土地法總則精選(九篇)

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第1篇：土地法總則范文

1.1土地權(quán)利的整體設(shè)計(jì)，必須符合建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制的根本要求

大陸的經(jīng)濟(jì)體制必須建成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，這是改革不可逆轉(zhuǎn)的目標(biāo)。以土地權(quán)利為核心的整個(gè)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利體系，都必須以滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求為其根本使命。無庸諱言，目前的土地權(quán)利制度不能滿足這一要求。一個(gè)最為顯著的問題，是我國法律中的土地權(quán)利過于簡(jiǎn)單，只有土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)負(fù)擔(dān)的抵押權(quán)，這一點(diǎn)既不符合土地具有多方面的用途、土地上的權(quán)利可以有多個(gè)層次的實(shí)際情況，也無法滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐的要求。再如，有些權(quán)利的類型并不是按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求設(shè)立的，比如土地權(quán)利的多頭管理制度；還有一些權(quán)利的某些具體形式，不能滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，比如劃撥的土地使用權(quán)。另外，我們要建成的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，必須具有安全、可靠、公平的機(jī)制，而我們的登記制度顯然達(dá)不到這一要求。對(duì)這些不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需求的制度，我們應(yīng)當(dāng)利用民法典或者物權(quán)法的制定之機(jī)進(jìn)行修正。

1.2新型土地權(quán)利的設(shè)立，不能違背憲法和實(shí)踐部門已經(jīng)接受的法律原則

根據(jù)憲法第9條、第10條、1988年憲法修正案第2條的規(guī)定，我國只許可兩種土地所有權(quán)存在，而且只許可農(nóng)村農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織的土地所有權(quán)依征用的方式向國家土地所有權(quán)轉(zhuǎn)換。這樣，憲法確立了不許可土地所有權(quán)市場(chǎng)存在的原則。同樣按照憲法的這些規(guī)定，1990年制定的“城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例”、1994年制定的“城市房地產(chǎn)管理法”中，確立了在國有土地所有權(quán)上以有償出讓的方式設(shè)立土地使用權(quán)、并許可這種進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)的原則和體制。土地管理部門等政府機(jī)構(gòu)也是在這一體制基礎(chǔ)上運(yùn)轉(zhuǎn)的。這是我國土地權(quán)利發(fā)展的基本法律前提條件。目前，修改憲法，廢止它原來的土地制度的原則的觀點(diǎn)，是不切實(shí)際的，也是行不通的。所以未來土地權(quán)利的發(fā)展還必須尊重憲法所確立只許可國有土地使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)的原則。在大陸法系的其他國家和我國的臺(tái)灣地區(qū)，土地權(quán)利體系的設(shè)立是以土地所有權(quán)可以進(jìn)入市場(chǎng)流通為前提條件的，此外法律規(guī)定可以在土地所有權(quán)之上建立地上權(quán)、永佃權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)等權(quán)利類型，來滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的多方面的需求。因?yàn)槲覈辉S可存在土地所有權(quán)市場(chǎng)，而只許可土地使用權(quán)市場(chǎng)，所以土地權(quán)利發(fā)展的法律基礎(chǔ)與大陸法系其他國家和我國臺(tái)灣地區(qū)土地權(quán)利的法律基礎(chǔ)有根本的區(qū)別，其土地權(quán)利體系也必然有很大的差異。但是直到目前，我國法學(xué)界的許多物權(quán)法學(xué)者對(duì)此似乎并無清楚的認(rèn)識(shí)，他們?nèi)匀粓?jiān)持在大陸建立以自物權(quán)即所有權(quán)為基礎(chǔ)、在所有權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)用益物權(quán)（包括地上權(quán)等）和擔(dān)保物權(quán)的大陸法系傳統(tǒng)物權(quán)體系模式?！?〕但是未來我國土地權(quán)利制度只能以土地使用權(quán)為基礎(chǔ)，而不能以土地所有權(quán)為基礎(chǔ)，這一點(diǎn)是完全無法回避的。

1.3土地權(quán)利體系必須符合國情

土地權(quán)利體系的建立，對(duì)國家及民族有重大政治經(jīng)濟(jì)意義，因此它必須符合國情。在當(dāng)代國際上，因國際交易越來越密切的原因，反映流通規(guī)則的各國合同法的發(fā)展逐漸趨向同一，各國法律互有不少借鑒甚至直接的移植。而以土地權(quán)利為核心的物權(quán)法自羅馬法以來，都是各國法律自成一套，立法者對(duì)本國的國情更為關(guān)注。我國土地權(quán)利制度的發(fā)展，自然也應(yīng)如此。我國土地國情，簡(jiǎn)單地說有三點(diǎn)：第一，我國目前仍然是農(nóng)業(yè)國家和農(nóng)民國家，故耕地的保護(hù)應(yīng)當(dāng)作為我國的不動(dòng)產(chǎn)法制的原則，并應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的制度來實(shí)現(xiàn)這一原則。最近中央政府關(guān)于強(qiáng)化耕地保護(hù)的指示應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。因此，應(yīng)該把使用耕地的權(quán)利與使用建筑地的權(quán)利在法律上徹底分開。第二，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)作為經(jīng)濟(jì)機(jī)制的基礎(chǔ)，也是土地權(quán)利的基本國情。在國民經(jīng)濟(jì)整體已經(jīng)進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制的前提下，土地權(quán)利將越來越廣泛地進(jìn)入市場(chǎng)。因此在國有土地使用權(quán)之外，應(yīng)當(dāng)許可其他可能的土地權(quán)利，如集體土地使用權(quán)也能進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制。目前法律對(duì)集體土地

使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)是禁止的，至少是不鼓勵(lì)的，但卻無法防范這種土地使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)。第三，我國人多地少，適合人們活動(dòng)的土地極為有限，因此政府對(duì)土地的管理不可以放松。在土地權(quán)利制度中，應(yīng)該采納實(shí)質(zhì)主義登記原則以配合對(duì)土地權(quán)利的管理。因此，制定土地登記法非常必要。

1.4土地權(quán)利應(yīng)與物權(quán)法中的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)體系密切連接

民法是調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法，民法物權(quán)是調(diào)整財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系的基本權(quán)利。因此土地權(quán)利的法律效力的基本淵源，將主要是民法典以及民法物權(quán)法。土地法中的土地權(quán)利的設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)注意與物權(quán)法的銜接。土地法中的土地權(quán)利，應(yīng)當(dāng)與民法中的土地權(quán)利不但應(yīng)當(dāng)保持權(quán)利種類的一致，而且應(yīng)當(dāng)保持權(quán)利內(nèi)容的一致。尤其重要的是，土地權(quán)利制度應(yīng)當(dāng)遵從民法物權(quán)法的基本原則。如物權(quán)法定原則等。另外，自羅馬以來，世界各國均根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)的各種物權(quán)主要是土地的物權(quán)，或者離不開土地物權(quán)的客觀實(shí)際狀況，在物權(quán)法中建立了以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)體系。這一點(diǎn)已經(jīng)成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的物權(quán)法所共同遵守的不動(dòng)產(chǎn)法理。因此，我國土地權(quán)利體系的設(shè)定，在涉及到其他不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利時(shí)，也應(yīng)當(dāng)服從這一法理。

2我國土地權(quán)利制度發(fā)展的初步設(shè)想

目前我國民法的基本法民法通則，沒有關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的規(guī)定，更沒有詳盡的土地權(quán)利制度，該法中的財(cái)產(chǎn)法的規(guī)則，只能適用于動(dòng)產(chǎn)而不能適用于不動(dòng)產(chǎn)。這是當(dāng)時(shí)的歷史決定的。這些問題可以通過未來制定民法典或者物權(quán)法時(shí)獲得改進(jìn)。但是，制定民法典或者物權(quán)法，并不意味著不可以在民法之外發(fā)展、完善土地權(quán)利制度。事實(shí)上，民法典、物權(quán)法并不能解決全部問題。因此，我們完全可以在土地法中率先建立比較完善的土地權(quán)利制度，無論采取哪種方式，建立完善的土地權(quán)利制度可以從如下三個(gè)方面著想。

2.1關(guān)于土地權(quán)利的總則性規(guī)定

在土地權(quán)利總則部分，無論是民法典、物權(quán)法還是土地法，都應(yīng)當(dāng)首先明確，土地權(quán)利制度的基礎(chǔ)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，因此土地權(quán)利法律制度的根本任務(wù)，是保障權(quán)利持有的安全和權(quán)利交易的安全，并滿足人民生活的需要。

在總則部分應(yīng)當(dāng)尤其強(qiáng)調(diào)，土地權(quán)利制度應(yīng)當(dāng)遵從如下基本原則：

權(quán)利法定原則這一原則是大陸法系的物權(quán)法中普遍承認(rèn)的物權(quán)法定原則的體現(xiàn)，它的基本意義，即土地權(quán)利的類型只能由法律強(qiáng)制性規(guī)定，而不能由權(quán)利人隨意創(chuàng)設(shè)。根據(jù)這一原則，公民、法人所擁有的土地權(quán)利的內(nèi)容，只能是法律規(guī)定的內(nèi)容。權(quán)利法定原則的根據(jù)是這些權(quán)利的重要經(jīng)濟(jì)意義和政治意義，以及它們所具有的社會(huì)最基本的權(quán)利的性質(zhì)。因?yàn)樯鐣?huì)的其它權(quán)利都要直接或者間接地與這些權(quán)利發(fā)生必要的聯(lián)系，因此必須對(duì)這些權(quán)利確定明確而統(tǒng)一的內(nèi)容。從根本上說，這一原則是市場(chǎng)交易的基礎(chǔ)必須統(tǒng)一的原則在土地權(quán)利制度上的體現(xiàn)。

權(quán)利絕對(duì)原則這一原則是物權(quán)法中的物權(quán)絕對(duì)原則的體現(xiàn)。它的基本意義是，土地權(quán)利在本質(zhì)上屬于支配權(quán)，當(dāng)一個(gè)權(quán)利主體具有法律規(guī)定的某種土地權(quán)利時(shí)，其他的權(quán)利主體均不可能對(duì)同一權(quán)利客體擁有同樣的土地權(quán)利。這一點(diǎn)，也被稱為物權(quán)的絕對(duì)性或者對(duì)世性。因此，一個(gè)土地權(quán)利的權(quán)利人，可以因?yàn)樗鶕碛械臋?quán)利排斥他人對(duì)同一權(quán)利客體行使同一權(quán)利的主張。土地權(quán)利因?qū)儆谖餀?quán)，而物權(quán)必須是絕對(duì)權(quán)，這是財(cái)產(chǎn)權(quán)利本質(zhì)的體現(xiàn)。

登記原則這一原則是物權(quán)公示原則的體現(xiàn)。其基本意義是，在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅物權(quán)時(shí)，必須履行一個(gè)能讓外界承認(rèn)該權(quán)利變動(dòng)的程序。這一程序就是公示。公示原則是物權(quán)絕對(duì)性質(zhì)的必然結(jié)果。因物權(quán)有對(duì)世性，故法律在承認(rèn)物權(quán)對(duì)他人有排斥的的權(quán)利的同時(shí)，也要求該權(quán)利的各種變動(dòng)能向社會(huì)展示，以獲得社會(huì)的承認(rèn)，使得它的排斥他人的權(quán)利獲得社會(huì)的認(rèn)可。故物權(quán)的變動(dòng)必須遵守公示原則。然而物權(quán)的公示手段在動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)有重大的區(qū)別，動(dòng)產(chǎn)的公示是占有的交付，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示就是登記。故土地權(quán)利的各種變動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守公示原則。

目前我國法學(xué)界正在進(jìn)行應(yīng)該采納實(shí)質(zhì)主義登記還是應(yīng)該采納形式主義登記的討論。所謂實(shí)質(zhì)主義登記，即登記對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效有決定作用的立法體例。這種體例為德國、臺(tái)灣的法律所采納?！?〕按這種體例，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的各種變動(dòng)不僅需要當(dāng)事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實(shí)決定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效力。形式主義登記，即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效，僅僅以當(dāng)事人的法律行為作為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權(quán)變動(dòng)的效力。但是為交易安全的考慮，不經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不得對(duì)抗第三人。這種體例，為法國和日本的法律所采納?！?〕這兩種體例相比，不論是在法理上，還是在實(shí)踐效果上，均應(yīng)是實(shí)質(zhì)主義登記為優(yōu)?！?〕

實(shí)質(zhì)主義登記的基本法理，即德國法學(xué)家薩維尼（Savigny）所創(chuàng)立的物權(quán)理論。該理論的基本含義是，在一個(gè)物的權(quán)利移轉(zhuǎn)時(shí)，會(huì)出現(xiàn)至少是兩個(gè)法律行為，一個(gè)是債權(quán)行為，即當(dāng)事人之間建立將要轉(zhuǎn)移物權(quán)的法律關(guān)系的行為；另一個(gè)是物權(quán)行為，即實(shí)際發(fā)生的轉(zhuǎn)移物權(quán)的行為。后一個(gè)法律行為又被稱為物權(quán)契約或者物權(quán)合同。按照物權(quán)行為理論，物權(quán)契約必須有其外在的表現(xiàn)形式。德國民法學(xué)家和我國民法學(xué)家一致認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)契約，其外在形式就是登記?！?〕所以，它們接受了登記要件主義的立法思想，他們的物權(quán)法在規(guī)定物權(quán)種種變動(dòng)法律條件時(shí)，均規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不經(jīng)登記不得生效的一般原則?，F(xiàn)在這一原則已經(jīng)被我國法院和土地行政部門、房屋行政部門采納。

權(quán)利特定原則該原則的意思是，土地權(quán)利的客體，必須是明確肯定的一宗土地，或者特定的數(shù)宗土地（如總括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明確指定地面的土地權(quán)利份額。物權(quán)與債權(quán)的又一個(gè)根本特征是它的客體必須是明確肯定的，客體不明確不特定的，不能成立物權(quán)。這一原則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用于土地權(quán)利。

順位原則所謂順位，就是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)在不動(dòng)產(chǎn)登記

簿上以他們?cè)O(shè)立的時(shí)間先后所排列的順序中所占據(jù)的位置。任何一項(xiàng)土地權(quán)利上均可以設(shè)立多種其他的物權(quán)，比如其他大陸法系國家里，一項(xiàng)土地所有權(quán)之上，就可以在設(shè)立用益物權(quán)性質(zhì)的地上權(quán)同時(shí)，設(shè)立一項(xiàng)或者數(shù)項(xiàng)擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)。這一點(diǎn)是由土地的多用性和多值性決定的，是一個(gè)規(guī)律性現(xiàn)象。在我國未來的土地權(quán)利制度中，將會(huì)產(chǎn)生除土地所有權(quán)和土地使用權(quán)之外的其他土地權(quán)利形式，這些權(quán)利的產(chǎn)生將會(huì)滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人們生活的多方面的需要。但是，這些權(quán)利的設(shè)定不是無序的，而是按照登記原則，并且在登記薄上以他們?cè)O(shè)定的時(shí)間先后排列為順序的。先成立的權(quán)利有絕對(duì)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的效力，后續(xù)順位的權(quán)利在優(yōu)先順位的權(quán)利實(shí)現(xiàn)后也有自己實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)。所以，采納實(shí)質(zhì)主義登記原則、建立不動(dòng)產(chǎn)登記簿（或者土地登記簿）并將其作為土地權(quán)利的根據(jù)，對(duì)保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的土地利用關(guān)系的安全合理發(fā)展具有重要意義。而采納這一原則，就必然會(huì)產(chǎn)生土地權(quán)利的順位原則。

2.2關(guān)于土地登記制度

土地登記的基本法律淵源，是土地登記法（德國及臺(tái)灣），或者不動(dòng)產(chǎn)登記法（日本），不論其名為何，規(guī)范的對(duì)象都是一致的。從上文的探討可以看出，建立土地登記制度對(duì)土地權(quán)利制度的完善至關(guān)重要。因?yàn)?，在采納實(shí)質(zhì)主義登記原則的情況下，土地登記已經(jīng)成為土地權(quán)利變動(dòng)的程序性要件，故德國法學(xué)家們稱不動(dòng)產(chǎn)登記法是不動(dòng)產(chǎn)法的程序法。即為土地的法律行為，必須履行登記法規(guī)定的程序。即使是日本這樣不承認(rèn)實(shí)質(zhì)主義登記的國家，不動(dòng)產(chǎn)登記法也是作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的特別法而存在的?！?〕特別法的意思，是其仍然是民法淵源的一部分而且有優(yōu)先適用的效力。故有不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，就必須有不動(dòng)產(chǎn)登記法或者土地登記法。雖然我國目前有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的各種法律都要求進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記，但是還沒有一部不動(dòng)產(chǎn)登記法。因此，制定土地登記法，在我國已是非常必要的事情。將來制定的土地登記法，也是土地權(quán)利制度不可缺少的一部分。

按不動(dòng)產(chǎn)登記的基本法理，本文作者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在土地登記法的制定或者在制定土地法的登記制度時(shí)，提出并堅(jiān)持“五個(gè)統(tǒng)一”的原則。

統(tǒng)一法律依據(jù)即我國只能制定一部統(tǒng)一的土地登記法，該法的名字可以稱為土地登記法（如德國或者臺(tái)灣的作法），也可以稱為不動(dòng)產(chǎn)登記法（如日本的作法）。我們不能違背法理，按照現(xiàn)行的不動(dòng)產(chǎn)管理體制，對(duì)土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、灘涂、道路等各項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)，分別制定登記法。即使制定的關(guān)于登記的法律稱為“土地登記法”，其所函蓋的業(yè)務(wù)，也應(yīng)包括其他的不動(dòng)產(chǎn)，如臺(tái)灣土地登記法第37條第1款規(guī)定的那樣。

統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)在國際上，土地登記機(jī)關(guān)，在德國為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機(jī)關(guān)法務(wù)局，地方法務(wù)局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利，故登記應(yīng)與司法系統(tǒng)建立直接的關(guān)系。如在德國，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的爭(zhēng)議直接進(jìn)入訴訟程序，當(dāng)事人在此程序中已經(jīng)不必，而是向上級(jí)法院直接上訴。我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統(tǒng)一登記的作法，但后來因?yàn)槊駠跗谒痉ǖ幕靵y而改為屬于行政機(jī)構(gòu)的地政局統(tǒng)一登記。此法延用在我國臺(tái)灣至今。〔7〕總之，考察世界各地的土地登記制度可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于土地的登記機(jī)關(guān)有兩個(gè)規(guī)律性的特點(diǎn)：土地登記機(jī)關(guān)一般具有程度不同的司法意義；登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一性。但是，目前我國關(guān)于土地登記存在著“多頭執(zhí)政”的局面，而且其依據(jù)的法律也不同。這一點(diǎn)我們看一下1995年制定的“擔(dān)保法”就可明白。該法第42條明確規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)登記部門有四個(gè)，這些部門都是有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的行政管理部門；另外還有未明確所指的即第（二）項(xiàng)所說的“縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門”，登記機(jī)關(guān)的不統(tǒng)一，必然損害經(jīng)濟(jì)發(fā)展和權(quán)利人的正當(dāng)利益。當(dāng)兩個(gè)或者兩個(gè)以上的登記機(jī)關(guān)權(quán)力交叉重合時(shí)（這正是第42條的規(guī)定沒有解決的問題），不但會(huì)損害當(dāng)事人的正當(dāng)利益，而且會(huì)擾亂正常的法律秩序。比如，抵押權(quán)因登記而成立，這是我國法律已經(jīng)確定的原則；但是如果兩個(gè)或者多個(gè)登記機(jī)關(guān)都要求當(dāng)事人在自己的機(jī)關(guān)登記，那么就不但會(huì)增加當(dāng)事人的經(jīng)費(fèi)開支，而且會(huì)造成抵押權(quán)（其它權(quán)利也一樣）的成立有多個(gè)時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)而難以判斷其到底是何時(shí)成立的問題。如果此期間有第三人的權(quán)利納入登記，那么法律關(guān)系將更加混亂。

土地登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，這是一個(gè)必然的趨勢(shì)。而且將來的統(tǒng)一，必然是以土地權(quán)利為基礎(chǔ)和為核心的統(tǒng)一，因?yàn)檫@是自羅馬以來一切建立不動(dòng)產(chǎn)登記制度的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)的共同作法，其理論根據(jù)是，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的核心是土地的物權(quán)，非直接針對(duì)土地的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利也必然是以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的，比如，獨(dú)立的房屋所有權(quán)必然建立在地上權(quán)之上?，F(xiàn)行體制中不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨(dú)立的情況，即不合法理，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，更不利于權(quán)利主體行使權(quán)利。這一現(xiàn)象，希望能夠早日克服。

統(tǒng)一登記效力土地登記法應(yīng)當(dāng)依實(shí)質(zhì)主義登記的原則，統(tǒng)一規(guī)定登記的效力，并將其確定為各種具體的法律制度。土地使用權(quán)以及土地使用權(quán)上所負(fù)擔(dān)的他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)立，是非常典型的物權(quán)設(shè)立行為，法律必須明確規(guī)定，這些權(quán)利的設(shè)立只能以登記作為其生效的必要條件，因此，重合同、輕登記的現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊m正。其他的土地權(quán)利變動(dòng)行為，如土地權(quán)利的移轉(zhuǎn)、變更和消滅等，也應(yīng)采納這一原則。另外，還應(yīng)根據(jù)這一原則建立必要的制度，如以登記權(quán)利為正確權(quán)利的制度等，這對(duì)保護(hù)土地權(quán)利的正常交易具有非常重要的意義。

統(tǒng)一登記程序統(tǒng)一登記程序主要是對(duì)各地區(qū)而言。在土地登記法中，應(yīng)該統(tǒng)一登記的程序，以滿足統(tǒng)一大市場(chǎng)的需要。

統(tǒng)一權(quán)屬證書即登記機(jī)關(guān)下發(fā)的土地權(quán)利文書應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性，而不能像現(xiàn)在這樣，存在著地權(quán)證、房地產(chǎn)權(quán)證、林權(quán)證等等多種不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬文書并行于社會(huì)的情況。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書不統(tǒng)一，不但加重了權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，加重了市場(chǎng)規(guī)范的矛盾，而且加劇了不動(dòng)產(chǎn)管理機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)執(zhí)。故不

動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬證書必須統(tǒng)一，這一點(diǎn)在土地登記法中應(yīng)明確規(guī)定。

上述五個(gè)統(tǒng)一是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不動(dòng)產(chǎn)法制的必然要求，是必須實(shí)現(xiàn)的原則。但是它們的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是有先后順序的，即應(yīng)當(dāng)先統(tǒng)一立法、統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)，然后再統(tǒng)一權(quán)屬證書。在登記的法律不統(tǒng)一、機(jī)關(guān)不統(tǒng)一的情況下，簡(jiǎn)單地統(tǒng)一土地權(quán)利的權(quán)屬證書也是不合適的。

2.3關(guān)于土地權(quán)利的細(xì)則

所謂土地權(quán)利的細(xì)則，就是關(guān)于土地權(quán)利的種種具體的制度。顯然，我國土地權(quán)利制度建設(shè)的核心內(nèi)容在這一部分。

關(guān)于土地所有權(quán)目前我國所規(guī)定的兩種土地所有權(quán)仍然有保留的必要。因?yàn)椋瑖彝恋厮袡?quán)的建立涉及政治體制問題和憲法修改問題，所以不能更動(dòng)。而農(nóng)民集體的土地所有權(quán)，現(xiàn)在不但發(fā)揮著巨大的經(jīng)濟(jì)功能，而且還發(fā)揮著對(duì)八億多農(nóng)民的生存到養(yǎng)老提供保險(xiǎn)的社會(huì)功能。因此，這種土地所有權(quán)也是不可以否定的。目前，我國體制決定了我國土地權(quán)利制度的發(fā)展不可能走以土地所有權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)為基礎(chǔ)的道路。

關(guān)于土地使用權(quán)我國以土地使用權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)為基礎(chǔ)來構(gòu)筑整個(gè)社會(huì)土地權(quán)利休系，已經(jīng)有比較成功的經(jīng)驗(yàn)。比如，法律明確規(guī)定劃撥的土地使用權(quán)不可以進(jìn)入市場(chǎng)流通的規(guī)則，就是根據(jù)我國實(shí)際的正確經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。但是正如上文所言，目前的土地使用權(quán)，難以滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和人民生活的需求。滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和人民生活需求的具體方法，一是對(duì)上述各種土地使用權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行科學(xué)界定，尤其是對(duì)歷史遺留的土地使用權(quán)再進(jìn)行認(rèn)真分析，不可一概認(rèn)為都是劃撥性的權(quán)利，不許其進(jìn)入市場(chǎng)流通。對(duì)那些實(shí)際上已經(jīng)形成獨(dú)立民事權(quán)利的土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)許可其流通。二是應(yīng)當(dāng)許可在土地使用權(quán)上設(shè)立其他物權(quán)，即將土地使用權(quán)進(jìn)一步細(xì)化、明確化，滿足權(quán)利人多方面的需求。比如，可以考慮在土地使用權(quán)上設(shè)立建筑權(quán)和耕作權(quán)。其中，建筑權(quán)專指在土地的上下為各種建筑的權(quán)利，耕作權(quán)指對(duì)土地進(jìn)行種植、墾植、養(yǎng)殖的權(quán)利。這種劃分的好處，一是使得土地利用的目的非常明確，人們很容易了解土地權(quán)利的市場(chǎng)價(jià)值；二是方便管理，可以比較容易地實(shí)現(xiàn)耕地的強(qiáng)制保護(hù)。如果能夠進(jìn)行這樣的劃分，土地使用權(quán)就將成為我國一系列不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)的總稱，其性質(zhì)如土地所有權(quán)一樣。而建筑權(quán)、耕作權(quán)則成為用益物權(quán)的具體形式。所謂權(quán)利明確化，就是要豐富各種權(quán)利制度的內(nèi)容，使得目前內(nèi)容粗糙的權(quán)利制度建成更加精確細(xì)密可以明確地進(jìn)行司法操作的制度，以滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人們生活的要求。

對(duì)農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，與其不能依法禁止，不如依法放開流通。放開流通的方式，一是許可這種權(quán)利在公民、法人之間轉(zhuǎn)移，二是許可在這種權(quán)利上設(shè)立法律規(guī)定的他項(xiàng)權(quán)利。其效果與國有土地使用權(quán)不應(yīng)當(dāng)有較大的差別。在建立了嚴(yán)格的土地登記制度和完善的不動(dòng)產(chǎn)登記簿之后，農(nóng)村土地使用權(quán)的流通安全也是有充分保障的。當(dāng)然，法律對(duì)其流通也可能建立適當(dāng)?shù)墓芾碇贫取?/p>

關(guān)于他項(xiàng)權(quán)利他項(xiàng)權(quán)利在我國現(xiàn)行法律指民法中的不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。其中用益物權(quán)其實(shí)就是土地使用權(quán)，在未來的立法中，它應(yīng)包括建筑權(quán)與耕作權(quán)兩種重要類型。所謂建筑權(quán)，即通常所說的地上權(quán)。地上權(quán)的德文原意，就是建筑權(quán)（在德文中，地上權(quán)的原文為Erbbaurecht，其中Erb，意思為土地，Bau，意思為建筑，Recht，意思為權(quán)利）。耕作權(quán)，將成為土地之上一系列種植、墾殖、養(yǎng)殖的權(quán)利的總稱。這兩種權(quán)利作明確區(qū)分之后，可以滿足我國區(qū)別建設(shè)用地和農(nóng)耕土地、強(qiáng)化耕地保護(hù)、保障建筑用地順利進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制的需要。

在傳統(tǒng)民法中，還有地役權(quán)、人役權(quán)，指土地或者不動(dòng)產(chǎn)為另一土地的利益，或者為某一特定的人的利益而供其役使的權(quán)利。我國目前對(duì)地役權(quán)、人役權(quán)均沒有承認(rèn)，理論上認(rèn)為相鄰權(quán)包括地役權(quán)，使用權(quán)中包括人役權(quán)。這種作法，不論在理論上還是實(shí)踐中都有很大不足。大陸的民事法律實(shí)踐需要有地役權(quán)和人役權(quán)的法律制度，因此應(yīng)當(dāng)恢復(fù)對(duì)地役權(quán)和人役權(quán)的規(guī)定。其中地役權(quán)指需役地的所有權(quán)人和使用權(quán)人對(duì)供役地加以利用，或者限制在供役地上為某種行為的權(quán)利，而人役權(quán)指在不動(dòng)產(chǎn)上為特定人的利益而設(shè)定的使用不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，如居住使用權(quán)等。

土地使用權(quán)上的擔(dān)保物權(quán)，在我國法律中僅有抵押權(quán)一種。但是，我國的抵押權(quán)，僅可在土地使用權(quán)上設(shè)立，而不可在土地所有權(quán)上設(shè)立。從我國法律實(shí)踐看，抵押權(quán)的設(shè)立可以滿足需要。因此，建議不設(shè)典權(quán)制度。

依上述構(gòu)思，我國土地權(quán)利的基本框架如下：

/a土地所有權(quán)(兩種)

|

|b土地使用權(quán)(兩種所有權(quán)基礎(chǔ)上的):包括建筑權(quán)(指城鄉(xiāng)建筑

|地使用權(quán))、耕作權(quán)(指一切種植、墾殖、養(yǎng)殖

|的權(quán)利)、地役權(quán)、人役權(quán)、抵押權(quán)

|

\c關(guān)于可轉(zhuǎn)讓的他項(xiàng)物權(quán)的制度

這一體系不同于其他學(xué)者觀點(diǎn)的特點(diǎn)是：第一，關(guān)于土地所有權(quán)的市場(chǎng)可流通性與其他學(xué)者明顯不同。其他學(xué)者雖然一般也承認(rèn)依據(jù)憲法土地所有權(quán)不可按市場(chǎng)規(guī)則轉(zhuǎn)移，但是他們堅(jiān)持他項(xiàng)物權(quán)直接設(shè)立在土地所有權(quán)上的觀點(diǎn)，實(shí)際導(dǎo)致了強(qiáng)迫土地所有權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)的結(jié)果。第二，他項(xiàng)物權(quán)的本權(quán)基礎(chǔ)有顯著的不同。依據(jù)本文的觀點(diǎn)，他項(xiàng)權(quán)利，只是設(shè)立在土地使用權(quán)上的權(quán)利，而不是設(shè)立在土地所有權(quán)上的權(quán)利。其他學(xué)者提出的觀點(diǎn)，只將土地使用權(quán)當(dāng)做土地所有

權(quán)上的一種具體的用益物權(quán)，是與擔(dān)保物權(quán)（具體指抵押權(quán)）相并列的權(quán)利。而本文的觀點(diǎn)，是以土地使用權(quán)為本權(quán)，在土地使用權(quán)上設(shè)立建筑權(quán)、耕作權(quán)、地役權(quán)、人役權(quán)、抵押權(quán)。這種作法既能夠使得我國不動(dòng)產(chǎn)真正進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制，又能夠基本滿足權(quán)利主體的各種需要。第三，他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)立，從名稱到內(nèi)容，將更加符合我國實(shí)際需要，與大陸法系傳統(tǒng)有較大區(qū)別。本文尤其強(qiáng)調(diào)建筑權(quán)和耕作權(quán)的區(qū)分，這實(shí)際上是給我國可以進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制的土地和不可輕易進(jìn)入市場(chǎng)機(jī)制的土地的劃分提供了一個(gè)法律基礎(chǔ)，它能夠滿足我國建立強(qiáng)制性的耕地保護(hù)制度和建設(shè)用地的市場(chǎng)化兩個(gè)方面的需求。

注釋：

〔1〕參見：《中外法學(xué)》雜志1997年第2期“筆談會(huì)”欄目下發(fā)表的幾篇*。

〔2〕參見：德國民法典第873條，臺(tái)灣民法第758條等。

〔3〕參見：日本民法典第176條，第177條等。

〔4〕此觀點(diǎn)的詳細(xì)論述，見拙著《論不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記》，載《中國法學(xué)》1996年第5期。

〔5〕王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第五冊(cè)），1991年10月第6版，第138頁。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春譯《日本民法體系》，科學(xué)出版社1995年版第64頁。

〔7〕李鴻毅著《土地法論》，1991年版，第260頁。

〔8〕史尚寬著《物權(quán)法論》第222頁。

〔9〕參見鄭玉波《民法物權(quán)》第193條，史尚寬《物權(quán)法論》第222頁，錢明星《物權(quán)法原理》第325頁。

第2篇：土地法總則范文

國內(nèi)學(xué)至今，基本入門仍缺乏，學(xué)者間也缺乏共同接受的基礎(chǔ)，本文撰寫即以此二者為目標(biāo)。本文第二部份首先介紹經(jīng)濟(jì)的最基本觀念，并說明法律學(xué)領(lǐng)域適用經(jīng)濟(jì)分析的空間；第三部份敘述兩個(gè)主要法律目的－財(cái)富極大和公平正義，以及從事經(jīng)濟(jì)分析所使用的方法--序列分析、財(cái)富極大、成本極?。坏谒牟糠萏接懛墒侄蔚某杀炯捌渑c精確的關(guān)系；第五部份闡述經(jīng)濟(jì)分析的限制，以避免有經(jīng)濟(jì)分析萬能的錯(cuò)誤印象；第六部份說明經(jīng)濟(jì)分析所采取的四個(gè)步驟；第七部份歸納前述觀點(diǎn)，作為本文的結(jié)論。

關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律的經(jīng)濟(jì)分析、經(jīng)濟(jì)分析方法、法學(xué)方法

壹、引言

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)(Law and Economics)又稱為法律的經(jīng)濟(jì)分析(Economic Analysis of Law)， [1]也有人稱為經(jīng)濟(jì)分析法學(xué) [2]，指適用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法到整個(gè)法律體系 [3]，具體地說，就是以經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法法律，或以法律為分析的對(duì)象，而以經(jīng)濟(jì)分析為分析的方法。 [4]近年來采用此研究方法以解釋適用法律的法律學(xué)者有逐漸增多的趨勢(shì) [5]，這代表法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在我國已逐漸受到重視，從純粹介紹邁向移植的階段。然而要使該學(xué)科繼續(xù)蓬勃發(fā)展，進(jìn)而確立成為本土法學(xué)的一個(gè)獨(dú)立學(xué)科，則尚有許多事項(xiàng)有待法學(xué)者共同的努力，其中又以建立一個(gè)易于我國學(xué)者和學(xué)生與溝通的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論最為重要。因?yàn)橛辛巳菀讓W(xué)習(xí)的基礎(chǔ)理論，懂得使用此種研究方法的人就會(huì)大量增加，有助于此學(xué)科的蓬勃發(fā)展。而使用此方法從事研究的人如有共同接受的基礎(chǔ)理論，也有助于彼此的溝通討論，尤其對(duì)于不同學(xué)科領(lǐng)域的學(xué)者如法律學(xué)者和經(jīng)濟(jì)學(xué)者之間，共同接受的基礎(chǔ)理論將是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)此一跨科際研究的基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)學(xué)者和法律學(xué)者應(yīng)有此一共同的體認(rèn)而共同努力促成此一共同接受的基礎(chǔ)理論早日形成。 [6]有了共同接受的基礎(chǔ)理論，將有助于檢視經(jīng)濟(jì)分析的正確性和說服力，進(jìn)而促進(jìn)此學(xué)科的客觀化和蓬勃發(fā)展。

我國學(xué)者在使用經(jīng)濟(jì)分析方法時(shí)，大多是將經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)理論視為當(dāng)然之理，不加解釋說明，對(duì)于一個(gè)發(fā)展成熟的學(xué)科，或讀者對(duì)于基礎(chǔ)理論已有相當(dāng)?shù)牧私獾那樾危艘谎芯炕驅(qū)懽鞣绞讲o問題。然而，對(duì)于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)而言，國內(nèi)仍然處于概念形成的初步發(fā)展期，大多數(shù)法律人對(duì)此方法都感陌生，也談不上使用此方法從事研究，如無基礎(chǔ)理論作為學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)，則欲了解進(jìn)而使用此方法也就十分困難。況且，任何制度的移植，必須經(jīng)過融合的過程，法律學(xué)又具有相當(dāng)?shù)牡赜蛱匦?，?jīng)濟(jì)學(xué)即使較具國際特性，經(jīng)濟(jì)學(xué)如同法學(xué)也有許多學(xué)派，有不同的學(xué)說，易言之，即使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在外國已有成熟的基礎(chǔ)理論，但這仍然是外國的產(chǎn)物，并不當(dāng)然可以適用于我國，一般人也無從直接吸收外國已成熟的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論，因此，我國有必要建立法律經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)理論，以促成法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的普及化與客觀化。

本文第二部份首先介紹經(jīng)濟(jì)分析的最基本觀念，并說明法律學(xué)領(lǐng)域適用經(jīng)濟(jì)分析方法的空間；第三部份敘述兩個(gè)主要法律目的－財(cái)富極大和公平正義，以及從事經(jīng)濟(jì)分析所使用的方法--序列分析、財(cái)富極大、成本極??；第四部份闡述法律手段的成本及其與精確的關(guān)系；第五部份說明經(jīng)濟(jì)分析的限制，以避免有經(jīng)濟(jì)分析萬能的錯(cuò)誤印象；第六部份說明經(jīng)濟(jì)分析所采取的四個(gè)步驟；第七部份歸納前述觀點(diǎn)，作為本文的結(jié)論。本文以簡(jiǎn)單的概念將經(jīng)濟(jì)分析的基本觀念、兩個(gè)主要法律目的、比較方法、法律手段的成本及其與精確的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)分析的限制和分析的具體步驟分別加以說明，希望有助于國內(nèi)的法律人對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的認(rèn)識(shí)與學(xué)習(xí)，以及經(jīng)濟(jì)分析過程和結(jié)論的客觀化。作者是法律人，本文中許多論述在經(jīng)濟(jì)學(xué)家眼中或許僅是雕蟲小技，但作者認(rèn)為對(duì)法律人研究方法的選擇卻有重大，本文也以使法律人能認(rèn)識(shí)與學(xué)習(xí)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，并確立經(jīng)濟(jì)分析成為法律學(xué)的一項(xiàng)主要研究方法為主要目的，本文是一項(xiàng)大膽的嘗試，希望國內(nèi)法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)者能多加指教，作者將感激不盡。

貳、一個(gè)基本觀念-經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究選擇的

一、 概說

在國內(nèi)提到法律的經(jīng)濟(jì)分析時(shí)，有些法學(xué)者的反應(yīng)是「這只不過是在法律人面前講些經(jīng)濟(jì)，或在經(jīng)濟(jì)人面前講些法律，也有些法律人的反應(yīng)是「法律的目的不僅在經(jīng)濟(jì)效益，還包括公平正義。這兩種反應(yīng)代表著相當(dāng)多數(shù)法律人對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀念，前者顯然是種偏見，因?yàn)榉山?jīng)濟(jì)學(xué)能成為一項(xiàng)學(xué)科，在美國更是法律學(xué)的主要研究方法，其當(dāng)然不是如此空洞無價(jià)值。后者的反應(yīng)較為中肯，但是仍然是因?yàn)椴涣私夥山?jīng)濟(jì)學(xué)才會(huì)有此評(píng)論，因?yàn)楣秸x不必然是和經(jīng)濟(jì)效益相沖突，經(jīng)濟(jì)分析時(shí)也不以金錢或經(jīng)濟(jì)效益為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn) [7]。因此，在探討法律經(jīng)濟(jì)學(xué)前，必須先對(duì)經(jīng)濟(jì)分析的「經(jīng)濟(jì)二字有基本認(rèn)識(shí)，也必須明白效率一詞的意義，更應(yīng)理解經(jīng)濟(jì)分析必須根據(jù)許多假設(shè)，假設(shè)在通常情形必須是成立的，經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)果才有說服力，而能成為法律的原則規(guī)定，基于此三項(xiàng)認(rèn)識(shí)才能正確了解法律學(xué)適用經(jīng)濟(jì)分析的空間。

二、經(jīng)濟(jì)學(xué)的定義

（一）狹義的經(jīng)濟(jì)學(xué)

經(jīng)濟(jì)學(xué)是一種行為科學(xué)，主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產(chǎn)物品或勞務(wù)，供應(yīng)與將來之消費(fèi) [8]。 這是狹義的經(jīng)濟(jì)學(xué)。

（二） 廣義的經(jīng)濟(jì)學(xué)

廣義而言，經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究人類所有的決策行為，因?yàn)槿魏我豁?xiàng)決策，都要有所取舍，都是一種選擇 [9]。

由以上定義可知，經(jīng)濟(jì)學(xué)探討的對(duì)象不僅是金錢或財(cái)貨（此為一般人所理解的經(jīng)濟(jì)學(xué)），也包括其它人類所有的決策行為，簡(jiǎn)言之即是選擇，所以廣義的經(jīng)濟(jì)學(xué)即是，在一個(gè)資源有限的世界中（相對(duì)于人類的欲望）作理性選擇的學(xué)科 [10]，而「經(jīng)濟(jì)學(xué)也可以「選擇二字加以理解，也就是「理性的選擇，法律見解和制度的選擇亦在廣義的經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇內(nèi)， [11] 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所探討的對(duì)象即包括所有法律規(guī)范的選擇，法律的經(jīng)濟(jì)分析也可以定義為理性選擇法律規(guī)范，在對(duì)法律規(guī)范為探討時(shí)論及經(jīng)濟(jì)分析，也是指理性選擇而言，這是學(xué)習(xí)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所必須建立的基本觀念。

三、以效率作為選擇時(shí)的指導(dǎo)原則

經(jīng)濟(jì)學(xué)家所普遍采行的效率定義是嚴(yán)格的效率定義，是指資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人 [12]，或資源不管再怎幺重新配置使用，都沒有辦法使某些經(jīng)濟(jì)個(gè)體獲致更高的利益，而同時(shí)卻不損及其它經(jīng)濟(jì)個(gè)體的利益 [13]。此一效率的概念是由意大利經(jīng)濟(jì)學(xué)家柏雷托（Vilfredo Pareto）首先提出的，所以又稱為柏雷托最適境界 [14]，于該境界下，社會(huì)上的任何改變均無法在不損及某些人的情況下，而有益于另一些人。如果依法律規(guī)定，在不減損他人分配的利益前提下，尚可增加某些人的分配量，即表示伯雷托最適境界尚未達(dá)成，因此，將經(jīng)濟(jì)大餅做到效益最大是達(dá)到伯雷托最適境界，或經(jīng)濟(jì)效率的必要條件 [15]。

也有人將效率定義為財(cái)富極大化(wealth maximization)，或資源分配的情形價(jià)值達(dá)到最大， [16]如采此一的定義，則效率的概念即與財(cái)貨的分配無關(guān)，也與公平與否無關(guān)。然而，如采前述定義，財(cái)貨的分配及公平非不可引進(jìn)效率的概念中，這是從事經(jīng)濟(jì)分析時(shí)所必須先厘清的觀念。

無論對(duì)效率采何種定義，效率都是經(jīng)濟(jì)分析時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，只是如以財(cái)富極大做為的效率概念，則必須注意到并未考慮公平的問題，而如采柏雷托的效率概念，若事先已將公平納入效率的考量，則無須另外考慮公平的問題。本文則采經(jīng)濟(jì)學(xué)家所普遍采行的效率定義，因此，本文主張經(jīng)濟(jì)分析時(shí)以效率為選擇的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不僅將財(cái)富納入考量，也將公平納入考量，如此，才能同時(shí)納入經(jīng)濟(jì)學(xué)所重視的財(cái)富極大的概念和法律學(xué)所重視的公平正義的概念，作為選擇時(shí)判斷的因素，顯示法律經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)合法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)二者研究之特色。

四、理論與假設(shè)的提出與驗(yàn)證

經(jīng)濟(jì)學(xué)家大多仰賴經(jīng)濟(jì)學(xué)理論解釋經(jīng)濟(jì)如何運(yùn)作，理論就是一套經(jīng)由邏輯推演或事實(shí)歸納出來的「因果關(guān)系，以及對(duì)此關(guān)系所提出的解釋。 [17]換言之，只是對(duì)于特定事實(shí)的關(guān)連性解釋，而此一解釋是形式上值得相信與合乎邏輯的。

（一）理論與假設(shè)的提出

經(jīng)濟(jì)理論是建立在經(jīng)濟(jì)事實(shí)上，但為一簡(jiǎn)化的事實(shí)，簡(jiǎn)化是假設(shè)的主要功用，假設(shè)其它條件（決定因素）不變是任何理論所必須的，所以，沒有假設(shè)就沒有理論 [18]。一個(gè)理論通常由一個(gè)以上的假設(shè)所構(gòu)成，而假設(shè)也是就特定事實(shí)關(guān)連性的描述，理論通常包括若干「若A則B的假設(shè)型態(tài)，下列是兩個(gè)假設(shè)的例子：「若一項(xiàng)商品的價(jià)格下降，則人們買該商品的數(shù)量會(huì)增多。，「若收入增加，則人們會(huì)增加消費(fèi)或儲(chǔ)蓄 [19]。

可是理論隔離了許多所解釋現(xiàn)象的決定因素，如被隔離的決定因素也對(duì)所解釋的現(xiàn)象有重大影響，忽略了這些因素對(duì)被解釋現(xiàn)象的影響，將對(duì)理論的可靠性及所引申結(jié)果的正確性產(chǎn)生影響。以限定的幾項(xiàng)因素去解釋現(xiàn)象的過程就稱為簡(jiǎn)化或抽象化(abstraction) [20]。抽象化也是簡(jiǎn)化的結(jié)果，因此，理論必然是抽象的，因?yàn)樗綦x了許多可能是重要的決定因素，建立在簡(jiǎn)化的事實(shí)上，所以，抽象的理論是否可靠，就必須經(jīng)過驗(yàn)證，才能用來解釋特定事實(shí)的關(guān)連性，解釋的結(jié)果才不致于偏離事實(shí)。

（二）理論與假設(shè)的驗(yàn)證

既然理論是與真實(shí)的世界有隔閡，有必要檢驗(yàn)理論的可靠性。例如，有人提出一個(gè)理論：較高的咖啡價(jià)格導(dǎo)致人們減少咖啡的購買量。此一理論似乎很合理，但符合事實(shí)嗎？就必須經(jīng)過事實(shí)的檢驗(yàn)，如果經(jīng)由搜集的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)加以觀察，果然符合此一理論， 也只是此一資料未能證明此理論錯(cuò)誤，但是并不因此即證明此理論無庸置疑，因?yàn)椴煌瑫r(shí)間和地點(diǎn)所取得的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)仍可能與此理論抵觸，當(dāng)所獲得的統(tǒng)計(jì)資料與此理論不一致時(shí)，此理論即必須重新建構(gòu)或修正 [21]。

例如，從美國一九七四年到一九七九年所得到的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，雞蛋價(jià)格大幅度減低，但平均每一個(gè)人對(duì)雞蛋的消費(fèi)量幾乎維持不變，此一統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)即抵觸「較高的物品價(jià)格促使人們消費(fèi)量減少的理論。在此種情形，我們可以說此一理論不適用于雞蛋或者我們修正此一理論使其可以解釋為何雞蛋是此一原則的例外，機(jī)蛋的例子意味著價(jià)格以外的因素會(huì)影響人們消費(fèi)，在美國七0年代有人指控雞蛋的攝取減少了人們的壽命，此一指控雖有爭(zhēng)論，但也指出了不受大眾喜好的訊息曝光也會(huì)影響消費(fèi)量，所以此一理論即有必要重新建構(gòu)為「假設(shè)其它條件不變，較高的物品價(jià)格促使人們消費(fèi)量減少。 [22]。

以上的例子即說明了科學(xué)的方法如何適用在一個(gè)簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)理論，建構(gòu)理論、搜集事實(shí)、檢驗(yàn)理論、及修正理論此四個(gè)步驟就是科學(xué)的方法，使用科學(xué)方法的經(jīng)濟(jì)理論使我們得以理解復(fù)雜的世界，理論可以說明有待搜集的事實(shí)和尚未發(fā)生的事件，也就是說，理論可以作預(yù)測(cè) [23]。藉由理論的預(yù)測(cè)功能，即可以指引人們行為的方向。

五、法律學(xué)領(lǐng)域適用經(jīng)濟(jì)分析的空間

廣義經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究人類所有的決策行為，法律制度的選擇亦是一種決策，因此，亦適合作為經(jīng)濟(jì)分析的對(duì)象。經(jīng)濟(jì)分析有助于人們的決策行為主要在兩方面，一是指出達(dá)到某一目標(biāo)的最有效途徑，另一是厘清價(jià)值沖突，有助人們做取舍 [24]，當(dāng)然藉由前二者也可以評(píng)估現(xiàn)行制度的妥當(dāng)性，因此經(jīng)濟(jì)分析可以適用在任何法律領(lǐng)域 [25]，針對(duì)此一論點(diǎn)，詳細(xì)檢視如下：

（一）法律未明文規(guī)定的事項(xiàng)

法律雖然多如牛毛，但仍有許多法律所未規(guī)范的事實(shí)，例如優(yōu)先購買權(quán)契約、加盟店契約、不動(dòng)產(chǎn)分時(shí)享有（real estate time-sharing）等常見的交易型態(tài)，法律并未規(guī)定其性質(zhì)與效力，經(jīng)濟(jì)分析協(xié)助法律人預(yù)測(cè)所采見解可能發(fā)生的影響，自然有助于法律人對(duì)于此類事項(xiàng)法律效力的解釋，因此經(jīng)濟(jì)分析對(duì)此部份十分助益 [26]。

（二）法律已明文規(guī)定的事項(xiàng)

有些事實(shí)法律已有明文規(guī)定，但有些文義上很明確，有些則不明確，然法律的文義即使很明確，有時(shí)文義仍有解釋的空間，即使文義上毫無解釋的空間，也不當(dāng)然依文義加以適用，因?yàn)槿杂蓄愅七m用或目的性限縮的可能性，因此，在此情形仍不妨礙經(jīng)濟(jì)分析方法的采用，以下詳細(xì)加以說明：

1．文義不明確

有些事項(xiàng)法律雖有規(guī)定，但文義上并不十分明確，例如，民法第二百一十八條之一第一項(xiàng)規(guī)定：「關(guān)于物或權(quán)利之喪失或損害，負(fù)賠償責(zé)任之人，得向損害賠償請(qǐng)求權(quán)人，請(qǐng)求讓與基于其物之所有權(quán)或基于其權(quán)利對(duì)于第三人之請(qǐng)求，依此條規(guī)定賠償義務(wù)人固然得向損害賠償請(qǐng)求權(quán)人請(qǐng)求讓與其對(duì)于第三人的請(qǐng)求，但賠償義務(wù)人可否請(qǐng)求損害賠償請(qǐng)求權(quán)人讓與其所有權(quán)，即有爭(zhēng)論，此種情形即是法律有規(guī)定，但文義不明確的情形。另外，例如土地法第一百零四條規(guī)定：「基地出賣時(shí)，地上權(quán)人、典權(quán)人或承租人有依同樣條件優(yōu)先購買之權(quán)。房屋出賣時(shí)，基地所有權(quán)人有依同樣條件優(yōu)先購買之權(quán)。其順序以登記之先后定之。前項(xiàng)優(yōu)先購買權(quán)人，于接到出賣通知后十日內(nèi)不表示者，其優(yōu)先權(quán)視為放棄。出賣人未通知優(yōu)先購買權(quán)人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對(duì)抗優(yōu)先購買權(quán)人。 所謂「其契約不得對(duì)抗優(yōu)先購買權(quán)人究指?jìng)鶛?quán)契約還是所謂的物權(quán)契約？不得對(duì)抗究指?jìng)鶛?quán)效力或物權(quán)效力？均非依文義即可得出答案，而值得進(jìn)一步探討。因此，經(jīng)濟(jì)分析在此之空間即十分寬廣。

2．文義明確

文義明確在此僅指文字意義上明確，但不排除文字的意義范圍有寬狹的情形，換言之，文字雖然明確，但不排除有解釋的空間。分別說明如下：

1）文義有解釋的空間

文字明確但有解釋空間的情形，有時(shí)候是因?yàn)槲淖稚媳旧砑从薪忉尩目臻g，例如「處分一詞的意義包括事實(shí)上的處分、債權(quán)處分、和所謂的物權(quán)處分，在民法第八十四的處分一詞，通說 [27]認(rèn)為包括債權(quán)處分和物權(quán)處分，但在民法第一百一十八條第一項(xiàng)通說 [28]卻認(rèn)為僅包括物權(quán)處分，因此，同一字眼在同一法典即可能有不同的意義。另外也有因?yàn)榉捎谜Z的精簡(jiǎn)造成有解釋空間的情形，例如，民法有許多準(zhǔn)用的條文 [29]，準(zhǔn)用時(shí)是構(gòu)成要件的準(zhǔn)用或法律效果的準(zhǔn)用，構(gòu)成要件準(zhǔn)用的情形，準(zhǔn)用條文的構(gòu)成要件是否與被準(zhǔn)用條文的構(gòu)成要件相同，如有不同應(yīng)如何解釋，都留給法律人許多選擇的空間。文義上和準(zhǔn)用上既有選擇的空間，則亦有經(jīng)濟(jì)分析的空間。

2）文義無解釋的空間

即使文義明確而且文義上沒有解釋的空間，在解釋適用上并非即沒有解釋的空間，因?yàn)檫€有類推適用或反面解釋以及目的性限縮或依文義加以適用的選擇空間。

（1）類推適用或反面解釋

民法第二百二十五條規(guī)定因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，致給付不能者，債權(quán)人有代償請(qǐng)求權(quán)。民法第二百二十六條系規(guī)定因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，致給付不能者，債權(quán)人得請(qǐng)求賠償損害，并無代償請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定。面對(duì)此種情形，法律人究竟應(yīng)選擇類推適用或反面解釋，即認(rèn)為在第二百二十六條的情形也有代償請(qǐng)求權(quán)或無代償請(qǐng)求權(quán)，即值得探討。經(jīng)濟(jì)分析即有助于法律人就此問題做出理性的選擇。

（2）目的性限縮或依文義加以適用

此一類型強(qiáng)調(diào)文義上幾乎無解釋的空間，但因個(gè)案類型特殊，究竟應(yīng)依文義加以適用，或者認(rèn)為個(gè)案類型不同而應(yīng)為不同處理，就此情形也引起法學(xué)者的討論 [30]，應(yīng)如何適用也有選擇的空間。例如已廢除的女子離婚后的六個(gè)月待婚期間的規(guī)定，未廢除前，如有一女子已證明不可能再懷孕，基于女子待婚期間的規(guī)定是為了避免血統(tǒng)紊亂，女子如無再孕的可能，條文雖無排除適用的規(guī)定，是否應(yīng)目的性限縮 [31]，使該女子的情形無此規(guī)定的適用，或依文義加以適用，使該女子的情形仍有此規(guī)定的適用，也有選擇的空間，換言之，亦屬于經(jīng)濟(jì)分析的空間。

參、兩個(gè)主要法律目的及其分析方法

一、概說

經(jīng)濟(jì)分析既然就是理性的選擇，則必然是基于一定的價(jià)值為追求的目的而選擇法律規(guī)范，為達(dá)到某一目的，法律規(guī)范本身是一種手段，手段有其成本和限制，而且手段的精確性也是選擇時(shí)的另一項(xiàng)判斷因素。法律手段的成本將于下一部份加以探討，本部份先說明法律的兩個(gè)主要目的及其比較方法。

二、兩個(gè)主要法律目的

所謂法律的目的，即代表法律所追求的價(jià)值，也就是人們追求的目標(biāo)和價(jià)值。價(jià)值一詞在本文是指對(duì)的、值得的、或意欲的標(biāo)的之抽象概念，也就是原則或標(biāo)準(zhǔn)，或本身可以作為手段或目的之標(biāo)的 [32]。社會(huì)學(xué)家Maslow認(rèn)為人類有五大欲求，即生理的欲求、安全的欲求、愛的欲求、自尊心的欲求、自我實(shí)現(xiàn)的欲求，此五種欲求是人們追求的目標(biāo)，因此，符合此一價(jià)值的概念。然而此價(jià)值與經(jīng)濟(jì)學(xué)通常所稱的價(jià)值不同，經(jīng)濟(jì)學(xué)通常所稱的價(jià)值是交換價(jià)值，也就是一般所稱的價(jià)格。

經(jīng)濟(jì)學(xué)所指的價(jià)值是指某一人購買某一商品所愿意 [33]支付的價(jià)格，或某一人擁有此商品，他出售此商品索取的價(jià)格 [34]，經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念與本文所指的價(jià)值較為接近者應(yīng)該是效用（Utility），效用是人們享用商品和服務(wù)所得到的滿足， 即前述五大欲求的滿足，亦即欲望滿足的程度，也就是快樂和福祉，追求效用極大是經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)定人類選擇決策的基礎(chǔ) [35]，也是選擇的最終目的，而效用的來源可以五花八門，然而大略也不脫離公平正義和財(cái)富極大兩大范疇，因此，與本文所稱的價(jià)值可以相銜接。即以「公平正義和「財(cái)富極大做為價(jià)值判斷的基礎(chǔ)， [36]此亦為法律之兩大目的，詳細(xì)說明如下：

（一）財(cái)富極大

狹義的經(jīng)濟(jì)學(xué)主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產(chǎn)物品或勞務(wù)，供應(yīng)目前與將來的消費(fèi)，已如前述，這也是一般人對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的認(rèn)知，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)探討對(duì)象以財(cái)貨，或能夠量化的事物為主，而財(cái)富極大化也有學(xué)者把它作為效率的定義 [37]。 雖然，效率一般的定義是指社會(huì)資源分配的情形，重分配無法使某人更好而不傷害其它人。所以，一般的理解，會(huì)將效率認(rèn)為是一種價(jià)值，然而，嚴(yán)格說來，效率僅是描述一種現(xiàn)象，真正的價(jià)值如采狹義見解，指可以量化的事物或法律所稱的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也就是是指財(cái)富或經(jīng)濟(jì)效益，而追求財(cái)富極大就成為一種目的或價(jià)值。如將價(jià)值采廣義見解，將經(jīng)濟(jì)學(xué)上所稱的無法量化的事物，或法律上所稱的非財(cái)產(chǎn)權(quán)也納入效率來考量，則此種無法量化的價(jià)值即可以公平正義來涵蓋，所以，財(cái)富極大與公平正義即可視為經(jīng)濟(jì)分析時(shí)，所必須權(quán)衡的兩種價(jià)值。

（二）公平正義

一般人認(rèn)為經(jīng)濟(jì)學(xué)所追求的目標(biāo)主要是財(cái)富極大，然而經(jīng)濟(jì)學(xué)的分支，財(cái)政學(xué)、公共經(jīng)濟(jì)學(xué)、福利經(jīng)濟(jì)學(xué)中也有關(guān)于「公平的討論，所以，效率的判斷上也不完全忽略公平的概念。尤其在現(xiàn)代社會(huì)人們無法獨(dú)善其身，況且貧富不均有時(shí)亦是社會(huì)動(dòng)蕩原因，所以不得不考慮到公平，也就是法律人所講的公平正義，雖然公平正義的觀念可能包含較為廣泛，但正義是個(gè)不確定的概念 [38]，而且因人而異，欠缺統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，本文寧愿以公平作為公平正義的概稱，并以之作為經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)。

公平有時(shí)符合財(cái)富極大，例如依每人的貢獻(xiàn)而分配財(cái)貨（隱含的公平觀為，各盡所能各取所值）可以鼓勵(lì)人們努力工作符合效率，但公平的概念在許多情形和財(cái)富極大卻是相抵觸，例如對(duì)現(xiàn)在和將來均無謀生能力的人為給付，因無法期待這些人回饋社會(huì)，所投入的資源無法得到回報(bào)﹐并且可能會(huì)加重現(xiàn)有納稅義務(wù)人的負(fù)擔(dān)，造成工作意愿的降低，甚至誘使有謀生能力的人也選擇不工作或假裝無法工作以領(lǐng)取此種給付，因此，對(duì)于財(cái)富極大有負(fù)面的影響。然而如認(rèn)為投入的資源可以滿足人們扶弱濟(jì)貧或其它需求的滿足，雖是不符合財(cái)富極大的行為，人們?nèi)匀徽兆鞑徽`，所以，公平也是法律不可忽視之目的 [39]。

分配的目標(biāo)是法律所不得忽視的問題， [40]而卻為經(jīng)濟(jì)學(xué)者所無法回答的問題， [41] 在經(jīng)濟(jì)分析時(shí)如未能考量分配的目標(biāo)，將導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)果不為一般人或法律人所接受，甚至進(jìn)而批評(píng)甚至敵視經(jīng)濟(jì)分析方法于法律學(xué)的適用， [42]因此，經(jīng)濟(jì)分析時(shí)納入公平正義相關(guān)的價(jià)值為衡量實(shí)屬不可或缺。 [43]為了公平的理想，欲選擇不符合財(cái)富極大的政策，如全民建保，此種社會(huì)福利制度亦可有許多不同的方案，在不同的方案作選擇時(shí)，財(cái)富極大也是必須考量的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn) [44]，如此，才能以較少的資源達(dá)到相同的公平的理想。

三、分析方法

（一）概說

法律所追求的目的代表人們的福祉，然而法律手段有其成本，所以，在達(dá)到福祉時(shí)也不能忽略成本，福祉減去成本為凈福祉，選擇時(shí)應(yīng)以凈福祉為比較的基礎(chǔ)。因此在選擇（或解釋）法律規(guī)范時(shí)，應(yīng)同時(shí)考量效用與相對(duì)成本大小，即追求效用極大與成本極小。故而將經(jīng)濟(jì)分析運(yùn)用于法律規(guī)范之選擇與解釋時(shí)，可依情況分別從效用大小或成本大小的比較著手，或同時(shí)進(jìn)行成本效用的分析（成本效益分析法）

（二）效用極大

所謂追求效用極大，是指在有限的資源條件下，使用或消費(fèi)，以使效用達(dá)到最大 [45]，然而效用是個(gè)人內(nèi)心主觀的滿足程度，如何從人類外在行為，衡量?jī)?nèi)心主觀的滿足程度，確是一個(gè)難題。這當(dāng)然也是采用經(jīng)濟(jì)分析會(huì)令人質(zhì)疑的地方，因無法衡量，自然無法比較大小。不過這個(gè)難題并非無法解決，解決的方法之一，認(rèn)為實(shí)際在做選擇時(shí)，并不一定要把效用量化，只要能夠排序，分出大小順序就可以（序列效用分析法）；另一種方法，就是以財(cái)富極大代替效用極大。

1.序列分析

個(gè)人使用某一商品，如喝一杯可樂、或吃一塊牛排，甚或出國渡假，如何認(rèn)識(shí)產(chǎn)生的效用到底為多少，固有實(shí)際的困難？以喝可樂為例，消費(fèi)者說不出喝一杯可樂得到的滿足是十或是十一？或是十二？然他雖說不出其滿足程度是十或是十一，但會(huì)知道其對(duì)各種物品喜好的順序，譬如對(duì)汽車的喜好勝過西裝；對(duì)西裝的喜好勝過冰淇淋等。這種不以數(shù)目來表達(dá)滿足大小，而以順序來表達(dá)滿足順序者稱為「序列效用，而根據(jù)序列效用來分析者，稱為序列效用分析。 [46]

從序列分析的觀點(diǎn)來看，不但財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的各種商品可以排列效用順序，比較大小，非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)商品也可以排列效用大小順序，甚至各種價(jià)值觀在每個(gè)人心中也都能排列出效用大小順序。因此，法律經(jīng)濟(jì)分析應(yīng)不限于可量化的財(cái)產(chǎn)價(jià)值方面，在涉及分析的法律內(nèi)容無法量化時(shí)，即不采量化的方式，而是采重要性順序排列的方式來作比較，成本和效用只要排大小，不必論其絕對(duì)值 [47]，也可以作為選擇時(shí)比較的依據(jù)，因此，無法量化的價(jià)值只是使經(jīng)濟(jì)分析的精確性受到影響，但在無更好的研究方法出現(xiàn)前，并無損于法律的經(jīng)濟(jì)分析的價(jià)值 [48]。

2.財(cái)富極大化

從序列分析的角度，固然已可不用衡量效用多少，但仍須排列效用大小順序。然因效用本就是個(gè)人內(nèi)心的滿足程序，故排列效用大小順序，仍涉及主觀的價(jià)值，無法做人與人間的比較，例如，如何比較甲喝一杯可樂的效用與乙喝一杯可樂效用大小呢？偏偏法律規(guī)范的選擇，往往涉及人與人間的對(duì)立與競(jìng)相使用資用，亦即該杯可樂給甲使用，則乙無法使用。因此如何使效用能客觀的衡量，乃為一極重要的問題，蓋如無一客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，即無法進(jìn)一步判斷該杯可樂分歸屬于甲或乙。

為了從事分析，Ponser提出了財(cái)富極大化的觀念代替效用極大化 [49]。以財(cái)富極大化代替效用極大化，最直覺的想法為固然效用無法衡量，然由人們的行為可顯示效用的大小，愿意花較多的錢來購買應(yīng)該是效用較高，如某甲自愿以10萬元購買一幅畫，而某乙愿意花12萬元買同樣一幅畫，則我們可以說某乙比較比喜歡該幅畫，亦即該幅畫就某乙來說效用較大。 [50]

當(dāng)然采用財(cái)富極大化來代替效用極大化，是一個(gè)較客觀的方法，但沒有辦法透過市場(chǎng)交易的情形，顯然無法以財(cái)富極大的標(biāo)準(zhǔn)來處理，這不得不說是法律經(jīng)濟(jì)分析的限制。

（三）成本極小

成本極小與效用極大，系一體兩面，如果目標(biāo)是固定的，當(dāng)然要以成本最小的手段去完成。為使資源為有效率使用，必須使資源能即從低效率使用者手中移轉(zhuǎn)到高效率使用者手中，故法律規(guī)范制度的選擇，必須考慮到交易成本，交易成本愈小，愈有可能使資源移轉(zhuǎn)給有效率使用者；反之，成本愈高，愈會(huì)阻礙交易的進(jìn)行。

肆、法律手段的成本與精確的關(guān)系

一、概說

人們的決策行為最終的目的是為了人們最大的福祉，為了促成人們最大的福祉，人們追求公平正義和財(cái)富極大兩大目標(biāo)，然欲達(dá)成此二大目標(biāo)，必須采取許多的手段，而法律作為一種社會(huì)生活規(guī)范，即是一種手段，此種手段的選擇，就是人類的決策行為。

二、法律手段的成本

手段有其代價(jià)和限制，每一種手段都有代價(jià)，況且某一手段有助于財(cái)富極大，但可能有損公平正義，損及公平正義的部分，即是此一手段的代價(jià)，反之亦同。某些手段是人們所無法接受的，則無論其對(duì)于公平正義或財(cái)富極大其中之一的貢獻(xiàn)有多大，但因破壞另外一項(xiàng)目的，所以人們是無法采行的，例如，納粹德國屠殺其認(rèn)為無生產(chǎn)價(jià)值的人，因違背人們尊重生命權(quán)的價(jià)值，被認(rèn)為違反公平正義，所以，即使真的有助于財(cái)富極大，也不得采行。而以某種手段兼顧公平正義和財(cái)富極大的目標(biāo)，使人們福祉達(dá)到最大，就是效率。因此，效率是用來檢驗(yàn)手段是否足以達(dá)到目標(biāo)，與精確相同，都是牽涉手段的選擇。手段明確，即法律規(guī)范明確，人們將容易遵循，然而法律太明確有時(shí)也會(huì)失去彈性，而有損公平正義或財(cái)富極大，所以，精確與否，也是手段的選擇時(shí)所不可忽略的。因此，本文認(rèn)為精確是法律手段選擇上不可忽略的一項(xiàng)因素。

三、精確與成本的關(guān)系

為了使人們有明確的規(guī)則可尋，法律的精確性（accuracy）是非常重要的。不明確的法律規(guī)范使人們無所依循，影響人們投資的意愿，也留給官僚上下其手的空間，增加貪污腐化的社會(huì)成本，又因雙方均可偏向有利于己的方向解釋法律，或存僥幸心理，容易引發(fā)糾紛，不明確的法律規(guī)范乃成為糾紛的根源。

糾紛發(fā)生時(shí)﹐法律規(guī)定如十分明確﹐人們依法律規(guī)定分配權(quán)利義務(wù)﹐可以很快的解決此一糾紛﹐否則雙方均不愿和解﹐因而提起訴訟﹐將使糾紛解決的成本增加。 [51]因此，不精確的法律規(guī)范不但在法律的實(shí)體上引發(fā)糾紛，在法律的程序上更增加解決糾紛的成本，為了促進(jìn)效率的目標(biāo)，在某種程度上法律必須盡量精確。法律精確時(shí)，相同事物為相同處理，不會(huì)有差別待遇，也符合公平的觀念。所以，法律的精確性可以減少糾紛處理的成本，在某程度上是促成財(cái)富極大和公平正義的手段，也是從事法律的經(jīng)濟(jì)分析時(shí)不可忽視的判斷因素 [52]。然而，精確性既然是促成財(cái)富極大和公平正義的手段，手段本身有其成本和限制，法律精確使人們易于遵循確有其益處，但也有缺點(diǎn)，因?yàn)闇y(cè)量精確是有其成本的，因?yàn)橹贫ê蛨?zhí)行精確的法律成本較制定和執(zhí)行不精確的法律成本高，而且，法律過于精確也代表彈性低，在適用于特定個(gè)案時(shí)，有時(shí)將違反公平正義或財(cái)富極大的追求，所以，精確性的衡量，必須將其對(duì)目標(biāo)達(dá)成的效益和其成本相權(quán)衡，才能得到最佳的狀態(tài)，并非愈精確愈好。

伍、經(jīng)濟(jì)分析的限制

法律作為一種社會(huì)生活規(guī)范，是現(xiàn)代國家達(dá)成各種目的的手段，法律手段本身有其成本與限制，已如前述。同樣地，經(jīng)濟(jì)分析作為法律研究的一種方法，確實(shí)有其重要的功能，亦如前述，但經(jīng)濟(jì)分析也只是法律研究的方法之一，也是研究法律的手段，經(jīng)濟(jì)分析手段也可能有其成本，也有其限制，以下即分別加以探討。

一、相關(guān)的信息不充分的情形

有些法律或社會(huì)制度無法從經(jīng)濟(jì)上理由加以解釋或使其合理化的理由，可能是因?yàn)橄嚓P(guān)的成本和效益（尤其是非金錢的）的信息并不充分， [53]導(dǎo)致于經(jīng)濟(jì)分析時(shí)忽略了重要的決定因素，進(jìn)而使經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)論偏離實(shí)際情形，在此種情形，經(jīng)濟(jì)分析的有效性就受到限制。

信息不充分的情形，有時(shí)是因?yàn)楦揪腿狈ο嚓P(guān)信息，有時(shí)是受限于可用的資源，無法搜集足夠的信息，信息既然不充分，也難以有效的分析。如果所得到的信息是錯(cuò)誤的、或以偏蓋全的，即使分析過程無誤，分析結(jié)果也無說服力。

二、非金錢的利益和成本

法律作為現(xiàn)代社會(huì)的唯一有強(qiáng)制力的社會(huì)生活規(guī)范，規(guī)范對(duì)象包括人類全部的活動(dòng)，因此，法律具有許多面向，包括經(jīng)濟(jì)、道德、和社會(huì)等面向 [54]，這些不同的面向即代表法律的各種競(jìng)爭(zhēng)價(jià)值，即是法律的價(jià)值理念。 [55]財(cái)富極大只是法律的各種價(jià)值之一，此外，尚有許多非金錢的價(jià)值，都是法律所要保護(hù)的對(duì)象。非金錢的價(jià)值，在前面說明時(shí)都以公平正義概括稱之，法律是由代表人民的民意機(jī)關(guān)所制訂，必須受到相當(dāng)多數(shù)的人們就其運(yùn)作和其可預(yù)見結(jié)果認(rèn)為是符合公平、合理和正義，即反應(yīng)社會(huì)的價(jià)值觀才能為社會(huì)所接受。 [56]為了符合公平、合理和正義，法律在制訂需考慮非金錢的利益和成本。

從事經(jīng)濟(jì)分析時(shí)，財(cái)富等與金錢有關(guān)的因素就加以量化，然而并非每一項(xiàng)因素均可適切地量化，或都可以用「變量加以量化，非金錢的利益和成本不易用變量加以量化或排大小，不易納入金錢的成本和效益內(nèi)加以考量。這些非金錢的成本和效益，例如道德、生命的價(jià)值、人身自由、美的感覺、自然環(huán)境，主要原因是每個(gè)人的主觀價(jià)值偏好不同，同樣單位的價(jià)值對(duì)每個(gè)人的效用不同，因而不同的人對(duì)同一價(jià)值，就其目標(biāo)的權(quán)值比重不同，造成就同一事物的評(píng)價(jià)不同，使經(jīng)濟(jì)分析的功能受到限制。如未能將這些非金錢上之成本和效益納入考量，經(jīng)濟(jì)分析將難以為大多數(shù)人所接受，更何況法律人。非金錢上成本和效益幾乎無法客觀地以變量加以量化或排大小，因此，待決的議題牽涉到非金錢上的價(jià)值，經(jīng)濟(jì)分析雖仍有助于人們的抉擇，但僅適于評(píng)估出最有效和最有效率的資源分配以達(dá)成社會(huì)所欲追求的目標(biāo)，但不適于回答價(jià)值的權(quán)值比重的問題。為使經(jīng)濟(jì)分析更為有用，即必須考慮社會(huì)所認(rèn)為的對(duì)與錯(cuò)，以及人們生存的尊嚴(yán)本身。 [57]

陸、法律經(jīng)濟(jì)分析的四個(gè)步驟

以上各部份已將法律的經(jīng)濟(jì)分析方法的基本觀念、兩個(gè)主要法律目的及其比較方法、和法律手段的成本及其與精確的關(guān)系分別加以說明，以下再具體說明法律的經(jīng)濟(jì)分析步驟，期使法律經(jīng)濟(jì)分析方法具體可行。法律學(xué)的研究方法眾多， [58]并不限于經(jīng)濟(jì)分析，而且就某一問題，如果已有通說，又無相反見解，僅有一種選擇，因經(jīng)濟(jì)分析以多種選擇為前提要件，此時(shí)，即不必采經(jīng)濟(jì)分析的方法，接受通說的見解即可。然而如果就某一問題，存在多種見解，就多種見解的選擇，即可采經(jīng)濟(jì)分析方法，作為選擇某一見解的依據(jù)。而欲以經(jīng)濟(jì)分析作為法學(xué)研究的方法，可以采取以下步驟：

一、確立追求的目標(biāo)

在從事經(jīng)濟(jì)分析時(shí)，固然皆以效率與否為選擇的標(biāo)準(zhǔn)，然而必須以某一目標(biāo)的達(dá)成為判斷基礎(chǔ)，任何目標(biāo)均牽涉公平正義和財(cái)富極大的權(quán)衡，因此，首先應(yīng)確立在某一目標(biāo)的選擇上，競(jìng)爭(zhēng)的價(jià)值是多數(shù)還是單一的，所以，比較的方式也不相同。

（一）目標(biāo)中只含單一競(jìng)爭(zhēng)價(jià)值

如果只有一項(xiàng)價(jià)值是變量，亦即達(dá)成目標(biāo)的手段只影響其中一項(xiàng)價(jià)值，另外一項(xiàng)價(jià)值是常數(shù)，則僅有屬于變量的價(jià)值是此一選擇所欲追求之目標(biāo)，另外之價(jià)值既然不因本案的不同選擇而生相異結(jié)果，即非達(dá)成本目標(biāo)之手段選擇上所需考量的價(jià)值。此時(shí)假設(shè)另一價(jià)值不變，故僅在牽涉該項(xiàng)影響價(jià)值的多種方案中作選擇。

（二）目標(biāo)中含有二種競(jìng)爭(zhēng)價(jià)值

有時(shí)達(dá)成某一目標(biāo)之手段選擇上屬于變量的價(jià)值不只一項(xiàng)，也就是有公平正義和財(cái)富極大兩項(xiàng)價(jià)值是變量，則此兩項(xiàng)價(jià)值都是手段選擇時(shí)所應(yīng)考量的價(jià)值。不同的價(jià)值在目標(biāo)的比重如何應(yīng)先加以處理，于此，因牽涉到?jīng)Q策者的價(jià)值判斷，可能是較為主觀的，因人而易。

二、提出接近事實(shí)的假設(shè)

經(jīng)濟(jì)分析時(shí)必須提出假設(shè)，假設(shè)必須符合事實(shí)，如果假設(shè)不符合事實(shí)，選擇的正確性就受到影響。經(jīng)濟(jì)分析時(shí)也必須假設(shè)其它條件不變，如果條件產(chǎn)生變化，選擇的正確性就受到影響。假設(shè)的可靠性是經(jīng)濟(jì)分析有效的條件，除非是一般上所接受的事實(shí)，否則自行提出的假設(shè)必須經(jīng)過檢驗(yàn)，通過檢驗(yàn)的假設(shè)才能作為經(jīng)濟(jì)分析的依據(jù)。

三、采取適當(dāng)?shù)姆治龇椒?/p>

就效用大小的比較，可采用序列分析和財(cái)富極大分析兩種，如牽涉的價(jià)值是財(cái)富極大，而且有充分的信息，則很容易量化，量化之后，選擇財(cái)富較大的一項(xiàng)，并無困難。當(dāng)牽涉的價(jià)值是公平正義，則難以量化，通常只能排順序，就看選擇者所重視的價(jià)值為哪部分或哪些人的利益，純粹是一種價(jià)值判斷，因人而異。

如果牽涉的價(jià)值是兼具公平正義和財(cái)富極大，則必須將不同價(jià)值在法律目標(biāo)中的比重先厘清，然后用量化或排順序的方法加以比較大小，也可做出選擇。

當(dāng)選擇時(shí)應(yīng)權(quán)衡的問題牽涉手段的精確與否，如果精確與否是和財(cái)富極大有關(guān)，假如有充分的信息，也可依財(cái)富極大的情形加以比較，但如果信息不充分，則只能以序列分析的方式，嘗試排順序，如能排出順序，也十分容易選擇，如順序相同，則選擇的方案是否較有效率則無法確定，將會(huì)限制經(jīng)濟(jì)分析于本案的適用。如果精確與否和公平正義有關(guān)，則選擇方式和公平正義相同。

另外，在選擇的目標(biāo)已確定的情況下，剩下的問題為應(yīng)考慮交易成本，交易成本愈低，效率愈高。

四、做出最佳的選擇

法律的最終目的是為了追求人類的福祉，將法律所追求的兩個(gè)主要目的所代表的福祉，減去法律手段的成本，即為凈福祉，凈福祉最大的方案，即是最佳的選擇。

假設(shè)公平正義不變，最符合財(cái)富極大的方案，自然是最佳的選擇。假設(shè)財(cái)富極大不變，最符合公平正義的方案，自然是最佳的選擇。

假設(shè)公平正義和財(cái)富極大都是變量，此一選擇牽涉二種價(jià)值的取舍，必須就二種價(jià)值在法律目標(biāo)中的比重先厘清，如能厘清，又能量化或排順序，則不難選擇。如未能厘清二種價(jià)值的比重，則較難于比較優(yōu)劣，選擇較為不易。

精確與否的選擇上，如不影響價(jià)值的選擇，自然是選擇測(cè)量精確的成本和糾紛處理的成本最低的一項(xiàng)。如精確與否的選擇影響價(jià)值的選擇，則必須先厘清二種價(jià)值在法律目標(biāo)的比重，再就各種手段的選擇上，就公平正義和財(cái)富極大的促進(jìn)，與其個(gè)別的成本相比較，選擇出最符合效率（也就是最佳）的方案。

柒、結(jié)論

人是理性地追求欲求的最大滿足，此種欲求的最大滿足即是人們的福祉，也是法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的最終目的。人們的欲求有五種，此五種欲求有些可藉由財(cái)貨的累積直接或間接達(dá)成，有些則是由公平正義的概念所可囊括，所以人們的欲求與法律學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)所重視的價(jià)值相比較，也可以概括地分為財(cái)富極大和公平正義兩大欲求，也是追求的兩大價(jià)值，或法律的兩大規(guī)范目的。

而法律規(guī)范的內(nèi)容本身是一種追求財(cái)富極大和公平正義的手段，法律的精確與否與測(cè)量精確的成本和糾紛處理的成本有關(guān)，牽涉手段的成本和限制，也是經(jīng)濟(jì)分析時(shí)所必須加以考量的，立法者、司法者、學(xué)者在制訂或解釋適用法律時(shí)皆可采用經(jīng)濟(jì)分析。

以經(jīng)濟(jì)分析為法學(xué)研究的方法，首先應(yīng)確立追求的目標(biāo)，然后提出接近事實(shí)的假設(shè)，接著采取比較的方法，如僅單一價(jià)值為變量，另一不變的價(jià)值為常數(shù)，則依數(shù)列分析和序列分析將全部的規(guī)范方案加以比較，再從中選出最佳者。如為二種價(jià)值并存，則需厘清不同價(jià)值在法律目標(biāo)中的比重，有時(shí)是不同價(jià)值的抉擇，但公平正義和財(cái)富極大常常是相協(xié)調(diào)的。原則上符合當(dāng)事人財(cái)富極大即符合社會(huì)的財(cái)富極大，符合當(dāng)事人間的公平正義即符合社會(huì)的公平正義，但如牽涉到第三人，或有外部效益或外部成本，則也應(yīng)納入考慮。

最后，舉例說明經(jīng)濟(jì)分析如何具體適用于法律見解的選擇。甲乙共有A 地一塊，出租（或設(shè)定地上權(quán)）于丙，若甲出賣其應(yīng)有部分，依土地法第三十四條之一第四項(xiàng)規(guī)定，乙有優(yōu)先承購權(quán)，依民法第四百二十六條之二和土地法第一百零四條規(guī)定，丙有優(yōu)先承購權(quán)，此時(shí)應(yīng)由乙或丙的優(yōu)先承購，不受實(shí)務(wù)見解拘束下，此時(shí)即是一項(xiàng)法律見解的選擇。

此時(shí)第一步驟是確立追求的目標(biāo)，在本案因?yàn)闊o從分辨乙、丙的資力，由乙或丙取得優(yōu)先承購權(quán)不牽涉公平與否的問題，乙和丙的法律地位又十分明確，由乙或丙取得優(yōu)先承購權(quán)也不牽涉精確與否的問題，但由乙或丙取得優(yōu)先承購權(quán)有牽涉到財(cái)富極大的問題，因此，本案追求的目標(biāo)是財(cái)富極大。

第二步驟是提出接近事實(shí)的假設(shè)，假設(shè)土地有使用比閑置符合財(cái)富極大，此一假設(shè)接近事實(shí)，因?yàn)榧僭O(shè)其它條件不變，閑置的情形并無財(cái)貨的生產(chǎn)，有使用的情形才有財(cái)貨的生產(chǎn)，所以，土地有使用符合財(cái)富極大。

第三步驟是采取適當(dāng)?shù)姆治龇椒ǎ艄灿腥艘蚁碛休^優(yōu)先的優(yōu)先承購權(quán)，則乙固然可以取得整個(gè)基地的所有權(quán)，但在此時(shí)，土地所有和土地利用仍是分離，依然造成土地使用的不經(jīng)濟(jì)，其所造成之利益只是減少甲乙之間協(xié)商收租的費(fèi)用。然而若使丙優(yōu)先購買，則丙就該土地應(yīng)有部分二分之一已是共有人，土地所有和土地利用已合一，可以立即減少原先土地所有和使用分離不經(jīng)濟(jì)的情形的二分之一。前者和后者何者效益較大，因?yàn)闊o明確數(shù)據(jù)難以量化，所以，采序列分析的方式，試圖比較大小。前者是減少甲乙之間協(xié)商收租的費(fèi)用，此費(fèi)用通常很低且與土地生產(chǎn)無關(guān)，后者是立即減少原先土地所有和使用分離不經(jīng)濟(jì)的情形的二分之一，土地所有和使用分離將影響土地的生產(chǎn)，造成土地使用人無法就土地為最有效率的使用（會(huì)影響使用人更新、改良及投資意愿），所以，此一成本的減小即顯而易見，參照區(qū)分所有建物連同基地應(yīng)有部分之所有權(quán)一并移轉(zhuǎn)與同一人所有之情形不適用土地法第三十四條之一第四項(xiàng)之規(guī)定 [59]，亦可左證土地所有權(quán)單一化之效益并無法超越土地所有權(quán)和利用合一之效益。即使丙的租賃權(quán)消滅，乙單一所有權(quán)回復(fù)無限制狀態(tài)，但假使乙不使用或不出租該地，亦未造成較租賃關(guān)系存在時(shí)為佳的狀態(tài)，因土地若不使用，仍無經(jīng)濟(jì)效益可言，亦即所有權(quán)單一化本身并未增加經(jīng)濟(jì)效益 [60]，但土地所有和利用合而為一則立即產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，后者造成的利益顯然較前一情形為大。

后者造成的利益既然顯然較前一情形為大，則最佳的選擇是使丙的優(yōu)先承購權(quán)優(yōu)先于乙的優(yōu)先承購權(quán)，也是本問題應(yīng)采的見解。

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中文資料（依作者姓氏筆劃排序）

書籍：

1. 王澤鑒著，「出賣他人之物與無權(quán)處分，民法學(xué)說與判例（四），八十年十月六版。

2. 王伯琦著，民法總則，五十七年。

3. 王文宇著，「從觀點(diǎn)論保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式，民法（三），八十八年十月。

4. 史尚寬著，民法總論，七十九年。

5. 李宜琛著，民法總則，四十三年。

6. 洪遜欣著，民法總則，六十五年一月。

7. 洪遜欣著，法，八十三年九月。

8. 郭婉容著，個(gè)體經(jīng)濟(jì)學(xué)，二000年。

9. 張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏合著，經(jīng)濟(jì)學(xué)（上冊(cè)）八十年八月二版。

10. 陳櫻琴著，經(jīng)濟(jì)法與新趨勢(shì)，一九九八年十月。

11. 陳彥希著，契約法之經(jīng)濟(jì)，臺(tái)大法研所博士論文，八十三年七月。

12. 梅仲協(xié)著，民法要義，五十年。

13. 黃茂榮著，法學(xué)與民法，一九九三年七月。

14. 葉俊榮著，「出賣環(huán)境權(quán)：從五輕設(shè)廠的十五億回饋金談起，環(huán)境與政策，一九九三年四月。

15. 楊仁壽著，法學(xué)方法論，八十年十月。

16. 鄭玉波著，民法總則，八十二年。

17. 謝哲勝著﹐財(cái)產(chǎn)法專題研究，八十四年五月。

18. 謝哲勝著，財(cái)產(chǎn)法專題研究〈二〉，八十八年十一月。

19. 戴華、鄭曉時(shí)主編，正義及其相關(guān)，八十年十月。

20. 蘇永欽著，「物權(quán)法定主義的再思考，經(jīng)濟(jì)法的挑戰(zhàn)，八十三年五月。

二、期刊：

1. 李維宗著，法學(xué)研究方法之述略，國防管理學(xué)院學(xué)報(bào)第十六卷第二期，八十四年七月。

2. 陳櫻琴著，從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)論財(cái)政收支劃分法之修訂，中原財(cái)經(jīng)法學(xué)第一期，八十四年六月。

3. 熊秉元著，經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律分析，月旦法學(xué)雜志第二十一期，八十六年二月。

4. 簡(jiǎn)資修著，寇斯的《廠商、市場(chǎng)與法律：一個(gè)法律人的觀點(diǎn)》，臺(tái)大法學(xué)論叢第二十六卷第二期，八十六年一月。

資料

Ⅰ.Books

1. Cooter， Robert & Thomas Ulen， Law and Economics， 1988.

2. David W. Barnes & Lynn A. Stout， Economics of Contract Law， 1992.

3. Malloy， Robin Paul， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice，1990.

4. Posner， A. Richard， Economic analysis of Law， 1992.

5. Random House Webster’s College Dictionary ， Random House， New York， 1998.

6. Ruffin， Roy J. & Paul R. Gregory， Principles of Economics， Scott， Foresman and Company， 1983.

7. Silberberg， Eugene， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis， McGraw-Hill， Inc.， 1978.

Ⅱ.Periodicals

1、 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 3(1989).

2、 Calabresi， Guido & A. Douglas Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv.ard Law. Review. 1121(1972).

3、 Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).

4、 Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 23(1989).

5、 Hager， Mark M.， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 The American University Law Review 7(1991).

6、 Hammer， Peter J.， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Michigan Law Review 499(1988).

7、 Harrison， Jeffrey L.， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA Law Review 1309(1986).

8、 Hsiung， Bingyuang， Economic Analysis of Law: An Inquiry of Its Essence， Conference Paper Presented on "Symposium on Law and Economic Analysis"， Sun Yat-Sen Institute For Social Sciences and Philosophy ， Academia Sinica， May 20， 2000.

9、 Malloy， Robin Paul， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio Law Journal 163(1986).

10、 Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minnesota Law Review 1015(1978).

11、 Posner， A. Richard， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 University of Chicago Law Review 263(1982).

12、 Vandall， Frank J.， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory Law Journal 383(1986).

13、 Waldron， Jeramy， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale Law Journal 1441(1990).

注釋：

[1] R. Malloy， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice 2(1990).

[2]陳櫻琴著，從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)論財(cái)政收支劃分法之修訂，中原財(cái)經(jīng)法學(xué)第一期，第七九頁。

[3] 謝哲勝著，法律的經(jīng)濟(jì)分析淺介，財(cái)產(chǎn)法專題研究，第一頁。

[4] 參閱葉俊榮教授于民國八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經(jīng)濟(jì)分析研討會(huì)，就熊秉元教授所提論文的書面評(píng)論。

[5] 陳櫻琴著，前揭注二文，第八十頁。

[6] 民國八十九年五月二十日于中研院社科所「法與經(jīng)濟(jì)分析研討會(huì)，熊秉元教授所提論文即是一項(xiàng)具體的努力，值得肯定。然而共同接受的基礎(chǔ)理論的形成，至少須有共同接受的語言和共同接受的價(jià)值為前提，就此兩點(diǎn)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者似乎可以再努力。

共同接受的語言從法律人來看，是指中文的，因?yàn)榉梢?guī)范是有地域性的，臺(tái)灣法律社群的共同語言是中文，而且使用法律人慣用語，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)的慣用語，無法完全解釋法律現(xiàn)象。共同接受的價(jià)值從法律人來看，是指至少應(yīng)將公平正義的概念，納入效益的評(píng)估上，因?yàn)榉扇耸请y以接受不顧及公平正義的議論。對(duì)臺(tái)灣的經(jīng)濟(jì)人來說，此二點(diǎn)應(yīng)無太大困難，首先，中文是臺(tái)灣經(jīng)濟(jì)人的母語，使用中文討論不成問題；其次，對(duì)經(jīng)濟(jì)人來說，使用法律慣用語，就是要了解臺(tái)灣法律，如同法律人欲使用經(jīng)濟(jì)分析時(shí)必須了解經(jīng)濟(jì)一樣；最后，如同經(jīng)濟(jì)人不能不討論財(cái)富極大或效率，法律人也不能無視于公平正義，法律人以經(jīng)濟(jì)分析為研究方法時(shí)必須熟悉經(jīng)濟(jì)人對(duì)財(cái)富極大或效率的概念，經(jīng)濟(jì)人在分析法律時(shí)也不可無視于法律人對(duì)公平正義的觀念。

美國的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在近一二十年亦有明顯的變化，擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)分析的模型，將其它學(xué)科對(duì)于人類行為的內(nèi)在和外在的研究均納入分析，公平正義既然影響一般人的行為，尤其是法律人，法律的經(jīng)濟(jì)分析即不能不將公平正義納入分析，參閱 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 Chi.-kent. L. Rev. 3(1989).

[7]陳彥希著，契約法之經(jīng)濟(jì)分析，臺(tái)大法研所博士論文，第六頁。

[8]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，經(jīng)濟(jì)學(xué)（上冊(cè)），第三頁。

[9]同前注，第四頁。

[10]R. Posner， Economic Analysis of Law 3(1992).；王文宇著，從經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)論保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式，民法研究（三），第二九七頁；蘇永欽著，物權(quán)法定主義的再思考，經(jīng)濟(jì)法的挑戰(zhàn)，第二十頁。

[11] 謝哲勝著，前揭注三書，第六頁。

[12] Ruffin & Gregory， Principles of Economics 513(1983).

[13]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。

[14] Ruffin & Gregory， supra note 12， at 513.

[15]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第二九三頁。

[16] R. Posner， supra note 10， at 13；葉俊榮著，「出賣環(huán)境權(quán)：從五輕設(shè)廠的十五億回饋金談起，環(huán)境法律與政策，第四六至四七頁，將效率與正義概念對(duì)比，似乎也采此見解。

[17]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第十五頁。

[18]同前注，第十六頁。

[19] Ruffin & Gregory，supra note 12，at 7.

[20] Id.

[21] Id.

[22] Ruffin & Gregory， supra note 12，at 7-8.

[23] Id.

[24]謝哲勝著，前揭三書，第九頁。

[25]同前注，第八頁；另請(qǐng)參閱R. Posner， supra note 10， at 21.

[26]簡(jiǎn)資修著，寇斯的〈廠商、市場(chǎng)與法律：一個(gè)法律人的觀點(diǎn)〉，臺(tái)大法學(xué)論叢第26卷第2期，第二三0頁。

[27]關(guān)于此部分，學(xué)者通說并無反對(duì)見解，另可參閱王澤鑒著，「出賣他人之物與無權(quán)處分，民法學(xué)說與判例（四），第一二九頁。

[28]王澤鑒著，前揭注二十七書，第一三七頁；梅仲協(xié)著，民法要義，第六六頁；洪遜欣著，中國民法總則，第二二八頁；史尚寬著，民法總論，第五四四頁；王伯琦著，民法總則，第二0七頁；鄭玉波著，民法總則，第三三三頁；李宜琛著，民法總則，第三四八頁。

[29] 參閱民法第41、81、102、103、114、161、163、164、165之4、173、177、187、195、217、218之1、227之1、227之2、247、253、261、263、276、288、292、293、313、342、347、377、398、399、426、436、460之1、463之1、469、475之1、514之9、602、612、614、656、660、665、680、701、735、756之9、763、772、813、833、848、850、858、883、895、901、914、939、946、999之1、1008之1、1069之1、1079之2、1080、1113、1176、1188、1192條。

[30]楊仁壽著，法學(xué)方法論，第一八七頁。

[31] 黃茂榮著，法學(xué)方法與現(xiàn)代民法，第三五六至三五七頁。

[32] Random House Webster’s College Dictionary 1419(1998) (the abstract concepts of what is right， worthwhile， or desirable; any object or quality desirable as a means or as an end in itself).

[33] 并未支付或未必會(huì)實(shí)際支付。

[34] Posner， supra note 10， at 11.（ Value of something is how much someone is willing to pay for it or， if he has it already， how much money he demands to part with it.）；熊秉元著，經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律分析，月旦法學(xué)雜志第二十一期，第九八頁。

[35]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭注八書，第一0二頁。

[36]有關(guān)法律經(jīng)濟(jì)分析的價(jià)值基礎(chǔ)，參閱Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).

[37] Posner， supra note 10， at 13.

[38] 有關(guān)正義的概念，請(qǐng)參閱洪遜欣著，法理學(xué)，第三0二至三二0頁；謝哲勝，「贈(zèng)與的生效要件，財(cái)產(chǎn)法專題研究（二），第一三六至一三七頁。

[39]謝哲勝著，「全民健康保險(xiǎn)法節(jié)制醫(yī)療費(fèi)用之經(jīng)濟(jì)分析，財(cái)產(chǎn)法專題研究（二），第二七八頁。

[40] G. Calabresi & D. Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv. L. Rev. 1121(1972).

[41] R. Posner， supra note 10， at 14.

[42] 經(jīng)濟(jì)分析方法在美國雖是主要的法學(xué)研究方法，但批評(píng)和敵視經(jīng)濟(jì)分析的學(xué)者也不在少數(shù)，例如Hammer， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Mich. L. Rev. 499(1988);Harrison， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA L. Rev. 1309(1986);Vandall， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory L. J. 383(1986);Waldron， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale L. J. 1441(1990);Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics : Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 Chi.-Kent. L. Rev. 23(1989).。最嚴(yán)厲的批評(píng)已經(jīng)涉及對(duì)Richard Posner 的人身攻擊，認(rèn)為Posner文章寫的很多的一部分理由是他不停的工作而少有其它興趣，其它部分理由是posner 的東西不是那么好，例如 Hager， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 Am. U. L. Rev. 7(1991).

[43] 葉俊榮著，前揭注十六書，第四六頁，以正義是法律分析的靈魂、效率是經(jīng)濟(jì)分析的精髓，二者對(duì)比說明，正足以彰顯正義與效率二概念在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要性。

[44]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二八六至二九五頁。

[45] 張清溪等著，前揭注八書，第一一九至一二頁。

[46]郭婉容著，個(gè)體經(jīng)濟(jì)學(xué)，第八三頁。

[47]張清溪、許嘉棟、劉鶯釧、吳聰敏著，前揭八書，第一一九頁。

[48]有關(guān)數(shù)列分析和序列分析的說明，參閱 E. Silberberg， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis 10.1(1978).

[49] R. Posner， supra note 10， at 13-16.

[50]參閱Barnes & Stout， The Economics of Contract Law 6(1992).

[51] 原被告訴訟與否的經(jīng)濟(jì)分析，參閱 Cooter & Ulen， Law and Economics 481(1988).

[52]謝哲勝著，前揭注三十九書，第二七八頁。

[53]Posner， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 U. Chi. L. Rev. 263， 271(1982).

[54]Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minn. L. Rev. 1015， 1015-48(1978).

[55] 有關(guān)法律的價(jià)值理念，參閱洪遜欣著，前揭注三十八書，第二八六至二八九頁。

[56] 正義的概念并非法律人所獨(dú)有，其它也都有關(guān)于正義概念的探討，參閱戴華、鄭曉時(shí)主編，正義及其相關(guān)問題。

[57]Malloy， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio L. J. 163， 176(1986).

[58]楊仁壽著，前揭注三十書，第一一一頁以下；李維宗著，法學(xué)研究方法之述略，國防管理學(xué)院學(xué)報(bào)第16卷第2期，第七四至七六頁；陳櫻琴著，經(jīng)濟(jì)法理論與新趨勢(shì)，第二0七頁以下。

第3篇：土地法總則范文

關(guān)鍵詞：對(duì)外投資；越南投資風(fēng)險(xiǎn)；越南投資法律

1 越南投資法的發(fā)展歷程

越南自上世紀(jì)八十年代開始進(jìn)行革新開放之后，經(jīng)濟(jì)得到快速發(fā)展，日本《經(jīng)濟(jì)學(xué)人》周刊曾發(fā)表文章將越南與印度尼西亞、南非、土耳其以及阿根廷一起并稱為“展望五國”，認(rèn)為越南是下一代有最有潛力的新興國家的代表。而不斷完善的法律制度，特別是對(duì)外商投資方面的法規(guī)和政策，更是越南經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展得有力保障。在1987年，越南實(shí)施全面革新開放的背景下，越南國會(huì)頒布《越南外國投資法》，隨后對(duì)《外國投資法》進(jìn)行數(shù)次修訂。隨著越南經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，越南政府也頒布及修改多個(gè)與投資相關(guān)的法律，如《企業(yè)法》、《貿(mào)易法》、《土地法》等，但由于大量有關(guān)投資的法律均為單行法律，缺乏體系性，各個(gè)法律之間規(guī)定又缺乏一致性，使得投資者在法律適用的不同而存在差別待遇的現(xiàn)象，對(duì)投資環(huán)境起到阻礙作用，在此背景下，越南國會(huì)在2005年通過新的《投資法》，摒棄了對(duì)國內(nèi)和國外有別的立法模式，以期待提升越南對(duì)外資的吸引力和滿足國際條約的要求。然而，2005年《投資法》經(jīng)過九年的實(shí)施，其對(duì)不同經(jīng)濟(jì)成分企業(yè)的不合理差別對(duì)待、繁瑣的投資注冊(cè)手續(xù)以及多個(gè)國家職能部門有對(duì)投資活動(dòng)進(jìn)行管理的權(quán)限但在實(shí)際操作中存在管理職能不明確或者交叉給投資商的造成困惑，對(duì)投資活動(dòng)帶來阻礙等問題也一一呈現(xiàn)出來。

為了更好的解決投資者在投資領(lǐng)域碰到的政策瓶頸，吸引國際大型經(jīng)濟(jì)集團(tuán)、跨國公司對(duì)越南的投資，越南需要一個(gè)更為完善合理的投資政策與法律來保障投資者的權(quán)益，同時(shí)也梳理越南政府對(duì)外商投資的管理，在這樣的背景下，越南政府十三屆國會(huì)第八次會(huì)議在2005年《投資法》的修訂基礎(chǔ)上通過了2014年《投資法》，該《投資法》已于2015年7月1日生效。新修訂的投資法在投資法在投資領(lǐng)域明確了負(fù)面清單和有條件投資領(lǐng)域，同時(shí)對(duì)投資審批等一系列行政手續(xù)進(jìn)行了改革。

2 2014年《投資法》內(nèi)容簡(jiǎn)介

2014 年《投資法》包括七章、七十六個(gè)條款，第一章為總則，共八個(gè)條款。第一章規(guī)定了《投資法》的適用范圍、適用對(duì)象、術(shù)語解釋、《投資法》與其他相關(guān)法律以及國際條約的關(guān)系、商業(yè)投資政策、負(fù)面清單與有條件投資領(lǐng)域及其修訂程序。第二章具體規(guī)定了對(duì)投資者財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保障、對(duì)其開展投資活動(dòng)的保障、外國投資者向國外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的保障、政府對(duì)部分重要投資項(xiàng)目的擔(dān)保、在法律改變時(shí)的投資保障、投資活動(dòng)爭(zhēng)端的解決。第三章為投資優(yōu)惠政策與投資扶持。第四章為在越南開展投資活動(dòng)，規(guī)定了投資者能夠采用的投資形式，具體分為：1、投資成立經(jīng)濟(jì)組織；2、合資經(jīng)濟(jì)組織；3、以出資、購買經(jīng)濟(jì)組織的股份、入股出資額的形式進(jìn)行投資；4、按PPP 合同方式； 5、按 BCC 合同方式投資。并且詳細(xì)界定了國會(huì)、政府總理、省級(jí)人民委員會(huì)各自的審批權(quán)限與相應(yīng)的程序。第五章為對(duì)外投資，包括對(duì)外投資的原則、形式以及資金來源以及對(duì)外投資政策的決定程序以及核發(fā)、調(diào)整以及終止對(duì)外投資證書效力的程序。第六章為國家對(duì)投資活動(dòng)的管理。具體包括國家對(duì)投資活動(dòng)管理的內(nèi)容、管理責(zé)任、投資監(jiān)督與評(píng)估、建設(shè)國家投資信息系統(tǒng)、在越投資活動(dòng)報(bào)告制度。第七章為法律實(shí)施。包括違法行為的處理、過渡條款、修改高科技法第 18 條第 1 款以及本法的生效執(zhí)行。最后新修訂的投資法將有條件投資經(jīng)營的行業(yè)和領(lǐng)域作為附件附于《投資法》尾部，方便投資者查看自己所投資的領(lǐng)域是否屬于有條件投資和經(jīng)營的領(lǐng)域，以便做出最佳的投資決策。

3 可以在越南投資的領(lǐng)域

新修訂的投資法最顯著的變化就是越南政府對(duì)投資的管理模式由正面清單向負(fù)面清單的模式轉(zhuǎn)化，在總則部分第六條第一款明確規(guī)定了禁止投資的行業(yè)、領(lǐng)域：（1）行業(yè)；（2）有毒化學(xué)物質(zhì)與礦物；（3）《瀕危野生動(dòng)植物種國際貿(mào)易公約》附件一規(guī)定的野生動(dòng)植物標(biāo)本經(jīng)營以及附件三規(guī)定的瀕危野生、一類稀缺動(dòng)植物標(biāo)本經(jīng)營；（4）經(jīng)營活動(dòng)；（5）販賣和購買人口、人體標(biāo)本、肢體；（6）與人類無性繁殖有關(guān)的投資活動(dòng)。第七條則具體規(guī)定了有條件準(zhǔn)入的投資行業(yè)、領(lǐng)域。所謂的有條件準(zhǔn)入主要是指在該行業(yè)、領(lǐng)域進(jìn)行投資必須滿足國防、國家安全、社會(huì)安全秩序、社會(huì)道德、公共健康等條件。本次投資法修訂中梳理出了267個(gè)有條件準(zhǔn)入的投資行業(yè)、領(lǐng)域的目錄，這些目錄詳細(xì)規(guī)定在新修訂投資法的附錄四中。而涉及具體每一行業(yè)的準(zhǔn)入條件，則需要投資者詳細(xì)參考相關(guān)法律、法令、決定以及越南加入的國際條約。從時(shí)效方面看，其他法律中關(guān)于負(fù)面清單以及有條件投資領(lǐng)域之規(guī)定自2015年7月1日新《投資法》生效之日起既行廢止，而相關(guān)投資準(zhǔn)入條件繼續(xù)生效至 2016年7月1日。對(duì)于負(fù)面清單和有條件準(zhǔn)入的行業(yè)和領(lǐng)域以外的投資行業(yè)領(lǐng)域，對(duì)投資者都全部開放。而新修訂的投資法對(duì)于投資領(lǐng)域的重新梳理可以讓投資者便于做出投資決策，開展投資活動(dòng)也不用再困惑于模棱兩可的投資行業(yè)和領(lǐng)域準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。

4 投資審批手續(xù)

新修訂的投資法完善了越南政府對(duì)投資項(xiàng)目的審批流程，規(guī)范了各級(jí)政府部門的審批權(quán)限。從國會(huì)、政府總理、省級(jí)人民委員會(huì)三個(gè)層面對(duì)不同級(jí)別的投資項(xiàng)目作出出決定并且詳細(xì)規(guī)定了向國會(huì)、政府總理、省級(jí)人民委員會(huì)進(jìn)行申報(bào)項(xiàng)目的材料、程序流程。筆者首先介紹關(guān)于審批權(quán)限的劃分，以便投資者知道應(yīng)向哪級(jí)機(jī)關(guān)或部門去遞交項(xiàng)目申請(qǐng)。

4.1 審批權(quán)限

國會(huì)有權(quán)對(duì)以下項(xiàng)目的投資政策作決定：（1）對(duì)環(huán)境有顯著或潛在嚴(yán)重影響的項(xiàng)目，如建設(shè)核電站；變更國家園區(qū)、自然保護(hù)區(qū)、景點(diǎn)保護(hù)區(qū)、研究與科學(xué)實(shí)驗(yàn)森林區(qū)土地目的超過50公頃的；防護(hù)林源頭區(qū)超過50公頃的；防風(fēng)、防沙、防波、防海、保護(hù)環(huán)境的防護(hù)林區(qū)超過500公頃的；林業(yè)生產(chǎn)區(qū)超過1000公頃的（2）改變 500 公頃或以上水稻種植區(qū)的土地用途；（3）需要在山區(qū)遷移兩萬人以上，或者在其他地區(qū)遷移五萬人以上的項(xiàng)目；（4）需要國會(huì)作出決定的其他特別項(xiàng)目。

政府總理有權(quán)對(duì)以下項(xiàng)目的投資事項(xiàng)作決定：（1）需要在山區(qū)遷移一萬人以上，或者在其他地區(qū)遷移兩萬人以上的項(xiàng)目；（2）建設(shè)機(jī)場(chǎng)、港口、石油開采與精煉；開展賭博服務(wù)；開展煙草業(yè)經(jīng)營；（4）在工業(yè)園區(qū)、出口加工區(qū)以及經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)的特定區(qū)域進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)；（5）投資超過 50 億越南盾的項(xiàng)目；（6）外商從事以下行為：投資海運(yùn)；提供通信服務(wù)與建設(shè)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施；植樹造林；投資出版業(yè)、新聞業(yè)；設(shè)立外商獨(dú)資的科學(xué)技術(shù)組織或公司；（7）其他法律規(guī)定的應(yīng)由政府總理作出投資政策決定的投資計(jì)劃。

省級(jí)人民委員會(huì)對(duì)有關(guān)項(xiàng)目的投資政策作決定：（1）若項(xiàng)目所用土地系國家出讓、出租，或需改變土地用途的項(xiàng)目；（2）按移交技術(shù)方面規(guī)定的使用屬于限制移交技術(shù)目錄的技術(shù)項(xiàng)目。

4.2 審批流程

省級(jí)人民委員會(huì)接受申請(qǐng)的投資項(xiàng)目材料包括：（1）實(shí)施投資項(xiàng)目的建議書。（2）投資商為個(gè)人時(shí)，須提供身份證、身份卡或者護(hù)照的復(fù)印件；投資商為組織時(shí)，須提供成立證書或其他同等法律效力的材料。（3）投資項(xiàng)目方案的內(nèi)容包括：投資商實(shí)施項(xiàng)目、投資目標(biāo)、投資規(guī)模、投資資金和融資方案、地點(diǎn)、時(shí)間、投資進(jìn)度、勞動(dòng)力需求、享受優(yōu)惠的建議、評(píng)估項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)社會(huì)影響和效益。（4）一份以下材料的復(fù)印件：投資商最近2年的財(cái)務(wù)報(bào)告；上級(jí)母公司的財(cái)務(wù)支持承諾；金融組織的財(cái)務(wù)支持承諾；投資商的財(cái)務(wù)能力擔(dān)保；投資商財(cái)務(wù)能力的情況說明材料。（5）若涉及使用技術(shù)的項(xiàng)目，內(nèi)容包括：技術(shù)名稱、技術(shù)來源、技術(shù)規(guī)程藍(lán)圖、主要技術(shù)參數(shù)、所用機(jī)械設(shè)備和主要技術(shù)生產(chǎn)線的狀態(tài)情況。（6）若以BCC合同形式投資項(xiàng)目，需要BCC合同。

投資登記機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)材料后會(huì)將資料轉(zhuǎn)交相關(guān)國家相關(guān)職能部門征求屬于其自身國家管理職能范圍的內(nèi)容作出意見，收到意見后，登記機(jī)關(guān)會(huì)參考意見并報(bào)省級(jí)人民委員會(huì)，由省級(jí)人民委員會(huì)作出最后的審批決定。投資登記機(jī)關(guān)需要在法定時(shí)間35天之內(nèi)向投資者回復(fù)申請(qǐng)情況。

政府總理接受申請(qǐng)的投資項(xiàng)目的手續(xù)為：投資商向?qū)嵤┩顿Y項(xiàng)目所在地的投資登記部門遞交材料。投資登記部門在收到材料后報(bào)計(jì)劃投資部與相關(guān)的國家職能部門征求意見，被征求意見部門對(duì)屬于國家管理范圍的內(nèi)容作出意見并通知投資登記部門和計(jì)劃投資部。投資登記部門同時(shí)還需要報(bào)省級(jí)人民委員會(huì)對(duì)投資項(xiàng)目材料進(jìn)行評(píng)估、作出審定意見并通知計(jì)劃投資部。計(jì)劃投資部將組織評(píng)審?fù)顿Y項(xiàng)目材料和起草評(píng)審報(bào)告，并呈政府總理決定投資項(xiàng)目的申請(qǐng)。投資者向投資登記機(jī)關(guān)遞交材料應(yīng)包括：（1）實(shí)施投資項(xiàng)目的建議書。（2）投資商為個(gè)人時(shí)，須提供身份證、身份卡或者護(hù)照的復(fù)印件；投資商為組織時(shí)，須提供成立證書或其他同等法律效力的材料。（3）投資項(xiàng)目方案的內(nèi)容包括：投資商實(shí)施項(xiàng)目、投資目標(biāo)、投資規(guī)模、投資資金和融資方案、地點(diǎn)、時(shí)間、投資進(jìn)度、勞動(dòng)力需求、享受優(yōu)惠的建議、評(píng)估項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)社會(huì)影響和效益。（4）一份以下材料的復(fù)印件：投資商最近2年的財(cái)務(wù)報(bào)告；上級(jí)母公司的財(cái)務(wù)支持承諾；金融組織的財(cái)務(wù)支持承諾；投資商的財(cái)務(wù)能力擔(dān)保；投資商財(cái)務(wù)能力的情況說明材料。（5）若涉及使用技術(shù)的項(xiàng)目，內(nèi)容包括：技術(shù)名稱、技術(shù)來源、技術(shù)規(guī)程藍(lán)圖、主要技術(shù)參數(shù)、所用機(jī)械設(shè)備和主要技術(shù)生產(chǎn)線的狀態(tài)情況。（6）若以BCC合同形式投資項(xiàng)目，需要BCC合同。（7）征地、拆遷、移民、安置的方案（若有）。（8）初步環(huán)保評(píng)估報(bào)告、保護(hù)環(huán)境的措施。（9）投資項(xiàng)目的社會(huì)經(jīng)濟(jì)影響、效益評(píng)估。

國會(huì)接受投資項(xiàng)目申請(qǐng)的程序?yàn)橥顿Y商首先要向?qū)嵤┩顿Y項(xiàng)目所在地的投資登記部門遞交材料。投資登記部門將投資項(xiàng)目材料報(bào)計(jì)劃投資部，以報(bào)告政府總理成立國家評(píng)審聯(lián)合會(huì)。成立之日起90天內(nèi)，國家評(píng)審聯(lián)合會(huì)組織投資項(xiàng)目材料評(píng)審和撰寫評(píng)審報(bào)告，并撰寫報(bào)告呈政府審定。政府在國會(huì)定期會(huì)議開幕前最遲不超過60天需要移交投資項(xiàng)目申請(qǐng)材料至國會(huì)主持審查部門。審查的內(nèi)容包括：（1）滿足確定屬于國會(huì)決定投資主張職能項(xiàng)目的指標(biāo)。（2）實(shí)施項(xiàng)目的必要性。（3）項(xiàng)目是否符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)總體發(fā)展戰(zhàn)略、規(guī)劃，是否符合行業(yè)、領(lǐng)域發(fā)展規(guī)劃，是否符合土地、其他資源使用規(guī)劃。（4）項(xiàng)目的目標(biāo)、規(guī)模、地點(diǎn)、期限、實(shí)施進(jìn)度；土地使用需求；征地拆遷、移民、安置方案；主要技術(shù)選擇方案；保護(hù)環(huán)境的措施。（5）投資資金、融資方案。（6）社會(huì)經(jīng)濟(jì)影響、效益。（7）特殊機(jī)制、政策；投資優(yōu)惠、扶持及使用條件（若有）。

投資商向?qū)嵤┩顿Y項(xiàng)目所在地的投資登記部門遞交的材料包括：（1）實(shí)施投資項(xiàng)目的建議書。（2）投資商為個(gè)人時(shí)，須提供身份證、身份卡或者護(hù)照的復(fù)印件；投資商為組織時(shí)，須提供成立證書或其他同等法律效力的材料。（3）投資項(xiàng)目方案的內(nèi)容包括：投資商實(shí)施項(xiàng)目、投資目標(biāo)、投資規(guī)模、投資資金和融資方案、地點(diǎn)、時(shí)間、投資進(jìn)度、勞動(dòng)力需求、享受優(yōu)惠的建議、評(píng)估項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)社會(huì)影響和效益。（4）一份以下材料的復(fù)印件：投資商最近2年的財(cái)務(wù)報(bào)告；上級(jí)母公司的財(cái)務(wù)支持承諾；金融組織的財(cái)務(wù)支持承諾；投資商的財(cái)務(wù)能力擔(dān)保；投資商財(cái)務(wù)能力的情況說明材料。（5）若涉及使用技術(shù)的項(xiàng)目，內(nèi)容包括：技術(shù)名稱、技術(shù)來源、技術(shù)規(guī)程藍(lán)圖、主要技術(shù)參數(shù)、所用機(jī)械設(shè)備和主要技術(shù)生產(chǎn)線的狀態(tài)情況。（6）若以BCC合同形式投資項(xiàng)目，需要BCC合同。（7）征地、拆遷、移民、安置的方案（若有）。（8）初步環(huán)保評(píng)估報(bào)告、保護(hù)環(huán)境的措施。（9）投資項(xiàng)目的社會(huì)經(jīng)濟(jì)影響、效益評(píng)估。（10）提出特殊機(jī)制、政策的建議（若有）。

5 其他投資注意事項(xiàng)和糾紛及爭(zhēng)議的解決

為了保障投資項(xiàng)目的順利進(jìn)行，越南政府要求投資商繳納保證金，根據(jù)投資項(xiàng)目規(guī)模、性質(zhì)和實(shí)施進(jìn)度的因素，保證金額度占投資項(xiàng)目資金的1%-3%，投資商按投資項(xiàng)目實(shí)施進(jìn)度，保證金將歸還投資商。而投資活動(dòng)的年限不超過70年，若是不在經(jīng)濟(jì)區(qū)或是社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件困難地區(qū)進(jìn)行投資，投資年限將更短，不超過50年。若投資商要暫停、延長(zhǎng)投資項(xiàng)目都要以書面形式向投資登記機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。新修訂的投資法還特別制定了投資活動(dòng)報(bào)告制度，要求實(shí)施項(xiàng)目的投資商、經(jīng)濟(jì)組織向當(dāng)?shù)赝顿Y登記部門和統(tǒng)計(jì)部門按每月、每季度、每年這樣的期限報(bào)告投資項(xiàng)目的實(shí)施情況。

在越投資活動(dòng)發(fā)生糾紛、爭(zhēng)議的情況，各方可以先進(jìn)行協(xié)商和調(diào)解，無法進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解的，越南國內(nèi)投資商與合資經(jīng)濟(jì)組織之間；越南國內(nèi)投資商、合資經(jīng)濟(jì)組織與越南的國家職能部門之間發(fā)生的爭(zhēng)議，并且該爭(zhēng)議與在越南領(lǐng)土范圍內(nèi)的投資活動(dòng)有關(guān)的，可以通過在越南仲裁、法院解決。而發(fā)生糾紛的投資商中至少有一方是外資企業(yè)或是外國投資商，則可以通過越南法院、越南仲裁、外國仲裁、外國法院或是由糾紛各方協(xié)商成立的仲裁來解決。外商與越南國家職能部門的爭(zhēng)議，該爭(zhēng)議與在越投資活動(dòng)相關(guān)，則可由越南法院或越南仲裁解決。

6 小結(jié)

本文介紹了2014年越南國會(huì)新修訂的投資法，但是當(dāng)中國企業(yè)要進(jìn)入越南開展投資活動(dòng)時(shí)，出于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和尋求利益最大化的目的，我國投資者不單要了解好越南本國的投資法，更要了解中國與東盟簽訂的條約以及中國與越南之間簽訂的雙邊條約。因?yàn)楦鶕?jù)越南現(xiàn)行的投資法，當(dāng)出現(xiàn)投資法和國際條約的規(guī)定相沖突時(shí)應(yīng)適用國際條約。早在2009年，中國就同東盟各國簽訂了《中國--東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議》，其中的國民待遇條款和最惠國待遇條款更是對(duì)中國企業(yè)進(jìn)入越南市場(chǎng)給予了充分的保障。而中國企業(yè)在進(jìn)行投資活動(dòng)時(shí)除了要了解相關(guān)的法律和越南政府出臺(tái)的相應(yīng)實(shí)施細(xì)則之外，還應(yīng)該多角度的進(jìn)行實(shí)地考察，在投資前做好充分的準(zhǔn)備，以最好的狀態(tài)進(jìn)行投資活動(dòng)，將主動(dòng)權(quán)掌握在自己手中。

參考文獻(xiàn)

[1]2014年《越南社會(huì)主義共和國投資法》第三十六條至第四十二條、第四十六條、第四十七條、第七十一條。

[2]2014年《越南社會(huì)主義共和國投資法》第四條。

[3]參見阮氏河《越南投資法的發(fā)展及其評(píng)析》，西南政法大學(xué)法律碩士專業(yè)學(xué)位論文，2015年3月。

[4]2014年《越南社會(huì)主義共和國投資法》，第6條。

[5]2014年《越南社會(huì)主義共和國投資法》第三十條。

[6]2014年《越南社會(huì)主義共和國投資法》第三十一條。

[7]2014年《越南社會(huì)主義共和國投資法》第三十三條。

第4篇：土地法總則范文

今天查字典小編要與大家分享的是:國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書范本2篇;希望對(duì)大家有所幫助!

國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書范本一

第一條　訂立合同雙方當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓方(以下簡(jiǎn)稱甲方)：_________法定代表人：_________委托人：_________受讓方(以下簡(jiǎn)稱乙方)：_________法定代表人：_________委托人：_________甲方根據(jù)《_________》的有關(guān)規(guī)定，在_________房地產(chǎn)交易中心通過公開交易方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，乙方依照規(guī)定程序參與競(jìng)買，并經(jīng)_________房地產(chǎn)交易中心確認(rèn)，成為競(jìng)得人。為明確有關(guān)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)，甲乙雙方本著平等和自愿的原則，經(jīng)友好協(xié)商，達(dá)成如下合同條文，以共同遵守。

第二條　轉(zhuǎn)讓土地基本情況

1、國有土地使用證號(hào)：_________

2、國有土地使用權(quán)出讓合同書號(hào)：_________

3、地號(hào)：_________

4、土地所在位置：_________

5、土地用途：_________

6、土地面積：_________平方米

7、建筑面積：_________平方米，其中：非住宅_________平方米，住宅_________平方米。

8、現(xiàn)狀：已三通一平，有_________套(戶)需回遷安置，回遷安置總面積為_________平方米，其中，回遷住宅_________平方米，非住宅_________平方米，回遷日期為_________年_________月，每月應(yīng)支付臨遷費(fèi)、代管房租金除四害費(fèi)等_________元。

9、抵押情況：_________

第三條　公開交易情況和結(jié)果

1、公開交易方式：公開掛牌轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)

2、公開交易期限：_________

3、成交確認(rèn)書編號(hào)：_________

4、轉(zhuǎn)讓份額：_________

5、成交價(jià)格：人民幣_(tái)________元，大寫人民幣_(tái)________元整。第四條　甲方保證本合同第二條所述內(nèi)容真實(shí)，保證土地權(quán)屬清晰，符合法律法規(guī)規(guī)定的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)具備的條件。

第五條　甲乙雙方完全認(rèn)可公開交易情況和交易結(jié)果，甲方同意按公開交易成交價(jià)格和轉(zhuǎn)讓份額將土地使用權(quán)(含地上建筑物、附著物)轉(zhuǎn)讓給乙方，乙方同意接受。

第六條　依照有關(guān)規(guī)定，全額轉(zhuǎn)讓的，由受讓方單獨(dú)獲取國有土地使用權(quán)，領(lǐng)取國有土地使用證，并履行出讓合同;份額轉(zhuǎn)讓的，由轉(zhuǎn)讓方和受讓方共同擁有國有土地使用權(quán)，領(lǐng)取國有土地使用證，并共同履行出讓合同;土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，應(yīng)取得抵押權(quán)人同意方可轉(zhuǎn)讓。

第七條　甲乙雙方應(yīng)依照有關(guān)規(guī)定，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向_________房地產(chǎn)交易中心提交資料，辦理交易手續(xù)，向相關(guān)部門交納交易稅費(fèi)后，由乙方直接領(lǐng)取《國有土地使用權(quán)交易證明書》，并向土地管理部門申請(qǐng)土地權(quán)屬登記。

第八條　除法律規(guī)定的免責(zé)因素之外，甲乙雙方均應(yīng)嚴(yán)格履行各自的職責(zé)，并依法承擔(dān)違約責(zé)任。出現(xiàn)糾紛或違約行為，應(yīng)本著實(shí)事求是的原則協(xié)商解決，協(xié)商不成時(shí)，甲乙雙方同意通過仲裁或法院判決(裁定)方式予以解決。

第九條　其他約定事項(xiàng)

1、土地轉(zhuǎn)讓時(shí)回遷安置義務(wù)的責(zé)任主體為受讓人。

2、付款方式及期限：《國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》簽訂后5天內(nèi)一次付清。

3、移交地塊及項(xiàng)目的相關(guān)資料：

(1)《國有土使用證》(2)《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》(3)《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》(4)《設(shè)計(jì)要點(diǎn)批文》(5)回遷補(bǔ)償安置協(xié)議書

4、違約責(zé)任：

(1)甲方在收到全部成交款后5日內(nèi)不能備齊有關(guān)資料給乙方辦理交易過戶及產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)和交易成功后，辦妥產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)以前，如因甲方的原因，(包括司法機(jī)關(guān)查封等)需要終止交易或不能依法辦理產(chǎn)權(quán)登記的，甲方在3天內(nèi)全部退還乙方已交納的成交價(jià)款。

(2)乙方在簽訂本合同后，并在5天內(nèi)一次性付清全部成交價(jià)款給甲方，否則，視為違約，應(yīng)向甲方支付違約金_________元。

第十條　本合同自甲乙雙方簽字(蓋章)后生效。

第十一條　本合同一式三份，甲乙雙方各執(zhí)一份，_________房地產(chǎn)交易中心存一份，各份具有同等法律效力。

甲方(蓋章)：_________乙方(蓋章)：_________

法定代表人(簽字)：_________　法定代表人(簽字)：_________

委托人(簽字)：_________　委托人(簽字)：____________

______年____月____日_________年____月____日

出讓方(甲方)：____________________________________

地址：____________郵碼：____________電話：____________

法定代表人：____________職務(wù)：____________

受讓方(乙方)：____________________________________

地址：____________郵碼：____________電話：____________

法定代表人：____________職務(wù)：____________

國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書二

第一章總則

第一條雙方根據(jù)《中華人民共和國土地法》和國家有關(guān)法律、法規(guī)，本著平等自愿的原則，通過友好協(xié)商，訂立本合同。

第二條甲方依據(jù)本合同出讓土地使用權(quán)，土地所有權(quán)屬中華人民共和國。地下資源，理藏物和市政公用設(shè)施均不在土地使用權(quán)出讓范圍。

第三條乙方在本合同項(xiàng)下受讓土地使用權(quán)范圍內(nèi)所進(jìn)行的開發(fā)、利用、經(jīng)營土地的活動(dòng)，須遵守中華人民共和國法律、法規(guī)及____省(市)的有關(guān)規(guī)定，并不得損害社會(huì)公共利益，其合法權(quán)益受法律保護(hù)。

第二章定義

第四條本合同所使用的特殊用語定義如下：

1.“地塊”指本合同項(xiàng)下甲方向乙方出讓土地使用權(quán)的區(qū)域，即本合同第五條界定的區(qū)域。

2.“土地使用權(quán)抵押”指乙方為籌集資金開發(fā)全部或部分出讓地塊向抵押權(quán)人(即貸款人)提供本合同項(xiàng)下的全部或部分權(quán)利、利益作為還款保證的一種物權(quán)擔(dān)保行為。

3.“總體規(guī)劃”指經(jīng)中國政府批準(zhǔn)的________開發(fā)區(qū)域的開發(fā)建設(shè)總體規(guī)劃。

4.“成片開發(fā)規(guī)劃”指由開發(fā)企業(yè)依據(jù)總體規(guī)劃編的，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)的在受讓土地使用權(quán)范圍內(nèi)的各項(xiàng)建設(shè)的具體布置和安排。

5.“公用設(shè)施”指依照成片開發(fā)規(guī)劃對(duì)土地進(jìn)行綜合性的開發(fā)建設(shè)，建成的供排水、供電、供熱、道路交通、通信等設(shè)施。

6.“不可抗力”指雙方在訂立本合同時(shí)不能以預(yù)見，對(duì)其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件，包括地震、火災(zāi)、雷電、洪水、臺(tái)風(fēng)、爆炸、戰(zhàn)爭(zhēng)。

第三章出讓地塊的范圍、面積和年限

第五條甲方出讓給乙方的地塊位于________，地塊編號(hào)為________.(見附件________，地塊地理位置圖或地籍圖)

第六條第五條所指地塊總面積為________平方米。

第七條本合同項(xiàng)下的土地使用權(quán)出讓年限為________年，自頒發(fā)該地塊的《國有土地使用證》之日起算。

第四章土地用途

第八條本合同項(xiàng)下的出讓地塊，按照批準(zhǔn)的總體規(guī)劃是建立一個(gè)對(duì)資企業(yè)主為的工業(yè)區(qū)(綜合區(qū))開辦和經(jīng)營重化工工業(yè)項(xiàng)目(建設(shè)項(xiàng)目)，亦準(zhǔn)許開辦一些與工業(yè)項(xiàng)目(建設(shè)項(xiàng)目)相配套的生產(chǎn)和生活服務(wù)設(shè)施。

(注：根據(jù)具體情況定)。

第九條本合同附件《土地使用條件》是本合同的組成部分，具有同等法律效力。乙方同意按《土地使用條件》使用土地。

第十條在出讓期內(nèi)，如需改變本合同規(guī)定的土地用途，應(yīng)當(dāng)征得甲方和城市規(guī)劃部門批準(zhǔn)，依照有關(guān)規(guī)定重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，調(diào)整土地使用權(quán)出讓金，并辦理登記。

第五章土地費(fèi)用及支付

第十一條乙方同意按合同規(guī)定向甲方支付土地使用權(quán)出讓金、土地使用費(fèi)以及乙方向第三方轉(zhuǎn)讓時(shí)的土地增值費(fèi)和國家規(guī)定的有關(guān)土地稅費(fèi)。

第十二條該地塊的土地使用權(quán)的出讓金為每平方米________元人民幣(美元、港元)，總額為________元人民幣(美元、港元)。

第十三條本合同經(jīng)雙方簽字后____日內(nèi)，乙方須以現(xiàn)金支票或現(xiàn)金向甲方繳付土地使用權(quán)出讓金總額的____%作為履行合同的定金。

乙方應(yīng)在簽訂本合同后____日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金，逾期未全部支付的，甲方有權(quán)解除合同，并可請(qǐng)求違約賠償。

第十四條乙方在向甲方支付全部土地使用權(quán)出讓金后____日內(nèi)，依照規(guī)劃向當(dāng)?shù)毓芾聿块T辦理登記手續(xù)，領(lǐng)取《國有土地使用證》，取得土地使用權(quán)。

第十五條乙方同意從________年開始，按政府規(guī)定逐年繳納土地使用費(fèi)，繳納時(shí)間為當(dāng)年____月____日。

第十六條乙方同意以美元(港元)向甲方支付土地費(fèi)用。

美元(港元)與人民幣的比價(jià)，以付款前一天中國國家外匯管理局公布的買入價(jià)和賣出價(jià)的中間值計(jì)算。

第十七條除合同另有規(guī)定外，乙方應(yīng)在本合同規(guī)定的付款日或付款日之前，將合同要求支付的費(fèi)用匯入甲方的銀行帳戶內(nèi)。銀行名稱：____________銀行________分行，帳戶號(hào)________________.

甲方銀行帳戶如有更變，應(yīng)在變更后____日內(nèi)，以書面形式通知乙方，由于甲方未及時(shí)通知此類變更而造成誤期付款所引起的任何延遲收費(fèi)，乙方均不負(fù)責(zé)。

第六章土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

第十八條乙方在實(shí)施成片開發(fā)規(guī)劃，并完成全部公用設(shè)施建設(shè)，形成工業(yè)用地和其他建設(shè)用地條件(或完成公用設(shè)施建設(shè)并建成了通用工業(yè)廠房以及相配套的生產(chǎn)和生活服務(wù)設(shè)施等地面建筑物，或投資額達(dá)到投資總額的____%，或根據(jù)具體情況定)后，有權(quán)將本合同項(xiàng)下的全部或部分地塊的余期使用權(quán)轉(zhuǎn)讓(包括出售、交換和贈(zèng)與)。

第十九條土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓人除法律另有規(guī)定外，可以為中華人民共和國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個(gè)人。

雙方簽訂的轉(zhuǎn)讓合同，不得違背國家法律、法規(guī)和本合同規(guī)定。

第二十條乙方在作出轉(zhuǎn)讓____日前應(yīng)通知甲方。轉(zhuǎn)讓雙方在轉(zhuǎn)讓合同簽字后____日內(nèi)，應(yīng)將經(jīng)公證的轉(zhuǎn)讓合同的真實(shí)、完整的副本送交甲方，辦理土地使用權(quán)過戶登記手續(xù)，換領(lǐng)土地使用證，并按照政府有關(guān)規(guī)定繳納土地增值費(fèi)。

第二十一條自轉(zhuǎn)讓合同生效之日起，轉(zhuǎn)讓方即喪失被轉(zhuǎn)讓地塊的使用權(quán)，受讓方享有和承擔(dān)本合同規(guī)定的權(quán)利的義務(wù)。

第二十二條土地使用權(quán)和地上建筑物，其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)甲方和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并分別辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)。

第七章土地使用權(quán)出租

第二十三條乙方在完成全部或部分地塊的公用設(shè)施并建成通用工業(yè)廠房以及相配套的生產(chǎn)和生活服務(wù)設(shè)施等地上建筑物后，有權(quán)作為出租人將本合同項(xiàng)下全部或部分地塊余期使用權(quán)隨同地上建筑物，其他附著物租賃給承擔(dān)人使用。

第二十四條出租人與承租人簽訂的租賃合同不得違背國家法律、法規(guī)、和本合同的規(guī)定。

第二十五條土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)登記手續(xù)。

第二十六條本合同項(xiàng)下的全部或部分地塊使用權(quán)出租后，出租人必須繼續(xù)履行本合同。

第八章土地使用權(quán)抵押

第二十七條乙方有權(quán)將本合同項(xiàng)下全部或部分地塊余期使用權(quán)向一個(gè)或數(shù)個(gè)抵押權(quán)人作出一個(gè)或數(shù)個(gè)抵押。抵押人與抵押權(quán)人鑒定的抵押合同不得違背國家法律、法規(guī)和本合同的規(guī)定。

每一抵押所擔(dān)保的債務(wù)必須是乙方為開發(fā)本合同項(xiàng)下地塊所承擔(dān)的債務(wù)。

第二十八條乙方在作出抵押____日前應(yīng)通知甲方。乙方在抵押合同簽字后____日內(nèi)應(yīng)將經(jīng)公證的抵押合同，以及由此獲得的經(jīng)公證的期票或貸款協(xié)議的真實(shí)、完整的副本送交甲方，辦理抵押登記。

依照有關(guān)規(guī)定處分抵押財(cái)產(chǎn)而取得被抵押土地使用權(quán)的抵押權(quán)人或第三人，應(yīng)在取得土地使用權(quán)后____日內(nèi)，辦理土地使用權(quán)過戶登記手續(xù)，換領(lǐng)土地使用證。

第二十九條依據(jù)第二十八條而取代乙方的抵押權(quán)人或第三人，享有和承擔(dān)本合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。

第三十一條本合同規(guī)定的使用年限屆滿，乙方如需要繼續(xù)使用該地塊，須在期滿前____天內(nèi)向甲方提交續(xù)期申請(qǐng)書，并在確定了新的土地使用權(quán)出讓年限和出讓金及其他條件后，與甲方簽訂續(xù)期合同，換領(lǐng)《國有土地使用證》。

第三十二條本合同存續(xù)期間，在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，國家可以依照法律程序提前收回出讓地塊的使用權(quán)，并根據(jù)土地使用者已使用的年限和開發(fā)利用土地的實(shí)際情況給予相應(yīng)的補(bǔ)償。

第十章不可抗力

第三十三條任何一方對(duì)于不可抗力造成延誤，部分或全部不能履行合同不負(fù)責(zé)任。遭受不可抗力事件的一方應(yīng)在條件允許下采取一切合理措施以減少因這一事件造成的損失。

第三十四條遇有不可抗力的一方，應(yīng)在____小時(shí)內(nèi)將事件的情況以信件或電報(bào)(電傳或傳真)的書面形式通知另一方，并且事件發(fā)生后____日內(nèi)，向另一方提交合同不能履行或部分不能履行或需要延期履行理由的報(bào)告。

第三十五條除國家法律本身明確規(guī)定外，后繼立法或法律變更對(duì)本合同無追溯力。本合同可根據(jù)后繼立法或法律變更進(jìn)行修改與補(bǔ)充，但必須采用書面形式提出申請(qǐng)并經(jīng)雙方簽字同意后執(zhí)行。

第十一章違約責(zé)任

第三十六條如果一方未能履行本合同規(guī)定的義務(wù)應(yīng)視為違反合同，違約方從另一方收到具體說明違約情況的通知后應(yīng)在____日內(nèi)糾正該違約。如____日后，違約沒有糾正，則違約方應(yīng)向一方負(fù)責(zé)賠償違約引起的一切直接和可預(yù)見的損失。

第三十七條如果由于甲方的過失而產(chǎn)生乙方對(duì)該地塊使用權(quán)占有的延期，則本合同項(xiàng)下的土地使用權(quán)出讓期限應(yīng)相應(yīng)推延。

第三十八條如果乙方不能按時(shí)支付任何應(yīng)付款項(xiàng)，從滯納之日起，每日按應(yīng)繳納費(fèi)用的____%繳納滯納金。

第三十九條乙方在該土地上未按開發(fā)計(jì)劃進(jìn)行建設(shè)或連續(xù)兩年不投資開發(fā)建設(shè)，甲方有權(quán)無償收回土地使用權(quán)。

第四十條如果乙方未按合同規(guī)定期限和要求完成公用設(shè)施建設(shè)，則應(yīng)在規(guī)定完成日期至少____日前通知甲方。如果甲方認(rèn)為必要，可根據(jù)情況適當(dāng)延長(zhǎng)完成日期：如果沒有在規(guī)定期限內(nèi)通知甲方，或甲方有理認(rèn)定上述延期由無法成立并不批準(zhǔn)延期，甲方有權(quán)無償收回部分土地使用權(quán)，該部分土地使用權(quán)占全部土地使用權(quán)的比例與未開發(fā)的公用設(shè)施占全部要求開發(fā)的公用設(shè)施比例相等。

第四十一條在頒發(fā)土地使用證后，因不可抗力的特殊情況，乙方在____年內(nèi)未能招引并安排該地塊內(nèi)所有興建的項(xiàng)目，則應(yīng)在規(guī)定日期至少____日前通知甲方，經(jīng)雙方協(xié)商，可根據(jù)情況適當(dāng)延長(zhǎng)本合同規(guī)定的期限，否則，甲方有權(quán)無償收回未安排建設(shè)項(xiàng)目地塊的使用權(quán)。

第十二章通知

第四十二條本合同要求或允許的通知和通訊，不論以任何方式傳遞，均自實(shí)際收到時(shí)起生效。雙方的地址應(yīng)為：

甲方：_________________乙方：_______________

第5篇：土地法總則范文

[關(guān)鍵詞]土地使用權(quán)出讓可持續(xù)發(fā)展

1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會(huì)通過的《里約宣言》和《21世紀(jì)議程》確認(rèn)了可持續(xù)發(fā)展的四項(xiàng)原則：代際公平原則，即既滿足當(dāng)代人的需要，又不對(duì)后代人滿足其需要的能力構(gòu)成危害的發(fā)展；代內(nèi)公平原則，即當(dāng)代內(nèi)所有人，不論其國籍、種族、性別、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和文化等方面的差異，對(duì)于利用自然資源和享受清潔、良好的環(huán)境享有平等的權(quán)利；可持續(xù)利用原則，即可以持續(xù)的方式利用自然資源，以保持可再生資源在最佳再生能力前提下的利用，和不可再生資源不以使其耗盡的方式的利用；環(huán)境和發(fā)展一體化原則，即將環(huán)境保護(hù)和其他方面的發(fā)展有機(jī)地結(jié)合起來。我國政府于1994年制訂的《中國21世紀(jì)議程》第14章對(duì)自然資源保護(hù)與可持續(xù)利用作出規(guī)定，指出“以較低的資源代價(jià)和社會(huì)代價(jià)取得高于世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展平均水平，并保持可持續(xù)增長(zhǎng)，是具有中國特色的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略選擇。”并對(duì)土地資源的管理和可持續(xù)利用作出具體規(guī)定?？沙掷m(xù)發(fā)展戰(zhàn)略與合理利用土地的基本國策相一致，已經(jīng)成為我國土地法制建設(shè)必須遵循的原則。

一、香港土地使用權(quán)出讓模式的局限性

（一）香港土地使用權(quán)出讓制度產(chǎn)生的特殊歷史背景

一般認(rèn)為與房地產(chǎn)業(yè)相關(guān)的土地資源的配置方式有三種：第一種是以土地私有制為基礎(chǔ)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式，主要存在于美國、日本、法國等國家的房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中；第二種是以土地公有制為主的國家控制市場(chǎng)的模式，主要存在于英國、英聯(lián)邦國家和地區(qū)；第三種是建立在土地公有制基礎(chǔ)上的非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式，以原蘇聯(lián)和傳統(tǒng)體制下的中國最為典型。土地使用權(quán)出讓制度基本上派生于第二種模式，即國家或政府壟斷了土地資源的所有權(quán)或分配權(quán)，由國家或政府向私人和社會(huì)組織批給土地使用權(quán)。在英國，這種土地公有制已基本上虛擬，王室對(duì)全國土地的所有權(quán)只是一種象征，根據(jù)英國政府部門統(tǒng)計(jì)的數(shù)字，全國土地67％為事實(shí)上的私人所有；在香港，除新界少量土地為私人所有外，絕大部分土地資源的處分權(quán)為政府所掌握，政府通過有償出讓的方式將土地的使用權(quán)分配給使用者。香港的土地使用權(quán)出讓制度對(duì)澳門地區(qū)和我國內(nèi)地的土地資源分配制度有深刻影響，但其他國家和地區(qū)均不實(shí)行此種制定，在當(dāng)今世界各國的土地制度中，土地使用權(quán)出讓制度的適用范圍是很有局限性的。

香港土地使用權(quán)出讓制度與可持續(xù)發(fā)展的本質(zhì)要求有相當(dāng)?shù)木嚯x，這主要根源于這種制度的產(chǎn)生所具有的殖民地經(jīng)濟(jì)資源政策背景。與一切殖民者對(duì)待其強(qiáng)占的資源政策一樣，早期英國殖民者對(duì)香港土地資源的總目標(biāo)是掠奪、更由于中國的不可征服性，英國殖民者很難指望對(duì)香港土地?fù)碛虚L(zhǎng)久的所有權(quán)，而只能寄希望于急功近利性的攫取，談不到其如何可持續(xù)利用。

（二）香港土地使用權(quán)出讓制度中的政府利益

土地使用權(quán)出讓制度下的政府利益表現(xiàn)為政府通過土地使用權(quán)有償出讓獲得大量的批地收益。長(zhǎng)期以來，港府賣地收入曾占財(cái)政收入的相當(dāng)大比重，最高的年份（198l一1982年）高達(dá)35.6％，土地收益增加的最大的受益者是香港政府，由于政府批地與政府切身利益直接相關(guān)，因此香港政府曾屢屢人為地提高土地價(jià)格以增加批地效益。香港政府賣地的巨大收益是建立在對(duì)香港一般居民特別是低收入居民土地生存利益損害的基礎(chǔ)上。

長(zhǎng)期以來，香港普通勞動(dòng)者住宅狀況的惡劣程度舉世皆知，只是在近十幾年來香港經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展之后。政府才增加了對(duì)解決社會(huì)下層居民住宅問題的投入，香港的房地產(chǎn)業(yè)走的是一條先富政府，再富商人，然后才考慮普通居民的原始積累道路。祖國后，特區(qū)政府決定增加批地收益中用于解決一般市民住宅問題的比例。

這一舉措在相當(dāng)意義上是對(duì)舊體制社會(huì)不公正的一種矯正，是對(duì)舊的房地產(chǎn)利益結(jié)構(gòu)對(duì)一般居民利益欠帳的一種補(bǔ)償。

（三）可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略在香港的局限性

可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略主要針對(duì)國家的自然環(huán)境與資源而言。香港作為一個(gè)地區(qū)，并非適用這一戰(zhàn)略的直接主體。另一方面，香港的自然資源十分缺乏，與可持續(xù)發(fā)展相關(guān)的客體主要限于自然環(huán)境和土地資源，其他資源包括人們生存和發(fā)展基本需要的水資源也主要依靠?jī)?nèi)地。因此，在香港可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略無論在主體方面還是在客體方面都有很大局限性。

香港土地資源的可持續(xù)發(fā)展亦很有限。土地資源可持續(xù)發(fā)展的首要意義在于農(nóng)業(yè)，即通過合理利用土地解決好當(dāng)代與后代人的吃飯問題。而香港農(nóng)牧業(yè)早已消失，土地基本上全部用于環(huán)境和城市房地產(chǎn)，土地資源可提供的產(chǎn)品主要依靠從內(nèi)地或其他國家和地區(qū)輸入；香港政府制訂的土地政策主要是從當(dāng)前或近期內(nèi)房地產(chǎn)市場(chǎng)的需要出發(fā)，基本上不必考慮可持續(xù)發(fā)展要求的所謂代際公平即后代人的土地資源需要問題。此外，香港土地資源的緊缺主要是城市房地產(chǎn)用地的緊缺，但香港有能力以高昂的代價(jià)填海造地，而這種足以對(duì)可持續(xù)發(fā)展構(gòu)成“抗辯”的作法，對(duì)我國內(nèi)地來說是完全不可想象的。

理論上不受或基本不受可持續(xù)發(fā)展約束的香港土地使用權(quán)出讓制度必然導(dǎo)致對(duì)土地資源的過度利用，而此種過度利用的表現(xiàn)形式與我國內(nèi)地或其他發(fā)展中國家那種濫占耕地、過度開墾、過度放牧不同，主要表現(xiàn)在過度地放任土地投機(jī)及由此造成的房地產(chǎn)泡沫經(jīng)濟(jì)上。土地投機(jī)損害了真正對(duì)土地使用迫切需求者的利益，特別是貧困者的土地生存利益，造成貧富差距加深，這實(shí)際上是對(duì)可持續(xù)發(fā)展要求的“代內(nèi)公平”的違背；泡沫經(jīng)濟(jì)則是對(duì)土地資源價(jià)值的一種“透支”，房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)中的泡沫成分使土地資源價(jià)格高昂，為當(dāng)代的投機(jī)者帶來了巨大的利益，但泡沫經(jīng)濟(jì)的破滅往往發(fā)生在一代人之后，或者是影響到下一代人，這實(shí)際上是對(duì)可持續(xù)發(fā)展要求的“代際公平”的違背。

土地使用權(quán)有償出讓制度客觀上使房地產(chǎn)投機(jī)具有更大的空間，這種制度的不完善會(huì)使房地產(chǎn)投機(jī)具有更嚴(yán)重的社會(huì)危害性。首先，土地使用權(quán)的買賣不同于土地所有權(quán)的買賣、前者可以較小的代價(jià)取得，投機(jī)的成本和風(fēng)險(xiǎn)較后者小得多；其次，土地使用權(quán)的買賣較土地所有權(quán)買賣在法律規(guī)范的嚴(yán)格程度上要寬松得多，流轉(zhuǎn)的效率要高得多，更適合投機(jī)的要求。更重要的是，土地使用權(quán)有償出讓是與這種權(quán)利的壟斷直接聯(lián)系的，土地使用權(quán)的壟斷加劇了土地資源的緊缺，大房地產(chǎn)商利用雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力在地產(chǎn)競(jìng)投中擠掉一般的競(jìng)爭(zhēng)者，又通過在般市控制地產(chǎn)股保持地產(chǎn)的高價(jià)值，取得地產(chǎn)一級(jí)市場(chǎng)壟斷者的地位，土地使用權(quán)從政府壟斷轉(zhuǎn)為大房地產(chǎn)商壟斷，少數(shù)人從中得到暴利，而房地產(chǎn)消費(fèi)者則不得不承受高樓價(jià)的重負(fù)，這是香港長(zhǎng)期以來樓價(jià)居高不下的重要原因，也是形成香港泡沫經(jīng)濟(jì)的重要因素。

（四）香港土地使用權(quán)出讓制度的制約機(jī)制

土地使用權(quán)有償出讓制度之所以在香港存在和發(fā)展并取得巨大的成就，一方面是由于香港市場(chǎng)發(fā)育的健全和法制的較完備，另一方正是近年來對(duì)這種制度的待殊而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼魏头芍萍s機(jī)制，這使香港土地使用權(quán)出讓制度在一定意義上符合了可持續(xù)發(fā)展的基本要求。經(jīng)過較長(zhǎng)期的發(fā)展完善，香港房地產(chǎn)業(yè)管理機(jī)構(gòu)由決策、執(zhí)行、保障和監(jiān)督四個(gè)系統(tǒng)形成一個(gè)組織嚴(yán)密、分工明確、職責(zé)分明的體系，保證了決策的民主化、科學(xué)化和管理的集中與高效。香港房地產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)中的決策系統(tǒng)由三個(gè)決策性的委員會(huì)、兩個(gè)決策科以及若干咨詢機(jī)構(gòu)組成，負(fù)責(zé)監(jiān)察一切有關(guān)土地發(fā)展事宜，以及研究和在原則上核準(zhǔn)有影響發(fā)展計(jì)劃或土地用途的建議；執(zhí)行系統(tǒng)由房屋署和屋宇地政署組成，負(fù)責(zé)統(tǒng)籌管理一切有關(guān)全港土地和建筑事務(wù)；保障系統(tǒng)主要由田土注冊(cè)處，差餉物業(yè)估價(jià)署、土地審裁處等部門組成，其主要職能是保障政府對(duì)土地的所有權(quán)和公眾使用土地的業(yè)權(quán)，維持房地產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的正常秩序；監(jiān)督系統(tǒng)包括廉政公署對(duì)整個(gè)政府機(jī)構(gòu)的公務(wù)員監(jiān)督和房地產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)置的自我監(jiān)督機(jī)構(gòu)，以保證法律、政策、官契、規(guī)劃和財(cái)政計(jì)劃等的實(shí)施。這種機(jī)構(gòu)上的高度完善將政府批地制度天然缺陷的危害降低到最小的程度。

香港的土地問題不僅是一個(gè)經(jīng)濟(jì)問題，還是一個(gè)政治問題。中英關(guān)于香港問題的聯(lián)合聲明和香港特別行政區(qū)基本法中部對(duì)香港土地問題作出明確規(guī)定，雙方成立了專門的土地小組，其職責(zé)包括：就香港的土地問題進(jìn)行磋商；監(jiān)察批出土地的數(shù)量和期限，以及批出土地所得收入的分配和使用情況等。這使香港的批地置于中方政治權(quán)力的嚴(yán)格監(jiān)管之下，主要是對(duì)土地資源的批出數(shù)量進(jìn)行嚴(yán)格的控制，以保證今后的發(fā)展需要，包括可持續(xù)發(fā)展的需要?？梢哉f，世界上沒有哪項(xiàng)經(jīng)濟(jì)制度受到如此嚴(yán)格的政治監(jiān)管，這種機(jī)制在內(nèi)地不可能存在。事實(shí)上，在聯(lián)合聲明簽訂之后，香港地區(qū)的批地制度才更加規(guī)范和嚴(yán)避，中方對(duì)香港土地資源批出數(shù)量的控制是香港土地資源逐步具備可持續(xù)發(fā)展因素的重要保證。

二、我國內(nèi)地土地使用權(quán)出讓制度與可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略要求的差距

80年代以來，我國內(nèi)地借鑒了香港的土地使用權(quán)出讓制度，實(shí)行國有土地使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓即出讓制度，這對(duì)于改革傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下地產(chǎn)制度的弊端產(chǎn)生了積極的促進(jìn)作用。

在理論上，國有土地使用權(quán)有償出讓制度與土地私有制相比較，應(yīng)當(dāng)更有利于保證土地資源的可持續(xù)利用，國家的有關(guān)政策可以通過各級(jí)政府對(duì)出讓土地使用權(quán)的數(shù)量和用途等方面的強(qiáng)有力控制得到落實(shí)。但另一方面，這種制度的本質(zhì)是促進(jìn)土地權(quán)利的商品化流轉(zhuǎn)，它的出發(fā)點(diǎn)首先是獲利而不是保護(hù)，在物權(quán)法缺位或不健全的情況下，土地使用權(quán)有償出讓制度在可持續(xù)發(fā)展問題上尤其顯得先天不足。香港土地使用權(quán)出讓制度與可持續(xù)發(fā)展不相適應(yīng)的各種弊端在我國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展過程中也都不同程度地反映出來，在某些方面甚至更為嚴(yán)重。

可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略包含兩個(gè)原則或概念：“需要的概念，尤其是世界貧困人民的基本需要，應(yīng)將此放在特別優(yōu)先的地位來考慮；限制的概念，技術(shù)狀況和社會(huì)組織對(duì)環(huán)境滿足眼前和將來的需要的能力施加的限制”[1]曾一度嚴(yán)重干擾我國土地使用權(quán)制度的濫批地問題和土地投機(jī)問題，實(shí)際上是違背了可持續(xù)發(fā)展的限制原則；而目前嚴(yán)重困擾我國房地產(chǎn)業(yè)的損害房地產(chǎn)消費(fèi)者利益及賣樓難的問題則是違背了可持續(xù)發(fā)展的需要原則。

（一）濫批地問題

在香港，雖然也出現(xiàn)過政府濫批地的問題，但批地權(quán)力集中在單一的主管部門，是名副其實(shí)的“一枝筆”，而且批地越來越受到嚴(yán)格的政治和法律制約。而在我國內(nèi)地，有批地權(quán)力的縣級(jí)以上主管部門數(shù)以千計(jì)，每一枝筆都是一塊相對(duì)獨(dú)立的利益，很難達(dá)到香港批地制度那樣的嚴(yán)格、公開和規(guī)范程度。我國行政機(jī)構(gòu)龐大，行政費(fèi)用極為困難，經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期對(duì)政府運(yùn)用經(jīng)濟(jì)手段的客觀要求，無不促使各級(jí)政府廣開財(cái)源，而土地使用權(quán)出讓是其中利益最豐厚、操作最簡(jiǎn)便的財(cái)源，雖然中央極力加以控制，但地方批地的熱情難以降溫，只要有市場(chǎng)需求，濫批地的現(xiàn)象就難以杜絕。在市場(chǎng)發(fā)育不健全、法制欠完善的情下，這種制度更容易導(dǎo)致濫批地的局面。

據(jù)統(tǒng)計(jì)。截至1994年末，全國共出讓土地使用權(quán)4.4萬宗，各地政府共收土地出讓金1231億元，一些城市和地區(qū)，賣地的收入相當(dāng)于自身財(cái)政收入的1／4到l／2，所謂“北海模式”提出了“以土地生財(cái)，以財(cái)興市”的口號(hào)。到1992年全國房地產(chǎn)投資總額732億元，僅夠開發(fā)732平方公里、而同期批地?cái)?shù)量卻高達(dá)1.5萬平方公里，供大于求的批地比例不僅沒有使批地者的熱情降低，卻形成爭(zhēng)相殺價(jià)的局面，西南某大城市，有五六處開發(fā)區(qū)剛跟外商立下意向性協(xié)議，外商僅交付了三五萬元，便圈走了一大片土地。福建省一些地方領(lǐng)導(dǎo)竟然先把農(nóng)地空出來，鋪上沙子，為的是表明誠意，誘惑外商前來買地，由于沒人來買，只好閑置起來曬太陽，從福州到廈門全長(zhǎng)300多公里，凡有拼地的地方，幾乎都是這種荒蕪的“太陽工程”。一些政府部門如此熱衷于批地，達(dá)到了令人難以理解的程度。

（二）土地投機(jī)問題

商業(yè)投機(jī)有成為我國房地產(chǎn)業(yè)的主流之勢(shì)，據(jù)報(bào)導(dǎo)，我國土地出讓金加上市政配套費(fèi)只占房?jī)r(jià)不足10％的比例，而相比之下，房地產(chǎn)投機(jī)的行情卻持續(xù)飚升，目前北京二環(huán)以內(nèi)的房地產(chǎn)開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)已達(dá)到每建筑平方米2500元之多。這個(gè)數(shù)字完全是那些炒地皮、倒項(xiàng)目的投機(jī)商的獲取的暴利，而與拆遷、通平及國有土地出讓金等合理的開發(fā)成本沒有任何關(guān)系。北京三環(huán)以內(nèi)的開發(fā)項(xiàng)目中，所謂項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓費(fèi)即占總開發(fā)成本的30％以上，而全國房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)平均利潤率只有3.7％。投機(jī)暴利與微薄的平均利潤之比，造成了房地產(chǎn)開發(fā)商們經(jīng)營心理的扭曲，大部分房地產(chǎn)企業(yè)把經(jīng)營的目標(biāo)和重點(diǎn)放在了項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的投機(jī)行為上。有關(guān)入士分析，北京700多家房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，真正在搞開發(fā)的充其量不到30％，70％以上的企業(yè)都在倒項(xiàng)目[2].在房地產(chǎn)投機(jī)問題上，我國內(nèi)地近年來房地產(chǎn)投機(jī)以“炒地皮”、“倒項(xiàng)目”形式為主。這種投機(jī)就其罪惡程度而言，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了香港以合法形式進(jìn)行的地產(chǎn)投機(jī)。

造成土地投機(jī)的第一個(gè)原因是，土地使用權(quán)出讓制度中的土地一級(jí)市場(chǎng)政府壟斷，及與之相關(guān)的政企之間難以理清的關(guān)系。一些本來就是從政府部門派生出來的行政性公司或黨政軍部門開辦的各種公司，及受到一些權(quán)力者偏愛的各色人等，組成了一支龐大的土地一級(jí)市場(chǎng)壟斷大軍，他們以極低的價(jià)格甚至是無償?shù)厝〉猛恋厥褂脵?quán)，爾后再轉(zhuǎn)手將土地使用權(quán)投向地產(chǎn)二級(jí)市場(chǎng)從中牟利。第二個(gè)原因是在土地使用權(quán)有償出讓制度中，事實(shí)上又以協(xié)議批地方式為主。這更容易助長(zhǎng)地產(chǎn)投機(jī)。我國法律規(guī)定的土地使用權(quán)出讓方式本應(yīng)以拍賣和招標(biāo)方式為主，而以協(xié)議方式作為補(bǔ)充，然而在許多地方包括北京市，90％以上的批地均采取協(xié)議出讓方式，而且此種方式早已突破了法定的限制范圍，成為大部分商業(yè)用地的取得途徑。所謂雙方協(xié)議，實(shí)際上就是規(guī)避市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，難免私下授受的黑箱作業(yè)，難免行政權(quán)力與商業(yè)利益的壟斷性結(jié)合，這就為地產(chǎn)投機(jī)大開了方便之門。

（三）損害消費(fèi)者利益

可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略中的“需要概念”在房地產(chǎn)業(yè)中表現(xiàn)為人民群眾基本住房需要的利益，在法律上主要表現(xiàn)為消費(fèi)者利益。對(duì)房地產(chǎn)消費(fèi)者利益的保護(hù)是一個(gè)較新型的法律范疇。國際上兩個(gè)著名的消費(fèi)者保護(hù)法的淵源《斯特拉斯堡公約》和《產(chǎn)品責(zé)任指令》均明確規(guī)定產(chǎn)品指動(dòng)產(chǎn)而不包括不動(dòng)產(chǎn)。因而長(zhǎng)期以來許多國家都不將房地產(chǎn)作為產(chǎn)品或消費(fèi)品對(duì)待，亦不將其納入消費(fèi)者保護(hù)法的調(diào)整范圍。此外，一般說來，消費(fèi)者保護(hù)法上的消費(fèi)者是指公民個(gè)人。我國國家標(biāo)準(zhǔn)局1985年的《消費(fèi)品使用說明總則》國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定：“消費(fèi)者——為滿足個(gè)人或家庭的生活需要而購買、使用商品或服務(wù)的個(gè)體社會(huì)成員”：“把消費(fèi)者限于個(gè)體社會(huì)成員，這國際上通行的做法”[3].但現(xiàn)實(shí)生活中房地產(chǎn)這種特殊產(chǎn)品的消費(fèi)既包括公民，也包括法人。事實(shí)上，我國大量商品房銷售都是通過社會(huì)集團(tuán)購買后，再由單位向其內(nèi)部成員個(gè)人銷售的，因而社會(huì)集體的所謂法人消費(fèi)往往包括公民個(gè)人的消費(fèi)。由于近年來侵害房地產(chǎn)消費(fèi)者利益的情況日益嚴(yán)重，隨著房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和消費(fèi)者保護(hù)法的發(fā)展，對(duì)房地產(chǎn)業(yè)中消費(fèi)者權(quán)益的法律保護(hù)正在突破傳統(tǒng)的消費(fèi)者保護(hù)概念范疇。

房地產(chǎn)消費(fèi)利益與土地所有者利益的關(guān)系具有利益沖突的一面。這種沖突是通過房地產(chǎn)市場(chǎng)間接發(fā)生的：地價(jià)越高房?jī)r(jià)也越高，消費(fèi)者負(fù)擔(dān)也就越重。此外、土地所有者對(duì)高利潤房地產(chǎn)發(fā)展項(xiàng)目的追求，使一般住宅所需的土地供給得不到保證，從而損害了大多數(shù)房地產(chǎn)消費(fèi)者的利益。

我國房地產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展所付出的代價(jià)是：批地?cái)?shù)量多，國家地產(chǎn)收益少；地產(chǎn)投機(jī)者多，真正從事投資開發(fā)經(jīng)營者少；土地批出的和浪費(fèi)的多，真正投資到位和建成投入使用的少；房地產(chǎn)利益結(jié)構(gòu)中商業(yè)利益多，國家利益和消費(fèi)者利益受到侵害而減少；房地產(chǎn)企業(yè)中熱衷于炒地皮、倒項(xiàng)目的多，真正搞開發(fā)建設(shè)的少；房地產(chǎn)商業(yè)利益中投機(jī)利益多，合理的商業(yè)利潤少；建成的樓宇中空置的多，售出的少；房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)中泡沫多，實(shí)際效益少。這種代價(jià)與《中國2l世紀(jì)議程》提出的以較低的資源代價(jià)保持可持續(xù)增長(zhǎng)的要求差距極大，要想保持我國國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速增長(zhǎng)，上述問題非解決不可。

三、可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略對(duì)于完善我國土地使用權(quán)出讓制度的要求

（一）加強(qiáng)對(duì)土地資源的物權(quán)法保護(hù)

《中國2l世紀(jì)議程》關(guān)于改革自然資源管理體系的主要目標(biāo)規(guī)定，“明確政府、企業(yè)和個(gè)人在自然資源的所有權(quán)和開發(fā)經(jīng)營權(quán)方面的權(quán)利與義務(wù)”：“根據(jù)強(qiáng)化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的原則，完善有關(guān)自然資源管理和保護(hù)的現(xiàn)行法律和管理制度”。關(guān)于實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)的行動(dòng)方案中規(guī)定，“建立和完善自然資源產(chǎn)權(quán)制度，實(shí)行資源所有權(quán)與使用權(quán)分離，以及資源的有償使用和轉(zhuǎn)讓”。

總的來說，土地皮用權(quán)出讓制度在對(duì)土地資源的利用特別是商品化開發(fā)方面較為積極，保護(hù)功能則相對(duì)較為次要；而物權(quán)法特別是土地所有權(quán)制度則在土地商品化問題上較為保守，對(duì)土地資源保護(hù)的功能較為強(qiáng)烈。

香港土地使用權(quán)出讓制度局限性的一個(gè)重要原因是基于歷史原因形成的土地所有權(quán)制度事實(shí)上的缺位；我國內(nèi)地土地資源保護(hù)長(zhǎng)期以來是以行政法規(guī)范為主，而民法物權(quán)法的保護(hù)不夠完善，與興旺紅火的土地使用權(quán)出讓制度相比，物權(quán)制度顯得比較單薄，二者關(guān)系有嫌失衡。因此，盡快制訂物權(quán)法，對(duì)于保證土地資源的可持續(xù)發(fā)展已成為當(dāng)務(wù)之急。此外，明確政府、企業(yè)和個(gè)人在自然資源的所有權(quán)和開發(fā)經(jīng)營權(quán)方面的基本權(quán)利與義務(wù)，也必須以物權(quán)法為本，借此對(duì)土地使用權(quán)出讓制度的行政主導(dǎo)因素予以必要的制約。

（二）完善土地使用權(quán)制度

《中國2l世紀(jì)議程》規(guī)定?！盀楦行У毓芾碜匀毁Y源，組織力量實(shí)施市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)刺激手段，同時(shí)考慮社會(huì)的公平分配”：“建立一種政府與社會(huì)相結(jié)合的連續(xù)監(jiān)督體系，鼓勵(lì)公眾參與自然資源的持續(xù)管理活動(dòng)”：“建立自然資源的地區(qū)和部門開艾利用規(guī)劃分配機(jī)制，尤其是中長(zhǎng)期資源分配機(jī)制”。

完善我國土地使用權(quán)出讓制度的一個(gè)重要方面是強(qiáng)化可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的“限制”和“需要”原則，為此應(yīng)對(duì)《土地管理法》、《房地產(chǎn)法》等現(xiàn)行法律中的有關(guān)制度進(jìn)行必要的修改，引入可持續(xù)發(fā)展機(jī)制。同時(shí)要學(xué)習(xí)和借鑒香港土地使用權(quán)出讓制度及《消費(fèi)者保護(hù)法》中公眾參與的政府與社會(huì)相結(jié)合的監(jiān)督機(jī)制，將土地使用權(quán)出讓制度對(duì)可持續(xù)發(fā)展可能造成的不利降至最低程度。

（三）拓展視野，更廣泛地學(xué)習(xí)和借鑒世界各國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)

可持續(xù)發(fā)展作為一項(xiàng)國際性的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，包含了許多保護(hù)自然資源先進(jìn)國家的經(jīng)驗(yàn)，這是香港模式所無法比擬的。我國土地使用權(quán)出讓制度日前仍主要囿于香港模式，可持續(xù)發(fā)展因素較受局限，因而我們?cè)谟^念上應(yīng)有所更新。

在所有權(quán)和利用權(quán)問題上，雖然目前國際上的總趨勢(shì)是重利用權(quán)而對(duì)傳統(tǒng)的所有權(quán)絕對(duì)性、排他性予以必要的修正，但傳統(tǒng)所有權(quán)理論的價(jià)值并未喪失，特別是其對(duì)自然資源保護(hù)的基礎(chǔ)性作用是其他法律制度所難以取代的。與我國現(xiàn)行房地產(chǎn)制度中土地使用權(quán)一統(tǒng)天下形成對(duì)照的是，許多大陸法國家和地區(qū)物權(quán)法在房地產(chǎn)制度中的豐富多采。實(shí)踐證明，對(duì)不同的使用者賦予不同性質(zhì)的土地權(quán)利（包括物權(quán)和債權(quán)）是十分必要的。一些普通法國家也意識(shí)到這一點(diǎn)，例如，美國雖然屬于普通法系，但其唯獨(dú)在土地所有權(quán)問題上與其他普通法國家不同，不僅引入了大陸法土地所有權(quán)的概念，而且在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步實(shí)行土地發(fā)展權(quán)制度，通過國家對(duì)土地使用方向的控制，有效地保護(hù)土地資源。此外，美國政府取得的大量地產(chǎn)收益并非以增量開發(fā)土地資源的出讓為途徑，而是以稅收為主要形式的存量土地資源利用為途徑。在這兩個(gè)方面，美國與香港模式迥然不同，卻顯然更有利于土地資源的可持續(xù)利用。

注釋：

[1]《中國21世紀(jì)議程》。

第6篇：土地法總則范文

關(guān)鍵詞：林業(yè) 可持續(xù)發(fā)展 森林資源 經(jīng)濟(jì)效益 生態(tài)效益

一、 可持續(xù)發(fā)展思想的提出及其涵義

1987年在挪威首相布倫特蘭夫人的領(lǐng)導(dǎo)之下，世界環(huán)境與發(fā)展委員會(huì)想聯(lián)合國提交一份題為《我們共同的未來》的報(bào)告，在報(bào)告里提出了我們應(yīng)致力一條環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相結(jié)合的發(fā)展模式，并且對(duì)可持續(xù)發(fā)展作了明確的定義：既滿足人的需要，又不損害后代人滿足需要能力的發(fā)展。

可持續(xù)發(fā)展包括三個(gè)方面的內(nèi)涵：生態(tài)的可持續(xù)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展和社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。 所謂生態(tài)的可持續(xù)發(fā)展，是指社會(huì)賴以生存的自然條件的可持續(xù)發(fā)展。人類的生存離不開一定的自然條件，而自然條件的優(yōu)劣往往又會(huì)給人類的生存和發(fā)展造成影響。

二、 林業(yè)的定義及目前我國林業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r

所謂林業(yè)，是為進(jìn)行森林經(jīng)營組織起來的，以進(jìn)行木材、林產(chǎn)品生產(chǎn)和保護(hù)性資源經(jīng)營并以后者為基礎(chǔ)的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和公益事業(yè)。 森林經(jīng)營包括森林的采伐與更新、森林保護(hù)(含病蟲害防治與防火)、森林再造、森林撫育和城市森林的建立、管理等一系列林事活動(dòng)。

我國的林業(yè)發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展時(shí)期，第一個(gè)階段是林業(yè)的初期發(fā)展階段，（1949-1978），即傳統(tǒng)林業(yè)發(fā)展階段。這是為國家工業(yè)化提供積累，大量采伐原始林的過程。第二階段是林業(yè)發(fā)展的探索階段(1978-1992)，這一時(shí)期的核心活動(dòng)是在集體林區(qū)和其它非國有林區(qū)進(jìn)行“林業(yè)三定”：穩(wěn)定山權(quán)、林權(quán)，劃定自留山，確定林業(yè)生產(chǎn)責(zé)任制。但由于對(duì)改革的目標(biāo)認(rèn)識(shí)不足，林業(yè)改革的進(jìn)展，遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于其它部門，迄今未走出一條可行之路。第三階段始于1992年，受世界環(huán)發(fā)大會(huì)和國際林業(yè)轉(zhuǎn)軌的發(fā)展態(tài)勢(shì)以及我國環(huán)境惡化的現(xiàn)狀的影響，我國的林業(yè)邁向新的發(fā)展之路，但這一過程很漫長(zhǎng)。特別是我國地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，一般說林區(qū)多在山區(qū)，而這些地區(qū)也是經(jīng)濟(jì)上最貧困的地區(qū)。因此，基于經(jīng)濟(jì)的誘惑，各地破壞性掠奪式采伐利用仍時(shí)常發(fā)生。這一時(shí)期的林業(yè)的發(fā)展必須落實(shí)到林業(yè)的科學(xué)經(jīng)營上。否則，再像過去幾十年只知道造林、采伐而不知道森林經(jīng)營，最終將葬送林業(yè)的發(fā)展。這也就提出了兼顧生態(tài)效益和經(jīng)濟(jì)效益相結(jié)合的可持續(xù)發(fā)展的林業(yè)經(jīng)營模式。

三、 林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的含義及實(shí)現(xiàn)林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的對(duì)策

（一）林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的含義

林業(yè)的可持續(xù)發(fā)展是在1992年的世界環(huán)境發(fā)展大會(huì)上提出的，這時(shí)可持續(xù)發(fā)展的理念深入到各個(gè)方面，我國也已把此定為國策之一。當(dāng)前世界各國都在研究和判定林業(yè)可持續(xù)經(jīng)營的標(biāo)準(zhǔn)和指標(biāo)體系，我國的林業(yè)工作者也參與了這一活動(dòng)，有關(guān)方面也提出了標(biāo)準(zhǔn)和66項(xiàng)指標(biāo)，對(duì)這方面的研究也正在深化。

林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的涵義，實(shí)質(zhì)表現(xiàn)在三個(gè)方面:⑴經(jīng)濟(jì)能力，即能源、資源、資金和信息使用的效率、效益和增長(zhǎng)率，人均收入、資源儲(chǔ)量、資本可替代性等;⑵社會(huì)合力，即人口容量、人口素質(zhì)、公共意識(shí)、文化道德、生活方式、社會(huì)公平性、社會(huì)穩(wěn)定性、體制合理性等;⑶生態(tài)支持力，即生態(tài)自我調(diào)節(jié)力、生態(tài)還原力、資源承載力、環(huán)境資源等。

（二）實(shí)現(xiàn)林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的對(duì)策

林業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，我覺得主要應(yīng)作以下幾個(gè)方面的努力：

1、依靠科技發(fā)展林業(yè)。我認(rèn)為可持續(xù)發(fā)展的一個(gè)根本的策略是科技的發(fā)展，因?yàn)榭沙掷m(xù)發(fā)展的內(nèi)涵包括經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對(duì)資源與環(huán)境的再發(fā)展能力的保護(hù)。那么既要發(fā)展經(jīng)濟(jì)又要保證資源與環(huán)境的發(fā)展力，最有效的解決辦法就是依靠科技來發(fā)展經(jīng)濟(jì)，改變傳統(tǒng)的以環(huán)境和自然資源為代價(jià)的粗放式經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式。因此，在林業(yè)發(fā)展上，實(shí)施科技興林，不斷提高林業(yè)建設(shè)的科技含量是林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵。

（1）建立林業(yè)科技創(chuàng)新體制，建立起以企業(yè)為主體、以市場(chǎng)為導(dǎo)向、以科技為核心、以效益為目的的林業(yè)科技創(chuàng)新體系，以促進(jìn)林業(yè)生產(chǎn)力提高;有人提出了“數(shù)字林業(yè)”的概念，即利用現(xiàn)代信息科技手段，推動(dòng)林業(yè)經(jīng)營和管理的精確化、科學(xué)化，加快實(shí)現(xiàn)林業(yè)的現(xiàn)代化。

（2）深化林業(yè)科技體制改革，堅(jiān)持科研成果從實(shí)踐中來，到實(shí)踐中去，指導(dǎo)林業(yè)的發(fā)展，從根本上解決科研與生產(chǎn)建設(shè)脫節(jié)的問題。要鼓勵(lì)科技人員通過技術(shù)承包、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)、聯(lián)合開發(fā)、創(chuàng)辦經(jīng)濟(jì)實(shí)體等形式，加快科技成果的轉(zhuǎn)化。

（3）加強(qiáng)基礎(chǔ)研究和應(yīng)用技術(shù)研究。一要加強(qiáng)森林生態(tài)系統(tǒng)的研究，開展森林生態(tài)系統(tǒng)的監(jiān)測(cè);二要抓好良種壯苗和樹種結(jié)構(gòu)調(diào)整，充分利用先進(jìn)的技術(shù)，提高良種苗培育水平;三要研究高新技術(shù)改造傳統(tǒng)的木材加工、制造、利用技術(shù)，盡快提升木材工業(yè)總體技術(shù)水平，增加木材和林產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，增強(qiáng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。

2、優(yōu)化林業(yè)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，促進(jìn)林業(yè)的可持續(xù)發(fā)展

林業(yè)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展調(diào)整優(yōu)化林業(yè)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，促進(jìn)林業(yè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，是實(shí)現(xiàn)林業(yè)可持續(xù)發(fā)展物質(zhì)保證。在第一產(chǎn)業(yè)方面，以市場(chǎng)需求為導(dǎo)向，大力推進(jìn)短周期工業(yè)原料林和其他原料林、速生豐產(chǎn)林、竹林和名特優(yōu)新經(jīng)濟(jì)林建設(shè);在第二產(chǎn)業(yè)方面，加大新產(chǎn)品開發(fā)力度，促進(jìn)以低層次原料加工向高層次綜合精深加工轉(zhuǎn)變的步伐;在第三產(chǎn)業(yè)方面，要加大森林旅游業(yè)、花卉業(yè)的發(fā)展。要采取“以二促一帶三”的策略，調(diào)整生產(chǎn)力布局，淘汰落后產(chǎn)業(yè)，改造傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，培育新興產(chǎn)業(yè)，推動(dòng)產(chǎn)業(yè)重組，解決林業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不合理的問題。調(diào)整林產(chǎn)工業(yè)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，大力發(fā)展精深加工、發(fā)展優(yōu)勢(shì)產(chǎn)品，努力開拓木材林產(chǎn)品的新用途，延伸產(chǎn)業(yè)鏈，增加附加值，解決林產(chǎn)品結(jié)構(gòu)不合理和產(chǎn)品缺乏競(jìng)爭(zhēng)力的問題。調(diào)整企業(yè)布局和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，實(shí)施大集團(tuán)、大公司發(fā)展戰(zhàn)略，共同開發(fā)新產(chǎn)品、新技術(shù)和新市場(chǎng)，提高企業(yè)專業(yè)化程度和產(chǎn)品技術(shù)含量，提高市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)力。

3、注重林業(yè)生態(tài)、經(jīng)濟(jì)效益綜合評(píng)價(jià)

（1）林業(yè)的生態(tài)效益

就我理解，林業(yè)的生態(tài)效益是指林業(yè)的發(fā)展所帶來的生態(tài)方面的正面影響?！叭藗兤毡檎J(rèn)識(shí)到，森林兼具有經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益與生態(tài)效益等三種效益，其生態(tài)效益價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其經(jīng)濟(jì)價(jià)值?！?林業(yè)的發(fā)展可以帶來三種效益，在這三種效益中，經(jīng)濟(jì)效益往往最先受到關(guān)注，但我們可以看到，在目前的情況下，生態(tài)價(jià)值得到了越來越多的關(guān)注。而林業(yè)的生態(tài)效益和經(jīng)濟(jì)效益有著密切的聯(lián)系，林業(yè)的生態(tài)效益可以創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益。以下的這個(gè)表格可以看出這一結(jié)論：

1999年3月，廣東省林業(yè)廳依環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理，對(duì)重植林生態(tài)經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)行評(píng)估如下：

經(jīng)濟(jì)價(jià)值 萬元

重植林 內(nèi)部 林產(chǎn)品價(jià)值 417.72

外部 吸收CO2放出O 2價(jià)值 8162.00

涵養(yǎng)水資源價(jià)值 3.27

水土保持價(jià)值 10.89

保肥價(jià)值 10.79

旅游價(jià)值 13320.00

生物多樣性價(jià)值 4.36

空氣負(fù)離子效應(yīng) 無法評(píng)估

濾菌功能 無法評(píng)估

吸塵功能 無法評(píng)估

合計(jì) 21929.01

由以上可見，生態(tài)效益實(shí)質(zhì)上有巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，林業(yè)的生態(tài)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值時(shí)一致的。

（2）林業(yè)的生態(tài)效益與經(jīng)濟(jì)效益的關(guān)系

林業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益和生態(tài)效益二者之間具有互相依存、互相矛盾、互相影響、互相作用的關(guān)系。在忽視生態(tài)環(huán)境而過度追求經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)時(shí)期，盡管當(dāng)期的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速度相當(dāng)快，但后期的經(jīng)濟(jì)發(fā)展卻受到了生態(tài)環(huán)境被嚴(yán)重破壞而增長(zhǎng)環(huán)境惡化的巨大報(bào)復(fù)，使得經(jīng)濟(jì)發(fā)展停滯不前或萎縮。在既重視經(jīng)濟(jì)效益又注重生態(tài)效益的時(shí)期，不僅當(dāng)期的經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，而且后期的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)也能保持著良好的增長(zhǎng)勢(shì)頭。當(dāng)然，我們應(yīng)注意，對(duì)經(jīng)濟(jì)效益和生態(tài)效益的注重，并非消極的注重，而是積極的注重。如果采取消極的注重，即單純注重生態(tài)環(huán)境而放棄必要的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，那么，終究會(huì)因沒有必要的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)效益滑坡，缺乏強(qiáng)有力的經(jīng)濟(jì)實(shí)力支撐會(huì)使得生態(tài)環(huán)境保護(hù)失去現(xiàn)實(shí)意義或物質(zhì)基礎(chǔ)。有學(xué)者提出“生態(tài)效益經(jīng)濟(jì)”的概念，它充分反映了生態(tài)效益和經(jīng)濟(jì)效益之間的關(guān)系。

生態(tài)效益經(jīng)濟(jì)是在以生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)良性循環(huán)約束條件下的追求經(jīng)濟(jì)效益總量較大化的社會(huì)再生產(chǎn)活動(dòng)。它包括以下五層意義：

其一，生態(tài)效益經(jīng)濟(jì)是一種講求社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展速度和總量的社會(huì)再生產(chǎn)活動(dòng)。其二，生態(tài)效益經(jīng)濟(jì)是一種追求經(jīng)濟(jì)效益總量較大化的社會(huì)再生產(chǎn)活動(dòng)。其三，生態(tài)效益經(jīng)濟(jì)是一種以保持環(huán)境系統(tǒng)良性循環(huán)為約束條件的社會(huì)再生產(chǎn)活動(dòng)。其四，生態(tài)效益經(jīng)濟(jì)是一種以綠色產(chǎn)業(yè)為重要支柱的社會(huì)再生產(chǎn)活動(dòng)。 其五，生態(tài)效益經(jīng)濟(jì)是一種經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、經(jīng)濟(jì)效益、生態(tài)環(huán)境三者之間相互協(xié)調(diào)和有機(jī)統(tǒng)一的社會(huì)再生產(chǎn)活動(dòng)。

從以上的生態(tài)效益經(jīng)濟(jì)的定義和涵義我們可以看出，首先，生態(tài)效益經(jīng)濟(jì)的落腳點(diǎn)在“經(jīng)濟(jì)”上，它追求的是一種經(jīng)濟(jì)效益，它“講求社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展速度和總量”，它“追求經(jīng)濟(jì)效益總量較大化”；其次它又是一種“再生產(chǎn)活動(dòng)”，它“以保持環(huán)境系統(tǒng)良性循環(huán)為約束條件”、“以綠色產(chǎn)業(yè)為重要支柱”（3）注重林業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益和生態(tài)效益在實(shí)踐中的對(duì)策

這些年來，林業(yè)的生態(tài)效益和經(jīng)濟(jì)效益受到了極大的關(guān)注，各地在實(shí)踐中采取了各種對(duì)策，取得了很大的成效。大體有以下幾個(gè)方面的措施：

①林農(nóng)結(jié)合式。應(yīng)用和推廣國內(nèi)外先進(jìn)技術(shù)和成果，采用科學(xué)的生產(chǎn)、管理方法，以林為主，林農(nóng)結(jié)合，多種經(jīng)營，逐步建成具有經(jīng)濟(jì)、生態(tài)和社會(huì)效益的林業(yè)發(fā)展模式。大力推廣生態(tài)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值兼?zhèn)涞纳鷳B(tài)經(jīng)濟(jì)兼作。如實(shí)行林草間作、林藥間作、喬灌混交等種植模式，最終使退耕還林成為調(diào)整農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，增加收入的良機(jī)，同時(shí)實(shí)現(xiàn)了生態(tài)和經(jīng)濟(jì)效益的綜合效果。

②造林規(guī)模化。從提高生態(tài)效應(yīng)、景觀效果、經(jīng)濟(jì)效益出發(fā)，成片造林力度明顯加大，。片林建設(shè)以發(fā)展苗木基地、經(jīng)濟(jì)果林、速生豐產(chǎn)林等經(jīng)濟(jì)型林地為主。

③造林多樣化。采用多樣化的以林養(yǎng)林方式，有的以發(fā)展苗木養(yǎng)林，有的以發(fā)展林木加工養(yǎng)林，有的以發(fā)展經(jīng)濟(jì)果林養(yǎng)林。農(nóng)民還采取林苗結(jié)合、林禽結(jié)合、林菜結(jié)合、林果結(jié)合等方式，提高林地產(chǎn)出和經(jīng)濟(jì)收益。

四、 建立林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的法律機(jī)制

以上關(guān)于林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的對(duì)策，集中從政策制度層面進(jìn)行了理解和闡釋。我們知道，除了政策制度，法律是最有效的保證和監(jiān)督執(zhí)行機(jī)制。以下將簡(jiǎn)單地從現(xiàn)存法律中關(guān)于林業(yè)可持續(xù)發(fā)展思想的體現(xiàn)以及存在不足需要完善的地方進(jìn)行評(píng)述。

（一） 我國法律中關(guān)于林業(yè)可持續(xù)發(fā)展思想的體現(xiàn)

我們目前關(guān)于林業(yè)的單行法主要有兩部：《中華人民共和國森林法》（以下簡(jiǎn)稱《森林法》）及其實(shí)施條例。

在《森林法》的立法目的種就體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展的思想“為了保護(hù)、培育和合理利用森林資源，加快國土綠化，發(fā)揮森林儲(chǔ)水保土、調(diào)節(jié)氣候、改善環(huán)境和提供林產(chǎn)品的作用，是應(yīng)社會(huì)主義建設(shè)和人民生活的需要，制定本法?！痹谶@以立法宗旨中，充分體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展的思想和目的。在總則中，第5條規(guī)定“林業(yè)建設(shè)實(shí)行以營林為基礎(chǔ)，普偏護(hù)林，大力造林，采育結(jié)合，永續(xù)利用的方針?！钡?1條規(guī)定“植樹造林、保護(hù)森林，是公民應(yīng)盡的義務(wù)。各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)組織全民義務(wù)植樹，開展植樹造林活動(dòng)。”這些規(guī)定體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展的思想，反映了我國法律對(duì)林和可持續(xù)發(fā)展的重視和關(guān)注。

在第二章“森林的經(jīng)營管理”中的第14條建立森林資源檔案制度、16條政府制定林業(yè)的發(fā)展計(jì)劃 、18條占用林地時(shí)的處理；第三章“森林保護(hù)”和第四章“植樹造林”都體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展的理念，在實(shí)施條例中的相關(guān)規(guī)定同樣也體現(xiàn)了這一思想。

（二）對(duì)我國現(xiàn)存林業(yè)法律制度的完善

我國已經(jīng)設(shè)立的林業(yè)法律制度的完整性、嚴(yán)密性存在缺陷，在立法思路、立法原則、履行程序、實(shí)現(xiàn)方式、法律責(zé)任等方面的制度內(nèi)容上有遺漏、空白、不明確之處。我們應(yīng)該從以下幾個(gè)方面加以補(bǔ)充和和完善：

（1）首先，重新確立林業(yè)立法思路。我國的林業(yè)立法，沒有全面反映生態(tài)規(guī)律的要求，沒有真正貫徹生態(tài)優(yōu)先、保護(hù)資源的立法思想，應(yīng)該借鑒發(fā)達(dá)國家立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，實(shí)行環(huán)境保護(hù)優(yōu)先原則。在生態(tài)利益與經(jīng)濟(jì)利益及其他利益發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先考慮生態(tài)利益。

（2）立法原則的創(chuàng)新。

a、尊重和體現(xiàn)生態(tài)規(guī)律的原則。林業(yè)立法充分地考慮森林生態(tài)系統(tǒng)的物質(zhì)、能量運(yùn)行規(guī)律，重視生態(tài)平衡理論以及生物多樣性的發(fā)展規(guī)律，尊重自然和生態(tài)規(guī)律。

b、以可持續(xù)發(fā)展為導(dǎo)向的原則。林業(yè)立法應(yīng)當(dāng)充分地考慮實(shí)現(xiàn)人類社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展所必需的生態(tài)環(huán)境與森林資源條件，考慮地球環(huán)境與森林資源的保護(hù)。

c、突出生態(tài)利益與經(jīng)濟(jì)利益協(xié)調(diào)平衡的原則，在進(jìn)行林業(yè)行政立法時(shí)，注重林業(yè)的生態(tài)經(jīng)濟(jì)效益綜合評(píng)價(jià)。我們應(yīng)當(dāng)將森林生態(tài)環(huán)境損益分析立法和對(duì)法律規(guī)范的成本----效益分析方法分別運(yùn)用到對(duì)森林開發(fā)行為的預(yù)測(cè)、評(píng)價(jià)、管理以及擬定(或既定)法律制度的設(shè)計(jì)與分析之中，作為指導(dǎo)法律以及確定法律規(guī)范的理論基礎(chǔ)。以真正通過立法實(shí)現(xiàn)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境三方面效益的均衡和綜合發(fā)揮。

（3）在執(zhí)法方面，主要有以下幾個(gè)方面需要改進(jìn)：一是必須實(shí)行森林采伐限額管理，控制森林資源過量消耗，健全管理機(jī)制，加大管理力度。二是必須加強(qiáng)林地管理，防止有林地逆轉(zhuǎn)，實(shí)行林地用途管制和總量控制制度，嚴(yán)懲毀林開墾和亂占林地的違法犯罪行為。三是必須認(rèn)真執(zhí)行憑證運(yùn)輸木材制度，嚴(yán)格對(duì)木材經(jīng)營加工單位的監(jiān)督管理。建立健全木材運(yùn)輸證的領(lǐng)取、保管、發(fā)行和統(tǒng)計(jì)報(bào)告制度。四是必須堅(jiān)持依法治林，加強(qiáng)基層執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，抓好林業(yè)法律、法規(guī)制度的建立健全工作，將森林資源保護(hù)管理置于法律、法規(guī)的約束之中，加強(qiáng)基層執(zhí)法隊(duì)伍的建設(shè)，實(shí)現(xiàn)森林資源保護(hù)管理的規(guī)范化、制度化。

(4) 在監(jiān)測(cè)方面，要進(jìn)一步加強(qiáng)綜合監(jiān)測(cè)體系建設(shè)，實(shí)現(xiàn)對(duì)森林資源與林業(yè)狀況的綜合監(jiān)測(cè)。要以森林資源監(jiān)測(cè)為主體，整合現(xiàn)有監(jiān)測(cè)資源，擴(kuò)展監(jiān)測(cè)內(nèi)容，建立健全全國森林資源與林業(yè)狀況綜合監(jiān)測(cè)體系，實(shí)現(xiàn)對(duì)森林資源和林業(yè)狀況的綜合監(jiān)測(cè)和評(píng)價(jià)。要制定切實(shí)可行的計(jì)劃，采取有力的措施，實(shí)現(xiàn)對(duì)森林資源的監(jiān)測(cè)和林業(yè)經(jīng)營的管理。要依靠科技進(jìn)步，建立森林資源管理信息系統(tǒng)，為林業(yè)信息化建設(shè)和管理提供平臺(tái)，全面提高森林資源監(jiān)測(cè)的科技含量和監(jiān)測(cè)成果的時(shí)效性。

另外，要在全面加強(qiáng)森林資源監(jiān)測(cè)和分析的基礎(chǔ)上，建立重大突發(fā)森林資源破壞事件的預(yù)警和應(yīng)急系統(tǒng)，有效防范重大突發(fā)森林資源破壞事件的發(fā)生和發(fā)展。

(5)在訴訟方面，我國資源狀況的嚴(yán)重問題和資源訴訟的特殊性聯(lián)系起來，建立專門的資源訴訟法院?！霸谖覈?，土地法院、水事法院、礦業(yè)法院等專業(yè)法院已經(jīng)存在，這表明資源訴訟的專門化已經(jīng)優(yōu)先例和經(jīng)驗(yàn)可循?！?所以基于森林資源的特殊性與重要性，我國也應(yīng)設(shè)立森林法院。

（6）在法律責(zé)任方面，應(yīng)建立健全法律責(zé)任制度。法律責(zé)任制度的不健全是我國法律中普遍存在的問題?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，“無懲罰即無救濟(jì)”都說明了法律責(zé)任體系在整個(gè)法律實(shí)施過程中的重要性。在我國的森林立法中，這方面的問題也比較的明顯，我們應(yīng)當(dāng)建立完善的法律責(zé)任制度，使得其能真正發(fā)揮其效用，從而達(dá)到對(duì)我國森林資源的保護(hù)和林業(yè)經(jīng)營的管理。

畢業(yè)論文參考文獻(xiàn)

①蔡守秋等著《可持續(xù)發(fā)展與環(huán)境資源法制建設(shè)》，中國法制出版社，2003年3月第1版。

②金瑞林：《環(huán)境法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1999年6月第1版。

③金瑞林、汪勁：《20世紀(jì)環(huán)境法學(xué)研究評(píng)述》，北京大學(xué)出版社，2003年6月第1版。

④原田尚彥著、于敏譯《環(huán)境法》，法律出版社，1994年4月第1版。

⑤陳泉生：《環(huán)境法原理》，法律出版社，1997年12月第1版。

⑥張美華、葉謙吉：《可持續(xù)生態(tài)林業(yè)補(bǔ)償問題分析》載于《林業(yè)經(jīng)濟(jì)問題》，2000年10月第5期。

⑦黃河亮、陳欽：《林業(yè)可持續(xù)利用管理問題初探》，載于《林業(yè)經(jīng)濟(jì)問題》，1999年第4期。

第7篇：土地法總則范文

關(guān)鍵詞：林業(yè)可持續(xù)發(fā)展森林資源經(jīng)濟(jì)效益生態(tài)效益

一、可持續(xù)發(fā)展思想的提出及其涵義

1987年在挪威首相布倫特蘭夫人的領(lǐng)導(dǎo)之下，世界環(huán)境與發(fā)展委員會(huì)想聯(lián)合國提交一份題為《我們共同的未來》的報(bào)告，在報(bào)告里提出了我們應(yīng)致力一條環(huán)境保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相結(jié)合的發(fā)展模式，并且對(duì)可持續(xù)發(fā)展作了明確的定義：既滿足人的需要，又不損害后代人滿足需要能力的發(fā)展。

可持續(xù)發(fā)展包括三個(gè)方面的內(nèi)涵：生態(tài)的可持續(xù)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展和社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。所謂生態(tài)的可持續(xù)發(fā)展，是指社會(huì)賴以生存的自然條件的可持續(xù)發(fā)展。人類的生存離不開一定的自然條件，而自然條件的優(yōu)劣往往又會(huì)給人類的生存和發(fā)展造成影響。

二、林業(yè)的定義及目前我國林業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r

所謂林業(yè),是為進(jìn)行森林經(jīng)營組織起來的,以進(jìn)行木材、林產(chǎn)品生產(chǎn)和保護(hù)性資源經(jīng)營并以后者為基礎(chǔ)的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和公益事業(yè)。森林經(jīng)營包括森林的采伐與更新、森林保護(hù)(含病蟲害防治與防火)、森林再造、森林撫育和城市森林的建立、管理等一系列林事活動(dòng)。

我國的林業(yè)發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展時(shí)期，第一個(gè)階段是林業(yè)的初期發(fā)展階段，（1949-1978），即傳統(tǒng)林業(yè)發(fā)展階段。這是為國家工業(yè)化提供積累,大量采伐原始林的過程。第二階段是林業(yè)發(fā)展的探索階段(1978-1992)，這一時(shí)期的核心活動(dòng)是在集體林區(qū)和其它非國有林區(qū)進(jìn)行“林業(yè)三定”：穩(wěn)定山權(quán)、林權(quán),劃定自留山,確定林業(yè)生產(chǎn)責(zé)任制。但由于對(duì)改革的目標(biāo)認(rèn)識(shí)不足,林業(yè)改革的進(jìn)展,遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于其它部門,迄今未走出一條可行之路。第三階段始于1992年，受世界環(huán)發(fā)大會(huì)和國際林業(yè)轉(zhuǎn)軌的發(fā)展態(tài)勢(shì)以及我國環(huán)境惡化的現(xiàn)狀的影響，我國的林業(yè)邁向新的發(fā)展之路，但這一過程很漫長(zhǎng)。特別是我國地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡,一般說林區(qū)多在山區(qū)，而這些地區(qū)也是經(jīng)濟(jì)上最貧困的地區(qū)。因此，基于經(jīng)濟(jì)的誘惑，各地破壞性掠奪式采伐利用仍時(shí)常發(fā)生。這一時(shí)期的林業(yè)的發(fā)展必須落實(shí)到林業(yè)的科學(xué)經(jīng)營上。否則,再像過去幾十年只知道造林、采伐而不知道森林經(jīng)營,最終將葬送林業(yè)的發(fā)展。這也就提出了兼顧生態(tài)效益和經(jīng)濟(jì)效益相結(jié)合的可持續(xù)發(fā)展的林業(yè)經(jīng)營模式。

三、林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的含義及實(shí)現(xiàn)林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的對(duì)策

（一）林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的含義

林業(yè)的可持續(xù)發(fā)展是在1992年的世界環(huán)境發(fā)展大會(huì)上提出的,這時(shí)可持續(xù)發(fā)展的理念深入到各個(gè)方面,我國也已把此定為國策之一。當(dāng)前世界各國都在研究和判定林業(yè)可持續(xù)經(jīng)營的標(biāo)準(zhǔn)和指標(biāo)體系,我國的林業(yè)工作者也參與了這一活動(dòng),有關(guān)方面也提出了標(biāo)準(zhǔn)和66項(xiàng)指標(biāo),對(duì)這方面的研究也正在深化。

林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的涵義,實(shí)質(zhì)表現(xiàn)在三個(gè)方面:⑴經(jīng)濟(jì)能力,即能源、資源、資金和信息使用的效率、效益和增長(zhǎng)率,人均收入、資源儲(chǔ)量、資本可替代性等;⑵社會(huì)合力,即人口容量、人口素質(zhì)、公共意識(shí)、文化道德、生活方式、社會(huì)公平性、社會(huì)穩(wěn)定性、體制合理性等;⑶生態(tài)支持力,即生態(tài)自我調(diào)節(jié)力、生態(tài)還原力、資源承載力、環(huán)境資源等。

（二）實(shí)現(xiàn)林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的對(duì)策

林業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，我覺得主要應(yīng)作以下幾個(gè)方面的努力：

1、依靠科技發(fā)展林業(yè)。我認(rèn)為可持續(xù)發(fā)展的一個(gè)根本的策略是科技的發(fā)展，因?yàn)榭沙掷m(xù)發(fā)展的內(nèi)涵包括經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對(duì)資源與環(huán)境的再發(fā)展能力的保護(hù)。那么既要發(fā)展經(jīng)濟(jì)又要保證資源與環(huán)境的發(fā)展力，最有效的解決辦法就是依靠科技來發(fā)展經(jīng)濟(jì)，改變傳統(tǒng)的以環(huán)境和自然資源為代價(jià)的粗放式經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式。因此，在林業(yè)發(fā)展上，實(shí)施科技興林,不斷提高林業(yè)建設(shè)的科技含量是林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵。

（1）建立林業(yè)科技創(chuàng)新體制,建立起以企業(yè)為主體、以市場(chǎng)為導(dǎo)向、以科技為核心、以效益為目的的林業(yè)科技創(chuàng)新體系,以促進(jìn)林業(yè)生產(chǎn)力提高;有人提出了“數(shù)字林業(yè)”的概念,即利用現(xiàn)代信息科技手段,推動(dòng)林業(yè)經(jīng)營和管理的精確化、科學(xué)化,加快實(shí)現(xiàn)林業(yè)的現(xiàn)代化。

（2）深化林業(yè)科技體制改革,堅(jiān)持科研成果從實(shí)踐中來,到實(shí)踐中去,指導(dǎo)林業(yè)的發(fā)展，從根本上解決科研與生產(chǎn)建設(shè)脫節(jié)的問題。要鼓勵(lì)科技人員通過技術(shù)承包、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)、聯(lián)合開發(fā)、創(chuàng)辦經(jīng)濟(jì)實(shí)體等形式,加快科技成果的轉(zhuǎn)化。

（3）加強(qiáng)基礎(chǔ)研究和應(yīng)用技術(shù)研究。一要加強(qiáng)森林生態(tài)系統(tǒng)的研究,開展森林生態(tài)系統(tǒng)的監(jiān)測(cè);二要抓好良種壯苗和樹種結(jié)構(gòu)調(diào)整,充分利用先進(jìn)的技術(shù)，提高良種苗培育水平;三要研究高新技術(shù)改造傳統(tǒng)的木材加工、制造、利用技術(shù),盡快提升木材工業(yè)總體技術(shù)水平,增加木材和林產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值,增強(qiáng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。

2、優(yōu)化林業(yè)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，促進(jìn)林業(yè)的可持續(xù)發(fā)展

林業(yè)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展調(diào)整優(yōu)化林業(yè)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu),促進(jìn)林業(yè)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,是實(shí)現(xiàn)林業(yè)可持續(xù)發(fā)展物質(zhì)保證。在第一產(chǎn)業(yè)方面,以市場(chǎng)需求為導(dǎo)向,大力推進(jìn)短周期工業(yè)原料林和其他原料林、速生豐產(chǎn)林、竹林和名特優(yōu)新經(jīng)濟(jì)林建設(shè);在第二產(chǎn)業(yè)方面,加大新產(chǎn)品開發(fā)力度,促進(jìn)以低層次原料加工向高層次綜合精深加工轉(zhuǎn)變的步伐;在第三產(chǎn)業(yè)方面,要加大森林旅游業(yè)、花卉業(yè)的發(fā)展。要采取“以二促一帶三”的策略,調(diào)整生產(chǎn)力布局,淘汰落后產(chǎn)業(yè),改造傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè),培育新興產(chǎn)業(yè),推動(dòng)產(chǎn)業(yè)重組,解決林業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不合理的問題。調(diào)整林產(chǎn)工業(yè)產(chǎn)品結(jié)構(gòu),大力發(fā)展精深加工、發(fā)展優(yōu)勢(shì)產(chǎn)品,努力開拓木材林產(chǎn)品的新用途,延伸產(chǎn)業(yè)鏈,增加附加值,解決林產(chǎn)品結(jié)構(gòu)不合理和產(chǎn)品缺乏競(jìng)爭(zhēng)力的問題。調(diào)整企業(yè)布局和資產(chǎn)結(jié)構(gòu),實(shí)施大集團(tuán)、大公司發(fā)展戰(zhàn)略,共同開發(fā)新產(chǎn)品、新技術(shù)和新市場(chǎng),提高企業(yè)專業(yè)化程度和產(chǎn)品技術(shù)含量,提高市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)力。

3、注重林業(yè)生態(tài)、經(jīng)濟(jì)效益綜合評(píng)價(jià)

（1）林業(yè)的生態(tài)效益

就我理解，林業(yè)的生態(tài)效益是指林業(yè)的發(fā)展所帶來的生態(tài)方面的正面影響?！叭藗兤毡檎J(rèn)識(shí)到，森林兼具有經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益與生態(tài)效益等三種效益，其生態(tài)效益價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其經(jīng)濟(jì)價(jià)值?！绷謽I(yè)的發(fā)展可以帶來三種效益，在這三種效益中，經(jīng)濟(jì)效益往往最先受到關(guān)注，但我們可以看到，在目前的情況下，生態(tài)價(jià)值得到了越來越多的關(guān)注。而林業(yè)的生態(tài)效益和經(jīng)濟(jì)效益有著密切的聯(lián)系，林業(yè)的生態(tài)效益可以創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益。以下的這個(gè)表格可以看出這一結(jié)論：

1999年3月，廣東省林業(yè)廳依環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理，對(duì)重植林生態(tài)經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)行評(píng)估如下：

經(jīng)濟(jì)價(jià)值萬元

重植林內(nèi)部林產(chǎn)品價(jià)值417.72

外部吸收CO2放出O2價(jià)值8162.00

涵養(yǎng)水資源價(jià)值3.27

水土保持價(jià)值10.89

保肥價(jià)值10.79

旅游價(jià)值13320.00

生物多樣性價(jià)值4.36

空氣負(fù)離子效應(yīng)無法評(píng)估

濾菌功能無法評(píng)估

吸塵功能無法評(píng)估

合計(jì)21929.01

由以上可見，生態(tài)效益實(shí)質(zhì)上有巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，林業(yè)的生態(tài)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值時(shí)一致的。

（2）林業(yè)的生態(tài)效益與經(jīng)濟(jì)效益的關(guān)系

林業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益和生態(tài)效益二者之間具有互相依存、互相矛盾、互相影響、互相作用的關(guān)系。在忽視生態(tài)環(huán)境而過度追求經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)時(shí)期，盡管當(dāng)期的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速度相當(dāng)快，但后期的經(jīng)濟(jì)發(fā)展卻受到了生態(tài)環(huán)境被嚴(yán)重破壞而增長(zhǎng)環(huán)境惡化的巨大報(bào)復(fù)，使得經(jīng)濟(jì)發(fā)展停滯不前或萎縮。在既重視經(jīng)濟(jì)效益又注重生態(tài)效益的時(shí)期，不僅當(dāng)期的經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，而且后期的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)也能保持著良好的增長(zhǎng)勢(shì)頭。當(dāng)然，我們應(yīng)注意，對(duì)經(jīng)濟(jì)效益和生態(tài)效益的注重，并非消極的注重，而是積極的注重。如果采取消極的注重，即單純注重生態(tài)環(huán)境而放棄必要的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，那么，終究會(huì)因沒有必要的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)效益滑坡，缺乏強(qiáng)有力的經(jīng)濟(jì)實(shí)力支撐會(huì)使得生態(tài)環(huán)境保護(hù)失去現(xiàn)實(shí)意義或物質(zhì)基礎(chǔ)。有學(xué)者提出“生態(tài)效益經(jīng)濟(jì)”的概念，它充分反映了生態(tài)效益和經(jīng)濟(jì)效益之間的關(guān)系。

生態(tài)效益經(jīng)濟(jì)是在以生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)良性循環(huán)約束條件下的追求經(jīng)濟(jì)效益總量較大化的社會(huì)再生產(chǎn)活動(dòng)。它包括以下五層意義：

其一，生態(tài)效益經(jīng)濟(jì)是一種講求社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展速度和總量的社會(huì)再生產(chǎn)活動(dòng)。其二，生態(tài)效益經(jīng)濟(jì)是一種追求經(jīng)濟(jì)效益總量較大化的社會(huì)再生產(chǎn)活動(dòng)。其三，生態(tài)效益經(jīng)濟(jì)是一種以保持環(huán)境系統(tǒng)良性循環(huán)為約束條件的社會(huì)再生產(chǎn)活動(dòng)。其四，生態(tài)效益經(jīng)濟(jì)是一種以綠色產(chǎn)業(yè)為重要支柱的社會(huì)再生產(chǎn)活動(dòng)。其五，生態(tài)效益經(jīng)濟(jì)是一種經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、經(jīng)濟(jì)效益、生態(tài)環(huán)境三者之間相互協(xié)調(diào)和有機(jī)統(tǒng)一的社會(huì)再生產(chǎn)活動(dòng)。

從以上的生態(tài)效益經(jīng)濟(jì)的定義和涵義我們可以看出，首先，生態(tài)效益經(jīng)濟(jì)的落腳點(diǎn)在“經(jīng)濟(jì)”上，它追求的是一種經(jīng)濟(jì)效益，它“講求社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展速度和總量”，它“追求經(jīng)濟(jì)效益總量較大化”；其次它又是一種“再生產(chǎn)活動(dòng)”，它“以保持環(huán)境系統(tǒng)良性循環(huán)為約束條件”、“以綠色產(chǎn)業(yè)為重要支柱”（3）注重林業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益和生態(tài)效益在實(shí)踐中的對(duì)策

這些年來，林業(yè)的生態(tài)效益和經(jīng)濟(jì)效益受到了極大的關(guān)注，各地在實(shí)踐中采取了各種對(duì)策，取得了很大的成效。大體有以下幾個(gè)方面的措施：

①林農(nóng)結(jié)合式。應(yīng)用和推廣國內(nèi)外先進(jìn)技術(shù)和成果，采用科學(xué)的生產(chǎn)、管理方法，以林為主，林農(nóng)結(jié)合，多種經(jīng)營，逐步建成具有經(jīng)濟(jì)、生態(tài)和社會(huì)效益的林業(yè)發(fā)展模式。大力推廣生態(tài)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值兼?zhèn)涞纳鷳B(tài)經(jīng)濟(jì)兼作。如實(shí)行林草間作、林藥間作、喬灌混交等種植模式，最終使退耕還林成為調(diào)整農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，增加收入的良機(jī)，同時(shí)實(shí)現(xiàn)了生態(tài)和經(jīng)濟(jì)效益的綜合效果。

②造林規(guī)?；?。從提高生態(tài)效應(yīng)、景觀效果、經(jīng)濟(jì)效益出發(fā),成片造林力度明顯加大,。片林建設(shè)以發(fā)展苗木基地、經(jīng)濟(jì)果林、速生豐產(chǎn)林等經(jīng)濟(jì)型林地為主。

③造林多樣化。采用多樣化的以林養(yǎng)林方式,有的以發(fā)展苗木養(yǎng)林,有的以發(fā)展林木加工養(yǎng)林,有的以發(fā)展經(jīng)濟(jì)果林養(yǎng)林。農(nóng)民還采取林苗結(jié)合、林禽結(jié)合、林菜結(jié)合、林果結(jié)合等方式,提高林地產(chǎn)出和經(jīng)濟(jì)收益。

四、建立林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的法律機(jī)制

以上關(guān)于林業(yè)可持續(xù)發(fā)展的對(duì)策，集中從政策制度層面進(jìn)行了理解和闡釋。我們知道，除了政策制度，法律是最有效的保證和監(jiān)督執(zhí)行機(jī)制。以下將簡(jiǎn)單地從現(xiàn)存法律中關(guān)于林業(yè)可持續(xù)發(fā)展思想的體現(xiàn)以及存在不足需要完善的地方進(jìn)行評(píng)述。

（一）我國法律中關(guān)于林業(yè)可持續(xù)發(fā)展思想的體現(xiàn)

我們目前關(guān)于林業(yè)的單行法主要有兩部：《中華人民共和國森林法》（以下簡(jiǎn)稱《森林法》）及其實(shí)施條例。

在《森林法》的立法目的種就體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展的思想“為了保護(hù)、培育和合理利用森林資源，加快國土綠化，發(fā)揮森林儲(chǔ)水保土、調(diào)節(jié)氣候、改善環(huán)境和提供林產(chǎn)品的作用，是應(yīng)社會(huì)主義建設(shè)和人民生活的需要，制定本法?！痹谶@以立法宗旨中，充分體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展的思想和目的。在總則中，第5條規(guī)定“林業(yè)建設(shè)實(shí)行以營林為基礎(chǔ)，普偏護(hù)林，大力造林，采育結(jié)合，永續(xù)利用的方針?！钡?1條規(guī)定“植樹造林、保護(hù)森林，是公民應(yīng)盡的義務(wù)。各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)組織全民義務(wù)植樹，開展植樹造林活動(dòng)。”這些規(guī)定體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展的思想，反映了我國法律對(duì)林和可持續(xù)發(fā)展的重視和關(guān)注。

在第二章“森林的經(jīng)營管理”中的第14條建立森林資源檔案制度、16條政府制定林業(yè)的發(fā)展計(jì)劃、18條占用林地時(shí)的處理；第三章“森林保護(hù)”和第四章“植樹造林”都體現(xiàn)了可持續(xù)發(fā)展的理念，在實(shí)施條例中的相關(guān)規(guī)定同樣也體現(xiàn)了這一思想。

（二）對(duì)我國現(xiàn)存林業(yè)法律制度的完善

我國已經(jīng)設(shè)立的林業(yè)法律制度的完整性、嚴(yán)密性存在缺陷，在立法思路、立法原則、履行程序、實(shí)現(xiàn)方式、法律責(zé)任等方面的制度內(nèi)容上有遺漏、空白、不明確之處。我們應(yīng)該從以下幾個(gè)方面加以補(bǔ)充和和完善：

（1）首先，重新確立林業(yè)立法思路。我國的林業(yè)立法，沒有全面反映生態(tài)規(guī)律的要求，沒有真正貫徹生態(tài)優(yōu)先、保護(hù)資源的立法思想，應(yīng)該借鑒發(fā)達(dá)國家立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，實(shí)行環(huán)境保護(hù)優(yōu)先原則。在生態(tài)利益與經(jīng)濟(jì)利益及其他利益發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先考慮生態(tài)利益。

（2）立法原則的創(chuàng)新。

a、尊重和體現(xiàn)生態(tài)規(guī)律的原則。林業(yè)立法充分地考慮森林生態(tài)系統(tǒng)的物質(zhì)、能量運(yùn)行規(guī)律，重視生態(tài)平衡理論以及生物多樣性的發(fā)展規(guī)律，尊重自然和生態(tài)規(guī)律。

b、以可持續(xù)發(fā)展為導(dǎo)向的原則。林業(yè)立法應(yīng)當(dāng)充分地考慮實(shí)現(xiàn)人類社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展所必需的生態(tài)環(huán)境與森林資源條件，考慮地球環(huán)境與森林資源的保護(hù)。

c、突出生態(tài)利益與經(jīng)濟(jì)利益協(xié)調(diào)平衡的原則，在進(jìn)行林業(yè)行政立法時(shí)，注重林業(yè)的生態(tài)經(jīng)濟(jì)效益綜合評(píng)價(jià)。我們應(yīng)當(dāng)將森林生態(tài)環(huán)境損益分析立法和對(duì)法律規(guī)范的成本----效益分析方法分別運(yùn)用到對(duì)森林開發(fā)行為的預(yù)測(cè)、評(píng)價(jià)、管理以及擬定(或既定)法律制度的設(shè)計(jì)與分析之中，作為指導(dǎo)法律以及確定法律規(guī)范的理論基礎(chǔ)。以真正通過立法實(shí)現(xiàn)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境三方面效益的均衡和綜合發(fā)揮。

（3）在執(zhí)法方面，主要有以下幾個(gè)方面需要改進(jìn)：一是必須實(shí)行森林采伐限額管理，控制森林資源過量消耗，健全管理機(jī)制，加大管理力度。二是必須加強(qiáng)林地管理，防止有林地逆轉(zhuǎn)，實(shí)行林地用途管制和總量控制制度，嚴(yán)懲毀林開墾和亂占林地的違法犯罪行為。三是必須認(rèn)真執(zhí)行憑證運(yùn)輸木材制度，嚴(yán)格對(duì)木材經(jīng)營加工單位的監(jiān)督管理。建立健全木材運(yùn)輸證的領(lǐng)取、保管、發(fā)行和統(tǒng)計(jì)報(bào)告制度。四是必須堅(jiān)持依法治林，加強(qiáng)基層執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，抓好林業(yè)法律、法規(guī)制度的建立健全工作，將森林資源保護(hù)管理置于法律、法規(guī)的約束之中，加強(qiáng)基層執(zhí)法隊(duì)伍的建設(shè)，實(shí)現(xiàn)森林資源保護(hù)管理的規(guī)范化、制度化。

(4)在監(jiān)測(cè)方面，要進(jìn)一步加強(qiáng)綜合監(jiān)測(cè)體系建設(shè)，實(shí)現(xiàn)對(duì)森林資源與林業(yè)狀況的綜合監(jiān)測(cè)。要以森林資源監(jiān)測(cè)為主體，整合現(xiàn)有監(jiān)測(cè)資源，擴(kuò)展監(jiān)測(cè)內(nèi)容，建立健全全國森林資源與林業(yè)狀況綜合監(jiān)測(cè)體系，實(shí)現(xiàn)對(duì)森林資源和林業(yè)狀況的綜合監(jiān)測(cè)和評(píng)價(jià)。要制定切實(shí)可行的計(jì)劃，采取有力的措施，實(shí)現(xiàn)對(duì)森林資源的監(jiān)測(cè)和林業(yè)經(jīng)營的管理。要依靠科技進(jìn)步，建立森林資源管理信息系統(tǒng)，為林業(yè)信息化建設(shè)和管理提供平臺(tái)，全面提高森林資源監(jiān)測(cè)的科技含量和監(jiān)測(cè)成果的時(shí)效性。

另外，要在全面加強(qiáng)森林資源監(jiān)測(cè)和分析的基礎(chǔ)上，建立重大突發(fā)森林資源破壞事件的預(yù)警和應(yīng)急系統(tǒng)，有效防范重大突發(fā)森林資源破壞事件的發(fā)生和發(fā)展。