民事法律全文(5篇)

[摘要]網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)是互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)物，不同于現(xiàn)實生活中的侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)主要發(fā)生在網(wǎng)上。由于網(wǎng)絡(luò)空間的特殊性，網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)行為的法律規(guī)制在我國存在困境。《民法典》對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任的規(guī)定作出了完善，但仍有很多問題未能解決。侵權(quán)責任主體劃分不明確，未區(qū)分發(fā)起人和傳播人的責任，網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)中的避風港規(guī)則也未能很好地發(fā)揮作用。完善我國網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)民事法律規(guī)制，凈化網(wǎng)絡(luò)空間，肅清網(wǎng)絡(luò)秩序需要繼續(xù)推進網(wǎng)絡(luò)實名制工作、加強個人網(wǎng)絡(luò)信息安全保護以及平衡避風港規(guī)則中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和權(quán)利人的利益。

[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)暴力；侵權(quán)行為；法律規(guī)制

一、網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)的內(nèi)涵、特點

（一）網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)的內(nèi)涵近些年來，我國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)基礎(chǔ)建設(shè)取得重大進步。隨著我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)現(xiàn)象愈演愈烈。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）2020年4月28日的第45次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2020年3月，我國網(wǎng)民規(guī)模達9.04億，較2018年底增長7508萬，互聯(lián)網(wǎng)普及率達64.5%。在這樣一個網(wǎng)民規(guī)模超過九億、互聯(lián)網(wǎng)普及率超過三分之二的龐大網(wǎng)絡(luò)世界中，有很多人披著網(wǎng)絡(luò)的“外衣”肆意披露他人隱私、對他人進行言語侮辱攻擊、濫用他人肖像、隨意造謠傳謠。例如，近日微博上沸沸揚揚的“羅冠軍梁穎事件”，起因是梁穎在微博上發(fā)了一篇長博文，控訴遭羅冠軍強奸，被迫之下同其交往，隨后發(fā)現(xiàn)羅冠軍多次、約炮，還強迫其懷孕、墮胎。該博文一經(jīng)發(fā)出，引發(fā)了廣大網(wǎng)友的關(guān)注，他們對羅冠軍進行了人肉搜索，在其微博下進行侮辱謾罵。大量網(wǎng)友惡評轉(zhuǎn)載羅冠軍和家人的個人隱私信息，甚至對羅冠軍的家人進行電話、信息騷擾，給羅冠軍及其家人帶來了極為惡劣的影響。但是隨后事件發(fā)生了反轉(zhuǎn)，羅冠軍姐姐微博了羅冠軍和梁穎的聊天記錄證明雙方系正常交往關(guān)系。之后梁穎清空了其微博，羅冠軍微博進行回應(yīng)，稱自己與梁穎是正常交往，從未有過、約炮，該事件發(fā)生以來自己多次搬家，換工作，已“社會性死亡”?；ヂ?lián)網(wǎng)并非法外之地，在網(wǎng)絡(luò)上侵犯他人隱私權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)，危害他人精神狀態(tài)和心理健康，嚴重影響當事人工作和生活秩序，同樣需要承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。這一類在互聯(lián)網(wǎng)虛擬空間發(fā)生的侵犯當事人非物質(zhì)形態(tài)權(quán)益的侵權(quán)行為，我們稱之為網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)。

（二）網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)的特點1.不確定的主體我國網(wǎng)民規(guī)模如此巨大，一方面原因在于網(wǎng)絡(luò)門檻較低，沒有額外設(shè)置限制條件。任何個人、組織或團體都可以自由地上網(wǎng)發(fā)表言論，這些網(wǎng)絡(luò)用戶年齡層次有高有低，受教育水平層次不齊。年齡較小、受教育水平較低的網(wǎng)絡(luò)用戶很容易被某一事件煽動，成為網(wǎng)絡(luò)暴力的主力軍。還有很多道德素質(zhì)不高的人會將在現(xiàn)實生活中的苦悶帶到網(wǎng)絡(luò)中，發(fā)泄在與其不相關(guān)的其他網(wǎng)民身上。網(wǎng)絡(luò)暴力是很多網(wǎng)絡(luò)用戶共同參與的侵權(quán)行為，主體人數(shù)過多，網(wǎng)絡(luò)匿名導(dǎo)致很難確認其參與人。2.明確的受害人網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)作為一種侵權(quán)行為，必須要有確定的受害人，才能受到法律的規(guī)制。某些網(wǎng)絡(luò)群體性事件由于缺乏受害人而不能將其定性為網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)行為。例如，今年社交媒體上引發(fā)全國關(guān)注的“張玉環(huán)冤假錯案”和“杭州女子失蹤案”，這類事件在網(wǎng)絡(luò)上之后，很多人情緒激動，義憤填膺，在網(wǎng)絡(luò)上隨意發(fā)表言論，但是這些都是針對該案件本身的討論，沒有明確的受害人，就不能構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)行為。3.隱蔽的場所目前，主流社交媒體采用的實名認證方式過于簡單，給不法分子留下了可趁之機。很多網(wǎng)絡(luò)用戶仍然是“前臺虛名，后臺虛名”，他們在這些社交媒體發(fā)言都是采取匿名的形式，道德倫理的約束力不強，更容易發(fā)起或者參與到網(wǎng)絡(luò)暴力中。他們在隱蔽的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中匿名他人的隱私，編造不實信息進行侮辱誹謗，煽動他人傳播擴散，或者利用某一客觀事件，引起眾多網(wǎng)友的好奇、譴責和憤怒的情緒，引導(dǎo)網(wǎng)民去侵犯他人的名譽、隱私權(quán)。

二、我國網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)法律規(guī)制的必要性和立法現(xiàn)狀

（一）我國網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)法律規(guī)制的必要性言論自由是受我國《憲法》第35條規(guī)定的公民基本權(quán)利之一。無論是在現(xiàn)實生活中，還是在網(wǎng)絡(luò)世界中，公民都享有充分表達自己意愿的權(quán)利。但是，自由不是絕對的，而是有限度的。公民享受言論自由的前提是不能侵犯到他人的合法權(quán)益。網(wǎng)絡(luò)暴力規(guī)模大，影響力強，“一邊倒”的輿論壓力會給當事人的現(xiàn)實生活和精神狀態(tài)帶來極為惡劣的影響。網(wǎng)絡(luò)暴力會侵犯當事人的隱私權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)以及人格尊嚴等人格利益，是侵權(quán)行為，因此對其進行法律規(guī)制是非常必要的[1]。同時，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)暴力侵權(quán)也有利于凈化網(wǎng)絡(luò)空間，肅清網(wǎng)絡(luò)秩序，構(gòu)建和諧的網(wǎng)絡(luò)世界。

摘要:以“朱志峰父子民間借貸案”為切入點，對民事共同行為中的限制民事行為能力人與法定代理人的民事共同行為進行分析。從監(jiān)護人同意、追認和代理三方面分析，僅在監(jiān)護人同意時，限制民事行為能力人方可實施相應(yīng)的民事法律行為。從監(jiān)護人同意和公序良俗兩個角度分析，該法律行為僅在限制民事行為能力人只取得權(quán)利不負擔義務(wù)時才生效力且違反公序良俗者無效。最后得出結(jié)論:限制民事行為能力人與法定代理人的共同行為只有在限制民事行為能力人只取得權(quán)利不負擔義務(wù)時才生效力，在其余情況對于限制民事行為能力人不生效力。

關(guān)鍵詞:民事共同行為;限制民事行為能力人;法定監(jiān)護人;監(jiān)護人同意

1案件事實與法院裁判

1．1案件事實

一審法院查明:2017年，朱志峰(父)與朱子旭(子)以資金周轉(zhuǎn)困難為由向周佳玲借款二十萬元。雙方簽訂了借款合同。合同約定借款金額為二十萬元，借款期限為6個月，截至2017年10月23日。劉守軍、王其佳自愿為朱志峰父子提供連帶責任保證。還款期限屆滿后，朱志峰父子經(jīng)周佳玲多次請求給付后久拖不還。保證人也為承擔保證責任。于是，周佳玲向法院提起給付之訴。

1．2法院裁判

一審法院認為，該借款合同合法有效，應(yīng)當受法律保護。由于本案事實清楚，證據(jù)確實充分，法院遂判決被告父子向原告返還二十萬元欠款以及相應(yīng)的利息。此外，保證人需承擔連帶清償責任。二審法院觀點與一審法院不同。二審法院認為本案的爭議焦點在于該合同對于朱子旭是否具有約束力。經(jīng)過論證，二審法院認為:首先，朱子旭在簽訂合同時屬于限制民事行為能力人，且該合同并非純獲利益。其次，從監(jiān)護的角度考量，朱志峰作為監(jiān)護人與被監(jiān)護人共同簽訂該合同的行為損害了被監(jiān)護人的利益。最后，原告明知朱子旭為限制行為能力人仍然簽訂借款合同的行為亦損害了未成年人的利益。所以合同對于朱子旭無約束力，遂判決朱子旭不承擔清償責任。

案例：劉某和易某是合作伙伴，后因在經(jīng)營中產(chǎn)生分歧，二人商定分伙，第一次口頭約定經(jīng)營中的門店歸易某，工廠歸劉某，從此各管各的債權(quán)債務(wù)。一月后易某反悔，趁劉某不在廠的時間，私自將劉某的設(shè)備拉走，劉某知道后趕到現(xiàn)場阻攔，雙方又重新簽訂了書面協(xié)議。易某支付給劉某現(xiàn)金25萬元，所有設(shè)備和債權(quán)債務(wù)都由易某負責，協(xié)議約定如一個月內(nèi)易某不支付協(xié)議無效。但約定到期后，易某又反悔了，既不履行支付約定也不履行第一次分開經(jīng)營的約定，拉走的設(shè)備既不退回還處理了分得的門店，而且以沒有結(jié)算為由讓劉某承擔債務(wù)問題，并爭議工廠是雙方的。爭議：一、雙方都是完全民事行為人，要對自己的行為負責，易某既然同意約定分得了門店，那就說明雙方都按照自己的語言和行為規(guī)范了自身的民事行為，在沒有征得劉某同意的情況下私自將對方工廠的設(shè)備拉走是違法的，是非法侵占他人財產(chǎn)。二、雙方達成協(xié)議后，易某又反悔雙方重新達成第二次協(xié)議，那么第一次的協(xié)議約定就無效了。易某未按協(xié)議履行二次協(xié)議約定的時間和方式，而協(xié)議里也規(guī)定易某如不按約定履行，則協(xié)議無效，那就說明要么履行第一次約定，要么易某退還拉走的設(shè)備和已處理賣掉的門店，二人重新按照約定和投資本金結(jié)算分割，并對單方二次違約私自處理合伙財產(chǎn)給劉某造成的經(jīng)濟損失賠償。

目前，南陽市宛城法院受理了該案要求履行約定的訴求。我國民法典規(guī)范了合伙人之間的合伙模式，也規(guī)范了民事行為能力，在公平、公正、合法的原則下，完全民事能力的真實意思表示是要對自己的行為負責和規(guī)范，雙方約定只要是表示真實的意思，就應(yīng)該履行，不履行就是違約的問題，不是是否結(jié)算的問題。根據(jù)民法典的有關(guān)規(guī)定，具備以下條件的民事法律行為就為有效：一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；二、意思表示真實；三、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。民事法律行為的形式。一、明示形式，是指行為人明確表達內(nèi)心意思的形式，包括口頭形式、書面形式及視聽形式等其他形式。書面形式，又分為一般書面形式和特殊書面形式。前者是指法律只一般地要求行為人用文字符號等來進行意思表示的方式。如常見的書面合同、電報、電傳等數(shù)據(jù)電文，往來信件等。一般書面形式，或為當事人約定采用，或為法律規(guī)定采用。特殊書面形式是指當事人除用文字符號表達其意思外，還須經(jīng)有關(guān)機關(guān)確認的形式。它一般包括公證形式、鑒證形式、審核登記形式和公告形式等。特殊書面形式除具有證據(jù)效力外，還往往具有成立效力及生效效力。二、默示形式，是指在行為人不明確表達內(nèi)心意思的情況下，根據(jù)其行為判定行為人內(nèi)心意思的形式，包括推定形式和沉默形式。推定形式，是指在行為人不明確表達內(nèi)心意思的情況下，根據(jù)其作為判定行為人內(nèi)心意思的形式。例如甲、乙兩公司在未訂立書面合同的情況下，甲公司向乙公司發(fā)貨，乙公司接受貨物且未提出任何異議的行為可推定為乙公司有購買甲公司貨物的意思。此時如果該合同并不違反法律、法規(guī)的禁止性或強制性規(guī)定即可推定雙方的買賣合同已經(jīng)成立且生效。

推定行為實際上就是通過行為人實施的積極作為，推定出行為人已做出要達到某種法律后果的意思表示。沉默形式，是指在行為人不明確表達內(nèi)心意思的情況下，根據(jù)法律特別規(guī)定判定不作為行為人內(nèi)心意思的形式。按照規(guī)定，民事法律行為一般是由有民事行為能力的民事主體實施，只要是雙方的真實意思，那么這樣的民事行為是具有一定的法律效力的，比如簽訂合同的時候就可以看出來。

作者：王保軍

《招標投標法》第三條確立了強制招標制度，規(guī)定了三類工程建設(shè)項目必須進行招標，但對于項目的具體范圍和規(guī)模標準并沒有予以明確，而是授權(quán)國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂并報國務(wù)院批準。實際作出具體規(guī)定的是原國家計委3號令《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（以下簡稱“原3號令”）以及國家發(fā)展改革委令第16號《必須招標的工程項目規(guī)定》（以下簡稱“16號令”）。而必須招標的建設(shè)項目沒有進行招標的，是否導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效，學(xué)理上存在截然不同的看法，實踐中亦有背道而馳的判決。造成這一分歧的本質(zhì)原因是對導(dǎo)致合同無效的法律依據(jù)認識不清。

一、司法解釋本身不是判斷合同效力的法律依據(jù)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋（一）》）第一條第一款第三項規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！焙芏嗳藫?jù)此認為這一司法解釋就是導(dǎo)致合同無效的依據(jù)。實踐中也有法院持同樣的觀點，如在江西省城市園林建設(shè)有限公司、江蘇圣晁景觀工程有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛[1]一案中，一審法院便只援引該司法解釋認定涉案合同無效，二審法院也沒有在判決中對這一問題的法律適用作出解釋說明。但實際上，該司法解釋本身并非判斷合同效力的法律依據(jù)，原因在于：第一，該司法解釋只是對具體法律條文的解釋，不是判斷合同效力的直接依據(jù)。《建設(shè)工程司法解釋（一）》是最高人民法院作出的審判工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。具體來說，該司法解釋是依據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款作出的。《民法典》第一百五十三條第一款是對違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為效力作出的原則性規(guī)定，而《建設(shè)工程司法解釋（一）》第一條只是對建設(shè)工程施工合同糾紛中應(yīng)當如何應(yīng)用該條款的解釋。司法解釋的效力由被解釋的具體法律條文的效力決定。[2]因此，該司法解釋本身并非判斷合同效力的直接依據(jù)。第二，該司法解釋的規(guī)定并不周延，不能作為判斷合同效力的一般依據(jù)?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（一）》僅僅是針對建設(shè)工程施工合同的法律適用問題的解釋，并不包含工程建設(shè)項目的勘察、設(shè)計、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購等其他類型的合同。由于司法解釋具有針對性強的特點，為了防止適用過程中發(fā)生對解釋原意乃至被解釋條文的立法原意的背離，應(yīng)當禁止通過類推適用對其涵攝范圍進行肆意擴張。因此，在必須招標的建設(shè)項目未招標導(dǎo)致合同無效這一問題上，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第一條第一款第三項的規(guī)定并不能當然適用于其他類型的合同，故該司法解釋不能作為判斷合同效力的一般依據(jù)。第三，該司法解釋無法獨立適用，難以成為判斷合同效力的明確依據(jù)?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（一）》第一條第一款第三項雖然規(guī)定了建設(shè)工程必須進行招標而未招標將導(dǎo)致合同無效，但對于必須招標的建設(shè)項目的范圍卻沒有進一步明確。要適用該司法解釋，就必須同時適用《招標投標法》第三條以及16號令關(guān)于強制招標范圍的規(guī)定。因此，該司法解釋自身是難以成為判斷合同效力的明確依據(jù)的。

二、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效

既然上述司法解釋本身不是判斷合同效力的法律依據(jù)，那么被解釋的具體法律條文是否可以作為這一依據(jù)呢？答案同樣是否定的。原因在于，作為被解釋的具體法律條文的《民法典》第一百五十三條第一款在性質(zhì)上屬于不完全法條。所謂不完全法條，是指不能作為獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)的法條。《民法典》第一百五十三條第一款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！边@就意味著，該款的適用必須與相應(yīng)的法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定相結(jié)合，否則便無法發(fā)揮其規(guī)范作用。在立法技術(shù)上，《民法典》中大量存在的這種鏈接單行法的規(guī)范也被稱為引致規(guī)范。引致規(guī)范使《民法典》具有了一種導(dǎo)航功能，即通過查找《民法典》的規(guī)則發(fā)現(xiàn)特別法規(guī)范的適用功能。[3]在不同的場景下，《民法典》第一百五十三條第一款作為引致規(guī)范，可以相應(yīng)地鏈接到各個不同的法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，從而成為判斷某一民事法律行為效力的依據(jù)；而具體到必須招標的建設(shè)項目未招標導(dǎo)致合同無效這一問題上，《民法典》第一百五十三條第一款則需要與《招標投標法》第三條結(jié)合為完全法條，形成完整的請求權(quán)基礎(chǔ)，從而成為判斷合同效力的法律依據(jù)。當然，將《民法典》第一百五十三條第一款與《招標投標法》第三條結(jié)合適用的前提是《招標投標法》第三條屬于“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。法律規(guī)范有任意性規(guī)范和強制性規(guī)范之分。識別某一具體條款究竟屬于任意性規(guī)范還是強制性規(guī)范，可以從以下三個方面進行考察：第一，在文本用語上，該條款是否使用“應(yīng)當”“必須”“不得”“禁止”等命令性表述?！皯?yīng)當”與“必須”、“不得”與“禁止”都屬于全國人大法工委發(fā)布的《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》中規(guī)定的法律常用詞語，通常在強制性規(guī)范中使用。根據(jù)《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》的規(guī)定，“應(yīng)當”與“必須”的含義沒有實質(zhì)區(qū)別，法律在表述義務(wù)性規(guī)范時，一般用“應(yīng)當”，不用“必須”；“不得”與“禁止”則都用于禁止性規(guī)范的情形，只在語法上有一定區(qū)別?！墩袠送稑朔ā返谌龡l規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標……”，其中就使用了“必須”這一強制性規(guī)范用語。第二，在法律適用上，該條款是否可以被當事人約定改變或者排除。通常認為，任意性規(guī)范是在尊重當事人意思自治的基礎(chǔ)上給予的一種引導(dǎo)，而強制性規(guī)范則是對當事人意思自治的限制。對于任意性規(guī)范，當事人既可以選擇適用，也可以選擇不適用；而強制性規(guī)范則是必須為當事人所遵循的，不得約定改變或者排除。這是任意性規(guī)范與強制性規(guī)范最重要的區(qū)別。由于《招標投標法》第三條是對必須招標的建設(shè)項目作出的規(guī)定，當事人必須遵循，不得約定改變或者排除。第三，在立法目的上，該條款是否基于對國家利益、社會公共利益等的考量對當事人意思自治作出限制。雖然招標投標被視為民事行為，但是，由于招標這種采購方式能夠提高資金的使用效益和使用效率，在采購過程中能夠?qū)崿F(xiàn)公開、公平和公正，能夠擇優(yōu)選擇供應(yīng)商（承包商），因此，對于使用公共資金（由招標人代表公共利益使用的資金）或者對質(zhì)量關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，國家有強制招標的要求。[4]而對于使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，根據(jù)國家計委政策法規(guī)司、國務(wù)院法制辦財政金融法司編著的《〈招標投標法〉釋義》，這類項目必須招標，是世行等國際金融組織和外國政府所普遍要求的，我國在與這些國際組織或外國政府簽訂的雙邊協(xié)議中，也對這一要求給予了確認。另外，這些貸款大多屬于國家的主權(quán)債務(wù)，由政府統(tǒng)借統(tǒng)還，在性質(zhì)上應(yīng)視同國有資金投資。綜上所述，《招標投標法》第三條屬于“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，在必須招標的建設(shè)項目未招標導(dǎo)致合同無效這一問題上，是《民法典》第一百五十三條第一款所引致的對象。此外，對于《民法典》第一百五十三條第一款但書規(guī)定的“該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”，全國人大法工委民法室編著的《中華人民共和國民法典釋義》中指出：“某些強制性規(guī)定盡管要求民事主體不得違反，但其并不導(dǎo)致民事法律行為無效。違反該法律規(guī)定的后果應(yīng)由違法一方承擔，對沒有違法的當事人不應(yīng)承受一方違法的后果。”由于《招標投標法》第三條規(guī)定的是強制招標，違反該法律規(guī)定的后果是對社會公共利益、公眾安全造成損害，故該但書并不適用。最高人民法院于2009年2月9日發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第十四條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定?！蓖?月7日發(fā)布的《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十五條中指出：“人民法院應(yīng)當注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當根據(jù)具體情形認定其效力?！边@就將強制性規(guī)定區(qū)分為效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定兩類，有人據(jù)此將《招標投標法》第三條解釋為效力性強制規(guī)定，從而成為判斷導(dǎo)致合同效力的依據(jù)。但這種效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定的二分法本身并非一種科學(xué)的分類法：在分類標準上，效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定并沒有明確的區(qū)分標準，將“效力性”與“管理性”二元對立在概念上并不周延；在分類意義上，違反效力性強制規(guī)定導(dǎo)致合同無效，違反管理性強制規(guī)定也能導(dǎo)致合同無效，這就產(chǎn)生了“為了認定合同效力而采取的分類法無助于認定合同效力”的悖論，使分類失去了意義。并且目前《合同法解釋（二）》業(yè)已失效，從《民法總則》到《民法典》也都沒有對這一分類法進行法律上的確認。因此，在該分類法下解釋《招標投標法》第三條為什么是導(dǎo)致合同無效的法律依據(jù)缺乏合理性。

三、授權(quán)性部門規(guī)章的法律地位等同于上位法

至此，我們已經(jīng)明確，作為一般法的《民法典》第一百五十三條第一款和作為特別法的《招標投標法》第三條，共同組成了必須招標的建設(shè)項目未招標導(dǎo)致合同無效的法律依據(jù)。但是，《招標投標法》第三條僅在第一款中規(guī)定了“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”和“使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目”這三類工程建設(shè)項目必須進行招標，并沒有規(guī)定必須招標的建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標準。作出具體規(guī)定的是16號令。要明確《招標投標法》第三條中必須招標的建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標準，就必須適用16號令，也就是說，對于具體的一個建設(shè)工程項目，只有根據(jù)16號令，才能判斷其是否屬于必須招標項目。這就產(chǎn)生了16號令能否作為導(dǎo)致合同無效的法律依據(jù)的問題。對這一問題，很多人認為，16號令在效力層級上屬于部門規(guī)章，而根據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定才導(dǎo)致合同無效，故16號令作為部門規(guī)章不能成為導(dǎo)致合同無效的法律依據(jù)。實踐中也有法院持同樣的觀點，如在廣西桂凱建筑工程有限公司與樂業(yè)縣嘉樂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛[5]一案中，一審法院認為：“雖然原國家計委3號令界定了社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍，但該規(guī)定屬部門規(guī)章，對工程招投標起到引導(dǎo)的作用，不能上升為行政法規(guī)，故不能作為審理案件認定合同效力的依據(jù)。”應(yīng)當指出，一審法院的這種觀點是片面的，忽略了原3號令以及16號令對必須招標的建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標準作出規(guī)定是基于《招標投標法》第三條第二款的明確授權(quán)?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨龡l第一款之所以將導(dǎo)致民事法律行為無效的依據(jù)限制在“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”這一范圍內(nèi)，的確是為了從效力層級上對影響民事法律行為效力的規(guī)范的范圍進行限制，否則當事人的意思自治會受到嚴重損害。但這并不意味著將效力層級較低的部門規(guī)章排除在影響民事法律行為效力的規(guī)范的范圍之外?！墩袠送稑朔ā返谌龡l第二款規(guī)定：“前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。”原3號令以及16號令正是原國家計委、國家發(fā)展改革委基于《招標投標法》第三條第二款的明確授權(quán)制訂的，屬于授權(quán)性部門規(guī)章，是授權(quán)立法的產(chǎn)物。之所以沒有直接在《招標投標法》中作出具體規(guī)定，是“由于情況較為復(fù)雜，并且隨著經(jīng)濟發(fā)展還會有所變化，各類項目的具體范圍和規(guī)模標準也需要適時調(diào)整”。[6]可以說，脫離原3號令以及16號令的規(guī)定，《招標投標法》第三條將失去可操作性。作為授權(quán)性部門規(guī)章的16號令本質(zhì)上是作出授權(quán)的上位法的有機組成部分，授權(quán)性部門規(guī)章在法律地位上應(yīng)當與上位法等同。最高人民法院在對本案的再審中也給出了同樣的觀點，指出“《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》中關(guān)于必須招標工程范圍的規(guī)定，并不直接涉及合同效力的判斷問題，其只是界定了招投標法中涉及的‘關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目’的范圍，而這種范圍和規(guī)模標準是直接根據(jù)招投標法的授權(quán)而制定，并經(jīng)國務(wù)院批準發(fā)布施行的，故該規(guī)定的法律地位等同于招投標法的規(guī)定，在被修改或者被更高層級的規(guī)范文件取代之前，法院在按照招投標法判斷爭議工程是否必須招標時應(yīng)當適用?！盵7]需要注意的是，根據(jù)《立法法》第八十條第二款的規(guī)定，“部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項?！睆倪@個角度來看，似乎可以說所有的部門規(guī)章均是得到了上位法的授權(quán)而作出的。因此，應(yīng)當對上位法的概括授權(quán)和具體授權(quán)進行嚴格區(qū)分，授權(quán)性部門規(guī)章必須以具體條文的明確授權(quán)為限。

【摘要】在構(gòu)建法治國家的過程之中，我國的法律體系越來越完善。作為社會主義法律體系中的重要組成部分，民法為推進國家的政治建設(shè)作出了巨大的貢獻。這部法律的技術(shù)性比較強，其中社會主義法治國家的構(gòu)建以及依法治國方面的有效落實需要以民法為依據(jù)。各行各業(yè)也需要站在宏觀發(fā)展的角度，堅持民法的基礎(chǔ)指導(dǎo)原則，重新調(diào)整自身的管理策略以及管理方向，保障自身能夠在激烈的市場競爭之中獲得更多的優(yōu)勢。本文將理論分析與實踐研究相結(jié)合，深入了解在國企經(jīng)營管理過程中民法所發(fā)揮的作用及價值，以期為推進國企經(jīng)營管理工作的創(chuàng)新及改革提供一定的借鑒。

【關(guān)鍵詞】民法；國企經(jīng)營管理；作用分析

一、引言

隨著改革開放的不斷深化，我國的綜合實力有了明顯的提升，市場經(jīng)濟體制越來越完善。在這樣的現(xiàn)實背景之下，國有企業(yè)所面臨的外部經(jīng)營環(huán)境越來越復(fù)雜，經(jīng)營管理工作的創(chuàng)新以及改革非常關(guān)鍵。為了確保自身的正確發(fā)展方向以及經(jīng)營理念，國企需要著眼于經(jīng)營管理工作的現(xiàn)實條件，嚴格按照國家的法律法規(guī)調(diào)整自身的管理行為以及經(jīng)營戰(zhàn)略，以此來實現(xiàn)穩(wěn)定建設(shè)性發(fā)展。民法是國企經(jīng)營管理工作的重要依據(jù)以及法律支撐，國企管理所需要著眼于民法的具體內(nèi)容及形式，調(diào)整自身的管理方略以及內(nèi)部管理機制，充分彰顯經(jīng)營管理工作的重要指導(dǎo)作用及優(yōu)勢。

二、民法與國企經(jīng)營管理

在構(gòu)建社會主義基本經(jīng)濟制度以及推進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的過程中，民法的作用不容忽略，為了真正構(gòu)建完善的社會主義法治國家，我國始終堅持依法治國的基本方略，站在人民的角度，努力踐行以人民為中心的發(fā)展思想，確保改革開放的成果惠及大眾。人民權(quán)益的維護最為關(guān)鍵，這一點與民法密切相關(guān)。對于國企經(jīng)營管理工作來說也需要著眼于民法的具體內(nèi)容，在理論調(diào)整以及策略改進的過程中充分實現(xiàn)自身的穩(wěn)定運作及發(fā)展。學(xué)者在對民法進行分析時明確提出，民法主要以調(diào)整平等主體的非法人、組織法人以及自然法之間的財產(chǎn)以及人身關(guān)系為依據(jù)。作為市場經(jīng)濟中的基本法，民法對國家的市場經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展有關(guān)鍵性的作用。通過對該法律法規(guī)的分析可以了解基礎(chǔ)性的運作規(guī)則，許多企業(yè)立足于民法來維護自身的合法權(quán)益，不管是合同簽訂、公司設(shè)立還是各種費用的繳納都需要以民法為依據(jù)，確保各類民事活動的穩(wěn)定運作。在市場經(jīng)濟化趨勢不斷加劇的今天，電子商務(wù)和數(shù)字經(jīng)濟實現(xiàn)了快速的發(fā)展，電子合同應(yīng)運而生，民法也是電子合同的重要規(guī)范依據(jù)。在對各種信息法律問題進行分析以及研究時民法扮演著重要的角色。國企經(jīng)營管理工作需要始終堅持民法的基礎(chǔ)地位，了解民法中的具體內(nèi)容，分析新內(nèi)容與自身穩(wěn)定運作以及公民日常生活之間的內(nèi)在邏輯聯(lián)系，全面促進經(jīng)營管理活動的穩(wěn)定落實。

三、民法對國企經(jīng)營管理的作用分析