民事法學(xué)論文精選(九篇)

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第1篇：民事法學(xué)論文范文

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一級標(biāo)題 三 宋體、3號字、加粗、居中

正文部分 內(nèi)容論述 宋體、小4號字

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例如：表2-1 污染物濃度測定值 表示第二部分第一張表

(7)結(jié)論：

結(jié)論 單獨(dú)一頁，作為論文的最后一部分和正文一起編號 ( 例如：結(jié)論)。

第2篇：民事法學(xué)論文范文

一、 民事實(shí)體法與程序法一體化教學(xué)的必要性

（一）民法學(xué)的基礎(chǔ)學(xué)科地位決定了教學(xué)改革的必要性

從高等院校法學(xué)教育課程設(shè)置來看，民法學(xué)為法學(xué)專業(yè)十四門核心課程之一，屬于必修的重要課程。民法學(xué)作為民商法基礎(chǔ)理論，也是學(xué)習(xí)其它核心課程如商法、合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、婚姻家庭繼承法以及經(jīng)濟(jì)法等相關(guān)課程的重要基礎(chǔ)。

從學(xué)時上看，根據(jù)教育部的規(guī)定，設(shè)有法學(xué)專業(yè)的院校在開設(shè)民法課時，為保證民法課的教學(xué)質(zhì)量，民法課課時不得少于108學(xué)時。在實(shí)際教學(xué)中，大部分高等院?；诿穹ㄕn在整個法學(xué)體系中的地位，民法課課時都在108學(xué)時以上，尤其是政法院校，更是超出了這個數(shù)字。此外，大部分法學(xué)院還開設(shè)了民法類的選修課和專題，大大地增加了民法課在本科教學(xué)中的比重。同時，民法在法學(xué)理論中被稱為萬法之基，是學(xué)習(xí)和理解民法體系中其它法律的基礎(chǔ)，如知識產(chǎn)權(quán)法、商法、婚姻法、繼承法、合同法、經(jīng)濟(jì)法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法等部門法課程。

然而，從課程設(shè)置的時間上來看，民法開設(shè)時間較早，一般在大學(xué)一年級下學(xué)期或二年級上學(xué)期就開始開設(shè)民法課，民事訴訟法課程設(shè)置時間卻與之不同步，學(xué)生在民法學(xué)課程學(xué)習(xí)時根本不具備程序法知識的基礎(chǔ)，導(dǎo)致民法學(xué)的教學(xué)事倍功半。因此，必須在民事實(shí)體法教學(xué)中引進(jìn)民事程序法的內(nèi)容，探索民法學(xué)與民事訴訟法相結(jié)合的教學(xué)模式，重新整合民法學(xué)的課程體系，提高民法學(xué)課堂教學(xué)的效果。

（二）應(yīng)用型法律人才需求對民法學(xué)教學(xué)提出了更高要求

目前，由于我國經(jīng)濟(jì)體制改革目標(biāo)的確定和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對法律專業(yè)人才類型的需求也日益突顯，就社會總體需求來看，具有扎實(shí)的民法理論知識的應(yīng)用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，并將成為法律人才培養(yǎng)的主要類型。除了法官、檢察官外，律師、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體所需的法律人才以具有扎實(shí)的民法知識的法律人才為主。

從司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求來看，當(dāng)今中國法院為適應(yīng)審判方式的改革，呈大民事格局設(shè)置。將過去的經(jīng)濟(jì)庭、知識產(chǎn)權(quán)庭、房地產(chǎn)庭都改為民一庭至民四庭，四個庭均適用民法。此外，從法院受理的案件種類的數(shù)量和比例來看，民事案件數(shù)量居多，比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超過了其它兩類案件。這要求學(xué)生對民法知識的掌握不僅要有一定的寬度，而且要有一定的深度，只有通過本科階段對民法的學(xué)習(xí)，打下堅實(shí)的基礎(chǔ)，方能適應(yīng)實(shí)踐部門的需要。

隨著中國經(jīng)濟(jì)參與國際競爭的廣泛程度在日益擴(kuò)大，更多行業(yè)和領(lǐng)域都急需民法專業(yè)知識理論扎實(shí)的應(yīng)用型法律人才。據(jù)調(diào)查，對新型的法律項目和高難度的法律服務(wù)事項，如：反傾銷、涉外貿(mào)易、網(wǎng)絡(luò)信息、電子商務(wù)、金融保險、國際法律事務(wù)等，能夠達(dá)到熟練運(yùn)用相關(guān)法律與國外客戶洽談業(yè)務(wù)、簽訂合同的法律人才稀缺，而能夠從事此類法律工作的人必須有著深厚的民法學(xué)基礎(chǔ)。

因此就社會總體需求看，具有扎實(shí)的民商法專業(yè)理論知識的應(yīng)用型法律人才在法律要才中的需求比例更是越來越大，并將成為法律人才培養(yǎng)的主要類型。為促進(jìn)法學(xué)專業(yè)學(xué)生綜合運(yùn)用能力的全面提高，縮短學(xué)生畢業(yè)后適應(yīng)社會的進(jìn)程，培養(yǎng)真正適應(yīng)社會需求的法學(xué)專門人才。必須改革民法學(xué)傳統(tǒng)的教學(xué)方法，探索實(shí)體法與程序法相結(jié)合的新的教學(xué)模式。

二、民事實(shí)體法與程序法一體化教學(xué)的基本思路

（一）民事實(shí)體法課程體系的改革思路

法學(xué)本科教育的目標(biāo)是培養(yǎng)社會所需的應(yīng)用型的法律人才，為使培養(yǎng)出來的學(xué)生能適應(yīng)社會的需求，應(yīng)突破原有的學(xué)科界線，轉(zhuǎn)變原有的教學(xué)觀念，改革教學(xué)方式，建立起一套符合當(dāng)今社會實(shí)踐需要的民法教學(xué)課程體系。即以民法的體系為基礎(chǔ)，結(jié)合民事訴訟法的理論，探討民事實(shí)體法與程序法在實(shí)踐中的契合點(diǎn)，對民法學(xué)教學(xué)理論體系進(jìn)行構(gòu)建，改革民法學(xué)理論教學(xué)單項式、封閉式與民事訴訟法全然脫節(jié)的傳統(tǒng)教學(xué)模式，探索民事實(shí)體法與程序法的一體化教學(xué)的改革思路。

民事實(shí)體法與程序法的一體化教學(xué)將有助于培養(yǎng)出真正適應(yīng)社會需求的法學(xué)人才，在實(shí)際生活中，對于法律問題的解決是需要將實(shí)體法與程序法相互融合在一起的。任何一起民事糾紛的處理從來都是先程序后實(shí)體，只有程序的正義才能體現(xiàn)實(shí)體的公正，在法律適用上采取民事實(shí)體法與民事程序法兩條腿走路的方法。民法的應(yīng)用性決定了民法學(xué)必須與民訴法相結(jié)合，才能使民法課教學(xué)達(dá)到事半功倍的效果。通過在民事實(shí)體法教學(xué)中引進(jìn)民事程序法的內(nèi)容，探索民法學(xué)與民事訴訟法相結(jié)合的教學(xué)模式，提高民法學(xué)課堂教學(xué)的效果，促進(jìn)法學(xué)專業(yè)學(xué)生綜合運(yùn)用能力的全面提高，培養(yǎng)真正適應(yīng)社會需求的法學(xué)專門人才。

目前全國大部分高等院校民法課程改革的一個總趨勢，就是力求改變束縛著民法教學(xué)發(fā)展的傳統(tǒng)教學(xué)理念和模式，突出教學(xué)觀念的改變、教學(xué)方式的改革和教學(xué)理念的變化，民事實(shí)體法與程序法一體化教學(xué)探索的提出，突破了傳統(tǒng)的民法教學(xué)理念和教學(xué)模式，體現(xiàn)了教學(xué)觀念的改變、教學(xué)方式的改革、教學(xué)理念的變化，正是這一趨勢的反映。

（二）民事實(shí)體法教學(xué)方法的改革探索

民法學(xué)的教學(xué)方法要服務(wù)于最終的教學(xué)目標(biāo)，因此，教學(xué)方法改革思路要圍繞著深化實(shí)踐與強(qiáng)調(diào)啟發(fā)性教學(xué)來進(jìn)行改革。

第一、由于現(xiàn)行的民法教學(xué)中存在理論與實(shí)際結(jié)合不夠、學(xué)生應(yīng)用能力欠缺等諸多問題，因此必須要深化實(shí)踐教學(xué)。加強(qiáng)模擬法庭的演練，通過模擬法庭讓學(xué)生扮演將來可能擔(dān)任的不同職業(yè)、職務(wù)角色，例如，法官、檢察官、律師等，模擬解決這些角色遇到的問題，完成不同角色所擔(dān)當(dāng)?shù)娜蝿?wù)，檢查自己是否已經(jīng)具備解決問題，完成 任務(wù)所需要的知識和技能，是否已經(jīng)做好了從事這些工作的必要準(zhǔn)備，讓他們了解將來從事這些工作所需要的知識和技能，對照自己現(xiàn)在的水平，從而發(fā)現(xiàn)存在的問題，找出差距，正確評價自己已經(jīng)掌握的知識和技能，從而使學(xué)生扎扎實(shí)實(shí)學(xué)習(xí)，切實(shí)為未來的職業(yè)做準(zhǔn)備。

第二、注重啟發(fā)性教學(xué)，即在教學(xué)過程中啟發(fā)學(xué)生去思考，調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)思考的積極性，其重點(diǎn)在于激發(fā)學(xué)生去思維，使學(xué)生產(chǎn)生新思想，新問題，新觀點(diǎn)。強(qiáng)調(diào)在教學(xué)中引進(jìn)比較的教學(xué)方法，啟發(fā)學(xué)生把具有可比較性的概念、原理、制度放在一起進(jìn)行比較，以加深學(xué)生對知識的理解，使學(xué)生在以后的學(xué)習(xí)中有意識地進(jìn)行比較，從而達(dá)到事半功倍的效果。另外，使用比較教學(xué)方法的啟發(fā)式教學(xué)需要教師在教學(xué)過程中注重從宏觀上向?qū)W生介紹整個知識結(jié)構(gòu)體系，重視知識結(jié)構(gòu)的整體性、體系化，使學(xué)生能對知識點(diǎn)進(jìn)行橫向聯(lián)合。

三、民事實(shí)體法與程序法一體化教學(xué)模式設(shè)計

民事實(shí)體法與民事程序法一體化教學(xué)的關(guān)鍵問題是抓住民事實(shí)體法與民事程序法在實(shí)踐中的契合之處，具體體現(xiàn)在基本原則、民事法律關(guān)系、民事主體、制度等內(nèi)容當(dāng)中，本文試舉例說明：

第一、在基本原則制度中，平等、自愿是民法基本原則中最重要的、具有基礎(chǔ)性的原則，是整個民法理論的基石。平等原則表明了任何民事主體在民法上都具有獨(dú)立的法律人格，平等原則要求任何民事主體在民事活動中享有平等的法律地位，任何民事主體都只能通過平等協(xié)商的方法設(shè)立、變更、終止它們之間的民事關(guān)系。平等原則的這些要求決定了一旦民事主體之間產(chǎn)生糾紛，訴諸法院時，當(dāng)事人之間也必然處于平等的地位，應(yīng)享有平等的訴訟權(quán)利，是平等的訴訟主體。因此，在民事訴訟法中亦規(guī)定了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則、同等原則與對等原則，在講授《民法通則》第3條平等原則時，需要同時講授《民事訴訟法》第8條和第5條的規(guī)定。

自愿原則也即意思自治原則，國家不干預(yù)當(dāng)事人的自由意志，充分尊重當(dāng)事人的選擇，它要求行為人自己行為和自己責(zé)任。民法中自愿原則所體現(xiàn)的思想表現(xiàn)在民事訴訟活動中就是調(diào)解自愿的原則，當(dāng)事人可主動申請人民法院以調(diào)解方式解決它們之間的民事糾紛，或者同意人民法院為其做調(diào)解工作。在講授《民法通則》第4條自愿原則的同時，可以同時講授《民事訴訟法》第9條的規(guī)定。

第二、法律關(guān)系是民法教學(xué)中的難點(diǎn)，在任何一個民事法律關(guān)系中，必然存在主體、客體、內(nèi)容三個要素。民事主體是參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人；民事法律關(guān)系的客體是民事法律關(guān)系的主體享有的民事權(quán)利和民事義務(wù)所指向的事物，包括物、行為、智力成果和人身利益；民事法律關(guān)系的內(nèi)容是民事法律關(guān)系的主體所享有的民事權(quán)利和負(fù)有的民事義務(wù)。民事訴訟法律關(guān)系也是由主體、客體、內(nèi)容三個要素構(gòu)成。民事訴訟法律關(guān)系主體包括人民法院、當(dāng)事人及其訴訟人，其他訴訟參與人和人民檢察院；民事訴訟法律關(guān)系的客體是民事訴訟法律關(guān)系主體的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)所指向的對象，如案件事實(shí)和訴訟請求。民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容是民事訴訟法律關(guān)系主體根據(jù)民事訴訟法律規(guī)范所享有的訴訟權(quán)利和承擔(dān)的訴訟義務(wù)。雖然民事法律關(guān)系要素同民事訴訟法律關(guān)系要素在內(nèi)容上有著差別，但仍然具有某些方面的聯(lián)系，因此在教學(xué)上將這兩個內(nèi)容結(jié)合起來，有助于于學(xué)生的理解。

第三、在民事主體制度中，結(jié)合民事訴訟中當(dāng)事人制度。民事訴訟主體是以原告、被告、第三人等當(dāng)事人為核心的，這些當(dāng)事人是民事權(quán)利主體，其訴訟權(quán)利和義務(wù)是以民事實(shí)體權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)的。民事訴訟中，公民、法人和其他組織都可以作為民事訴訟的當(dāng)事人，在民事訴訟中，確定是否為當(dāng)事人時需要運(yùn)用民法中民事主體的相關(guān)理論來做出判斷。在民法中，民事主體具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，相應(yīng)地，在民事訴訟中，當(dāng)事人具有訴訟權(quán)利能力和訴訟行為能力，二者的內(nèi)涵基本一致。特別是在講授自然人的權(quán)利能力和行為能力時，應(yīng)結(jié)合民事訴訟中宣告公民失蹤、宣告死亡、認(rèn)定公民無行為能力、限制行為能力案件，進(jìn)行講解分析。例如宣告死亡、失蹤制度，應(yīng)從實(shí)體法角度判斷是否符合宣告的條件，在程序法上即為是否受理的條件。

第四、制度中，不僅限于介紹的特征、分類、權(quán)等內(nèi)容，同時結(jié)合民事訴訟中的進(jìn)行講授，民事訴訟是的一種特殊表現(xiàn)形式，它完全適用民法中的相關(guān)規(guī)定。訴訟人始終是以被人的名義進(jìn)行訴訟活動的；訴訟人必須在訴訟權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行活動；訴訟人進(jìn)行訴訟活動的最終后果又被人承擔(dān)；民法中的分為委托、法定、指定。在民事訴訟法中相應(yīng)地存在委托人，法定人。

綜上，通過重新整合民法學(xué)的課程體系，采取同步教學(xué)的方法，探索民法學(xué)與民事訴訟法相結(jié)合的教學(xué)模式，能夠使學(xué)生將所學(xué)的民法理論和實(shí)際問題結(jié)合起來，增強(qiáng)學(xué)生分析和處理實(shí)際問題的綜合能力，從而解決民事實(shí)體法與民事程序法教學(xué)脫節(jié)這一長期存在癥結(jié)，使民法學(xué)的教學(xué)效果事半功倍。

[參考文獻(xiàn)]

[1]魏振瀛 民法 [M] 北京大學(xué)出版社 2007年版。

第3篇：民事法學(xué)論文范文

一、 誠實(shí)信用原則概觀

二、 判例的態(tài)度

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

五、 結(jié)語——對牧野論文之后的一些情況介紹

一、 誠實(shí)信用原則概觀

誠實(shí)信用原則，亦稱“誠信原則”，在日文中表現(xiàn)為“信義誠實(shí)の原則”，一般簡稱為“信義則”。這一原則作為現(xiàn)行民法典中的一個條文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二戰(zhàn)后通過對民法典的修改實(shí)現(xiàn)的。[1]因此，在此修改之前，誠信原則并不具備實(shí)定法上的依據(jù)。

但值得注意的是，該原則正式作為民法典的條文成立，并不象日本民法典編纂時表現(xiàn)出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動地引進(jìn)，而是學(xué)說和判例長期積累的成果。

日本民法典成立后，因為法典的內(nèi)容與現(xiàn)實(shí)社會之間的距離較大，如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會需要，一種以解釋法典為主要內(nèi)容的所謂學(xué)說繼受便隨之在民法學(xué)界展開。但是，在學(xué)說繼受的最初階段，民法學(xué)界的主要傾向是以德國法的學(xué)說·判例為主要素材，而且當(dāng)時通用的也是由德國引進(jìn)的概念法學(xué)。因此在這個時期，是無暇顧及象誠實(shí)信用這種可以對因形式上適用法律條文而發(fā)生實(shí)質(zhì)性不合理的法律現(xiàn)象發(fā)揮積極作用的原理性原則。[2]

誠信原則在日本受到重視，始于大正（1912—1925年）年代初期。當(dāng)時，在法學(xué)界對傳統(tǒng)的資本主義法律原理原則的弊端已經(jīng)開始有所感悟。關(guān)于這一點(diǎn)，尤其在國外留學(xué)歸國的學(xué)者的研究成果中表現(xiàn)的尤為突出。例如，1913年回國的刑法學(xué)家牧野英一（1878—1970年）博士就曾經(jīng)試圖在民法領(lǐng)域展開自由法論，他主張公序良俗和“信義則” 應(yīng)該作為一種指導(dǎo)原則得到應(yīng)有的重視。又如，1920年回國的末弘嚴(yán)太郎博士也曾經(jīng)對當(dāng)時僅以外國的注釋書為典范、以對理論性整理為已足的民法解釋學(xué)提出激烈的批判，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)構(gòu)筑適合日本社會的民法解釋學(xué)的重要性和對判例進(jìn)行研究的重要性。

在另一方面，民事審判實(shí)務(wù)從大正5（＝1916）年間開始嘗試性地使用誠信原則，進(jìn)而通過大正9（＝1920）年以后的審判實(shí)踐，在判例中確立了誠信原則的地位。

二、 判例的態(tài)度

誠實(shí)信用在日本的審判實(shí)務(wù)中作為一項原則得到適用，最早見于大審院1920年12月18日關(guān)于買回效力的判決。該案的爭議點(diǎn)在于，在付買回約定的不動產(chǎn)買賣中，債權(quán)人是否可以在債務(wù)人用于買回的價金有少量不足的場合否定買回約定本身的法律效力。對此，大審院判決認(rèn)為：債權(quán)人以買回的價金有少量不足為口實(shí)否定買回約定本身的效力“違反支配債權(quán)關(guān)系的信義原則”，并據(jù)此肯定了債務(wù)人的買回效力。[3]誠信原則由此率先在判例中被援用，并由此開始逐漸確立了自己在判例中的穩(wěn)定地位。

在此之后，大審院又于1924年7月15日在關(guān)于契約解除的催告期間的判決中，對債務(wù)人所提出的催告期間過短的主張判斷為：“另從信義公平之觀念重新審視，此主張明顯不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明確援用誠信原則進(jìn)行裁判的判例出現(xiàn)之前，在審判實(shí)務(wù)中，也有過一些努力為權(quán)衡實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系而間接地使用誠信原則的原理進(jìn)行判案的事例。諸如：大審院于1916年5月22日對同時履行抗辯權(quán)作出的判決，[5]大審院于1917年7月10日對契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說，上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法，只是有意識地將這些在審判中業(yè)已存在的判斷方式上升到裁判規(guī)范予以肯定而已。[7]

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\信原則的研究

在日本民法學(xué)界最早對誠信原則進(jìn)行系統(tǒng)性研究的是鳩山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法學(xué)協(xié)會雜志》上連載的論文《債權(quán)法中的信義誠實(shí)原則》。[8]

該論文，首先在總論部分對誠信原則的進(jìn)行；然后作為分論，將誠信原則的適用分別放在“債權(quán)關(guān)系存在過程中”、“債權(quán)關(guān)系終了之后”、“債權(quán)關(guān)系成立之前”等幾種場合中進(jìn)行逐一，從中找出的所在以及解決的；最后在結(jié)語中對誠信原則在債法以外領(lǐng)域的適用問題作了綜合性總結(jié)。

在論文的總論部分，首先開宗明義：“信義誠實(shí)之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認(rèn)是近世法的一個顯著特色”。作者認(rèn)為：誠信原則之所以在歐洲于18世紀(jì)以后得到，特別是在19世紀(jì)末葉以后發(fā)揮出它的重要作用，其原因在于，當(dāng)時的觀已經(jīng)從個人·意思本位轉(zhuǎn)向社會·團(tuán)體本位和交易關(guān)系的擴(kuò)大化、復(fù)雜化，以及隨之而來的19世紀(jì)法國和德國和法學(xué)的變化。其次，作者在介紹批判誠信原則觀點(diǎn)的同時對批判的觀點(diǎn)提出反論。尤其是對“承認(rèn)誠信原則會危及法的安全性”這種觀點(diǎn)，作者將其斥之為“在當(dāng)今社會狀況下不過是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點(diǎn)：如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規(guī)定，那么在實(shí)施這部法典的社會，利用誠信原則補(bǔ)充成文法的必要性比較小。但是，日本民法典不僅條文的數(shù)量不足德國民法典的一半，而且其讓人感到不過是一種提綱式的羅列，因此，毋寧說正是因為它與德國民法相比更缺乏伸縮性和可操作性，所以利用誠信原則對其進(jìn)行補(bǔ)充的必要性自然比較大。

在分論中，作者就以下問題進(jìn)行分析和探討。

第一，對債權(quán)關(guān)系存在過程中的具體問題分析：①應(yīng)履行給付的內(nèi)容（其中包括：種類債務(wù)人的變更權(quán)、所提供給付只有微量不足的場合、主給付與從給付義務(wù)之間的問題等）；②履行的形態(tài)（包括：是否可以在履行期之前清償、履行的具體時間、履行地、提供清償?shù)某潭鹊龋虎弁瑫r履行的要件與效果；④履行遲滯的要件與效果；⑤受領(lǐng)遲滯的要件與效果等等。

第二，對債權(quán)關(guān)系終了之后的具體問題分析：①當(dāng)事人無歸責(zé)事由陷入履行不能時的通知義務(wù)；②委任關(guān)系中的應(yīng)急處分義務(wù)與報酬請求權(quán)成立的可能性，以及對其他持續(xù)性債權(quán)的類推可能性；③租賃契約終了后的關(guān)系，其別探討了對關(guān)東大地震（1923年）后的臨時性建筑的處理問題。

第三，關(guān)于債權(quán)關(guān)系成立之前的法律關(guān)系，作者一方面援用了耶林的締約過失理論，一方面將問題分為契約有效成立的場合與未能成立的場合進(jìn)行了更為具體的分析。關(guān)于后者，首先探討了在由于種種原因?qū)е缕跫s無效、撤銷的場合，是否可以承認(rèn)損害賠償義務(wù)的問題；其次對原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔(dān)保責(zé)任之間進(jìn)行了比較分析，并在此基礎(chǔ)上承認(rèn)了過失責(zé)任。關(guān)于前者，首先介紹了可以通過民法本身認(rèn)定的責(zé)任的具體范圍，然后主張在上述具體范圍以外的場合中適用誠信原則。尤其值得注意的是，論文在論述該問題的這一小節(jié)末尾處提出了兩個觀點(diǎn)。一是，在契約的交涉最終受挫時，令其承擔(dān)法律責(zé)任是沒有根據(jù)的；一是，在契約無效時，損害賠償責(zé)任的性質(zhì)屬于侵權(quán)行為。

從論文總體看，它的最大特點(diǎn)在于，作者在探討個別問題時并不是僅僅滿足于對法律條文進(jìn)行形式上的解釋，而是在考慮如何適用條文時加入了誠信原則這種實(shí)質(zhì)性的判斷。尤其令人注目的是，在論文中每當(dāng)對以往的觀點(diǎn)提出異議或修改時，作者總是要反復(fù)地對自己以往基于概念法學(xué)的觀點(diǎn)作出自我批評。

這篇論文從解釋論入手闡明了誠信原則是支配債法的根本原則，為誠信原則日后的奠定了基礎(chǔ)，同時它也預(yù)示了鳩山法學(xué)將要走入一個新的天地。然而，就在這篇的兩年后，鳩山博士突然離開了學(xué)界，而關(guān)于他離開學(xué)界的原因又是眾說紛紜，無法確定。于是，這篇可謂是令自己法學(xué)論“轉(zhuǎn)軌”的論文竟成了鳩山法學(xué)的終點(diǎn)。這件事一直令日本民法學(xué)界感到惋惜。[9]

鳩山博士的這篇論文是利用比較法學(xué)的手法，從法解釋學(xué)的角度對誠信原則進(jìn)行全面的勞作。論文通過對德國法的介紹，揭示了誠信原則的適用將不僅局限于債法，還將適用于更為廣泛的法領(lǐng)域。關(guān)于這方面的可以大致作如下歸納：

誠信原則在德國民法典中，只有關(guān)于在契約的解釋和債務(wù)履行領(lǐng)域中適用的明文規(guī)定（德國民法第157、142條）。但是，隨著判例和學(xué)說在法典成立前后的迅速展開，誠信原則不久便沖破了實(shí)定法上規(guī)定的領(lǐng)域，在民法的所有領(lǐng)域作為一項原則得到了廣泛承認(rèn)。而且在此之后還衍生出了諸如權(quán)利失效原則等幾個下位原則。因此還有學(xué)者對這篇論文評論說，鳩山博士 “以德國民法學(xué)的理論觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，給法解釋學(xué)提示了非常富有實(shí)用意義的方向”。[10]

鳩山秀夫是日本民法學(xué)的一代宗師，對日本民法學(xué)作出過非常大的貢獻(xiàn)，因此他的民法理論在日本民法學(xué)說史上被稱之為鳩山法學(xué)。誠然，這篇論文是受到牧野博士的，并認(rèn)真地接受了末弘博士的批判后，開始對自己乃至當(dāng)時民法學(xué)界以概念法學(xué)為中心的方法進(jìn)行反省的結(jié)果。但它的最大功績莫過于對整個學(xué)界在研究方法乃至方向上發(fā)生巨大變化——即脫離傳統(tǒng)的概念法學(xué)的桎枯，逐漸走上理論結(jié)合實(shí)際的道路——所起到的積極促進(jìn)所用。

四、 理論研究2——牧野英一對誠信原則的研究

在鳩山博士的上述之后，加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例，誠信原則隨之在判例和學(xué)說中確定的自己地位。在此之后，誠信原則一方面在判例中越來越多地被適用于更多的場合；另一方面在民法學(xué)界，對該原則的具體適用，以及該原則作為通則的實(shí)質(zhì)意義、客觀意義等的研究又繼續(xù)得到展開。[11]

在日本學(xué)界對誠信原則研究的中，值得一提的是刑法學(xué)家牧野英一博士力作《“信義則”的三個視點(diǎn)》。[12]

牧野博士于1903年在東京帝國大學(xué)法國法學(xué)科畢業(yè)后，曾作過法官、檢查官。后來回到母校任教，于1913年升任教授。在此期間，他曾于1910—1913年留學(xué)德國、英國和意大利，尤其是在德國期間深受德國刑法學(xué)家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影響。回國后，他不僅致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學(xué)的思想和理論，并以此為基礎(chǔ)展開對刑事政策的研究，而且對法、民法學(xué)領(lǐng)域的研究也表現(xiàn)出濃厚的興趣。因此，在牧野博士的研究業(yè)績中，除可以見到數(shù)量極大的刑法學(xué)著作外，還可以見到法理學(xué)和民法學(xué)方面的著作。[13]

牧野博士的所謂《“信義則”的三個視點(diǎn)》：“第一是作為評定上行為價值的標(biāo)準(zhǔn)的誠信原則?！纯梢苑Q之為‘誠信原則的標(biāo)準(zhǔn)’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作為法律關(guān)系中債務(wù)內(nèi)容的信義誠實(shí)。……有人稱之為‘信義誠實(shí)的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信義誠實(shí)上無懈可擊的行為，在當(dāng)事人意思表示不一致（錯誤）時應(yīng)該受到保護(hù)，這種保護(hù)最終應(yīng)該稱之為對‘善意的保護(hù)’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介紹論文中認(rèn)為：恐怕大多數(shù)民法學(xué)者都會對該論文提出的觀點(diǎn)感到困惑。

首先，該論文，正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣，所提出的主要觀點(diǎn)——即所謂“誠信原則的三個視點(diǎn)”完全是照搬外國學(xué)者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的觀點(diǎn)。

其次，作者認(rèn)為：“誠信原則也稱善意原則”，“兩者本來可以作為兩個分開考慮，但是也可以將兩者合在一起作為一個問題考慮”。然而，一般民法學(xué)者絕對不會同意這種觀點(diǎn)。

“誰都知道，在法國法上，無論是‘誠實(shí)信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞，這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是，‘善意保護(hù)’法理是生成于近代法，正象最為典型的‘善意取得’制度中規(guī)定的那樣，主要表現(xiàn)為以犧牲真正的權(quán)利人為代價，保護(hù)曾經(jīng)信賴了某種外部征象的當(dāng)事人。從法理上說，它是一種屬于以流通為中心構(gòu)筑體制基礎(chǔ)的資本主義基本框架下的私法規(guī)范；與此相對，‘誠實(shí)信用’是將屬于基本框架下的私法規(guī)范適用于具體事實(shí)，而且要根據(jù)的不同，在適用中具體地實(shí)現(xiàn)法的合理性，因此它作為一般條款，是一種體現(xiàn)可伸縮性運(yùn)用法律時的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！盵15]

另外，作者在其提出的第一個視點(diǎn)，即適用“誠實(shí)信用原則”的層面上，“一是提出了‘法律行為的解釋’，一是提出了‘權(quán)利濫用’。從作者就這些問題所展開的論點(diǎn)論據(jù)看，盡管不能說是荒誕無稽，至少也要說它與對這兩個體系分別進(jìn)行過深入細(xì)致的的先驅(qū)鳩山博士和末弘博士的論之間沒有任何學(xué)術(shù)性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對本論文的基礎(chǔ)格爾弗（Gorphe）的著作在法國民法學(xué)界的地位不得而知，但很難評價牧野英一的這篇論文對誠信原則的民法學(xué)討論起到任何推進(jìn)作用?！盵17]

在牧野論文之后，也有一些綜合性的判例研究問世，但其后不久因第二次世界大戰(zhàn)爆發(fā)，民法學(xué)研究也隨之轉(zhuǎn)入低潮。二戰(zhàn)后的民法典修改（1947年），將誠信原則納入民法典，由此，學(xué)說對這一問題再度表示出極大的研究熱情，但研究的主要方向基本是轉(zhuǎn)到了對該項原則的適用范圍的討論上。根據(jù)前引永田真三郎教授的介紹，在二戰(zhàn)后的日本民法學(xué)界，有關(guān)誠信原則的論文主要有以下各篇：谷口知平《權(quán)利濫用と信用誠實(shí)の原則》；[18]廣中俊雄《信義誠實(shí)の原則の適用范圍》；[19]池田恒男《日本民法の展開①民法の改正·前三編（戰(zhàn)后改正による“私權(quán)”規(guī)定插入の意義の檢討を中心として）[20]等。但在這些著作中絲毫見不到牧野英一的名字。

五、 結(jié)語——對誠實(shí)信用原則的點(diǎn)滴思考

誠實(shí)信用原則本為道德理念，后被上升為法理念，并最終被制定在實(shí)定法之中。誠信原則最早是作為私法解釋得到運(yùn)用，但今天已經(jīng)做為一般條款貫穿于整個法領(lǐng)域，因而有人稱其為法律中的帝王條款。

誠實(shí)信用原則所要求的是，民事法律關(guān)系的當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時遵循誠實(shí)信用這一準(zhǔn)則。其意義就在于，人們在法律關(guān)系中應(yīng)以誠實(shí)的商人或勞動者做為自己的行為規(guī)范，在不損害他人和社會公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于調(diào)整當(dāng)時人之間以及當(dāng)事人與社會之間利益的平衡關(guān)系。當(dāng)現(xiàn)行法不足以解決現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系發(fā)生的糾紛、或依據(jù)現(xiàn)行法裁判有現(xiàn)實(shí)公平之虞時，法官可依據(jù)該項原則行使公平裁量的權(quán)力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)也要由主觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)。因此該原則在實(shí)定法中也是授權(quán)條款。

正所謂大千世界指謂的就是社會紛繁復(fù)雜且富于變化。這就決定了法律不可能對社會現(xiàn)象一覽無余。因此，各國法律基本均有這樣的規(guī)定，即“有法律者從法律，無法律者從習(xí)慣，無習(xí)慣者從法理”。法律和習(xí)慣作為法源即直觀又比較具體，可以直接適用；但法理則不然，即抽象又寬泛，作為法源在適用上需要一種法技術(shù)，這種技術(shù)可以比喻為聚焦顯像鏡，是將抽象寬泛的一般道理具體化，這就是誠信原則所能起到的作用。

誠信原則在改革開放后的民商法學(xué)界也有很多研究成果。在這些成果中，有從誠信原則在法律實(shí)踐中的作用出發(fā)，探討誠信原則在民法上的定位問題的先驅(qū)性研究——梁慧星的《誠實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》（載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁以下，1994年）；有針對新合同法中引進(jìn)的誠信原則與合同自由原則的關(guān)系所作的剖析和解說——江平·程合紅·申衛(wèi)星的《論新合同法中的合同自由原則與誠實(shí)信用原則》（載政法論壇1999年第1期）；還有從法的角度，在論文基礎(chǔ)上成就的專著——鄭強(qiáng)著《合同法誠實(shí)信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》（法律出版社，2000年；另參見：鄭強(qiáng)《合同法誠實(shí)信用原則價值研究——經(jīng)濟(jì)與道德的視角》載《中國法學(xué)》1999年第4期；鄭強(qiáng)《合同法誠實(shí)信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期）。另外還有許多關(guān)于誠信原則研究的力作，恕不在此一一介紹。

[1]見日本民法典第1條之2：“權(quán)利的行使及義務(wù)的履行，須遵守信義，且誠實(shí)為之?！痹摋l的增加根據(jù)1947年，第222號。

[2]參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第56頁（磯村保教授（神戶大學(xué)）執(zhí)筆部分），三省堂（1999年）。

[3]參見：［日］《民事判決錄》第26輯，第1947頁。

[4]參見：［日］《民事裁判集》第3卷，第362頁。

[5]參見：［日］《民事判決錄》第22輯，第1011頁。

[6]參見：［日］《民事判決錄》第23輯，第1128頁。

[7]參見：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第60頁。

[8]參見：［日］鳩山秀夫《債權(quán)法における信義誠實(shí)の原則》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第42卷第1、2、5、7、8號。該論文后經(jīng)修改，以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。

[9]以上關(guān)于鳩山論文的介紹和評價譯引自前引磯村保教授的論文。詳見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第57頁以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》一書中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第61頁以下。前段關(guān)于鳩山論文中有關(guān)德國法的歸納亦參見同文。

[11]諸如：常磐敏太《信用誠實(shí)の原則》載于《東京商大法學(xué)》第1號（1932年）；野津務(wù)《〈信用誠實(shí)〉の的意義》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第52卷第11、12號（1934年）；林信夫《判例に現(xiàn)ゎれたる“信義誠實(shí)”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號（1936年）等。轉(zhuǎn)引自：前引永田真三郎教授論文，參見：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61頁。

[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關(guān)する若干の考察》有斐閣（1936年）。

[13]關(guān)于牧野博士對民法學(xué)研究的業(yè)績，據(jù)前引永田真三郎教授論文介紹，除前揭著書外，主要有以下論文：《權(quán)利の濫用》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第2卷第6號（1904年）；《民事責(zé)任ノ基礎(chǔ)トシテノ過失ノ概念》載于《法學(xué)協(xié)會雜志》第23卷第8號（1905年）；《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學(xué)志林》（法政大學(xué)）雜志，第23卷第1—5號，7——10號，12號（1920年）。

[14]轉(zhuǎn)引自：［日］前引永田真三郎教授論文，加藤雅信等編著《民法學(xué)說百年史》第61—62頁。

[15]譯引自：同上論文。

[16]關(guān)于鳩山博士的業(yè)績參見上書論文，關(guān)于末弘博士的業(yè)績，參見：末弘嚴(yán)太郎《フランス法おける權(quán)利濫用》載于《法學(xué)志林》雜志第31卷第1—2號（1929年）。轉(zhuǎn)引自同上論文。

[17]譯引自同上論文（第63頁）。

[18]參見：［日］《法學(xué)セミナ》第1號，第14頁以下（1956年）。

第4篇：民事法學(xué)論文范文

[關(guān)鍵詞]民法 哲學(xué) 體系

如果一民事行為因另一民事行為之無效而當(dāng)然無效，學(xué)理上認(rèn)為該民事行為以另一民事行為為原因，稱有因行為；反之，如果一民事行為不因其他民事行為之無效而當(dāng)然無效，學(xué)理上認(rèn)為該民事行為不以其他民事行為為原因，稱無因行為。

民事行為的法律效果由法律規(guī)定。大多數(shù)民事行為都是有因行為。法律規(guī)定無因行為的目的是保護(hù)交易安全。在民事行為的無因性問題上，學(xué)術(shù)界分歧很大?，F(xiàn)以物權(quán)行為、授權(quán)行為和票據(jù)行為為例作一探討。

（一） 物權(quán)行為的無因性問題

學(xué)者王澤鑒先生在《物權(quán)行為無因性之檢討》一文中認(rèn)為：“在臺灣地區(qū)，物權(quán)行為與債權(quán)行為分離，獨(dú)立存在，但通說多方設(shè)法使物權(quán)行為之效力系屬于債權(quán)行為，使物權(quán)行為成為有因性，此就邏輯言，顯然欠缺一貫性，蓋既承認(rèn)物權(quán)行為之獨(dú)立性，自不能使其與債權(quán)行為同一命運(yùn)，但由此可知，物權(quán)行為是否有獨(dú)立存在價值，殊有疑問。債權(quán)行為與物權(quán)行為在概念上加以區(qū)別，系法學(xué)上一大成就，并符合當(dāng)事人之價值，如就買賣而言，當(dāng)事人除有成立債之關(guān)系之意思，尚有移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)之意思，此在標(biāo)的物所有權(quán)非即時移轉(zhuǎn)之情形，特為顯著。然而，此種移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思，似不必加以獨(dú)立化，使其成為獨(dú)立之物權(quán)行為，在理論上盡可將其納入債權(quán)契約之意思表示中，同時表示之。其他贈與、互易、設(shè)定擔(dān)保之等皆可如是。”

王先生一方面認(rèn)為：“通說多方設(shè)法使物權(quán)行為之效力系屬于債權(quán)行為，使物權(quán)行為成為有因性，此就邏輯言，顯然欠缺一貫性?！绷硪环矫嬗终J(rèn)為：“此種移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思，似不必加以獨(dú)立化，使其成為獨(dú)立之物權(quán)行為，在理論上盡可能將其納入債權(quán)契約之意思表示中，同時表示之?！?/p>

王先生的觀點(diǎn)是自相矛盾的。王先生的邏輯其實(shí)是：物權(quán)行為概念的提出，是法學(xué)上的一大成就。承認(rèn)物權(quán)行為，就應(yīng)該承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，就應(yīng)該承認(rèn)物權(quán)行為的無因性。但物權(quán)行為一旦無因，又有不妥。

梁慧星先生在《我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為》一文中認(rèn)為：“既承認(rèn)有物權(quán)行為概念，就應(yīng)該承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性。在承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性后，就應(yīng)該承認(rèn)物權(quán)行為的無因性。”梁先生在文中對物權(quán)行為無因性理論也持異議，認(rèn)為：“這一理論，捏造了獨(dú)立于債權(quán)行為之外的物權(quán)行為?！薄澳欠N認(rèn)為我國民法有獨(dú)立物權(quán)行為的觀點(diǎn)，不符合現(xiàn)行立法規(guī)定精神，且與法律潮流相悖，是不足取的?！绷合壬谖闹蟹穸恕蔼?dú)立于債權(quán)行為之外的物權(quán)行為”，但沒有否定物權(quán)行為這一概念本身。這樣，梁先生的邏輯其實(shí)也有矛盾之處。

孫憲忠先生在《物權(quán)行為理論探源及其意義》一文中指出，德國民法的物權(quán)行為理論包含“分離原則”和“抽象原則”：

“（1）‘分離原則’（Trennungsprinzip）。該原則的意義是，德國法將權(quán)利主體移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的交付義務(wù)的法律行為（一般為債法上的契約或稱之為合同）與其完成物權(quán)的各種變動的行為作為兩個法律行為，而不是一個法律行為；前者為原因行為，后者為物權(quán)行為。因為這兩個行為各自有其獨(dú)立的意思表示和成立方式，因此他們是分離的兩個不同的法律事實(shí)。依此分離原則，德國民法實(shí)現(xiàn)了物權(quán)法與債權(quán)法及其他民法制度在法學(xué)理論上的徹底的明確的劃分，因為物權(quán)從此有了自己獨(dú)特的設(shè)立、變更和終止的法律根據(jù)，即‘合意Einigung’。”

“（2）‘抽象原則’（Abstraktionsprinzip）。抽象原則的意義，指物權(quán)行為在其效力和結(jié)果上不依賴其原因行為而獨(dú)立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導(dǎo)致物的履行行為的當(dāng)然無效和撤銷。這就是說，物的履行的效力已經(jīng)從債務(wù)關(guān)系的效力中被‘抽象’出來。抽象原則是依據(jù)分離原則進(jìn)行推理的必然結(jié)果，因物的履行根基于物的合意，而不是根基于原因行為（如債的合同），所以物的履行行為是物的合意的結(jié)果，而不是原因行為的結(jié)果。故物的履行行為（比如動產(chǎn)的交付）的效力只與物的合意成因果關(guān)系。根據(jù)抽象原則，當(dāng)原因行為被撤銷時（比如一個買賣合同被宣布無效時），依此原因行為所為的物的履行行為（比如出賣人將標(biāo)的物交付給買受人的行為）卻不能當(dāng)然無效，因為當(dāng)事人之間的物的合意并未失效，物的取得人因此而取得之物權(quán)不能隨之而撤銷。”

孫先生明確提出：“抽象原則是依據(jù)分離原則進(jìn)行推理的必然結(jié)果”。這就是說，承認(rèn)物權(quán)行為，必然承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立。孫先生是肯定物權(quán)行為無因性理論的，但同時也認(rèn)為“反對物權(quán)行為理論的意見在很多情況下也是有充分理由的，所以德國法院在司法時一方面堅持物權(quán)行為理論原則即抽象原則，一方面又在物權(quán)的設(shè)立及轉(zhuǎn)移中發(fā)現(xiàn)原因行為有瑕疵時，經(jīng)常使用民法典總則編中關(guān)于法律行為的規(guī)范來對物權(quán)行為進(jìn)行制約。這些常用的規(guī)范主要是法律行為效力的如關(guān)于詐欺或乘人之危的規(guī)定，以及‘誠實(shí)信用’‘違背善良風(fēng)俗’等民法基本原則，以此既否定原因行為又否定物權(quán)契約的效力，依此而補(bǔ)正物權(quán)行為理論的不足?！?/p>

從以上引文可以知道，兩種觀點(diǎn)，無論贊成還是反對物權(quán)行為無因性理論，實(shí)際上都主張，承認(rèn)物權(quán)行為，就是承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，而承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，也就是承認(rèn)物權(quán)行為的無因性。其中，反對物權(quán)行為無因性理論的觀點(diǎn)，并沒有否定物權(quán)行為概念，因此，這一觀點(diǎn)并不徹底。而贊成物權(quán)行為無因性理論的觀點(diǎn)，也認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)原因行為制約物權(quán)行為，因此，這一觀點(diǎn)也不徹底。造成這些矛盾的原因，在于對民事行為的獨(dú)立性的誤解。

物權(quán)行為的概念是薩維尼提出的。薩氏的物權(quán)行為指買賣契約之履約行為，即交付。履約行為和訂約行為即債權(quán)行為是不同的概念。因此，物權(quán)行為是客觀存在的。薩維尼提出物權(quán)行為概念是他對法學(xué)的一大貢獻(xiàn)。然而，薩氏在提出物權(quán)行為概念的同時，又認(rèn)為物權(quán)行為的存在意味著物權(quán)行為的獨(dú)立，即“分離原則”必然導(dǎo)致“抽象原則”，這就缺乏根據(jù)了。

什么是民事行為的獨(dú)立？獨(dú)立應(yīng)解釋為不依賴。民事行為是民事意志的外在表現(xiàn)。如果存在兩個民事意志，各有其不同的外在表現(xiàn)，則存在兩個民事行為。如果存在兩個民事行為，其中一個民事行為之有效與否不取決與另一個民事行為之有效與否，即不因另一個民事行為之無效而當(dāng)然無效，則該民事行為獨(dú)立于另一個民事行為。

可見，討論民事行為的獨(dú)立問題，有一個前提，即必須存在兩個以上的民事行為。僅有一個民事行為，不會發(fā)生民事行為的獨(dú)立問題。民事行為發(fā)生獨(dú)立問題，意味著民事行為的存在和民事行為的獨(dú)立是不同的概念。因此，存在兩個民事行為，并不等于兩個民事行為獨(dú)立存在。如果其中一個民事行為因另一個民事行為之無效而當(dāng)然無效，則該民事行為不獨(dú)立于另一個民事行為。簡言之，獨(dú)立意味著存在，但存在未必獨(dú)立。因存在兩個民事行為即認(rèn)為其中一個必然獨(dú)立與另一個，是對民事行為獨(dú)立性的誤解。

因此，物權(quán)行為的存在不等于物權(quán)行為的獨(dú)立存在。物權(quán)行為的存在表示物權(quán)行為是某民事意志的完整的外在表現(xiàn)，不是其他行為即債權(quán)行為的組成部分。物權(quán)行為的獨(dú)立存在表示物權(quán)行為不因債權(quán)行為之無效而當(dāng)然無效。物權(quán)行為的存在是因為履約行為和訂約行為是不同的行為。物權(quán)行為是否獨(dú)立存在，則由法律根據(jù)需要規(guī)定，而不能從物權(quán)行為概念本身推演出來。

可見，民事行為的獨(dú)立是由于民事行為的無因。民事行為的獨(dú)立性就是民事行為的無因性。承認(rèn)物權(quán)行為與否認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性之間沒有矛盾，與否認(rèn)物權(quán)行為的無因性之間也沒有矛盾。因此，反對物權(quán)行為無因性的觀點(diǎn)完全可以承認(rèn)物權(quán)行為。同樣，承認(rèn)物權(quán)行為的觀點(diǎn)也完全可以承認(rèn)物權(quán)行為的有因性，而沒有必要一方面主張承認(rèn)物權(quán)行為就是承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，一方面又主張應(yīng)根據(jù)原因行為制約物權(quán)行為。

從物權(quán)行為的存在推出物權(quán)行為的獨(dú)立即無因，是薩維尼物權(quán)行為理論的邏輯錯誤。在這一錯誤推論的基礎(chǔ)上，薩氏認(rèn)為，為保護(hù)出賣人的利益，在原因行為被撤銷后，喪失物之所有權(quán)之出賣人，可以買受人不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€；換句話說，在出賣人和買受人之間，形成了新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。然而，在這一債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，出賣人只是債權(quán)人，不是標(biāo)的物的物權(quán)人，不能直接支配標(biāo)的物，處于不利地位；而買受人則是標(biāo)的物的物權(quán)人，可直接支配標(biāo)的物，處于有利地位。薩維尼的物權(quán)行為理論損害了出賣人的利益，導(dǎo)致了買賣雙方的不公平。

第5篇：民事法學(xué)論文范文

法律實(shí)務(wù) 中，在由屬人法支配的家事案件領(lǐng)域很早就開始適用涉外私法，但大法院中出現(xiàn)的首個從國際私法角度考察涉外事件的案例卻是關(guān)于涉外離婚國際管轄權(quán)的1975年7月22日74ME22判決。

該判決認(rèn)為，就外國人之間離婚案件裁判請求權(quán)的行使而言，基于訴訟程序公平及正義的觀念，當(dāng)作為相對方的被請求人下落不明或存在其他與此相當(dāng)?shù)那闆r時，或者即使相對方積極應(yīng)訴也不會導(dǎo)致其利益受到不當(dāng)侵害時，拒絕對其進(jìn)行審判就是拒絕法律對外國人的保護(hù)，有違正義；但是，除上述例外情況外，必須以作為相對方的被請求人的住所在我國為要件。該判決原則上承認(rèn)了從國際主義立場出發(fā)，根據(jù)國際私法的推理 來確定國際管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。就當(dāng)時而言，這可以說是一個十分進(jìn)步的判決。

但是，大法院最近判決（1994年2月21日宣告92SI26）卻指出，我國法院是否對外國人之間的家事案件有裁判管轄權(quán)，應(yīng)以我國家事訴訟法中關(guān)于國內(nèi)土地管轄的規(guī)定為基礎(chǔ)，參酌外國人之間訴訟所具有的特性，考慮當(dāng)事人之間的公平、訴訟程序的適正與順利、訴訟經(jīng)濟(jì)等，依推理和正義觀念作出決定。雖然從結(jié)果來看，該判決的宗旨與上述判例相同，但卻與德國民事訴訟法一樣，采取了把重點(diǎn)放在民事訴訟法中土地管轄規(guī)定之上的裁判法學(xué)的處理方法 .

對于財產(chǎn)法案件，過去多數(shù)情況下并不適用涉外私法，而是將之視為國內(nèi)事件盲目適用國內(nèi)法。但是，大法院1982年8月24日判決（81DA684）指出，屬于涉外私法第1條規(guī)定的關(guān)系的案件應(yīng)該適用涉外私法，并且對該案采取了破棄還送 措施。這一判決指出了國際化時代涉外私法的重要性和強(qiáng)性性特征，意義重大。

關(guān)于財產(chǎn)法案件的國際管轄權(quán)，在大法院判例中很早就出現(xiàn)了許多以德國和日本民法學(xué)者的類推說（如果民事訴訟法上的國內(nèi)土地管轄得到承認(rèn)，則國際管轄也就得到了承認(rèn)）為根據(jù)的判決（義務(wù)履行地管轄，大判1972年4月20日宣告 71DA248），其別具有劃時代意義的是大法院1988年10月25日判決（87DAKA1728）。該判決指出，對于雙方均為外國人的事件，在判斷有無國內(nèi)財產(chǎn)資料 時，可以把民事訴訟法第9條作為直接的國際管轄規(guī)定。但是，大法院1989年12月26日判決（88DAKA3991）卻指出，雖然我國沒有土地管轄權(quán)，但外國法人仍然向我國法院申請民事訴訟法上的保全命令 或任意競賣 的，從國際民事訴訟裁判管轄的相關(guān)推理 來看，可以認(rèn)為我國法院對于與該申請債權(quán)相關(guān)的訴訟具有財產(chǎn)權(quán)。這一判決強(qiáng)調(diào)了國際主義的立場。然而，大法院1992年7月28日判決（91DA41897）卻指出，雖然最終應(yīng)追求當(dāng)事人之間的公平、裁判的適正和迅速這一基本理念 ，并根據(jù)推理 作出決定，但因此種情況下我國民事訴訟法中關(guān)于土地管轄的規(guī)定也是基于上述基本理念制定的，所以，如果依上述規(guī)定裁判籍在國內(nèi)，就可以認(rèn)為我國對于該涉外事件相關(guān)訴訟也有裁判管轄權(quán)，從而承認(rèn)了根據(jù)民事訴訟法第10條（事務(wù)所所在地管轄）進(jìn)行的國際管轄。

與外國判決的承認(rèn)有關(guān)的判例也主要出現(xiàn)在離婚案件判決中。特別需要指出的是，在1971年10月22日判決（71DA1393）指出對于美國的離婚判決沒有相互保證之后的10余年間，美國判決在我國都得不到執(zhí)行。

大法院1989年3月14日判決（88ME184191）指出，對于紐約法院的判決有相互保證；1988年4月12日判決（85ME71）指出，作為承認(rèn)要件，判斷外國法院有無裁判權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)與判斷我國有無直接的國際管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn) 一樣。

大法院1987年4月14日判決（86旦57，58公87年812項）指出，符合承認(rèn)要件的外國判決在韓國法上和在外國法上具有同一的效力；對于外國判決的既判力已經(jīng)得到韓國承認(rèn)之后又在韓國法院提起的訴訟案件，韓國法院應(yīng)該駁回起訴。該案件案由如下：一對韓國人夫婦在美國生活并提起離婚訴訟、撫養(yǎng)費(fèi)和子女引渡請求訴訟之后，又在韓國提起了相同內(nèi)容的訴訟，導(dǎo)致訴訟在兩國同時進(jìn)行。因美國法院的判決首先宣告并確定，所以韓國法院承認(rèn)其既判力。這是一個涉及國際訴訟競合問題的案件，而且也正是這一點(diǎn)構(gòu)成了上告理由。但是，大法院并沒有對此做出明確判斷。

雖然難以說這是把民事訴訟法第234條直接適用于國際訴訟競合，但從旨在避免重復(fù)性判決、實(shí)現(xiàn)共同判決的理想的國際裁判管轄權(quán)原則來看，應(yīng)對國際訴訟競合進(jìn)行柔軟地、有彈性地規(guī)范（國際裁判管轄權(quán)問題的處理方法）。在此過程中，應(yīng)考慮民事訴訟法關(guān)于承認(rèn)外國判決的明文規(guī)定，并考慮承認(rèn)外國判決的可能性（外國判決的承認(rèn)問題的處理方法）。

針對在海上運(yùn)輸過程中發(fā)生的損害，大法院1983年3月22日判決（82DAKA1533）把到達(dá)港作為結(jié)果發(fā)生地納入了不法行為地之中，從而以我國法律為準(zhǔn)據(jù)法做出了判決。1994年1月28日判決（93DA18167）、1994年2月8日判決（93DA34749）也體現(xiàn)了同一宗旨。

關(guān)于外國法內(nèi)容的查明，大法院1990年4月10日判決（89DAKA20252）指出，外國法是法，因此，法院應(yīng)依職權(quán)對其內(nèi)容進(jìn)行調(diào)查，并可采用法院認(rèn)為合理的方法進(jìn)行。1992年7月28日判決（91DA41897）指出，我國民事訴訟法對證明準(zhǔn)據(jù)外國法內(nèi)容的證據(jù)方法和程序 沒有任何限制，因此可以自由證明。

盡管大法院判例的傾向基本上是一種忠實(shí)于成文法主義 的、裁判法學(xué)性的處理方法，但在急劇變化的國際社會中，僅靠現(xiàn)存的陳舊的涉外私法規(guī)定已很難在具體案件中得出具體上妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，因此，也表現(xiàn)出如下趨勢，即從國際主義的推理正義和衡平立場出發(fā)進(jìn)行的“柔性”法律解釋開始逐步增加 .

五、 國際私法學(xué)會的創(chuàng)立與課題

第6篇：民事法學(xué)論文范文

論文摘要：在中世紀(jì)歐洲的羅馬教會式訴訟程序中，因采取秘密和書面審理方式，基本不存在當(dāng)事人之間的辯論，辯論更不可能上升為一個重要的訴訟原則。資產(chǎn)階級革命后，資本主義國家逐漸以辯論式訴訟代替了先前的糾問式訴訟，辯論被確立為一項訴訟基本原則，其內(nèi)容也不斷豐富。一般認(rèn)為，大陸法系國家民事訴訟的辯論原則包括以下內(nèi)容：

1、直接決定法律效果發(fā)生或消滅的事實(shí)必須由當(dāng)事人主張，法院不得隨意變更或補(bǔ)充當(dāng)事人的主張，不得將當(dāng)事人未在辯論中提出的事實(shí)作為裁判的依據(jù)。

2、當(dāng)事人一方主張的事實(shí)，為另一方所承認(rèn) 的，法院必須認(rèn)定并作為裁判的依據(jù)。

3、法院原則上只能就雙方當(dāng)事人在辯論過程中提出的證據(jù)進(jìn)行調(diào)查。

大陸法系國家民事訴訟實(shí)行當(dāng)事人主義的訴訟模式。在當(dāng)事人主義下，以什么樣的事實(shí)來作為請求的根據(jù)，以什么證據(jù)來證明所主張的事實(shí)是否存在，都屬于當(dāng)事治的領(lǐng)域，法院應(yīng)充分尊重當(dāng)事人在這一領(lǐng)域的自由。這就是辯論原則最根本的含義，所以，日本民事訴訟法學(xué)又將辯論原則稱為“當(dāng)事人主導(dǎo)原則”。

大陸法系國家的辯論原則與我國民事訴訟法的辯論原則雖名稱相同，但內(nèi)涵卻有較大區(qū)別：

第7篇：民事法學(xué)論文范文

一、檢察機(jī)關(guān)代表國家提起民事訴訟的法理依據(jù)

首先,檢察機(jī)關(guān)本身就是國家利益和社會公共利益的代言人。17 世紀(jì)路易十四時法國將國王的律師和人定名為總檢察官,這就是西方檢察制度的最早形式。從產(chǎn)生到現(xiàn)在,大多數(shù)國家在設(shè)置檢察機(jī)關(guān)時都始終將其定位于公共利益代言人。其次,檢察機(jī)關(guān)的權(quán)威性說明它適合提起某類民事訴訟,如公益訴訟。作為弱勢群體的受害者和擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)、政治實(shí)力作后盾的企業(yè)、政府之間進(jìn)行的是不對稱的訴訟,受害方常因承受壓力過大被迫放棄訴訟。而憑借自身的司法資源,檢察機(jī)關(guān)完全有能力在公益訴訟中單獨(dú)啟動訴訟程序,使侵害者最終得到應(yīng)有的制裁。再次,檢察機(jī)關(guān)具有超脫性。在訴訟中,檢察機(jī)關(guān)與案件無直接利害關(guān)系,這更能保證其以超脫的姿態(tài)著眼于維護(hù)公益權(quán)利,而不至于淪為專為受害方牟利的人,不至于因追求個人的利益而與侵害方同流合污。最后,檢察機(jī)關(guān)擁有一支長期從事法律工作的專業(yè)隊伍,檢察機(jī)關(guān)人員熟悉法律,能有效地運(yùn)用法律手段維護(hù)應(yīng)當(dāng)被法律保護(hù)的利益。

我國《憲法》第129條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)是我國法律監(jiān)督機(jī)關(guān),《民事訴訟法》第14條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對民事審判活動實(shí)行監(jiān)督,第15條規(guī)定:機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害 國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為,可以支持受損害的單位和個人向人民法院起訴?！缎淌略V訟法》第99 條第2款規(guī)定:如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事起訴。此外,《民事訴訟法》第208條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)。從我國的法律規(guī)定可以得出結(jié)論:檢察機(jī)關(guān)是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān);檢察機(jī)關(guān)可以監(jiān)督民事審判活動;檢察機(jī)關(guān)對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴;在刑事訴訟中,對損害國家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機(jī)關(guān)對事實(shí)認(rèn)定錯誤、法律適用錯誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機(jī)關(guān)作為提起民事起訴的法律主體,既能最大限度地維護(hù)國家社會公益、維護(hù)法律秩序,又符合民事訴訟法的發(fā)展要求,無疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。

二、國外檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴制度的立法例

檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴這一制度,最早始于大陸法系的法國。18 世紀(jì)大革命后,法國就規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)參與民事起訴制度。1806年法國《法國民事起訴法》賦予檢察機(jī)關(guān)在公法秩序受到損害時,有權(quán)為維護(hù)公法秩序而提起民事起訴(法國現(xiàn)行《民事起訴法》第423條規(guī)定,除法律有特別規(guī)定之情形外,在實(shí)施妨害公共之訴時,檢察院得為維護(hù)公共秩序進(jìn)行訴訟),檢察機(jī)關(guān)由此介入經(jīng)濟(jì)爭議的審理過程,隨后資本主義國家紛紛效仿,無論是大陸法系還是英美法系,檢察機(jī)關(guān)都作為最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保護(hù)公益為依據(jù),對民事爭執(zhí)和經(jīng)濟(jì)糾紛進(jìn)行干預(yù)。大陸法系和英美法系的國家都陸續(xù)規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)可以作為國家的代表,提起公益訴訟。1877年和1976年的德國民事起訴法規(guī)定,檢察官對于婚姻無效案件、申請禁治產(chǎn)案件、雇傭勞動案件等都可以提起訴訟,或者參加訴訟,可以獨(dú)立地提出申訴并提起上訴。在英國,檢察長在民事起訴中代表政府起訴或應(yīng)訴,私人或私人組織只有在取得檢察長同意后才可就限制干擾公共權(quán)利,迫使被告遵守公共義務(wù)的情況提起訴訟。如今,檢察機(jī)關(guān)以公益代表的身份參加民事行政訴訟履行職能已為越來越多的國家法律制度所采納。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公職選舉法》、《民事起訴法》、《破產(chǎn)法》、《非訟案件程序法》等法律中規(guī)定了檢察官提起民事起訴的制度。新加坡國家檢察署于1997年成立民事行政檢察處,專司民事行政公益訴訟的提起職能。此外,社會主義國家也先后規(guī)定了該項制度。前蘇聯(lián)是率先實(shí)行檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴制度的社會主義國家。繼前蘇聯(lián)之后,保加利亞、波蘭、捷克斯洛伐克、匈牙利等東歐國家民事起訴法典,對檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴,均做了明確的規(guī)定。越南檢察機(jī)關(guān)設(shè)有民事監(jiān)督局,負(fù)責(zé)對民事審判、行政審判等訴訟活動的監(jiān)督,檢察機(jī)關(guān)可以作為民事、行政原告起訴。

第8篇：民事法學(xué)論文范文

20世紀(jì)70年代末，黨的確定了實(shí)行改革開放的政策目標(biāo)，以解放束縛了多年的生產(chǎn)力，使生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系之間的關(guān)系更加協(xié)調(diào)，使生產(chǎn)關(guān)系能夠更好地促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展。這也就要求建立一套完整的經(jīng)濟(jì)法律制度，從法律上加以保障。對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的機(jī)制從法律上加以研究成了當(dāng)時法學(xué)工作者的一項重要課題。在對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行法律機(jī)制研究的基礎(chǔ)上，形成了經(jīng)濟(jì)法學(xué)的雛形。

也許是受計劃經(jīng)濟(jì)思想觀念影響時間太長的緣故，剛剛改革開放的經(jīng)濟(jì)使得法學(xué)工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對市場經(jīng)濟(jì)渴望已久的原因，法學(xué)工作者認(rèn)為只要是跟經(jīng)濟(jì)有關(guān)的法律都屬于經(jīng)濟(jì)法研究的范圍，于是相應(yīng)地形成了大經(jīng)濟(jì)法的概念。在當(dāng)時，人們以談經(jīng)濟(jì)為時髦，對于經(jīng)濟(jì)法學(xué)和其他法學(xué)部門之間的關(guān)系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經(jīng)濟(jì)有關(guān)的問題都當(dāng)作經(jīng)濟(jì)法問題來對待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國資源，從理論上對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行進(jìn)行研究；另一方面從外國積極引進(jìn)各種經(jīng)濟(jì)法理論，借鑒外國的法學(xué)研究成果。在這個階段，有一大批的經(jīng)濟(jì)法學(xué)教材和著作被翻譯成漢語出版發(fā)行。其中最有影響的有前蘇聯(lián)、日本的一些經(jīng)濟(jì)法學(xué)著作和教材，如前蘇聯(lián)拉普捷夫主編的《經(jīng)濟(jì)法理論問題》和《經(jīng)濟(jì)法》，日本的金澤良雄的《經(jīng)濟(jì)法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門》、《日本經(jīng)濟(jì)法概要》等。此外還翻譯了一批經(jīng)濟(jì)法學(xué)論文。在國內(nèi)則出版了相當(dāng)一部分經(jīng)濟(jì)法著作（主要是教材），形成了眾多的經(jīng)濟(jì)法派別，其中最有影響的是縱橫經(jīng)濟(jì)法論。經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究對法院的司法實(shí)踐也產(chǎn)生了一定影響。大量經(jīng)濟(jì)案件的出現(xiàn)，使得各級法院相繼成立了經(jīng)濟(jì)庭，專門處理這些案件。在當(dāng)時看來，企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)合同糾紛、涉外經(jīng)濟(jì)糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當(dāng)作經(jīng)濟(jì)案件來對待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權(quán)等很小的范圍內(nèi)。

隨著經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的日漸深入，人們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)并不是包羅萬象的，經(jīng)濟(jì)法研究的許多方面實(shí)際上應(yīng)當(dāng)屬于民法的研究范圍。于是經(jīng)濟(jì)法和民法的關(guān)系問題，包括經(jīng)濟(jì)法和民法的范圍問題，成了人們關(guān)注的焦點(diǎn)。1992年，中國正式確定了經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)。人們通過對市場經(jīng)濟(jì)國家法律的比較研究，發(fā)現(xiàn)各國不但在經(jīng)濟(jì)上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學(xué)家們對經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行研究后，提出了各種不同的觀點(diǎn)，但是這些觀點(diǎn)已經(jīng)跟以前的經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)有了明顯的不同，無所不包的大經(jīng)濟(jì)法概念已經(jīng)很少有人堅持。這些觀點(diǎn)被稱作為“新經(jīng)濟(jì)法理論”或者“新經(jīng)濟(jì)法諸論”。

但是令人遺憾的是，自從新經(jīng)濟(jì)法理論逐漸定型以后，人們對經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究就很少有突破，形成了經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關(guān)注經(jīng)濟(jì)法各部門學(xué)科的研究，甚至還有少數(shù)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法是否真的存在，或者是否有必要存在都產(chǎn)生了懷疑，將自己的研究方向轉(zhuǎn)向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經(jīng)濟(jì)法的地位問題受到了更大的影響。《合同法》的制定和施行、《物權(quán)法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動，使越來越多的經(jīng)濟(jì)法學(xué)者把目光轉(zhuǎn)向了民商法學(xué)研究。同時，法學(xué)研究的結(jié)果對法院的司法實(shí)踐同樣產(chǎn)生了影響。雖然經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法還存在不同看法，對經(jīng)濟(jì)法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達(dá)成一種共識，即經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整跟國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控有關(guān)的法律問題，而平等的民事主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系由民法來調(diào)整。對于經(jīng)濟(jì)法作為一個獨(dú)立的法律部門，法學(xué)界已經(jīng)很少有人表示懷疑。至少對于反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法等等屬于經(jīng)濟(jì)法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經(jīng)濟(jì)法研究范圍的縮小，于是有人對法院經(jīng)濟(jì)庭的存在都表示了懷疑。認(rèn)為經(jīng)濟(jì)庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經(jīng)濟(jì)法范圍的案件則很少，因此主張撤消經(jīng)濟(jì)庭，變經(jīng)濟(jì)庭為民庭。這種觀點(diǎn)是一種狹隘的部門利益觀點(diǎn)。人們意識到經(jīng)濟(jì)庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認(rèn)識的深入，是一件好事，也是法學(xué)研究的進(jìn)步。但是，是否就到了一定要取消經(jīng)濟(jì)法庭的地步呢？我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，經(jīng)濟(jì)法庭的設(shè)立，對我國解決經(jīng)濟(jì)糾紛、促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)作出了巨大貢獻(xiàn)，而且在經(jīng)濟(jì)庭審理的大量經(jīng)濟(jì)案件中，很多案件即使按照某些激進(jìn)民法學(xué)家的觀點(diǎn)也不應(yīng)當(dāng)屬于民法的受案范圍。例如，反不正當(dāng)競爭的案件，等等。當(dāng)然，他們可能會說，不正當(dāng)競爭的案件，從本質(zhì)上說是侵權(quán)糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國目前還沒有）實(shí)際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認(rèn)為的話，其實(shí)所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因為他們歸根到底都是一種侵權(quán)糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質(zhì)上來說，難道就不是由于行政機(jī)構(gòu)侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益而釀成的侵權(quán)糾紛嗎？

其次，法院各法庭的設(shè)置缺乏一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。有的法庭是根據(jù)受理案件的性質(zhì)來設(shè)立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據(jù)其他標(biāo)準(zhǔn)，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設(shè)立的，如鐵路法庭、海事法庭的設(shè)立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個部門，集中起來由某個單獨(dú)的法庭來處理比較方便。我們也不否認(rèn)法院各審判庭的設(shè)置都是從審判的實(shí)際需要出發(fā)的，但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進(jìn)行。經(jīng)過近二十年的審判實(shí)踐，人們已經(jīng)完全適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)庭的概念，人們已經(jīng)對經(jīng)濟(jì)庭的受案范圍已經(jīng)有了非常清楚的認(rèn)識。如果突然間取消經(jīng)濟(jì)法庭，勢必使人們對法院的行為感到茫然，對法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)法是否已經(jīng)已經(jīng)被廢除了的疑慮。這對當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究是很不利的。

再次，取消經(jīng)濟(jì)法庭即便是為了使受理案件的性質(zhì)在法理上說得過去，但是，在經(jīng)濟(jì)法庭取消以后，本來應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟(jì)法庭受案范圍或者將來肯定會出現(xiàn)并且應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟(jì)法庭受案范圍的案件，缺乏相應(yīng)的受理機(jī)關(guān)。我們總不能把它們讓民庭來受理，因為那將在法理上又說不過去了。例如，近些年來，人們對壟斷現(xiàn)象都非常痛恨，因此認(rèn)為我國制定《反壟斷法》不但必要，而且可行。如果在最近的將來，《反壟斷法》出臺以后，人們想提起反壟斷訴訟應(yīng)該由哪個法庭來受理呢？以及現(xiàn)在還經(jīng)常出現(xiàn)的反不正當(dāng)競爭的案件應(yīng)當(dāng)繼續(xù)由哪個法庭來受理？如果由民事法庭來受理，這樣豈不是又成了大民法理論，回到了原來大經(jīng)濟(jì)法研究的老路上去了？

因此，本人認(rèn)為，撤消經(jīng)濟(jì)法庭的提法應(yīng)當(dāng)慎之又慎。我們完全可以考慮保留現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)法庭，但是對其受案范圍作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，使得所受理的案件在法理上更加說得過去，同時也不至于讓人們一時無法接受。對于經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)向何處去的問題，張守文教授在其新近發(fā)表的論文“中國經(jīng)濟(jì)法的回顧與前瞻”中提到，中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)在世界法學(xué)舞臺上的地位問題是我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)需要研究的一個重要課題。筆者認(rèn)為這個問題的提出非常必要，而且也非常及時。這確實(shí)是一個值得每一個法學(xué)工作者深思的問題。

在我國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，似乎比較注重從外國借鑒，而忽略了向外國介紹中國的經(jīng)濟(jì)法理論。他們也許考慮的是我國的經(jīng)濟(jì)法理論還不夠成熟，許多問題還沒有徹底解決，因此，不宜冒然向外國介紹。實(shí)際上，他們也清楚地知道，經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的歷史還不長，我國當(dāng)初從外國引進(jìn)經(jīng)濟(jì)法理論時，外國的經(jīng)濟(jì)法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究，我國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)已經(jīng)取得了令人驕傲的成就，經(jīng)濟(jì)法的理論已經(jīng)基本形成，經(jīng)濟(jì)法的地位已經(jīng)得到認(rèn)可。但是我國的經(jīng)濟(jì)法理論和外國的經(jīng)濟(jì)法理論已經(jīng)有了較大的不同。我國的經(jīng)濟(jì)法已經(jīng)不再是前蘇聯(lián)和日本的經(jīng)濟(jì)法著作中所說的經(jīng)濟(jì)法了。美國的法經(jīng)濟(jì)學(xué)（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我國的經(jīng)濟(jì)法概念有著質(zhì)的不同。它更多的是利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和手段來對法律問題進(jìn)行分析，這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題，也包括法制史上的問題。筆者從互聯(lián)網(wǎng)上看到美國法經(jīng)濟(jì)學(xué)會年會的一份會議安排，其中不但有法制史（不是經(jīng)濟(jì)法的立法史或者立法思想史）、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發(fā)言。這也就說明，美國的法經(jīng)濟(jì)學(xué)和我國的經(jīng)濟(jì)法是兩個完全不同的概念。

或者反過來，如果認(rèn)為外國沒有我國所說的經(jīng)濟(jì)法，怕他們接受不了，而不去向外國介紹的話，就更加不應(yīng)該了。如果國外已經(jīng)有了我們所說的經(jīng)濟(jì)法理論，而且發(fā)展得更加成熟，這時向它們介紹，反而有班門弄斧之嫌。而正是因為他們沒有，我國的經(jīng)濟(jì)法是具有中國特色的法學(xué)體系，我們才值得而且有必要介紹給他們，使他們了解、接受我們的經(jīng)濟(jì)法學(xué)。美國沒有大陸法中的民法學(xué)，但是，美國用英文出版的各國民法著作已有不少，包括我國民法著作。美國還用英文出版了我國的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經(jīng)濟(jì)法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國政法大學(xué)以及今年北京大學(xué)針對美國學(xué)生辦的中國法短訓(xùn)班都沒有安排經(jīng)濟(jì)法的課程，其原因可能是多方面的，但是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者沒有努力爭取也許也是一個非常重要的原因。

我們在向外國借鑒法學(xué)理論時，一般都比較注意從發(fā)達(dá)的資本主義國家，尤其是美國和日本、法國、德國等加以借鑒，因為他們的經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，對其他國家的影響比較大。那么，我們在向國外介紹中國經(jīng)濟(jì)法時，同樣應(yīng)當(dāng)以這些國家尤其是美國為主要目標(biāo)。我們要想經(jīng)濟(jì)法在世界法學(xué)舞臺占有一席之地，不主動向它們介紹我國的經(jīng)濟(jì)法理論，他們是不會主動向我們來取經(jīng)的。那么，我們應(yīng)當(dāng)如何向國外介紹中國的經(jīng)濟(jì)法理論呢？筆者以為，以下幾個方面值得我們考慮。

一、出國講學(xué)。近些年來，我國每年都有不少法學(xué)家到國外作訪問學(xué)者或者講學(xué)，但是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國門的經(jīng)濟(jì)法學(xué)者中，除了很少一部分外，絕大多數(shù)都是去當(dāng)學(xué)生，了解國外的法學(xué)研究動態(tài)，介紹外國的法學(xué)研究成果，而很少向外國介紹具有中國特色的中國經(jīng)濟(jì)法理論。我盼望我國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)家，尤其是經(jīng)濟(jì)法權(quán)威們不要將自己的影響局限在國內(nèi)，而應(yīng)當(dāng)向國外滲透。出國講學(xué)，介紹中國的經(jīng)濟(jì)法理論，尤其是經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論不失為一條有效途徑。

二、單獨(dú)或者和國家立法、行政機(jī)構(gòu)舉辦經(jīng)濟(jì)法國際研討會。改革開放以來，我國已經(jīng)培養(yǎng)了不少外國留學(xué)生，其中就有一部分是經(jīng)濟(jì)法專業(yè)的留學(xué)生。他們對中國的經(jīng)濟(jì)法理論即使沒有深入獨(dú)到的研究，也有相當(dāng)多的了解。他們回國之后，有的從事法學(xué)研究，有的從事法律實(shí)務(wù)。我們可否建議他們利用所學(xué)的中國經(jīng)濟(jì)法理論以及經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究方法對他們本國的經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行比較研究，寫出文章或者專著在本國發(fā)表或者出版。同時在有關(guān)的經(jīng)濟(jì)法國際研討會上和國內(nèi)學(xué)者進(jìn)行交流，相互切磋，以促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)法在國外的影響。

三、注重直接用外文尤其是英文著書立說，或者將國內(nèi)有影響的經(jīng)濟(jì)法理論著作翻譯成外文向國外介紹。每年我們都能在外國的期刊上見到相當(dāng)數(shù)量的中國法論文，但是關(guān)于中國經(jīng)濟(jì)法的論文卻很少見到。正如我前面說到的，如果我們不主動走出去，他們可能不會請進(jìn)來。因此，如果我們的經(jīng)濟(jì)法學(xué)家能夠申請科研立項、爭取獲得國內(nèi)或者國外的科研資助，將中國有影響的經(jīng)濟(jì)法研究成果向外國介紹和推廣，那么，他們對中國的法律制度的了解將會更加完整、準(zhǔn)確、清楚。

第9篇：民事法學(xué)論文范文

論文摘要：本文從消費(fèi)者安全權(quán)的定義入手，結(jié)合民法以及社會法領(lǐng)域?qū)υ摍?quán)利性質(zhì)的界定，加以目前民法領(lǐng)域以及社會法領(lǐng)域?qū)υ搯栴}的分歧與反思，從權(quán)利主體出發(fā)對其權(quán)利性質(zhì)進(jìn)行了全面分析，從一個新的維度對消費(fèi)者安全權(quán)加以解構(gòu)與界定.

一、不同法律視角下的消費(fèi)者安全權(quán)權(quán)利性質(zhì)

(一)消費(fèi)者安全權(quán)的含義

消費(fèi)者安全權(quán)是消費(fèi)者權(quán)利中的一種。具體來說，消費(fèi)者安全權(quán)包括了以下幾個方面:

1.人身安全權(quán)。包括:a健康不受損害;b.生命安全有保障。

2.財產(chǎn)安全權(quán)。

有關(guān)學(xué)者認(rèn)為，“保障安全權(quán)是消費(fèi)者權(quán)利中最基本最重要的權(quán)利”。;

(二)有關(guān)消費(fèi)者權(quán)利的性質(zhì)的主要觀點(diǎn)

目前主流觀點(diǎn)對于消費(fèi)者權(quán)利性質(zhì)的認(rèn)定主要分為兩種。

民商法學(xué)者因其持有的傳統(tǒng)公法、私法兩分法觀點(diǎn)，而將消費(fèi)者法看做是民法的特別法，由此得出消費(fèi)者權(quán)利具有私法屬性，屬于民事權(quán)利。念

經(jīng)濟(jì)法學(xué)者因其持有的公法、私法、社會法三分法觀點(diǎn)，而將消費(fèi)者法納入社會法體系中，由此得出消費(fèi)者權(quán)利具有社會法屬性。

(三)有關(guān)消費(fèi)者安全權(quán)權(quán)利性質(zhì)的主要觀點(diǎn)

目前在學(xué)界，無論是民法學(xué)者還是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者，都認(rèn)定消費(fèi)者安全權(quán)具有民事權(quán)利屬性，將其劃入民事權(quán)利的范疇。

安全權(quán)是消費(fèi)者最重要、最基本的權(quán)利，包括人身安全權(quán)和財產(chǎn)安全權(quán)兩方面的內(nèi)容。這里的人身安全一是指健康不受損害，二是指生命安全有保障。這與民法中健康權(quán)和生命權(quán)的內(nèi)容相對應(yīng)……因此，我們認(rèn)為，安全權(quán)具有民事權(quán)利屬性，是一項民事權(quán)利。

二、對主流觀點(diǎn)分析思路的批判

主流觀點(diǎn)認(rèn)為“安全權(quán)里的人身安全一是指健康不受損害，二是指生命安全有保障。這與民法中健康權(quán)和生命權(quán)的內(nèi)容相對應(yīng)。”

由此可以看出，主流觀點(diǎn)認(rèn)為消費(fèi)者安全權(quán)屬于民事權(quán)利，是因為消費(fèi)者安全權(quán)中的一些內(nèi)容與民法中的內(nèi)容相同。筆者認(rèn)為這樣的結(jié)論下得未免草率。

筆者認(rèn)為分析一項權(quán)利的性質(zhì)，不能簡單地對其內(nèi)容進(jìn)行表面上的一一對應(yīng)，而是要從該權(quán)利的主體、該權(quán)利內(nèi)容的特性等角度一一進(jìn)行分析:

1.消費(fèi)者安全權(quán)的權(quán)利主體是消費(fèi)者，要探究消費(fèi)者安全權(quán)的性質(zhì)，對消費(fèi)者這一主體性質(zhì)的考量是必不可少的。但傳統(tǒng)觀點(diǎn)對這一點(diǎn)并沒有進(jìn)行分析。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者將會在下面進(jìn)行專門論述。

2.傳統(tǒng)觀點(diǎn)得出消費(fèi)者安全權(quán)屬于民事權(quán)利這一結(jié)論主要是因為二者在權(quán)利內(nèi)容上有很多相似之處，但是二者的權(quán)利內(nèi)容并不像傳統(tǒng)觀點(diǎn)看到的那樣相對應(yīng)。

首光，二者雖然都以人身、財產(chǎn)安全利益為內(nèi)容，但民事權(quán)利包括的內(nèi)容要遠(yuǎn)遠(yuǎn)廣于消費(fèi)者安全權(quán)。民事權(quán)利包括物權(quán)和債權(quán)，而消費(fèi)者安全權(quán)通常只與物權(quán)有關(guān)。

其次，消費(fèi)者安全權(quán)并不是在民事活動的所有領(lǐng)域都會發(fā)生的，而是只發(fā)生在消費(fèi)這一特殊領(lǐng)域，這一點(diǎn)是與普通的民事權(quán)利不同的。’

最后，消費(fèi)者安全權(quán)是發(fā)生在特殊領(lǐng)域的，該領(lǐng)域中雙萬當(dāng)事人是不平等的，而如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等相關(guān)立法的精神采取的也是傾斜保護(hù)，這與民法平等主體平等保護(hù)的精神格格不入，如果要說其是民事權(quán)利，則未免自相矛盾了。

由以上分析可以看出，雖然消費(fèi)者安全權(quán)內(nèi)容與民事權(quán)利在形態(tài)上有相似之處，但他們的包括范圍、適用領(lǐng)域、甚至保護(hù)的基本精神都是不一樣的。

三、從權(quán)利主體出發(fā)對消費(fèi)者安全權(quán)權(quán)利性質(zhì)的分析

蘇永欽在評價我國臺灣“民法典”的修訂時有這樣一段論述:“民法一方面表現(xiàn)‘改革不落人后’的氣概，另一方面又在用語上刻意的去除‘社會角色’的痕跡，如避用‘消費(fèi)者’、‘企業(yè)經(jīng)營者’以維持其‘普通法’風(fēng)格。

拉德布魯赫在對商法的私法性質(zhì)進(jìn)行闡釋時說:“商法規(guī)范的主體，是以個人主義的典型商人為形象，根據(jù)商人純粹追逐利潤和自私自利的特性而刻畫的—眾所周知‘商場如戰(zhàn)場’。

根據(jù)以上論述，我們不難看出，民法上的主體，是沒有社會角色的抽象平等的單個個體，并且這種主體自私利己、具有理性，能夠識別、克制自己的行為并且自我負(fù)責(zé)。而社會法上的主體，則具有非常鮮明的社會角色，其是一個集體概念，并且具有適度具體高低有差、感性愚鈍、克私利公等特點(diǎn)。

在明確了兩種主體的不同之后，我們再來深入分析一下消費(fèi)者安全權(quán)的性質(zhì):

首先，消費(fèi)者作為一個群體，是具有一定范圍的，只有“為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)”的人，才能被稱為消費(fèi)者，這一點(diǎn)與民法上的“抽象平等無差別的人”的概念是不相符的。

其次，消費(fèi)者安全權(quán)是一種集體上的權(quán)利，每個人在維護(hù)或者主張這種權(quán)利的時候，由于這個群體所具有的共同社會屬性，相當(dāng)于也在維護(hù)或者主張整個群體的權(quán)利。

最后，消費(fèi)者因為信息不對稱，很難獲得和經(jīng)營者對等的信息，這會造成他們在進(jìn)行消費(fèi)的時候，盲目、沖動，并不能夠像民法上的理性人一樣，具有足夠的智慧，對自己的行為后果有良好的預(yù)見。

由以上的分析，我們可以看到，從權(quán)利主體角度來說，消費(fèi)者具有集體性、適度具體高低有差、感性愚笨等社會法主體特點(diǎn)，是一個社會法上的主體概念。也就是說，消費(fèi)者安全權(quán)的權(quán)利主體是一個社會法上的概念。