改革與憲法沖突及協(xié)調

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摘要：改革與憲法的矛盾沖突是一種難以避免的客觀現(xiàn)象。這種矛盾沖突一般表現(xiàn)為：制憲過于超前，脫離社會生活的實際；制憲過于滯后，憲法整體或部分落后于社會現(xiàn)實。導致改革與憲法矛盾沖突的主要原因是：制憲者理性認識能力的非至上性和社會生活的流變性，憲法政治工具主義以及政策大量入憲的影響。協(xié)調解決改革與憲法矛盾沖突的基本途徑是強化憲法的規(guī)范功能，嚴格依憲執(zhí)政，建立專門的國家憲法法院，強化對憲法實施的監(jiān)督。

關鍵詞：改革；憲法；沖突；協(xié)調

改革是一場改造中國經(jīng)濟、政治、文化、社會生態(tài)環(huán)境的革命，是一個調整現(xiàn)有利益格局，重塑十幾億中國人思維模式、生活方式的過程。改革的革命性與憲法的穩(wěn)定性、權威性之間所固有的張力決定了全面深化改革與嚴格依憲執(zhí)政之間必然會出現(xiàn)各種矛盾和沖突。如何強化對各種改革舉措、改革行為的合憲性控制，在法治軌道上全面推進改革，最大限度地凝聚改革共識；如何解決改革中可能出現(xiàn)的合憲性爭議，應對某些可能突破憲法底線的改革；如何協(xié)調改革與依憲執(zhí)政之間的矛盾和沖突，是當下中國必須解決好的一個現(xiàn)實問題。

一、改革與憲法相互沖突的客觀必然性

（一）改革與憲法相互沖突的表現(xiàn)。

從某種意義上講，不同性質、目的、形式和程度的改革在任何國家、任何時代都是執(zhí)政者治國理政的內容之一。“改革只有進行時，沒有完成時”、“改革永遠在路上”、“改革只有起點沒有終點”這些論斷，是站在辯證法的立場對人類文明進步歷史的精辟概括?；仡櫄v史，我們不難發(fā)現(xiàn)，自新中國成立以來，我國各種形式的政策修改、制度變革幾乎就沒有停過。這些政策修改或制度變革，在某種程度上都可視為“改革”。這些“改革”與當時的憲法之間是存在著某種矛盾或沖突的。這種矛盾沖突具體表現(xiàn)為：

1.制憲過于超前，脫離社會生活的實際。

例如，我國“七五憲法”和“七八憲法”在規(guī)定國家經(jīng)濟制度和經(jīng)濟管理體制時，不顧中國仍處于并將長期處于社會主義初級階段的基本國情和這個中國最大的實際，片面追求“一大二公”，一味排除商品經(jīng)濟的存在，否定個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的合法性。眾所周知，準確判斷把握國情、全面正確反映社會現(xiàn)實是國家制憲的內在要求，也是制憲者創(chuàng)制“良憲”的基本前提。憲法既要高于現(xiàn)實，又要反映現(xiàn)實。如果制憲者在制憲時片面強調憲法的前瞻性，很可能制定出與現(xiàn)實脫節(jié)或矛盾的憲法。

2.制憲過于滯后。

憲法整體或部分落后于社會現(xiàn)實，常常表現(xiàn)為社會現(xiàn)實的發(fā)展演變對原有憲法體制或憲法規(guī)范的突破。例如，我國1958年“政社合一”的行政管理體制改革就突破了“五四憲法”第六十二條的規(guī)定①；城鄉(xiāng)二元戶籍制改革也突破了“五四憲法”第九十條的規(guī)定。此外，由于不注重改革的頂層設計和運用法治思維推行改革，黨的十一屆三中全會以后的很多改革，如建立農村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的改革、建立村民委員會制度的改革、推行土地使用權有償轉讓制度的改革、試行選民公推直選鄉(xiāng)鎮(zhèn)長的改革、建立股份制和現(xiàn)代企業(yè)制度的改革等，都是突破當時的憲法規(guī)范進行的。

（二）改革與憲法沖突的必然性。

美國社會學家、結構功能沖突論的代表人物科塞認為，社會沖突是一種常態(tài)，它具有某種正功能?！吧鐣w內各部門間的失調，必然導致各式各樣的沖突，沖突引起社會重組，增強其適應性，可以促進或至少有益于社會變遷”；“沖突只要不直接涉及基本價值觀或共同信念，其性質就不是破壞性的，而只能對社會有好處”[1]。憲法調整的是一個國家最重要、最基本的社會關系。社會沖突或早或遲都會在憲法上表現(xiàn)出來。在改革與社會急劇轉型時期，憲法與現(xiàn)實的沖突會更加頻繁。導致改革與憲法沖突的主要原因有：

1.制憲者理性認識能力的非至上性。

辯證唯物主義認識論認為，人類的理性認識能力是至上性與非至上性的統(tǒng)一，特定時空中的人們對事物的認識只能達到相對真理的水平，不能達到絕對真理的水平。對制憲者而言，也是如此。任何高明的制憲者都不是能夠洞察和預知一切的超人或圣人，制定出的憲法不可能涵蓋一切、預見一切、沒有任何缺漏和空白。

2.社會生活的流變性。

唯物辯證法認為，事物的運動是絕對的，靜止是相對的。成文憲法雖然一般都是規(guī)定了嚴格修改程序的剛性憲法，但憲法的穩(wěn)定性不是絕對的，而是相對的，隨著社會生活的變化，憲法也會不斷地變化?！白鳛樯鐣罡叨葷饪s體的憲法與豐富多樣化的社會生活之間難以達到完全一致?！盵2]

3.憲法政治工具主義的“原罪”。

決斷主義憲法理論認為，憲法是特定政治法權關系的制度化決斷，是各種現(xiàn)實政治力量相互博弈、相互妥協(xié)的產(chǎn)物，它的制定和實施都離不開政治權力的支持。憲法存在的價值和意義，首先在于確認特定的政治權力事實，把既有的政治存在結構轉換為憲法結構，使一個國家的政治生存合法化、常態(tài)化。憲政的核心問題就是把由誰掌握政治權力、如何行使政治權力等政治問題轉化為法律問題。為人類實現(xiàn)特定的政治目標服務是憲法固有的使命，是憲法固有的邏輯指向。從這個意義上說，被當作政治工具使用是憲法與生俱來的“宿命”?！皯椃ū仨殲楝F(xiàn)實政治服務”是一個真實而非虛假的命題。因此，無論人們如何對憲法學進行“去政治化”改造，無論人們如何強調憲法學獨立于政治學的重要性和在研究憲法問題時保持“價值中立”或“價值無涉”的必要性，也無論人們怎樣批判法律工具主義、法律實用主義的危害性，都無法使憲法真正擺脫現(xiàn)實政治需要的制約及特定政治意識形態(tài)的影響，都無法令人信服地證明“憲法服務于政治”是一個偽命題，都無法從理論上徹底否定憲法的政治屬性，把憲法從注定要為政治服務、被當作政治工具使用的“原罪”中徹底拯救出來。因此，當現(xiàn)實政治需求和改革的任務發(fā)生變化時自然就會出現(xiàn)憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實矛盾、沖突、脫節(jié)的現(xiàn)象。

4.政策大量入憲的影響。

把憲法作為推行執(zhí)政黨政策的手段和工具、把基本國策寫入國家的根本大法中是新中國制憲者們的做法。新中國第一部正式憲法——“五四憲法”就是被政策化運用的典型。該憲法不僅在序言中規(guī)定了社會主義過渡時期黨和國家的總任務、總目標，而且在總綱中用七個條文（從第四條到第十條）規(guī)定了向社會主義過渡的政策、方法和步驟，充滿了向社會主義過渡的目標手段規(guī)定，因而被等黨的領袖們視為社會主義過渡時期的總政策、總綱領、總章程。誠然，政策有決策的果斷性、執(zhí)行的快捷性與靈活性等優(yōu)點，但也有即時性、易變性等缺點。因此，在依政策治國而不是依憲法法律治國的背景下，主要由靈活多變的政策打造的社會現(xiàn)實必然與穩(wěn)定性較強的憲法產(chǎn)生矛盾沖突。因為憲法變化的速度沒有政策變化的速度快。

二、學界對如何協(xié)調解決改革與憲法矛盾沖突的爭議

從憲法學的角度看，改革與憲法的沖突實質上就是靜態(tài)的憲法規(guī)范與動態(tài)的社會現(xiàn)實之間的沖突。這種沖突是絕對的、難以避免的。對此，我國學者們的認識并無分歧。但是，對如何協(xié)調憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實的矛盾、解決改革與憲法之間的沖突等問題，在我國法學界卻存在兩種不同的觀點。以郝鐵川、張千帆為代表的學者認為，在應對憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實之間的矛盾沖突時要進行利益衡量，如果改革的社會價值大于憲法的規(guī)范價值，就應該秉持自然法學派“法有良法與惡法之分，憲有良憲與惡憲之別”和“惡法非法”的觀點，承認憲法為改革讓步和改革突破憲法框架的合理性、正當性，不應該使憲法成為推進改革的絆腳石。在張千帆教授看來，民主、法治與人權是我國現(xiàn)行憲法的基本原則。如果一項改革措施、改革試驗迫不得已違反了憲法或法律的某些具體規(guī)定，但它符合以民主、法治與人權為中心的憲法基本精神，那么，就應該寬容它，就不應該否認它的正當性。因為在這種情況下，錯不在于改革，而在于不合時宜的法律[3]。對于我國改革實踐中出現(xiàn)的某些違憲現(xiàn)象，郝鐵川教授則試圖以“良性違憲”為之辯護。他說：“良性違憲就是指國家機關的一些舉措雖然違背當時憲法的個別條文，但卻有利于發(fā)展社會生產(chǎn)力、有利于維護國家和民族的根本利益，是有利于社會的行為。”[4]他還進一步指出，“良性違憲”是由成文法的局限性引起的，是社會變革所必需的。它的實質是對“惡法”的否定，與依法治國并不沖突?？隙ā傲夹赃`憲”，就是對人民要求改革、發(fā)展的生存權和抵抗權的一種肯定[5]。而以童之偉教授為代表的學者則帶著法律實證主義的傾向對上述觀點特別是“良性違憲”論進行了批評。童之偉教授的觀點非常明確：

（1）“良性違憲”也是違憲，同“惡性違憲”沒有實質差別，同樣必須追究違憲責任。

（2）“良性違憲”比“惡性違憲”更可怕，更值得人們警惕，更容易在憲法意識薄弱、不習慣法治、不少人時刻想要突破憲法“束縛”的我國社會找到市場，我們在理論上和實踐上應當特別注重遏止“良性違憲”。

（3）對于改革中出現(xiàn)的新問題，可以經(jīng)過法定程序以憲法修正案的形式解決，不可期望法外解決[6]。他還強調，違憲改革必然耽誤依憲改革的時機，會付出巨大機會成本。必須堅守形式合憲的底線和有必要用合憲合法的方式實現(xiàn)改革目標[7]。還有學者認為，違憲的內涵是確定的，違憲的后果是法定的，判斷是否違憲的標準是法律而不是政策，解決社會現(xiàn)實與憲法規(guī)范沖突應當以社會現(xiàn)實是否能夠被憲政原則或制度吸納為底線，符合這一底線的社會現(xiàn)實行為是合憲的；超越這一底線的社會現(xiàn)實行為則是違憲的，應當對其加以否定[8]。此外，致力于中國憲法學規(guī)范化、科學化的代表性學者韓大元教授、林來梵教授等也站在規(guī)范主義憲法學的立場對“良性違憲”論做了激烈的批評。韓大元教授的看法是：“任何形式的違憲盡管表現(xiàn)形式不同，但都侵犯憲法的尊嚴，是對社會共同體存在基礎的破壞，不能賦予其合法性的基礎。合法性要符合實定法的要求，具有有效性。違憲意味著規(guī)范與現(xiàn)實處于沖突狀態(tài)，實際上帶來深刻的合法性的危機?！薄半m違憲但合理的命題本身是自相矛盾的概念，其合理性的判斷標準是不確定的違憲性本身因侵犯憲法規(guī)范價值無法獲得任何合理性的基礎。因此，違憲合理的現(xiàn)象也是規(guī)范與現(xiàn)實沖突的表現(xiàn)形式，不能給予任何合理性的評價?！薄霸诟母锱c憲法的關系上片面強調改革實踐的價值，要求憲法無條件地為改革讓路的主張是極端錯誤的，它不僅會帶來憲法危機，而且對整個改革進程帶來消極的影響?！盵9]林來梵教授則對“良性違憲”論做了中肯的評價，并態(tài)度鮮明地表明了自己的觀點：“讓實在的憲法規(guī)范獲得規(guī)范性、時效性以及規(guī)范價值的功能，是當代我國立憲主義（或憲政主義）的主要歷史課題?！薄皯椃ㄊ菄业淖罡叩母敬蠓?，任何違反憲法的國家行為都必須加以否定。”[10]

三、對協(xié)調解決改革與憲法矛盾沖突的一些思考

（一）強化憲法的規(guī)范功能，嚴格依憲執(zhí)政。

在當代中國，憲法具有至高無上的權威，但人們在生活中往往難以感受到其真實存在。這是因為當代中國的憲法距離人們的日常生活較遠，還未完全成為規(guī)范主義憲法學意義上的“規(guī)范憲法”。所謂的“規(guī)范憲法”，既不是近代德國憲法學家拉班德、耶利內克所講的法律實證主義意義上的“實證憲法”，更不是凱爾森“純粹法學”意義上的“純粹憲法”，而是指“規(guī)范的憲法”、“活的憲法”，是相對“非規(guī)范的憲法”、“死的憲法”而言的。所謂“非規(guī)范的憲法”、“死的憲法”，大致類似于美國學者羅文斯坦講的那種法律效力、規(guī)范功能沒有被“激活”的名義性憲法、語義性憲法。規(guī)范性憲法與社會現(xiàn)實高度融合，支配著政治權力的運行，規(guī)范著社會生活的全過程；名義性憲法、語義性憲法則遠離社會政治生活，在現(xiàn)實中難起作用。為當代中國的憲法貼上名義性憲法、語義性憲法的標簽是不公平、不妥當?shù)?。但是，我國憲法確實存在憲法的法律效力和規(guī)范功能沒有得到很好的實現(xiàn)的問題。究其原因，筆者愚見，主要有以下幾點：

第一，憲法自身的內在品性。一國憲法的品性、風格雖然與一國的國情、民意和歷史文化傳統(tǒng)有關，但主要的、直接的決定性因素是該國的憲法理念、制憲傳統(tǒng)、制憲技術。在理念層面，社會主義國家普遍把憲法定性為“政治法”、“治國安邦的總章程”，把憲法當作一個包羅萬象的政治文件、政治綱領、政治宣言。在制憲的傳統(tǒng)和技術層面，社會主義國家的憲法絕大多數(shù)都規(guī)定有很多政治性、政策性的“重要東西”（主要在序言和總綱中）。這樣做，憲法全則全矣，但憲法的調控力、整合力、規(guī)范力無形之中也會隨之削弱。因為，“在這種情況下，憲法使用最多的部分是序言和總綱的內容，而不是憲法本身那些法律規(guī)范性內容”[11]。

第二，黨和國家領導人對憲法的態(tài)度。憲法的首要功能是界定、規(guī)范、約束政治公共權力，依憲執(zhí)政的主要目標是防止公權為非。因此，政治領導人特別是最高領導人是否親近、尊崇、敬畏憲法，對人民對憲法的態(tài)度和憲法至上權威在全社會的確立具有重要的甚至決定性的影響。第三，憲法監(jiān)督制度機制不健全。雖然我國《憲法》第六十二條規(guī)定全國人大及其常委會負責監(jiān)督憲法在全國范圍內實施，第九十九條規(guī)定地方各級人大及其常委會負責保證憲法在各自的行政區(qū)域內實施，但卻沒有規(guī)定如何行使監(jiān)督權和履行保證義務的程序性機制以及怠于行使監(jiān)督權和不履行保證義務所應承擔的政治或法律責任。第四，對憲法政治的誤讀和本能抵制。長期以來，我國學界流行著這樣一個錯誤觀點，憲法政治就是憲政，搞憲政就是照搬西方的政治制度。這是對憲法政治和憲政的誤讀。這種誤讀，是長期妨礙我國憲法有效實施的觀念障礙，它對憲法規(guī)范效力的實現(xiàn)所產(chǎn)生的負面影響可謂長盛不衰。

（二）建立專門的國家憲法法院，強化對實施憲法的監(jiān)督。

中外學者開發(fā)出來的、有關協(xié)調解決憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實矛盾沖突的理論、方法主要有憲法變遷、憲法修改、憲法解釋，等等。但是，這些理論或方法，有的只是起到對憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實沖突現(xiàn)象進行闡釋或描述的作用，如憲法變遷理論。憲法解釋、憲法修改雖然為協(xié)調憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實的沖突提供了很好的思路，也是世界各國用來解決憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實沖突的常用方法，但是，再好的方法或工具也要通過好的憲法監(jiān)督機構和好的制度機制才能發(fā)揮作用，而且，也是最重要的，修改后的憲法或解釋后的憲法還是要在憲法監(jiān)督機構的有效監(jiān)督之下才能得到實施?！笆澜缟蠜]有一部憲法，它的效力只是來自自己的規(guī)定，或是直接地來自它反映的法律現(xiàn)實狀況。”[12]我國《憲法》第五條雖然規(guī)定了自身的最高效力和根本法地位，但憲法實施效果還有待提高。這既有憲法自身存在缺陷的原因，也有人們的法治觀念、憲法意識不強等方面的原因，但最根本的原因是我國現(xiàn)行的憲法監(jiān)督保障制度機制存在著較大缺陷，尤其是缺乏一個專門的憲法監(jiān)督機構對憲法的實施進行強有力的、經(jīng)常性的監(jiān)督。建立專門的憲法監(jiān)督機構來保障憲法的充分有效實施，是二戰(zhàn)后世界各國的普遍趨勢。受其影響，蘇東劇變前的少數(shù)社會主義國家也曾做過這方面的嘗試。其中，南斯拉夫和波蘭都設立了向本國最高國家權力機關負責的憲法法院，并明確規(guī)定了憲法法院的職責。南斯拉夫規(guī)定憲法法院的主要職權是：受理任何單位和個人對議會、政府及其各部門通過的法律、條例、決議等文件提起的訴訟；保障憲法和法律的正確實施；解決聯(lián)邦與成員之間和聯(lián)邦成員之間的糾紛。而且，在聯(lián)邦的組成單位——聯(lián)邦共和國和自治省都設有憲法法院和維護憲法制度委員會。兩者的共同職權是：維護憲法制度和法制，審查法令和規(guī)章的合憲性與合法性，監(jiān)督憲法的實施。波蘭的憲法法院在審理案件時雖然常常適用普通司法程序，但卻是獨立于普通法院之外的機構。它的主要職權是：保證中央國家機關法令、規(guī)章的合憲性，消除它們與憲法不相符合的現(xiàn)象；對政府法令是否合乎憲法做出裁決并責成政府修改；提請議會重新審議它認為雖已通過但不符合憲法精神的法律，但是否撤銷法律只能由議會決定；解答法律問題。此外，為了加強對正部長級以上的國家領導人的監(jiān)督，波蘭還設立了國務法院，專門負責對國務委員會主席、部長會議主席、最高監(jiān)察院院長、各部部長、各委員會主任等政府高官的行為是否合憲進行審查。1988年，蘇聯(lián)也在蘇維埃聯(lián)盟一級國家權力機構中成立了由蘇聯(lián)人民代表大會選出的憲法監(jiān)督委員會，專門負責對包括蘇聯(lián)最高蘇維埃主席在內的國家公職人員的活動的合憲性實施監(jiān)督，還制定了專門的蘇聯(lián)憲法監(jiān)督法來規(guī)范憲法監(jiān)督委員會的組織與程序。這些曾經(jīng)的社會主義國家在建立專門的憲法監(jiān)督機構方面所做的探索、所積累的經(jīng)驗，對我國是有一定的借鑒意義的，如果因為蘇東劇變事件就全盤否定這些探索和經(jīng)驗，那不是對待歷史的科學態(tài)度，因為蘇東劇變與這些探索之間并不存在直接的因果關系。確立良好的憲法監(jiān)督制度，是落實憲法監(jiān)督權的關鍵，是依憲治國、依憲執(zhí)政的關鍵，是運用法治思維和法治方式深化改革的關鍵，也是解決憲法與社會矛盾沖突、實現(xiàn)憲法規(guī)范功能的關鍵。社會主義國家的政權組織形式都是從世界上第一個無產(chǎn)階級政權——巴黎公社的政權組織形式發(fā)展演變而來的，具有大同小異的特點。因此，我國不妨借鑒一些社會主義國家的做法，在全國人民代表大會之外、之下，設立一個由全國人大產(chǎn)生、對全國人大負責的、法律地位與全國人大常委會平行的、能獨立行使一定憲法監(jiān)督權的國家憲法法院，專司憲法監(jiān)督之職。憲法法院的職權大體是：對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、變通規(guī)定、補充規(guī)定，甚至政黨、社會團體、企事業(yè)單位等制定實施的所有規(guī)范性文件是否違憲做出判斷、裁定。建議制定機關自行撤銷或修改違憲的法律，否則提交全國人大，由三分之二以上多數(shù)決定是否撤銷；如果法律以下的所有一切規(guī)范性文件違憲，則憲法法院有權要求其制定機關自行修改或宣布無效，否則予以撤銷；對行政、司法機關的行政、司法行為，以及法律、司法、行政解釋是否違憲做出裁決，并有權予以撤銷；裁決國家機關之間的權限爭議；審查國家機關領導人行為的合憲性；受理、裁決公民提出的侵犯公民憲法基本權利的控告。當然，這樣的制度設計也是存在一定的缺陷的，不是最理想的。但是，這樣的制度設計至少有以下幾個優(yōu)點：

首先，在全國人大之下、之外而不是之上、之內設立平行于全國人大常委會的憲法法院，既保留了全國人大國家最高權力機關的權威地位，又在不觸及現(xiàn)行政治體制的前提下對國家權力做了最大限度的合理分工，使國家權力的配置獲得了最大限度的形式合理性，有可能在有限程度上實現(xiàn)對全國人大特別是全國人大常委會的監(jiān)督。

其次，由專門的憲法法院負責監(jiān)督憲法的實施，可以大大緩解全國人大常委會備案審查工作的壓力，解決全國人大常委會各專門委員會備案審查工作費力大收效小、事倍功半的問題①。

再次，司法是法院的專屬權力，裁決糾紛、解決爭議是法院的固有職責，由憲法法院來“司憲”，更能彰顯憲法“法”的屬性和國家根本大法的權威，更能增強憲法的規(guī)范性和可操作性，更能發(fā)揮憲法規(guī)范控制公共權力、保護公民基本權利的作用，更能使憲法貼近人們的日常生活，更能使人們時時處處感受到憲法的存在，從而在全社會營造出一種親近憲法、敬畏憲法、信仰憲法、自覺守憲護憲的氛圍。

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作者:劉建輝 周世中 單位:云南民族大學法學院 廣西師范大學法學院