民法基本原則的作用其一是對民事活動進(jìn)行規(guī)范，以期對民事司法妥善規(guī)制，確定民事活動的合法、有效以及權(quán)利分配的合理性，其二民法基本原則是從社會實踐活動中總結(jié)出來的能夠反映事物本質(zhì)狀態(tài)的規(guī)范和法則。最后，民法基本原則的能夠體現(xiàn)各國民法應(yīng)當(dāng)共同遵守的規(guī)范和原則。

綜上，民法可以總結(jié)為：能夠傳承民法特有的歷史使命，凸顯民法的獨(dú)特法律價值，且對民事活動起積極引導(dǎo)作用的法律理念和法律規(guī)則。

（二）民法基本原則存在的原因解讀

1.保證法律的統(tǒng)一性

眾所周知，社會的復(fù)雜性源于社會成員的個體差異，因此個體與個體，個體與社會之間難免會存在一定的沖突。而國家制定法律法規(guī)時，需要兼顧普適性的要求，平衡社會各個主體間的利益關(guān)系，防止由于個體價值與制度設(shè)計上的不一致降低法律法規(guī)的有效性。因此，通過將散見于眾多單行法中的法律條文進(jìn)行整理、歸集和調(diào)整，可以消除制度設(shè)計之間的沖突和矛盾，體現(xiàn)出民法典制定1+1>2重要作用。

2.指引社會發(fā)展與主體行為

“對于一個法律時代而言，人的不同類型不過是虛構(gòu)，即是一個經(jīng)驗的平均類型。”即民法調(diào)整和指引的是抽象的社會和抽象的個體。在實際生活中，社會上的不同人具有不同的智力水平和利益標(biāo)準(zhǔn)，他們是一個個復(fù)雜而鮮活的個體，而民法的假定往往是不同的個體智力水平、思維模式、行為準(zhǔn)則及目的是大致相同的，這就導(dǎo)致了社會的需要和意見相比于法律是超前的。因此，民法典對具體的社會關(guān)系和人物關(guān)系給予調(diào)整，在法律條文為國民的生產(chǎn)生活提供參照準(zhǔn)則之外，民法典通過一些包容性、廣泛性的條款協(xié)助民事主體進(jìn)行行為選擇。因此，從某種程度上說，民法基本原則起到了標(biāo)尺的作用。

3.理性社會需要

從某種意義上說，法律是用于檢驗理性對社會關(guān)系的調(diào)整的理想試驗工具，同時也是對人類理性規(guī)范進(jìn)行記錄的最佳載體。因此，民法基本原則上的規(guī)范設(shè)計不但是理性社會的需要，更是時代不斷發(fā)展的必然要求。

4.彌補(bǔ)成文法的局限性

民法典的關(guān)鍵價值不在于進(jìn)行多少制度設(shè)計，而在于通過基本原則來將價值追求凸顯出來，以實現(xiàn)民法作為體現(xiàn)人類存在價值，促進(jìn)社會全面發(fā)展的重要作用。

（三）民法基本原則的功能

民法基本原則的作用有以下幾個方面的具體體現(xiàn)：第一，發(fā)揮了法律的指導(dǎo)功能；第二，強(qiáng)調(diào)了法律信仰功能；第三，增強(qiáng)了國民對民法的認(rèn)同；第四，強(qiáng)化了人類的理性，第五，便利司法程序。

二、民法通則中兩類基本原則的理論反思

（一）民法通則“基本原則”兩部分內(nèi)容分析

民法通則第一章中所述的“基本原則”由兩部分內(nèi)容構(gòu)成。第一組成部分為“公序良俗”和“誠實信用”，在現(xiàn)實中，民法解決兩個問題，“權(quán)利的產(chǎn)生”與“權(quán)利怎樣行使”，由于國家不可能在法律體系的設(shè)計時考慮到所有法律禁止的情形，因此通過“公序良俗”來在權(quán)利的產(chǎn)生環(huán)節(jié)彌補(bǔ)法律法規(guī)禁止性不足的條款；而誠實守信則是在權(quán)利的行使階段用以彌補(bǔ)法規(guī)禁止性不足的條款。

第二部分則是第一章中所規(guī)定的其他“基本原則”，包括公平、平等、資源、權(quán)利保護(hù)等一般理論思想。

綜上，民法通則第一章節(jié)中的“基本原則”包含了概括條款與一般法律思想兩大部分內(nèi)容，這其實是把兩種完全不同的事物進(jìn)行有機(jī)的融合。

（二）對民法“基本原則”基礎(chǔ)理論的不斷反思

在反思立法體例的同時也應(yīng)當(dāng)反思其作為基礎(chǔ)的相關(guān)理論，具體體現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，基本原則的“效力貫徹始終性”

首先，結(jié)合當(dāng)前的社會現(xiàn)實問題考慮，基本原則的概括性效力不可能貫穿民法始終。如前文所述，“公序良俗”與“誠實守信”各控制權(quán)利產(chǎn)生和權(quán)利行使兩大環(huán)節(jié)中的其中之一，用以彌補(bǔ)法律禁止上的不足，因此，兩者均沒有貫穿始終。其次，平等、自愿、公平、權(quán)益受保護(hù)等一般指導(dǎo)思想也沒有貫穿民法始終。最后，“效力貫徹始終性”存在著實踐上的弊端。第一，將“誠實守信”和“公序良俗”等概括性的條款用到了整個民法領(lǐng)域，而其實際一般只能在特定領(lǐng)域內(nèi)適用。第二，將一些不具備判斷功能的法律思想在民法領(lǐng)域內(nèi)適用。

第二，基本原則的立法準(zhǔn)則作用和行為準(zhǔn)則作用

1.立法準(zhǔn)則作用

立法準(zhǔn)則作用是指加諸立法者義務(wù)。然而，私法在某種程度上講只能加諸私人義務(wù)，無法加諸立法者義務(wù)，事實上只能由憲法或立法加諸立法者義務(wù)，依此，立法者就必須承擔(dān)在立法時積極尊重和實現(xiàn)基本權(quán)利的義務(wù)。但若以私法為立法者設(shè)定義務(wù)，則確實是沒有一定的理論依據(jù)的。

2.行為準(zhǔn)則作用

經(jīng)實踐發(fā)現(xiàn)但凡不是裁判規(guī)范的，也不是行為規(guī)范。因此，人們無法正常感知這些理念的“法律拘束力”，也就無法根據(jù)這些理念及時調(diào)整規(guī)范自身的行為。此外，平等、自愿、公平這些表述本身就有作為道德規(guī)范的良好引導(dǎo)作用，但并不具備作為法律法規(guī)的準(zhǔn)則功能。

三、民法基本原則的法典表達(dá)

在民法總則中還應(yīng)不應(yīng)該采取在法典開篇集中規(guī)定基本原則的體例？綜上進(jìn)行回答。

第一，“一般法律思想”和“概括條款”兩部分不再在一般法律思想在法典上明文化。

第二，在法技術(shù)角度，不應(yīng)將“一般法律思想”與“概括條款”的混淆，避免產(chǎn)生誤解。

第三，“一般法律思想”與“概括條款”必須在民法典中明定，兩者缺一不可，而且必須明確各自的適用領(lǐng)域，各歸其位，用于適當(dāng)?shù)念I(lǐng)域之中。

作者：韓琳

第8篇：民法典的分則范文

    埋藏物的發(fā)現(xiàn)作為一種法律事實,不受發(fā)現(xiàn)人民事行為能力的限制而依法產(chǎn)生法律上的效果,是動產(chǎn)所有權(quán)原始取得的一種方式。埋藏物發(fā)現(xiàn)制度解決的根本問題是無主財產(chǎn)的權(quán)屬問題,從而達(dá)到定紛止?fàn)?物盡其用的目的。因此,埋藏物發(fā)現(xiàn)制度在民法中占有重要的地位,埋藏物發(fā)現(xiàn)制度的研究具有客觀現(xiàn)實意義。

    (一)埋藏物發(fā)現(xiàn)構(gòu)成要件

    1.存在埋藏物

    埋藏物的客觀存在是埋藏物得以發(fā)現(xiàn)的前提與條件。對于埋藏物的定義,筆者認(rèn)為埋藏物應(yīng)為處于埋藏狀態(tài)且權(quán)屬不明的動產(chǎn)。埋藏狀態(tài)是指埋藏物處于不易被人知曉,由土地或非土地掩藏的隱蔽狀態(tài)。對于埋藏物產(chǎn)生的原因和時間在所不問。權(quán)屬不明的動產(chǎn),是指埋藏物屬于無主物,基于客觀事實無法判明所有權(quán)人,而非基于發(fā)現(xiàn)人的主觀認(rèn)知。只有動產(chǎn)才能成為埋藏物,不動產(chǎn)在客觀上無法成為埋藏物,如果動產(chǎn)已成為土地不可分割的一部分則不為埋藏物,同時具有考古價值的木乃伊是埋藏物。筆者認(rèn)為埋藏物不必以價值為標(biāo)準(zhǔn),即使無價值的物品也可成為埋藏物。埋藏物不同于遺失物,首先,客觀表現(xiàn)上狀態(tài)的不同,埋藏物需處于掩藏隱蔽狀態(tài),遺失物無此要求,其次,主觀意愿的不同,遺失物一般為占有人非意愿的喪失,埋藏物一般多為個人意愿所致。

    2.存在發(fā)現(xiàn)事實

    對于埋藏物的發(fā)現(xiàn)存在兩種學(xué)說,一種學(xué)說認(rèn)為埋藏物的發(fā)現(xiàn)構(gòu)成須有發(fā)現(xiàn)行為并且占有埋藏物如德國;另一種學(xué)說認(rèn)為埋藏物的發(fā)現(xiàn)構(gòu)成只要有發(fā)現(xiàn)行為本身即可無需占有埋藏物如法國、日本。埋藏物的發(fā)現(xiàn)是一種事實行為,其核心是發(fā)現(xiàn)行為,但是基于客觀現(xiàn)實的考量與實際的操作,筆者比較贊同德國的做法,將發(fā)現(xiàn)事實包涵為發(fā)現(xiàn)行為與占有行為,從而避免了區(qū)分發(fā)現(xiàn)人與占有人,在實際操作中免去不必要的糾紛。

    3.他人埋藏物

    埋藏物應(yīng)為他人的,而不是自己的,這里不再贅述。

    (二)埋藏物發(fā)現(xiàn)法律效力

    埋藏物發(fā)現(xiàn)作為所有權(quán)取得的重要方式之一,在法律上當(dāng)然的產(chǎn)生物權(quán)變動。但世界各國對于這一制度所有權(quán)取得的規(guī)定不盡相同,主要有兩種立法模式。

    1.發(fā)現(xiàn)人有限取得所有權(quán)主義

    埋藏物發(fā)現(xiàn)人取得埋藏物的所有權(quán),但如果該埋藏物發(fā)現(xiàn)于他人的動產(chǎn)或不動產(chǎn)中,要與該動產(chǎn)或不動產(chǎn)所有人進(jìn)行平分,同時不得違反國家文物保護(hù)法和國家財產(chǎn)法的特別規(guī)定。這一立法模式的國家和地區(qū)主要有德、日、法和我國臺灣。

    2.國家取得所有權(quán)主義

    該立法模式規(guī)定,權(quán)屬不明的埋藏物歸國家所有,發(fā)現(xiàn)人無權(quán)取得埋藏物的所有權(quán),并有義務(wù)將埋藏物交由專門機(jī)關(guān),但一般給予發(fā)現(xiàn)人一定的表揚(yáng)和物質(zhì)獎勵。這一立法模式的國家主要有前蘇聯(lián)和我國。

    二、國外關(guān)于埋藏物發(fā)現(xiàn)制度的規(guī)定

    (一)法國

    法國民法典對于埋藏物的概念有著明確的規(guī)定,該法典第716條第2項規(guī)定,所有埋藏或隱匿的物品,沒有人能證明其所有權(quán)的并且發(fā)現(xiàn)是純屬偶然的為埋藏物。依據(jù)法國民法典的規(guī)定,發(fā)現(xiàn)人在自己土地內(nèi)發(fā)現(xiàn)埋藏物的取得該物品所有權(quán),在他人土地內(nèi)發(fā)現(xiàn)的,所有權(quán)的取得由土地所有人和發(fā)現(xiàn)人均分。法國民法典規(guī)定了埋藏物發(fā)現(xiàn)的偶然性,排除了目的性發(fā)現(xiàn)。

    (二)日本

    日本立法沒有關(guān)于埋藏物含義的明確規(guī)定,一般認(rèn)為是埋藏于土地及他物之中的權(quán)屬不明物品。日本對于埋藏物的規(guī)定由民法典和遺失物法規(guī)定。依據(jù)民法典241條的規(guī)定,對埋藏物依法進(jìn)行6個月公告后,埋藏物歸發(fā)現(xiàn)人所有,但埋藏物是在他人物中發(fā)現(xiàn)的,由發(fā)現(xiàn)人和他物所有權(quán)人均分。日本遺失物法詳細(xì)規(guī)定了埋藏物適用該法的情形,并規(guī)定了埋藏物發(fā)現(xiàn)后的具體措施和發(fā)現(xiàn)人報酬請求權(quán)等。而對于根據(jù)日本相關(guān)文物法律的規(guī)定屬于國家所有的文化財產(chǎn),國家給予發(fā)現(xiàn)人相當(dāng)于該文物埋藏物價值的報酬,如埋藏物是在他物中發(fā)現(xiàn)的,該報酬由發(fā)現(xiàn)人和他物所有權(quán)人均分。

    (三)德國

    根據(jù)德國民法第984條的規(guī)定,我們可以得知德國民法將埋藏物界定為長期埋藏的權(quán)屬不明物。該條規(guī)定,發(fā)現(xiàn)長期埋藏的權(quán)屬不明物并且占有該物的,所有權(quán)由發(fā)現(xiàn)人和埋藏物的埋藏地所有權(quán)人均衡享有。德國民法對于埋藏物的發(fā)現(xiàn)構(gòu)成要件做了特殊規(guī)定,它將埋藏物的發(fā)現(xiàn)事實規(guī)定為發(fā)現(xiàn)行為與占有行為的結(jié)合。此項規(guī)定區(qū)別于法國和日本。

第9篇：民法典的分則范文

所謂法律文化指法觀念、法意識，涉及范圍較廣，不同民族、不同地域、不同階層的人們對法律及司法機(jī)構(gòu)、法律職業(yè)家等的態(tài)度，對于解決沖突方式的選擇、政府標(biāo)準(zhǔn)以及法律價值尺度等等。人們試圖對全球范圍內(nèi)的法律文化進(jìn)行分類。有人將其分為四類：大陸法系、普通法系、社會主義法系和非西方法系。顯然，這是以西方為中心的劃分方法，東方人不敢茍同，嘗試分為：大陸法系、普通法系、伊斯蘭法系、中華法系、印度法系。幾大法系中，中華法系已從清末變法修律始漸漸消亡，中國日益融入現(xiàn)代化法律體系之中，隨著近代史上印度淪為英國殖民地，印度法系也成了死法系，因而世界上最主要的兩種法律文化，一為大陸法系，一為普通法系，卡恩先生的祖國――法國即為典型的大陸法系國家，而其犯罪行為發(fā)生地――美國則屬于普通法系國家。

大陸法系之名，為國內(nèi)學(xué)者之稱謂，西方學(xué)者更喜稱之為“民法法系”、“羅馬―日耳曼法系”，其法律文化的重要因素都從羅馬法的基礎(chǔ)上發(fā)展而來。它形成于歐洲大陸，至今仍以那里為中心向外輻射，在全球范圍內(nèi)分布較廣，整個拉丁美洲也屬于此法系，亞洲許多曾經(jīng)的法國殖民地國家亦被劃入大陸法系圈，就連位于美國境內(nèi)的路易斯安那州、加拿大本土的魁北克省都屬大陸法系。

普通法系又稱英美法系、海洋法系，源于英國，隨著大英帝國殖民勢力的拓展而蔓延至全球，如今，從地域范圍來講，它遠(yuǎn)不如大陸法系分布范圍廣，只有50多個法律區(qū)域，除了英美兩國外，加拿大、澳大利亞、新西蘭等英聯(lián)邦國家是其主要成員國，我國香港地區(qū)回歸之前也屬于普通法系。

大陸法系區(qū)別于普通法系最重要的特征即為大陸法系國家一般都建立了“六法全書”體系，包括根本大法憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法，以六法為主干，若干單行法規(guī)加以補(bǔ)充，形成完整的成文法體系。近代以降，世界上大多數(shù)國家都以法典編纂作為國家的重要任務(wù)，影響深遠(yuǎn)的法典有1804年《法國民法典》。波瀾壯闊、氣勢恢弘的法國大革命徹底地了封建制度，在拿破侖的大力推動下，法國人制定出了近代史上第一部民法典，個人主義、自由主義民法原則貫穿始終，“個人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”得到了明確的表述。1900年，德國民法典經(jīng)過了二十幾年的醞釀終于出爐，相較法國民法典的通俗簡潔，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡聡藢⒖b密的邏輯思維模式用于法典編纂工作之中，打破了大陸法系由法國人一統(tǒng)天下的局面，成為20世紀(jì)世界各國民事立法的模板，1929年―1931年中華民國頒布的民法典規(guī)模地復(fù)制了德國民法典的內(nèi)容，如今仍在我國臺灣地區(qū)適用。

和大陸法系相反，普通法系并沒有系統(tǒng)的成文法典，主要以判例法作為表現(xiàn)形式。判例是指法院先前對某起具體案件所做的判決，在我國，判決一經(jīng)做出即對當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力，僅此而已，但是在普通法系國家，一項判決另有用途――成為后來法院處理相同或相似案件時應(yīng)遵循的先例?？ǘ靼概袥Q一經(jīng)做出，即可成為類似案件的先例，如此一來，一起案件的判決結(jié)果既是先前同類判決中所含法律的繼續(xù)，又是未來類似案件判決的法律基礎(chǔ)，通過此種方式，英美國家形成了頗具特色的判例法體系。雖然英國、美國也有大量的制定法，但大多是判例的匯編，并不具有系統(tǒng)性與抽象性。在民法的許多基本問題上，仍然沒有建立成文法，訴訟法也主要以法院的訴訟規(guī)則形式加以確定。美國聯(lián)邦政府為規(guī)范各州刑法，也曾制定類似刑法典的《聯(lián)邦模范刑法典》以供各州刑事立法參考，但并沒有參照大陸法系總則分則的編纂模式，而是按照字母順序編排罪名，從Air craft 到Wire interception，讓大陸法系學(xué)人看了一頭霧水，摸不著頭腦。

不同的立法模式造成法官們在適用法律時不同的思維方式，大陸法系國家法官的任務(wù)只能是闡明法律的“真實意圖”。他們在遇到案件時，首先翻閱成文法典，找到對應(yīng)的法律條文，按照抽象的法律規(guī)則做出具體判決――自上而下的縱向思維模式。因而，可以這樣評價大陸法系，“法官是制定法的奴仆?！逼胀ǚㄏ祰曳ü賱t要在詳細(xì)分析事實關(guān)系的基礎(chǔ)上，找到相同或相似的案件，找到其中的關(guān)聯(lián)，是否存在差異，法律的效果是否不同，分析判決中蘊(yùn)含的法律規(guī)則，再依此規(guī)則進(jìn)行審判――水平維度的橫向思維?？傮w而言，大陸法系法官是在機(jī)械地執(zhí)行法律，屬法律工具；而普通法系法官擁有更多的自由裁量權(quán)，在沒有先例可以遵循的情況下，可以創(chuàng)造先例；在有先例時，亦可靈活變通，對其進(jìn)行擴(kuò)大或者限制性解釋，從而發(fā)展先例中的法律規(guī)則。這一過程的實質(zhì)即為創(chuàng)制和發(fā)展法律的過程，因而一定程度上，普通法系會實現(xiàn)“法官造法”。

卡恩案件屬于刑事案件，按照大陸法系關(guān)于法律部門的劃分，刑法屬于公法范疇。大陸法系的基本結(jié)構(gòu)是在公法和私法的分類基礎(chǔ)上建立的，傳統(tǒng)意義上的公法指憲法、行政法、刑法以及訴訟法；私法則主要是指民法和商法；普通法系則沒有嚴(yán)格的部門法概念，沒有系統(tǒng)性、邏輯性很強(qiáng)的法律分類，他們的法律分類比較偏重實用。在英國和美國，沒有統(tǒng)一獨(dú)立的民法部門，而是分為財產(chǎn)法、契約法（國內(nèi)稱為合同法）、侵權(quán)行為法等等，它們自成一體，彼此分立。英國甚至連憲法都沒有獨(dú)立的地位，和其它法律部門一樣，屬于普通法的組成部分。

從訴訟程序來看，兩大法系差別尤其顯著，大陸法系傾向于職權(quán)主義，即法官在訴訟中起積極的作用，由其主導(dǎo)訴訟程序進(jìn)行，屬于糾問式審判方式。這主要是由于大陸法系國家中，權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)由明確的法律規(guī)則預(yù)先加以界定，這些法律規(guī)則主要表現(xiàn)為實體法，一般實體法比程序法更受到人們青睞，因而庭審中的程序顯得不那么重要。普通法系則更傾向于當(dāng)事人主義，即控辯雙方對抗式辯論。法律工作者最關(guān)心的是糾紛產(chǎn)生之后如何對當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)，他們聚焦在解決糾紛的方法和技巧上，對實體法不感興趣，主張“救濟(jì)先于權(quán)利”。法庭上的主角是雙方律師，在法庭上辯論和詢問證人，澄清事實，法官不主動詢問證人、搜集證據(jù)。英美影視作品中經(jīng)?？梢钥吹匠鐾ヂ蓭煷綐屔鄤?，針鋒相對，互不相讓，場面煞是精彩，法官則居中而坐，除非有人干擾法庭程序正常進(jìn)行，一般都不會加以阻止。美國橄欖球名星辛普森殺妻案的庭審過程中，辯方律師結(jié)案陳詞做了六天之久，法官始終端坐其中，沒有加以制止，因而普通法系法官雖然可以造法，但只可以消極仲裁，不可以主動發(fā)問，作用是消極中立的。

兩大法系法律教育模式的不同恐怕是造成法官適用法律存在差異的重要原因。大陸法系法律教育較早地由大學(xué)來承擔(dān)，重視理論化，注重邏輯、抽象的概念和原則，大學(xué)老師們講授的是立法原理和對法律的規(guī)定進(jìn)行分析。普通法系相較而言，更為重視經(jīng)驗和法律的實際應(yīng)用。英國和美國的早期法律教育采取的是行會式的職業(yè)學(xué)徒制，學(xué)徒跟隨業(yè)務(wù)精熟的律師學(xué)習(xí)，由閱讀案卷、討論、模擬審判、參加司法實踐等方式，培養(yǎng)其解決問題的能力，因而，他們對抽象的概念和系統(tǒng)的分類不感冒，只鉆研研習(xí)解決糾紛的方法。雖然19世紀(jì)中期以來，英美國家大學(xué)法律教育迅猛發(fā)展，但教育方式仍與大陸法系國家不同。以美國為例，美國大學(xué)的法律教育由美國律師協(xié)會管理，由其對課程設(shè)置提出建議，并確定考試標(biāo)準(zhǔn)。自哈佛大學(xué)法學(xué)院院長蘭德爾“判例教學(xué)法”創(chuàng)立以來，美國法學(xué)院課堂上廣泛采用，老師與學(xué)生討論、分析、評價案例，由此幫助學(xué)生了解和掌握法律規(guī)則，考試方式也以分析案例為主，引導(dǎo)學(xué)生注重法律實踐。大多數(shù)普通法系國家法律人信奉美國大法官霍姆斯的名言：“法律的生命是經(jīng)驗，而不是邏輯?！?/p>