行政法論文精選(九篇)

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第1篇：行政法論文范文

回應型法突破了形式合理性法的僵化，它“探究法律秩序明顯與世隔絕的原因并尋找補救措施”[5](P1)，其最大的特點是強調法律與社會的互動。在回應型法律體制下，形式合理性法由于與外界隔絕而存在的封閉自治性蕩然無存，法律不再受形式主義的束縛，而是成為了一種能夠主動適應社會變化、積極回應社會需要、促成實質正義之實現(xiàn)的社會規(guī)制手段。“法律機構應該放棄自治型法通過與外在隔絕而獲得的安全性，并成為社會調整和社會變化的更能動的工具。在這種重建過程中，能動主義、開放性和認知能力將作為基本特色而相互結合”[6]，因此，回應型法通過一系列的目的背景下的制度設計，整合了法律的形式合理性與實質合理性，整合了制度封閉性與操作開放性，將一個社會的法治建設由形式合理性法治理下的“硬性法治”轉向了回應型法治理下的“軟性法治”。“回應型法不僅僅是一種抽象的理想，因為它根植于歷史的迫切需要?！盵5](P85)也正如圖依布納所言，回應型法是法律形式主義危機的結果，是從法律形式主義危機中涌現(xiàn)出來的將目的性和參與性結合在一起的全新的法律形式。[7]塞爾茲尼克、諾內特提出的“法律制度將呈現(xiàn)壓制型法向自治型法轉變，并最終邁向回應型法”的觀點，成為當今認同度較高的理論范式?；貞头ɡ碚摰呐d起和應用似乎為困頓中的中國行政法治指明了一條道路，為中國行政法學的研究提供了一種符合當代行政趨勢的理論模式和平臺。將回應型法的原理運用到行政法的研究中進而形成的回應型行政法，為我們的行政法學研究和行政法治建設打開了一條新思路。①

二、中國建立回應型行政法的具體進路

（一）回應型行政法的提出———一個新的思路以回應型法為模型的回應型行政法，其基本特點在于：行政運行以尊重社會的主體性為主要價值取向，以強制和非強制并用為行政手段，以實現(xiàn)國家與社會的多元權力的合作為基本目標，力圖實現(xiàn)法律與社會的互動，保持行政法對周圍環(huán)境的敏感性，更加靈活地回應社會需求，在更廣闊的范圍內追求實質正義，從“硬性法制”走向“軟性善治”。在完善行政法制工作的基礎上，它將法律自我保護、自我隔離的盔甲卸下，使得行政機關“依靠各種方法使完整性和開放性恰恰在發(fā)生沖突時相互支撐。把社會壓力理解為認識的來源和自我矯正的機會”。[5](P85)現(xiàn)代行政法治的目標在于馴化國家權力，而不僅僅是“限權”或“保權”，在要求對公民權益的侵害降低到最小程度的同時將國家權力對社會利益的積極促進功效發(fā)揮到最大。而在處于不同的發(fā)展階段、不同地域、具有各自傳統(tǒng)特點的社會中，公民與社會對于國家的期望和提出的要求并不相同。因此，行政法治在不同時期、在法律的框架內對于回應“我們?yōu)槭裁葱枰粋€政府、需要一個怎么樣的政府”也將給出不同的答案，進而對政府提出不同的要求。國家———社會二元對應的思維模式與理論模型雖然不能解決中國法治建設的全部問題，但它確實能為我們提供一種有利的資源以及思考和實踐的路徑。行政法治目標的實現(xiàn)離不開對于行政法治所置身于其中的社會現(xiàn)實的具體解讀與主動回應，離不開對目標得以實現(xiàn)的現(xiàn)實資源的挖掘?！安煌臅r代背景下產生不同的行政法基本理論，也就有了不同的行政法理念，行政法的理念應當也必然會與時俱進，不斷發(fā)展?！盵7]同時，建立在回應社會需求基礎上的行政法制度建設不僅與社會自生自發(fā)秩序相耦合，更為重要的是，民眾對于制度的實施不存在心理障礙和實踐困難，社會在最低運行成本下有了自發(fā)的動力來維護這種制度的穩(wěn)定。我們的目標模式———“回應型”的最大特點即在于其“開放性”、“靈活性”、“參與性”以及“互動性”。在開放性的過程中，回應型法尋找一種標準而又有范圍、有層次、有選擇地回應社會，從而具有一種促進社會良性發(fā)展的目的性，避免社會發(fā)展的隨意任性地變化。行政法的主動回應不僅能解決自身的單方性、封閉性與強硬性缺陷，還成為培育和促成一個成熟的市民社會的關鍵動力。而西方行政法治的發(fā)展歷史表明，一個成熟的市民社會的的存在，不僅在于防止政府權力濫用，還能夠引導敦促政府完成不斷擴展的社會責任，行政法治所不斷追尋的“善治”在其推動下得以逐步實現(xiàn)。

（二）公權力主導下的互動與共進———我國回應型行政法建設的現(xiàn)實路徑選擇與西方回應型法發(fā)展和依托的社會背景不同，我國的回應型法在現(xiàn)階段面臨的問題更具復雜性和困難性。西方市民社會的產生和發(fā)展是一個自下而上自然演進的過程，而我國孱弱的市民社會是在幾千年來強國家—弱社會的背景下，在自上而下恩賜文化的夾縫中艱難生成和發(fā)展起來的。政府公權力的態(tài)度和決心以及對于社會力量存在和發(fā)展道路的設計方案，對于市民社會的進程引導不可避免的有著至關重要的作用。因此，一個似乎是悖論的問題凸顯出來，一方面，公權力必須打破被動局面，積極回應、應對（服務）社會力量的各需求，另一方面，當前全球化的趨勢并不容許我國市民精神和社會力量漫長的自發(fā)演進，公權力必須具有主動培養(yǎng)“力量均衡的對手”的勇氣和胸襟?！疤K俄近半個多世紀的歷史給我們一個教訓：在遙遠的未來，人們肯定會進入國家社會，但現(xiàn)在我們卻應致力于市民社會的構建?！蔽覀儽仨氁庾R到，盡管中國有強大而深厚的專制主義、集權主義政治傳統(tǒng)，中國歷史上的社會一直湮沒于國家之中，以至于中國有著發(fā)達而深厚的臣民文化根基而極少自由、平等、權利等現(xiàn)代公民文化基因，但作為后發(fā)趕超型國家，公權力的合理恰當使用，也可以揚棄西方的市民社會模式，縮短西方市民社會發(fā)展的曲折歷程，成為構建體現(xiàn)中國特色的、與國家互動合作的先進市民社會。“雖然落后國家被迫跟隨發(fā)達國家，但前者并不按照相同的秩序去做事，歷史落伍者的特權……容許甚至迫使自己采納任何地方、任何時期已經完成的發(fā)展式樣，從而越過整個居間的等級系列”。這對于回應型行政法既是挑戰(zhàn)，也是機遇。中國行政法必須清醒意識到當前中國法治和社會發(fā)展的政治背景，正視公權力在當前中國的強大威力，正如王學輝教授在論述法的政治背景時指出的：“觀行政法學須臾不能脫其政治背景而獨存，既已達成相當之共識……行政法學若將其自身立于錯誤根基之上，則必貽害無窮……故明智而又慎重之舉，當是盡早脫于與政治背景無涉之抽象性范式之窠臼，以一種自由的眼光審視行政實務這一行政法學之瑰寶，直視中國行政法學政治背景，并探尋與當代中國行政法學匹配之根基與平臺?！敝袊姓ㄖ闻c市民社會的命運是緊緊聯(lián)系在一起的，引導、培育、促進市民社會的成熟和發(fā)展其實就是推進行政法治建設的一個重要組成部分。公權力主導下的互動共進是我國現(xiàn)階段回應型行政法建設的路徑選擇。

第2篇：行政法論文范文

論文摘要：摘要是論文內容不加注釋和評論的簡短陳述，應以第三人稱陳述。它應具有獨立性和自含性，即不閱讀論文的全文，就能獲得必要的信息。摘要的內容應包含與論文同等量的主要信息，供讀者確定有無必要閱讀全文，也供文摘等二次文獻采用。

摘要一般應說明研究工作目的、實驗研究方法、結果和最終結論等，而重點是結果和結論。摘要中一般不用圖、表、公式等，不用非公知公用的符號、術語和非法定的計量單位。

摘要頁置于封面頁后。

中文摘要一般為300漢字左右，用5號宋體，摘要應包括關鍵詞。

英文摘要是中文摘要的英文譯文，英文摘要頁置于中文摘要頁之后。申請學位者必須有，不申請學位者可不使用英文摘要。

第3篇：行政法論文范文

1、題目。

應能概括整個論文最重要的內容，言簡意賅，引人注目，一般不宜超過20個字。

例(題目：大葉藻移植技術的初步研究)

2、論文摘要和關鍵詞。

論文摘要應闡述學位論文的主要觀點。說明本論文的目的、研究方法、成果和結論。盡可能保留原論文的基本信息，突出論文的創(chuàng)造性成果和新見解。而不應是各章節(jié)標題的簡單羅列。摘要以500字左右為宜。

關鍵詞 是能反映論文主旨最關鍵的詞句，一般3-5個。

3、目錄。

既是論文的提綱，也是論文組成部分的小標題，應標注相應頁碼。

4、引言(或序言)。

內容應包括本研究領域的國內外現(xiàn)狀，本論文所要解決的問題及這項研究工作在經濟建設、科技進步和社會發(fā)展等方面的理論意義與實用價值。

5、正文。

是畢業(yè)論文的主體。

6、結論

論文結論要求明確、精煉、完整，應闡明自己的創(chuàng)造性成果或新見解，以及在本領域的意義。

7、參考文獻和注釋。

按論文中所引用文獻或注釋編號的順序列在論文正文之后，參考文獻之前。圖表或數(shù)據(jù)必須注明來源和出處。

(參考文獻是期刊時，書寫格式為：

[編號]、作者、文章題目、期刊名(外文可縮寫)、年份、卷號、期數(shù)、頁碼。

參考文獻是圖書時，書寫格式為：

[編號]、作者、書名、出版單位、年份、版次、頁碼。)

8、附錄。

第4篇：行政法論文范文

一、建立行政公訴的依據(jù)

第一，從行政訴訟的任務和目的看行政公訴的必要性。

行政訴訟的任務是要解決行政機關的具體行政行為是否合法的問題，其目的是要維護公民、法人或其他組織的合法權益，促進和監(jiān)督行政機關依法行政。很明顯，對于行政案件，人民法院并不直接或較多地涉及當事人的實體權利、義務問題，而是著重在于對具體行政行為的合法性問題進行審查。

如果行政管理相對人放棄了“對具體行政行為合法性審查”的要求，是不是就意味著這種具體行政行為就一定是合法的呢？或者說管它合法不合法，都不要再受到法律的審查呢？答案是否定的。在特殊情況下，已被行政管理相對人放棄訴權的具體行政行為的違法性是依然客觀存在的。既然有這種行政違法性存在，我們的司法機關就有必要行使自己的使命，對違法的具體行政行為進行追究。這種發(fā)生在不平等主體之間的權利義務糾紛，如果不通過司法保護，不將雙方提到一個平等位置來考慮解決處理，而是用別的什么辦法，要達到維護公民、法人或其他組織的合法權益，恐怕是很難奏效的。這樣，也就很難實現(xiàn)行政訴訟的任務和目的。

第二，從審理行政案件的社會公益性看行政公訴的必要性。

行政機關在行政執(zhí)法或者行政管理過程中所作的具體行政行為，雖然是針對特定相對人設立權利或義務，其實質都是旨在建立一種法律確認的社會公共秩序，都與社會公共利益密切相關，即具有社會公益性。正因為如此，所以，在審理行政案件過程中行政訴訟當事人的合法權益是不可讓渡和不可調和的。這也是行政訴訟區(qū)別于民事訴訟的基本標志。司法審判的最終目的在于確認和保護當事人合法的實體利益。行政訴訟禁止審判者使用調和方法，既不允許行政機關侵犯相對人的利益，也不允許行政機關向相對人讓渡利益，因為向相對人讓渡利益就勢必損害國家或集體的公共利益。所以，在行政訴訟過程中，當行政機關改變其被訴的具體行政行為，原告因而同意撤訴，但訴訟是否終結，還要經過人民法院的準許。保障和監(jiān)督行政機關依法行政是我國行政訴訟立法的基本精神。因此，行政訴訟的開展并不能只局限于滿足原告（行政管理相對人）的訴訟請求，而應站在國家法律的立場，維護社會公共利益，防止原、被告雙方合意共同損害社會公共利益，利私而不利公的行為；或者因行政管理相對人不告就不管的行為?；诖耍P者認為，從審理行政案件具有社會公益性的特性著眼，只要行政機關在行政執(zhí)法和行政管理過程中沒有法律、法規(guī)的明確規(guī)定（自由裁量行為除外），濫用了職權，實施了違法行為，這時，不管相對人有無異議，是否，都應受到法律的追究。而這種追究法律責任有必要靠行政公訴來加以實施。

第三，從現(xiàn)實生活中“行政官司難”的特殊情況看行政公訴的必要性。

勿需諱言，我國現(xiàn)階段“行政官司難”的狀況還相當嚴重地存在著，還有不少的違法行政行為未被訴諸法律。從現(xiàn)實中存在著的未被訴諸法律的違法行政行為看，有兩種偏向存在：一是行政管理相對人無理取鬧，行政機關因不愿上法庭當被告，采取息事寧人的作法，迎合行政管理相對人的無理要求；二是行政管理者以勢壓人，行政管理相對人因怕日后被“穿小鞋”，而屈從行政機關的意志，不愿告狀或不敢告狀。從而在司法實踐中就造成了一種“行政官司難，行政官司少”的局面。這種局面與我國社會主義現(xiàn)代化建設需要大力加強法制建設是格格不入的。這兩種偏向，前者勢必損害公共利益，使行政行為處于不適當甚至違法的狀態(tài)；后者則往往是濫用行政職權的表現(xiàn)。

如果說出現(xiàn)了違法的具體行政行為，卻因上述兩種原因沒有人告，審判機關就不理，就任其違法行為存在，豈不造成了損害公共利益，放縱不法，玷污國家法律尊嚴嗎？我國國家根本大法憲法明確規(guī)定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！毙姓V的設想正是本著這一精神提出來的。在行政執(zhí)法和行政管理過程中，發(fā)生一個違法的具體行政行為，除了包含著對行政管理相對人合法權益的侵犯，同時還意味著對國家法律的違反，必須予以追究。所以，即使當行政管理相對人對一些違法的具體行政行為自由地處分了訴權（包括不愿和不敢），還是應當由一定的機構如國家檢察機關出面代表國家追究行政管理者的違法責任。從而也就可以改變我國目前“行政官司難，行政官司少”的局面。

二、國家檢察機關提起行政公訴是可行的

檢察機關本身的性質和職責，表明它實質上具有國家整體利益的維護者或公共利益代表人的身份，這種身份就決定了檢察機關可以并且應當對違法的具體行政行為進行追究，如同刑事訴訟一樣，以國家名義向審判機關提起公訴，以維護國家法律的尊嚴，從而監(jiān)督和促進行政機關依法行政。

目前，我國檢察機關對行政訴訟的監(jiān)督，由于《行政訴訟法》第十條只有“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監(jiān)督”的原則規(guī)定，因而在司法實踐中僅僅局限于監(jiān)督行政審判程序即提起抗訴這樣一個環(huán)節(jié)上，可見現(xiàn)階段我國檢察機關對行政執(zhí)法和行政管理的監(jiān)督是十分有限、十分薄弱的，這也是造成我國現(xiàn)階段行政執(zhí)法弊端較多和行政官司少的因素之一。從建設現(xiàn)代法治國家、強化依法行政的角度來要求，國家檢察機關對行政訴訟的監(jiān)督應該是全面、多環(huán)節(jié)和多方式的，包括提訟，支持和提起抗訴等內容，而不應只提起再審一種方式。因此，改革我國的行政訴訟制度，完善檢察機關對行政訴訟全面監(jiān)督職能，賦予檢察機關在行政訴訟中以訴權，既是必要的，也是可行的。

縱觀世界各國的行政訴訟制度，不乏由檢察機關充當行政訴訟原告的先例：

前南斯拉夫《行政訴訟法》規(guī)定：“如果違法的行政文件有利于個人、聯(lián)合勞動組織、其他自治組織或共同體，具有管轄權的檢察員或法律授權的其他機關可以提起行政訴訟。為此，所有國家機關、聯(lián)合勞動組織、其他自治組織和共同體，一旦發(fā)現(xiàn)此種性質的行政文件，有義務向具有管轄權的檢察員或法律授權機關報告?！?/p>

英國早在17世紀就產生了為保證公共權力的正當履行，檢察總長可以對違法行政行為提出控告的慣例。逐漸地，在19世紀，一系列的一般原則和慣例被具體化和固定化了，檢察總長可以參加訴訟，并以原告身份出庭。到了20世紀70年代，檢察總長作為公共利益保護者的功能得到進一步強化。

現(xiàn)階段我國法律也有非行政管理相對人可以提起行政公訴的規(guī)定。如《治安管理處罰條例》就對被侵害人不服公安機關對侵害人的治安處罰，作了可以提訟的規(guī)定；另外還有已經死亡公民的近親屬可以等同死亡者充當原告提出訴訟的規(guī)定。這種原告資格的特例都是法律適應實際需要而作出的規(guī)定。同樣，由檢察機關提起行政公訴也有它的現(xiàn)實必要性和可行性，我們是可以根據(jù)司法實踐中的這種必要性和可行性，對我國的行政訴訟制度進行適度改革的。

為了使行政分訴不致于徒有形式，還應當有專門的機構才行?？梢钥紤]，與人民法院的行政審判庭相對應，在檢察機關設立行政科（并與刑事科平行）。也可以在檢察機關現(xiàn)有的刑事科內增設一定的人員，主要從事行政公訴工作。

由檢察機關對于特殊的無人控告的違法具體行政行為提起行政公訴，有著不可低估的積極意義。它將會有力地防止和克服一些濫用行政職權的違法行為和腐敗現(xiàn)象；它將切實地維護公民、法人和其他組織的合法權益，改變“行政官司難、行政官司少”的現(xiàn)狀；它將有效地監(jiān)督和促進行政機關及其工作人員“依法行政”，清正廉潔，克服，提高行政效率，實現(xiàn)行政管理的法制化，科學化！

三、關于行政公訴的范圍、原則與法律效力

在此，筆者對于由國家檢察機關提起行政公訴的案件范圍、管轄原則以及公訴結案之后的法律效力問題，提出一些簡要的探討意見。

第一，關于行政公訴案件的范圍。從我國目前行政執(zhí)法和行政管理的現(xiàn)狀來看，行政公訴應主要針對兩種類型的案件：[1]有利于行政管理相對人而有損于國家和其他公民、法人或其他組織合法權益（即社會公益）的具體行政行為；[2]不利于行政管理相對人，但出于種種原因而不愿告或不敢告，或雖已控告但最終又放棄訴權，且顯系的違法行政行為。

第5篇：行政法論文范文

關鍵詞：行政法理論基礎；平衡論，兼顧思想

一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎的前提

行政法的理論基礎應當是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內核，反映這些理論和制度之間的內在聯(lián)系。理論基礎可以從作用、范圍、本質、目標等角度進行分析?？疾焱鈬姓ǖ睦碚摶A，無論是強調“保障行政權”的歐陸功能主義理論，還是強調“控制行政權”的英美規(guī)范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當長的時期內行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和根據(jù)，它應該對該時期行政法實踐具有指導力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。

不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規(guī)范體系都有各自的特點，其理論基礎亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節(jié)的聯(lián)系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩(wěn)定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎要隨著時展、社會變化而發(fā)展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1

行政法的理論源頭與行政法的目的相關聯(lián)，建立行政法規(guī)范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規(guī)范體系而存在的共同的精神內核。分析古今中外行政法產生和存在的理由，2筆者認為，行政法的理論源頭應當是引導、保障行政權的有效實現(xiàn)。

首先，行政權是行政法所賴以產生和存在的客觀基礎，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2

其次，“行政權有效實現(xiàn)”的基礎含義是行政權的運作過程和結果與國家設定行政權的目的‘即充分有效地實現(xiàn)行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經濟或非經濟的代價最小。行政權的有效實現(xiàn)主要表現(xiàn)為一種價值目標，因為要完全實現(xiàn)它的可能性很??；但它作為一種事實狀態(tài)在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權的有效實現(xiàn)”無論作為一種價值目標，還是一種事實狀態(tài)都是行政權得以存在與運行的最合理的理由。3P312

行政權在實現(xiàn)過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務的復雜多樣性、情景性與發(fā)展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當前價值多元、利益多元化的現(xiàn)狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達到一致，從而導致相對人對行政權的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現(xiàn)為人的知識與經驗的有限性，導致公務員在行使權力時無惡意地背離行政目的；其次，表現(xiàn)為感情對行為的支配力量使公務員具有消極行使權力及濫用權力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權。上述制約因素作為一種社會現(xiàn)實在人類歷史中是客觀存在的?？刂啤⑾馑枰?、經濟、法律、文化等的協(xié)調作用，其中的法律手段主要依靠行政法。

由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權運行中制約因素的側重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎各有其自身的特點和內容。一方面表現(xiàn)為用特定的民族精神、時代精神以及多數(shù)人認同的或具有權威性的價值觀念和政治、經濟、文化等現(xiàn)實需求來說明特定行政法規(guī)范體系的合理性或建構、完善行政法規(guī)范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規(guī)范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關于“控權論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。

當前，對行政法理論基礎的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權的內容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統(tǒng)的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎的比較研究有了必要性和可能性。

二、歐美行政法理論基礎研究中的平衡思想及其最近的發(fā)展4

學界一般認為，歐美行政法的學術傳統(tǒng)可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規(guī)范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現(xiàn)社會管制或提供公務服務的工具，即“保障行政權力之法”；后者視行政法為“控制政府權力之法”。從學術淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調整方式、具體制度等方面的區(qū)別確實很大。但這種貼標簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規(guī)范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標，功能主義模式中也有對行政權力的制約內容。更何況從當前的發(fā)展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現(xiàn)代行政法表現(xiàn)為既對自由主義傳統(tǒng)的多元價值取向予以保留，重視公民權利對行政權力的控制，又回應行政權力在環(huán)境保護、促進經濟發(fā)展、提供生存照顧，實現(xiàn)社會公平等方面發(fā)揮不可替代作用的發(fā)展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關學術史的研究資料表明，在兩種學術傳統(tǒng)之外，關于行政法制度模式及其理論基礎的理解，歐美學界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學為例，行政法平衡思想的發(fā)展經歷了三個歷史時期。

第一階段是20世紀初到二戰(zhàn)前。在美國以促進效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學創(chuàng)建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認為工業(yè)革命、福利國家及其相應的公共行政的職能變遷導致了傳統(tǒng)行政法理論的現(xiàn)代化。就行政法的目的和功能而言，它應當在授權與限權、行政權力與公民權利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現(xiàn)實使得當初提出平衡思想的學者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統(tǒng)的以司法為中心的行政法控權模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。

第二階段是20世紀70年代，民權運動、經濟滯脹、能源危機、環(huán)境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環(huán)境及其相應的職能發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的行政法控權模式的有效性和合法性再次受到學界的關注。有的學者認為，傳統(tǒng)模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執(zhí)行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統(tǒng)模式注重對權利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學者提出行政法的一些重要制度要進行相應

的改革。“解決行政程序總的出路在于為有關利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據(jù)各種具體環(huán)境在相關利益中進行公平的調節(jié)。司法審查旨在確保行政機關為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現(xiàn)公正的協(xié)調。”平衡思想由此得以復興和發(fā)展。

第三階段，二十世紀八十年代以來，英美行政法學界進入學科反思及重構時期，把行政法的理論基礎置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統(tǒng)社會的情境下進行考察，超越和置換兩種傳統(tǒng)的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質、目的、功能及其法律體系。有的學者認為，傳統(tǒng)的控權模式和管理模式都未能為現(xiàn)時代的經驗和法律現(xiàn)象提供正確的解釋，新的理論模式應該考慮如何使兩種傳統(tǒng)思想得到有機的結合，走“中間道路”。有的學者提出，行政法并不限于對政府權力的控制，而同時包括對政府的授權并維護這種權力的合法行使。新的行政法模式旨在創(chuàng)造政府和公民間良好的互動、合作關系。

總的說來，英美國家，或者更準確地說，整個歐美行政法學界正逐漸打破規(guī)范主義與功能主義、控權與保權模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權的同時受到有效的節(jié)制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權利，維護公共利益與保護私人利益成為現(xiàn)代行政法一個共同的發(fā)展趨勢。導致這一情境的主要原因有：世界經濟的全球化和政治法律制度的趨同；現(xiàn)代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰(zhàn)以來的社會轉型，行政權本身，行政權運行的社會環(huán)境、具體目的都發(fā)生很大變化，各國行政權的發(fā)展特點有相似之處：

1.方式積極化。傳統(tǒng)行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政?，F(xiàn)代社會發(fā)展與技術進步要求政府盡最大可能去服務于社會，是服務行政。

2.目標福利化。傳統(tǒng)行政權主要保障和實現(xiàn)自由，政府不干涉或無為是正當?shù)?；現(xiàn)代行政權要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當?shù)摹?/p>

3.范圍擴大化，不限于傳統(tǒng)的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。

4.界限自由化?，F(xiàn)代社會的飛速發(fā)展使得行政事務表現(xiàn)出情景性、易變性，法律完全窮盡地規(guī)定行政事務是不可能的。

5.內容倫理化。與現(xiàn)代法律由形式正義發(fā)展為實質正義相一致，現(xiàn)代行政在內容與本質上不僅是在執(zhí)行法律，還在執(zhí)行道德，它所依據(jù)的不僅僅是法律，還有所謂的正當觀念、合理標準。5

隨著行政權力的上述變化，政府和公民的權利義務關系的內容也發(fā)生一定的變化，行政權力與公民權已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權利內容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務和福利相關聯(lián)，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權利，又不影響政府積極行政是行政法的最關鍵的問題。

總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎?！凹t燈理論者+規(guī)范主義模式———筆者注，接受某些行政機關的權力存在的現(xiàn)實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進行必要的法律控制的觀念?！保?P410

三、對我國當代行政法理論基礎的若干思考比較研究應當根植于對一些共同或相似的政治、經濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權也表現(xiàn)出方式積極化、目標福利化、范圍擴大化、界限自由化、內容倫理化的發(fā)展趨勢，公民權與行政權不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現(xiàn)出互相依存的良性互動關系。當然，影響行政權有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權力者錯用、濫用、怠用行政權力，行政相對人反抗或消極服從行政權力的危險仍然未減。因此，我國當代行政法的理論基礎的確立可以從歐美行政法學術傳統(tǒng)中尋得內在的傳承關系，應當體現(xiàn)出兼顧思想：兼顧保權與控權兩種功能；兼顧行政權積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統(tǒng)與西風東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學術傳統(tǒng)中的平衡思想具有相似的政治、經濟、文化前提：國家行政權積極化、充分尊重個人權利的市場經濟、法治社會的追求。

在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：

1.防止因對“平衡”這一概念的歧義認識（基于不同的文化背景、知識結構和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關于“平衡論”“控權論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權”等基本概念缺乏基本共識，導致各說各的話，各論各的理的現(xiàn)象。

2.筆者對行政法理論基礎的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現(xiàn)平衡這一目標。平衡論建立在行政權與公民權二元對峙基礎上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權與公民權相互依存、良性互動的現(xiàn)狀與趨勢基礎上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。

強調我國當代行政法應當兼顧“保權”與“控權”兩種功能既是實證的，也具有規(guī)范意義。

首先，從實證的角度看，我國現(xiàn)行的行政法律、法規(guī)的立法目的都是既強調保障公民權又強調維護行政權，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等都如此。另外在行政權力的運行方面，我國除繼續(xù)加強實施強制性行政行為以外，在許多領域還大量采用行政合同、行政指導等非強制性行政行為，充分尊重行政權與公民權的合作、信賴關系。

其次，從規(guī)范意義上看，將兼顧保權與控權功能作為行政法的理論基礎對我國當代行政法制理論與實踐的指導性突出體現(xiàn)在基本原則和公務員制度建設方面。

1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內容，并以之為基礎的，但其精神實質與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現(xiàn)代化的內容?！耙婪ㄐ姓币话阒粡娬{了依照或根據(jù)法律，至于法律本身的性質、內容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”。現(xiàn)代法治國家，由于行政權界限自由化、內容倫理化等特點，而表現(xiàn)為“服務行政”、“給付行政”，行政領域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現(xiàn)行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進步的要求，依法不只是依靜態(tài)的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現(xiàn)代社會，行政法應貫徹“依法行政”與“合理行政”相統(tǒng)一的行政法治原則。

2.兼顧思想在制度層面的設計必須建立在對人（包括行使行政權的公務員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎上，采取激勵與約束相結

合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經在強制性行政與非強制性行政相結合等方面充分體現(xiàn)。當前的關鍵是建立、完善公務員能動性優(yōu)點得以充分激發(fā)的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規(guī)則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權力時能夠保持良好的業(yè)務素質與職業(yè)道德素質。而這里的業(yè)務素質與職業(yè)道德素質不是沒有具體標準的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權的有效實現(xiàn)”這一客觀標準聯(lián)系起來。6P336-337

長期以來，受西方傳統(tǒng)控權思想（包括內部行政行為和外部行政行為）努力將行政權力行使者（公務員）的人性弱點排除在行政權運行進程之外，卻漠視了人性的能動性優(yōu)點對行政權力的積極影響，忽視了激發(fā)人的能動性優(yōu)點來保證行政權力正當、積極行使的可能。自20世紀以來，歐美等國家對公務員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權力的消極行使）難以適應服務行政的需要，于是，主要表現(xiàn)為永業(yè)化、專業(yè)化、科學化與人本化的積極性公務員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內在潛能得到最高的發(fā)揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學的知識技術及‘人性’的觀點，促進自動自發(fā)的服務精神?！?各國公務員制度都在兼顧外部招聘錄用與內部競爭性任用配置的基礎上，既重視通過懲戒制度來制約公務員的違紀與違法，又重視利用各種方法激勵公務員的工作意愿。

就我國公務員制度的現(xiàn)狀而言，應當突破將公務員素質控制僅看作是行政主體內部事務的狹隘觀點，將行政權運行質量的法律評價與相關的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務員素質的控制成為立法機關、司法機關與相對人都能進行法律監(jiān)督的對象，又要在行政權運行過程的法律控制中注入激發(fā)公務員能動性來引導權力的觀念，使相對自由的行政權力能得到能動、積極、正當?shù)男惺埂?/p>

1.行政法的目的不同于行政立法的具體目的。

2.筆者對行政法的理解不限于強調控權的近現(xiàn)代行政法，而是將行政法理解為有關行政的法。

參考文獻：

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第6篇：行政法論文范文

部門行政法與行政法之間的關系不完全是總則與分論的關系。其與部門行政管理之間的密切關系，以及以問題為核心的研究特點，很可能會催生出邊緣性的、多學科交融的嶄新學科。

Thisarticlediscussestherelationshipbetweenadministrativelawingeneralsenseandinspecialfields.Afterfindingoutsomemainresearchdifficultiesinthisrespect,thisarticlestrivestothinkabout,takingpolicelawasanexample,thereconstructionanddevelopmentofthespecialadministrativelaw.

【關鍵詞】部門行政法；警察法學；建構；發(fā)展

specialadministrativelaw;policelaw;developement

一、引言

可以說，自上個世紀八十年代我國行政法剛處于起步與形成階段，就有不少行政法學教科書與部門行政法“第一次親密接觸”。比如，第一本教育部部頒高等院校統(tǒng)編教材《行政法概要》（王珉燦主編，法律出版社1983年版）就由緒論、總論、分論三個部分組成。由皮純協(xié)教授主編的《中國行政法教程》（中國政法大學出版社1988年版）也專門設有“部門行政法綜論”一編。司法部教材編輯部還曾于九十年代審定、組織編寫過一個“中國部門行政法系列教材”，至1994年8月已有七冊出版。這是建國40多年來首批成規(guī)模的行政法各論的著作。這種“跑馬圈地”或許是受到我國臺灣地區(qū)早期的行政法著作以及當時蘇聯(lián)行政法的影響（？——未經考證的猜測）。但是之后，對部門行政法的研究卻逐漸式微，“以致現(xiàn)在一提到行政法學，大家自然想到的是行政法學總論部分的內容，部門行政法無論在教學還是在研究上都被嚴重地忽視了?！?/p>

上述“潮起潮落”的現(xiàn)象是很耐人尋味的。其中的原因，有學者分析，主要是“部門行政法不適當?shù)貙⒅攸c放在對具體行政制度的描述上，……部門行政管理規(guī)則受特定時期的行政任務、政策和具體情勢的制約，不僅內容繁復而且多變，這就使得部門行政法的研究成果很難確定下來，常常是成果發(fā)表不久就因具體規(guī)則的改變而過時，甚至成果尚未發(fā)表就已經過時了”。的確，從當時的部門行政法體例和內容看，這樣的評論還算是比較中肯的。但這只是問題的一個方面。在我看來，部門行政法不發(fā)達乃至中斷的原因，更可能是因為在當時行政法總論部分的研究本身尚處于百廢俱興、荒蕪待墾的狀態(tài)，而我國行政法治又發(fā)展迅猛，有諸多的實踐與立法“急場”亟待行政法理論研究“落子”。圍繞著總則方面的立法活動（比如行政復議法、行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法、行政許可法等等）吸引了行政法學者相當大的注意力。另一方面，我們對部門行政法本質特征的認識必然也會受到當時的歷史局限，不夠充分，特別是難以與部門行政管理學做有效的、有建設性的劃分，在實際發(fā)展與演進過程中容易糾葛混淆、甚至“遁入部門行政管理學”。

只是到了近些年來，對部門行政法的研究興趣才又被重新拾起。這種再次勃興或許與我們對行政法總論的研究已經取得較為宏觀、全面的成果有著密切的關系。行政法理論的進一步深化，必然要觸及到部門行政法領域，惟有如此，行政法才有可能在更廣闊的行政領域、在更深的層面上發(fā)揮更大的作用。而且，隨著學術的積累和行政法總體板塊逐一被學者較為深入地研究之后，學術拓荒者也必然會把研究的觸角進一步延伸到尚未開發(fā)的、充滿學術誘惑的特定行政領域?？梢灶A計，部門行政法的研究肯定會成為今后行政法理論研究關注的熱點和新的理論增長點。

盡管現(xiàn)在已經有不少的學者都認識到這一點，“破冰之旅”也已啟程并取得了一定的成果，尤其是隸屬于特定行政領域的教學科研單位（或者管理部門）的學者（或者學者型領導）也變得異?；钴S，但是，不無遺憾的是，迄今為止，我們還沒有見到過一本比較成熟的部門行政法的研究著述，以警察（行政）法學教科書為例，我們還沒有出現(xiàn)一本為方方面面所公認和接受的成熟樣本。面對如此現(xiàn)狀，我們不得不去思考為什么會這樣？行政法與部門行政法之間的關系究竟是怎樣的？成熟的部門行政法著述應當具備什么樣的標準和條件？

另一方面，部門領域的行政實踐卻沒有因為理論的滯后而駐足不前，相反，卻是以一種前所未有的高速度向前推進著，實踐部門為解決具體問題而推出的各種改革舉措，可以說是層出不窮、姿態(tài)萬千，部門行政法的立法活動也極其頻繁，且成果豐碩。當然，缺少與理論相得益彰的實踐，其中也必然會存在不少的問題。這種理論現(xiàn)狀與實踐預期的極度反差（落差），更加加劇了理論研究快速跟進的迫切性。

為了使本文的研究不會過于寬泛、抽象，讓人感到不著邊際，我將以警察（行政）法為研究的個案，盡管由此得出的研究結論或許會冒“過度概化”（overgeneralization）的危險，但是，我還是希望通過它建立起來一個部門行政法研究的基本范式，用來作為觀察和理解特定行政領域法律問題的指導性模型和思考進路；并且我還相信，這對其他部門行政法的發(fā)展與建構也肯定會有啟迪意義。首先，我將分析普通行政法與部門行政法之間應當是怎樣的關系，通過以警察法學（policelaw）為實例分析，挑戰(zhàn)當前學術界在這個問題上已經形成的一種通說，也就是部門行政法是對普通行政法的細致化、具體化，是總論與分論的關系。然后，我會思考部門行政法為何不發(fā)達？到底在研究上存在著什么樣的問題和困難，極具鮮明個性的部門行政法應當具有什么樣的品質？同樣，為了解釋清楚這些問題，我也會更多地借助對警察法學的分析進路與方法來盡力展現(xiàn)我的觀點。

二、普通行政法與部門行政法之間的關系

部門行政法也稱行政法各論、分論（則）或者特別行政法（particularadministrativelaw），這個概念似乎只存在于大陸法國家的行政法之中，這很可能跟德國的公法發(fā)展歷程有著密切關系，（日本和我國的行政法都受到德國法的強烈影響）。普通法國家的行政法由于是以實用主義為基點，完全建立在法院的判例基礎之上，用法院判例確定的規(guī)則（比如正當程序要求）來調整各個行政領域的具體法律問題，所以在行政法的教科書中一般沒有類似大陸法的部門行政法概念，但有集中研究某個特定行政領域法律問題的著作，比如環(huán)保法、警察法。

學者們對部門行政法的認識角度會有不同，所以在怎么劃分部門行政法問題上也會存在差異。但這并不影響部門行政法本身的成立以及研究價值，反而說明了多層面、多視角研究的重要性和必要性。或許從這個意義上講，給部門行政法下一個普適的定義是沒有多少意義的。因為每個學者關注的行政領域以及對這些領域的劃定很可能是不同的?？墒?，至少有一點是非常明確的，部門行政法與行政法之間是種屬的關系，是一般與特殊的關系，從某種程度上講，也是抽象與具體的關系。而且，還要注意，部門行政法是以部門行政管理為依托的，而不是行政權流程中的一個或幾個環(huán)節(jié)。

按照通說，行政法是研究各個行政領域（比如警察、工商管理、稅務、海關等）的共性問題，其原理和原則應當能夠適用于解決各個行政領域同類行政法問題。部門行政法是特定行政領域的法規(guī)范總和，是研究個性問題。這樣的論斷大體上不錯，但是，如果僅僅停留在這樣的認識上，顯然不夠細膩，不夠精細，也不夠準確。在我看來，普通行政法與部門行政法之間的關系應該是多層次的、多元化的，比如，以警察法學與行政法的關系作為一個個案分析，我們就不難發(fā)現(xiàn)，單從歷史分析的觀點看，它們之間的關系也決不是簡單的細致化、專門化的單向作用問題，而是雙向交流、彼此影響、相互激蕩。而且，部門行政法（警察法學）在很多特殊領域、很多特定問題上都具有原創(chuàng)性，并且漸漸形成了自給自足的法規(guī)范體系。甚至，部門行政法還有可能由于在研究中需要多學科的融合與整合，進而發(fā)展成為一個邊緣性的、嶄新的學科。

（一）從單向到雙向

從歷史發(fā)展觀看，行政法的發(fā)展很大程度上是源自部門行政法，（尤其是警察法），是從部門行政法的發(fā)展之中汲取了養(yǎng)分。由于國家職能最初主要限于維護社會秩序，所以很自然地會對警察權的行使與控制予以特別的關注，警察法的發(fā)展也就比較早些，其中很多的原理、原則也就很可能先在警察法中萌發(fā)、生成，然后順理成章地沿用到行政法當中。陳新民博士在研究德國公法的發(fā)展時也指出：“正如同任何法學學科發(fā)展的軌跡一樣，行政法也是先由分散零落的個別行政法律，也就是所謂的各論發(fā)展，爾后，才形成總論的體系，而竟其功?！庇筛髡摰娇傉?，是行政法的一個粗略的歷史發(fā)展進路，也是行政法研究方法的一個質變。正是由于理論結構的自我完結性進一步提高，以及研究范疇與方法的進一步明確，盡管與刑法、民法相比缺少了一部實在法意義上的法典，仍然催生了作為獨立學科的行政法學。

但是，在隨后的發(fā)展演進過程中，隨著行政法自身理論的完善和自足，也對部分行政法施加了越來越大的影響力，兩者的關系逐漸變?yōu)橄嗷プ饔?、相互影響、相互激蕩。一方面，發(fā)生在部門領域的行政實踐，發(fā)展極其迅猛，很多推陳出新的改革舉措都在這里起步與騰飛。部門行政法對實踐的變化與需求感覺也最為敏銳，從行政實踐中提煉出來的實證性研究成果，會為行政法學總論的存在方式進行檢查、反思和重構提供難得的契機。另一方面，受部門利益驅動，以及微觀視野的局限，部門行政法在發(fā)展之中或許會發(fā)生這樣或那樣的偏差，需要行政法從宏觀政策上的導引與制約。

必須解釋的是，上述從單向到雙向的發(fā)展脈絡，是對學科歷史發(fā)展的高度理論抽象與提煉，是從宏觀角度對主流運動趨勢的簡約概括。我決不否認，在每一個歷史演進的過程中、具體環(huán)節(jié)上，都可能會存在微觀的雙向交流式的互動、互進。但這并不影響上述認識的基本“真實性”與基本價值。

（二）微觀層面的自成體系

但是，部門行政法的研究決不是行政法原理和原則的簡單翻版與再現(xiàn)，不僅僅是具體應用，更多的是創(chuàng)造性的工作。正如德國學者平特納所指出的，“普通行政法如同民法典的總則部分是從行政法各個領域中抽象出的一般學說。特別行政法中某些領域與普通行政法聯(lián)系甚微，而自成一體?！睋Q句話說，就是在部門行政法的特殊領域、具體層面上，很可能會出現(xiàn)若干個頗具獨立品格、自我完結的微觀體系，與部門行政法之間又構成上下階位、種屬關系。

這在警察法研究中尤為顯著。道路交通安全法、安全技術防范法、信息安全法、消防法、出入境法、治安秩序法等等都已經形成了各自特有的規(guī)范體系與理論結構，形成了一個個相對獨立的、體系完善的微觀法規(guī)范子集合。已經緊緊地與它們各自的行政領域知識貼在一起，凝結為“血與肉”的關系。當然，它們關注的仍然是法律問題，而不是其他。

以安全技術防范法為例，中國人民公安大學正在著手組織編制的“十一五”本科教材規(guī)劃之中，經過初步的論證，我們確定《安防政策與法律》教材的結構如下：

上述體例肯定不盡完善，但卻相對成熟，大致能夠反映公安機關技防工作改革的趨勢與現(xiàn)狀。當我們著手“豐滿”、勾勒各個章節(jié)的內容的時候，就會霍然發(fā)覺，盡管有些問題的闡述必然會援用到行政法的基本原理和原則，更多的卻是需要對技防執(zhí)法的深切體認。安全技術防范法已經開始與行政法“輕輕地揮手”道別，邁向一個自給自足的體系。

（三）學科的移動：多視角的融合與整合

我更想說的是，在部門行政法的研究過程中，很可能會發(fā)生某種意想不到的、卻又概然性很大的學科移動，我們還是以警察法為個案進行分析。

警察法，更多時候是等同于警察行政法（policeadministrativelaw），是后者的一種簡稱。比如，在德國，警察法就屬特別行政法之范圍，與地方法規(guī)（Kommunalrecht）同為行政法理論與實務之核心。再比如，日本學者田上穰治在《警察法》一書中也主要是從行政法的視角與理論來研究警察問題。我國臺灣地區(qū)學者邱華君也認為，實質或廣義的警察法，系指各種警察法規(guī)。警察法規(guī)乃行政法之一部分。不過，下這樣的論斷似乎還為時尚早。

其實，當我們深入到具體的警察法著述進行分析時，卻會發(fā)現(xiàn)，在圍繞警察權或者警察作用問題的具體展開過程中，都會出現(xiàn)研究向其他學科（比如刑法、刑事訴訟法）的些微移動。這種自覺或不自覺的移動本身是很耐人尋味的。為了更好地、更直觀地說明這個現(xiàn)象，我們將英國和日本的警察法著作的體例列示如下：

從上述兩本書的體例上看，有幾點是共同的：

第一，警察權或者警察作用無疑是研究的核心問題。尤其顯著的是ButterworthPoliceLaw，可以說是對警察領域的主要警察職權的“總盤點”。這也是與行政法的控制與規(guī)范行政權的思路一脈相承、互相契合的。

第二，特定領域的警察法問題，尤其是那些很重要的、經常適用的或者極其具有強制性的法律，都是書中不容忽視的、必須潑以筆墨的地方。比較有代表性的是日本警察法中的“各種警察取締法規(guī)”。或許這是比較能夠體現(xiàn)警察法特性的地方？

第三，對警察組織法都給予了足夠的關注。

第四，更為重要的，是在行政法的基礎上發(fā)生了一定的、必要的移動與延展，出現(xiàn)了一種與其他學科的適當、有機的融合傾向。英國不存在行政法的總論與各論之說，在警察法的研究上很自然的是采取了實用主義的態(tài)度，圍繞警察權進行總括的研究，而且，警察權多是在刑事訴訟法上規(guī)定的，在效果上也就必然呈現(xiàn)我們所說的多學科的整合。既便在有普通行政法與部門行政法之分的德國、日本和我國臺灣地區(qū)，警察法的著述中也會出現(xiàn)上述移動，比如，在李震山教授的《警察法論》中專門論述了“警察協(xié)助檢察官偵查犯罪之任務”，這實際上相當于我們大陸地區(qū)刑事偵查學研究的范疇。

所以，由警察行政法向警察法的整合不是不可能發(fā)生的，但是實施的路徑絕對不是說將行政法、刑事訴訟法等學科的簡單相加，我們的研究應該是針對警察法的實際問題（無論宏觀或者微觀），采取多維研究視角的自然整合。沿著這樣的進路，很可能會發(fā)生，用警察法取代警察行政法，而成為一個多學科交叉的邊緣性學科。

盡管歸納式的推理很可能會犯過于泛化的臆斷的錯誤，但是，我仍然覺得，部門行政法的深入研究，很可能會突破行政法研究的范疇，變成為對特殊行政法領域法律現(xiàn)象的多個法學學科視角的整合性、立體性研究。因此，部門行政法更進一步的發(fā)展，甚至很可能會出現(xiàn)一種多角度、多學科的融合，進而產生出一個獨立的邊緣性的學科。為什么呢？

首先，部門行政法的研究更加貼近實踐中發(fā)生的具體問題，要想對特定行政領域的一個法律現(xiàn)象或問題進行透徹、全面的研究，就必然會牽涉到多學科問題，比如，交通肇始問題，其中事故認定以及對機動車管理等涉及行政法問題，如果構成交通肇始罪，則變?yōu)樾谭▎栴}，而有關賠償問題又屬于民法調整的范圍，所以，立體地、多學科、多視角地去研究、分析更加有助于問題的全方位解決。如果仍然從單一學科的角度去研究，可能會顯得過分單薄、又不能真正解決問題。因此，在微觀層面上的實踐發(fā)展或許內在地就需求多學科、多視角的整合性研究，當然，是與要解決的具體問題有著內在關聯(lián)的學科之間的合作。

其次，因為特定行政領域的法現(xiàn)象已經非常微觀、具體，進行整合性的研究，這在單一領域內、在具體問題上做起來也相對比較容易一些。

三、當前部門行政法研究中容易出現(xiàn)的兩個偏向

從現(xiàn)有警察法的著述文獻分析，我們發(fā)現(xiàn)，主要存在著以下兩種研究傾向與趣味：

一是對行政法的簡單翻版。無論在研究體例與結構上，還是研究內容上基本上與行政法學雷同，只是將“行政機關”更改為“公安機關”，或者在很多普通制度之前增加“公安”兩字，比如“公安行政訴訟”、“公安行政復議”。在局部領域增加了一些警察法特有的一些制度。但是，這樣的研究實際上使部門行政法的價值大打折扣，使后者似乎可有可無。

二是與治安管理學趨于雷同，而多少有些混淆不清的感覺。德國學者Scholler和schloer曾寫下一段很耐人尋味的文字：“警察法與警察學屬特別行政法學，其在學術研究上，與地方法（Konmmunalrecht）同為行政法理論與實務之核心?！遍喓蠛芸赡茏屓似鹨傻氖牵骸熬鞂W”能算是特別行政法學的研究范疇嗎？在我看來，這恐怕不是筆誤，也不是“信手拈來”的隨手之筆，的的確確是因為部門行政法與部門管理學之間的關系實在太密切了。但是，我們仍然要努力區(qū)分兩個學科不同的研究對象、范疇與角度，進而在研究結構與內容上有所側重、有所區(qū)別。在學科發(fā)展的初期，兩者可能很難有比較清晰的劃分，這種狀況實際上也反映了兩個學科同樣的不成熟。

出現(xiàn)上述問題（尤其是在學科發(fā)展的起步階段）其實不奇怪。部門行政法本來就是游離在部門行政管理學與行政法學之間的東西，其中把握、拿捏的分寸，以及研究范疇和角度的選定實際上也反映了這門學科發(fā)展的成熟度。

四、部門行政法緣何難以研究？

可以說，迄今為止，對部門行政法的研究都是不夠深入、不夠成功的。如前所述，迄今我們還沒有見到一本相對成熟、實而不空且較為別致的有關具體行政領域的部門行政法學著作。那么，何以造成這樣的狀況？

第一，對部門行政法的研究，必須要有部門行政管理的背景知識，必須對部門行政管理中存在的主要問題、現(xiàn)實對策以及發(fā)展改革趨勢，還有西方國家相應的法律制度和管理模式有一個比較透徹的了解和把握。比如，要是不了解警務改革的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢，就無法很好地理解和把握警察權、警察任務和目的；不了解安全技術防范的基本管理模式、技術進路、技術標準以及法制建設等，就不可能對安全技術防范法有一個完整的把握。因此，部門行政法研究之難，首先在于必須實現(xiàn)一種質的轉變，由純粹法學研究范疇向管理學、法學等多種學科有機交融之中突出法律問題的處理路徑的轉變。而這對于只注重、或者過分關注行政法一般原理和問題、缺少特定行政領域管理知識的學者來說，是比較困難的。

第二，在具體研究之中，可能會遇到部門行政法與部門行政管理學之間如何劃定各自的研究范疇與角度的問題。因為在法治社會中，如何行政管理無疑都必須依法進行。而且從現(xiàn)有的研究狀況看，也的確存在著混淆不清、盤根錯節(jié)的情況。這也是部門行政法與部門行政管理之間普遍存在的一個比較棘手的問題。比如，我們在探討安全防范法教材建設的過程中，有的學者不無擔憂，“安全技術防范管理也都涉及到這些內容，以后這門課還怎么講？”但是，在這方面，很有力的學科示范是行政法與行政管理學，兩者無論在學科結構還是研究內容和方法上都非常不同，顯現(xiàn)了不同學科研究與關注的范疇與問題的不同，以及學科之間的魅力。我們大體上可以這么說，行政管理學關注的是行政效率、成本與效益之間的關系，行政法學關注的是對行政權力的控制與規(guī)范問題。

第三，對結構體例的摸索，是頗具開創(chuàng)性的挑戰(zhàn)的。很有意思的是，在普通法國家的文獻之中，專門以警察法（policelaw）為書名的研究著作是很少的，我只檢索到一本，即ButterworthPoliceLaw。德國和日本的文獻中，有一些這方面的著作，但是，因為語言的問題，借鑒的程度非常有限。因此，直接借助國外研究資源的可能性就不是很大。況且我們更加關注的是中國（大陸地區(qū)）警察法所面臨的實際問題。開拓性，必然意味著艱巨性。

第四，行政法的不穩(wěn)定性根源于其調整的行政關系的增繁多涉、變化萬千，隨著由共性問題向個性問題、抽象問題到具體問題的延展，這種現(xiàn)象也必然會越發(fā)明顯。尤其是我們還正處在社會轉型期，經濟體制和行政管理模式都在不斷發(fā)展與變動之中，在很多行政領域、行政關系和行政方法上還沒有基本定型，所有這些都決定了部門行政法研究肯定具有很大的難度。

第五，由于目前行政資訊還不夠公開、透明，研究者一般不太容易獲得這些行政領域的有關案例、數(shù)據(jù)以及實踐問題，甚至是關于改革措施和實施經驗等材料，這也會制約對部門行政法的研究參與程度。盡管這種現(xiàn)象在整個行政法的研究中都或多或少地存在，但是，在總則問題的研究上，研究者可以做到“東方不亮、西方亮”，采取多種途徑去收集實證材料。而在特定行政領域的研究中，這種選擇自由相對就極其狹窄。“巧婦尚且難為無米之炊”，缺乏材料的研究更是難以為繼！

第六，如前所述，在部門行政法之下還可能形成若干個自我完結的小群體，與部門行政法之間又構成了類似于總論和分論、一般與特殊的關系，那么，怎么在體例結構、研究范疇和具體內容上處理這些關系呢？這就像“法律上的箭豬”（legalporcupine,借用deSmith的話），十分棘手。

五、努力體現(xiàn)特性的研究進路

部門行政法是否成熟，很大程度上取決于其結構體例與研究內容是否具有強烈的特色，是否足以“自立門戶”。當然，這可能只是形式判斷標準，實質標準無疑應當是能夠貼切地、能動地反映部門行政領域的發(fā)展，能夠“與時俱進”。

對部門行政法的研究過程，實際上就是對其特性的探索、挖掘與拓展的學術努力，是努力勾畫、表現(xiàn)與張揚其個性的過程。唯有如此，部門行政法才能夠盡力與普通行政法拉開距離，在若即若離之中實現(xiàn)自我的價值。

那么，警察法呢？經過多年的學術努力與冥思苦想，在我的腦海里逐漸形成了一個對警察法體例結構的初步設想：

上述體例盡管還很不完善、不很成熟，但似乎已經與普通行政法有了很大的距離，似乎也有了那么一點警察法所應有的韻味，在這個意義上，我們可以說它是“警察法化”了。這樣的研究仍然是側重行政法的研究范疇，不同于英國警察法ButterworthPoliceLaw以警察權限以及日常處理的法律事務為主線的體例結構。但是，在特定領域的警察法問題、警察權等問題的研究上，肯定會出現(xiàn)一定的移動與延展。

我寄希望于特定領域的警察法問題的研究上，能夠實現(xiàn)向多學科融合的真正意義上的警察法學過渡與飛躍。這是充滿青春力量、生機勃勃的一躍，但同時也是充滿艱辛、步履蹣跚的行進。我們怎么去處理內容紛繁、姿態(tài)萬千的具體領域規(guī)范呢？應該用什么樣的條理與線索來梳理這些龐雜的內容和問題呢？在研究中怎么去有機地融合而不使人們感到拼湊或生硬？一談到具體的微觀問題，就會讓我們再一次感到部門行政法的研究就好像“還是開春后河面上的薄水”（劉震云語）。

六、簡短的結語

可以預計，在未來的若干年中，部門行政法勢必會成為強烈吸引行政法學者的新的理論增長點。然而，其與部門行政管理之間的內在親和性，以及后者的高度技術性與專業(yè)性，還有迄今為止仍然存在的資訊不夠透明，又很可能會使得行政法學者多少有些“望而卻步”。

我的上述研究不是想為那些與某些部委有著天然聯(lián)系、因而似乎有著得天獨厚的研究條件的學者謀求“獨占”或者“自治領地”，而是意在提醒我們更加關注部門行政法研究中的特殊環(huán)境、因素與個性，是為了更好地打破“壟斷”、跨越“溝壑”而吹響的進軍號角。我們可以滿懷希望地說，經過我們大家的共同努力，我們肯定會“迎來又一個春天”。

【注釋】

[①]張正釗、李元起主編：《部門行政法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第33頁。

[②]張正釗、李元起主編：《部門行政法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第33－34頁。

[③]一個例子就是《道路交通安全法》第73條對事故認定的立法變革是否妥當，能否就此擺脫法院的司法審查，是很值得懷疑的。其中的問題及其批判，參見余凌云：《對<道路交通安全法>第73條的評論與落實》，載《道路交通管理》2004年第6期。

[④]可以說，德國的公法（publiclaw）發(fā)展濫殤于警察法（policelaw）的研究。從十七世紀開始，德國出版了許多關于警察法的書籍，警察法的研究就代表了當時的公法學研究，警察法與公法成為同義詞。只是在后來的警察權的進一步分解、行政學的興起以及行政法學的逐步形成過程中，才出現(xiàn)了行政學與行政法學之間的學科劃分，以及行政法學中的總論與分論之說。參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第118頁以下。

[⑤]比如，在一些很權威的行政法教科書中，像AdministrativeLaw（byH.W.R.Wade&C.F.Forsyth,ClarendonPress,1994)、AdministrativeLaw（byP.P.Craig,Sweet&Maxwell,2003）、AnIntroductiontoAdministrativeLaw（byPeterCane,Oxford.ClarendonPress,1996）、AdministrativeLaw:LegalChallengestoOfficialAction（byCarlEmery,London.Sweet&Maxwell,1999），都沒有出現(xiàn)類似的概念。韋德和福賽在《行政法》第二部分“行政機關與職能”（authoritiesandfunctions）中設一章談了警察問題，但也是從組織機構意義上的介紹。Cf.H.W.R.Wade&C.F.Forsyth,op.Cit.,pp.148-160；斯特勞斯在《美國行政法導論》中是在行政法的范圍上介紹了部門法律問題，包括經濟規(guī)制（economicregulation）、健康與安全規(guī)制（healthandsafetyregulation）、土地（lands）、移民、驅逐（immigration,deportation）、稅收（taxesandexcises）等。Cf.PeterL.Strauss,AnIntroductiontoAdministrativeJusticeintheUnitedStates,CarolinaAcademicPress,1989,pp.103-133.

[⑥]目前專門從宏觀層面對部門行政法進行總體研究的著述主要有兩部：一個是張正釗、李元起主編的《部門行政法研究》（中國人民大學出版社2000年版）；另一個是楊解君、孟紅主編的《特別行政法問題研究》（北京大學出版社2005年版）。兩本書對部門行政法如何劃分在認識上和方法上都有很大的不同。

[⑦]參見，孟鴻志對以行政法典為劃分標準的批判。孟鴻志：《論部門行政法的規(guī)范和調整對象》，載《中國法學》2001年第5期。在我看來，按照行政權的運行流程或者行政法教科書各個組成部分梳理出來的諸如行政組織法、行政編制法、公務員法、行政監(jiān)察法、行政復議法等等，不能算是部門行政法。行政法專題的研究不等于部門行政法，行政法教學課程的設置也不能成為部門行政法的劃分依據(jù)。

[⑧]辛格（MahendraP.Singh）指出：“特別行政法已多少法典化了，而且是由那些與每個個別的行為相聯(lián)的法律來調整。從某種程度上說，如果這些法律沒有特別的、相反的規(guī)定，那么普通行政法也同樣能夠適用于這些行為?！盋f.MahendraP.Singh,GermanAdministrativeLaw:inCommonLawPerspective,Springer-VerlagBerlinHeidelberg,1985,p.2.

[⑨]陳新民：《德國公法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第123頁。

[⑩]宋華琳、邵蓉：《部門行政法研究初探》，載《浙江省政法干部管理學院學報》2000年第2期。

[11]【德】平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第3－4頁。我國臺灣學者陳敏也認為：“通常各種特別行政法之領域，皆有為數(shù)頗多之成文法典作周密之規(guī)范。在法學討論上，亦成為獨立之學科。”參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1998年版，第28頁。但是，在我看來，后一種表述似乎過于粗糙，到底是指微觀層面的，還是指一個部門行政法？似乎不很清晰。

[12]關于其中各章節(jié)的詳細內容，可以參見余凌云、靳秀鳳、李明甫、李彤主編：《安全技術防范報警服務業(yè)立法研究》，中國人民公安大學出版社2005年版，第1－172頁。

[13]【德】HeinrichScholler：《西德警察與秩序法原理》，李震山譯，登文書局1986年版，第125頁以下

[14]邱華君：《警察法》，千華出版公司1997年版，第8頁。

[15]這也是現(xiàn)在很多警察法著述容易犯的通病，也自然成為學者否定警察法為一門學科的詬病之所在。

[16]Scholler/schloer：《德國警察與秩序法原理》，李震山譯，C.F.Muller、登文書局1995年版，第21頁。

第7篇：行政法論文范文

一、對經濟法學界關于經濟法及其行政法關系認識的析評

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統(tǒng)一論”為基礎的大經濟法的解體，盡管自此以后經濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統(tǒng)一論”作為經濟法的基礎理論（注：孔德固：《“縱橫統(tǒng)一論”是科學的經濟法基礎理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經濟法學研究中的個別理論現(xiàn)象，多數(shù)學者轉向“經濟管理關系論”，將經濟法定義為“政府管理經濟的法律”（注：李中圣：《經濟法：政府管理經濟的法律》，《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。），將經濟法的調整對象界定為國家調節(jié)社會經濟過程中發(fā)生的社會關系，即國家經濟調節(jié)管理關系（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第11頁。），有學者甚至得出這樣的結論：“在經濟法學研究中，人們的最大共識莫過于‘經濟法應調整經濟管理關系’的判斷”，并認為“把經濟法的調整對象概括為經濟管理關系，體現(xiàn)了社會主義國家管理經濟的職能，也符合經濟法的本來含義”（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發(fā)展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。因此，經濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制以來的理論研究中，“經濟管理關系論”基本上占據(jù)了經濟法學研究的統(tǒng)治地位，成為經濟法學研究中代表性的理論基礎（注：經濟法學界關于經濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經濟管理關系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經濟管理關系論”的不同表述方式，所以，本文以“經濟管理關系論”為基礎展開討論，其他的觀點不再一一評析。）。

由于“經濟管理關系論”將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，因此，什么是經濟管理關系或者說經濟管理關系的本質是什么？這是經濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經濟法學界逐漸從爭執(zhí)不休的狀態(tài)中擺脫出來，從市場經濟與國家干預的角度去認識和把握經濟管理關系，把經濟管理關系的本質理解為國家干預經濟所形成的經濟關系。但是，國家干預經濟所形成的經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象的范圍呢？對此，經濟法學界分歧較大：有的認為所有的經濟管理關系皆屬于經濟法調整的范圍（注：謝次昌：《論經濟法的對象、地位及學科建設》，《中國法學》1990年第6期。），有的認為籠統(tǒng)地講經濟法調整所有的經濟管理關系是不妥的，因為經濟管理關系中還包含有行政管理關系，而行政管理關系應由行政法調整，經濟法只應調整部分經濟管理關系（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。）。但哪部分經濟管理關系應由經濟法調整經濟法學界意見又不一致：有的認為經濟法調整的是國家以公有財產和公共利益代表人的身份參與市場經濟活動所形成的縱向經濟關系（注：尹中卿：《社會主義市場經濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。），有的則根據(jù)國家經濟管理手段的不同把國家的經濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領域發(fā)生的經濟管理關系，本質上是一種以權力從屬為特征的行政關系，這部分管理關系應由行政法調整，而在間接管理領域發(fā)生的經濟管理關系，則是一種非權力從屬性的經濟關系，這部分經濟管理包括宏觀調控經濟關系和市場管理經濟關系兩個方面，它們才是經濟法的調整對象（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。），還有的學者認為，經濟法調整的僅僅是間接宏觀調控性經濟關系（注：王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。），等等。所以，盡管經濟法學界多數(shù)學者主張或贊同“經濟管理關系論”，但學者們對作為經濟法調整對象的“經濟管理關系”的理解和認識并不一致。

將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，雖然將經濟法與民商法區(qū)分開來，但與行政法的調整對象-行政管理關系發(fā)生了碰撞，所以，經濟法學界在詮釋這一基礎理論的同時一直致力于經濟法與行政法關系的討論，力圖將經濟法從行政法中分離出來。

（一）在經濟法學界，學者們大多從以下諸方面闡述經濟法與行政法的區(qū)別

1.經濟法與行政法的調整對象不同

從調整對象的角度區(qū)分經濟法與行政法，這是經濟法學界集中討論的一個方面。但由于學者們對經濟法所調整的經濟管理關系的性質及其范圍缺少統(tǒng)一認識，因而，在討論作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系之間到底有哪些本質的不同和區(qū)別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經濟法應調整所有經濟管理關系的學者多依據(jù)管理內容有無經濟性而將國家的管理關系分為經濟性的管理關系和非經濟性的管理關系，認為行政法調整的是非經濟性的管理關系，而經濟法調整的則是經濟性的管理關系，從而依據(jù)調整對象是否具有經濟內容而將經濟法與行政法區(qū)分開來（注：劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。）。凡主張經濟法只調整部分經濟管理關系的學者則多從作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系（包括部分經濟管理關系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區(qū)別，他們從傳統(tǒng)的行政管理理念出發(fā)，將行政管理關系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關系，因此，在經濟管理領域，如果經濟管理關系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，是一種直接的管理關系的話，那么，這種管理關系就是一種僅具經濟外殼的行政關系，它應由行政法去調整；相反，如果經濟管理關系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節(jié)手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權力從屬性的經濟管理關系應由經濟法調整，因為這種經濟管理關系與一般的行政管理關系有著本質的不同（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發(fā)展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。

2.經濟法與行政法的調整手段不同

基本的看法認為行政法主要依靠直接的調整方式作用于管理對象，而經濟法則主要采用間接的調整方式（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學術探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經濟法的調整手段主要體現(xiàn)為普遍性的調控措施，體現(xiàn)為財政、稅收、金融、信貸、利率等經濟手段的運用，經濟法發(fā)生作用的主要方式是通過充分發(fā)揮經濟杠桿的調節(jié)作用引導市場經濟的發(fā)展（注：李中圣：《關于經濟法調整的研究》，《法學研究》1994年第2期；徐中起等：《論經濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。從而以經濟管理的方式是經濟手段還是行政手段作為區(qū)分經濟法與行政法的標準之一。

3.經濟法與行政法的法律性質不同

在經濟法學界，有學者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認為行政法并不重在經濟管理中的經濟性內容，它重在經濟管理中的程序性內容，并以行政程序監(jiān)督權力的行使，防止權力的濫用；而經濟法既不是也無需是控權法，經濟法最關注的是用以干預經濟的調控政策、競爭政策是否得當，并認為對作為經濟法主體的行政機關制定這些經濟政策的行為進行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。這種觀點將經濟法視為一種實體法、授權法。

此外，還有學者從行政法與經濟法所追求和實現(xiàn)的價值目標、行政法與經濟法產生的不同歷史背景等方面去分析經濟法與行政法的不同：認為行政法所追求和實現(xiàn)的是國家利益，而經濟法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益；行政法是在資產階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產生的，是政治法，而經濟法則是生產社會化和壟斷的產物，它產生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預經濟的結果；在我國，行政法是計劃經濟的產物，是計劃經濟的法律代名詞，它無法承擔起管理市場經濟的任務，對市場經濟的干預和管理只能依賴經濟法，實質意義上的經濟法是市場經濟的產物，等等。

（二）經濟法學界在討論經濟法以及其與行政法的區(qū)別時以下問題值得一提

1.在關系到經濟法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識

具體表現(xiàn)在：（1）在經濟法的調整對象方面，如前所述，盡管經濟法學界多數(shù)學者贊成“經濟管理關系論”，但作為經濟法調整對象的經濟管理關系到底具有哪些本質特征以及它與作為行政法調整對象的行政管理關系之間有哪些實質性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經濟管理關系作為經濟法調整對象的觀點就更多、更雜。因此，經濟法的調整對象到底是什么，這實際上是經濟法學界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經濟法的調整方式上，盡管多數(shù)學者將經濟法的本質特征定性為國家干預經濟之法，但是，國家干預經濟（經濟管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現(xiàn)形式說法不一：有的認為，國家之手有三種基本動作即強制、參與和促導（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第29—31頁。），有的認為國家干預經濟的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段（注：劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。），有的認為國家干預經濟的方式是普遍性的調控措施（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發(fā)展機遇》，《法學研究》1993年第2期。），還有的認為國家干預所使用的是一系列具有充分彈性的經濟手段（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區(qū)別》，《云南學術探索》1997年第5期。），等等。（3）在經濟法的體系結構方面，對經濟法調整對象及調整方式的不同認識導致經濟法體系構架上的分歧與混亂：有的認為經濟法應由市場障礙排除法、國家投資經營法、國家宏觀調控法及涉外經濟法所構成（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，目錄第1—5頁。），有的認為經濟法主要包括市場管理法和宏觀經濟管理法兩方面（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發(fā)展機遇》，《法學研究》1993年第2期。），還有的認為經濟法僅是指宏觀調控法（注：王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。），等等。

2.理論研究中存在著理論與實踐的脫節(jié)及研究方式上的牽強附會

具體表現(xiàn)在：（1）不少學者一方面堅持認為經濟法調整的是宏觀的、間接的經濟管理關系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調控措施和經濟手段才是經濟法作用的主要方式，是經濟法與行政法的本質區(qū)別，另一方面又將市場管理法納入經濟法的體系范圍，并將競爭法視為經濟法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經濟行政管理機關以監(jiān)督檢查權、處理處罰權，這些監(jiān)督檢查權、處理處罰權無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經濟法學界一再試圖將經濟法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內容，為了以示與行政法的區(qū)別而不得不在具體的研究中標新立意。譬如在闡述經濟管理法律關系時，為了以示與行政法律關系的區(qū)別而將行使經濟行政管理權的行政機關及其他行政主體稱之為經濟法主體，將行政主體在經濟行政管理中的職權與職責稱之為經濟法主體的權利與義務（注：張守文等：《市場經濟與新經濟法》，北京大學出版社1993年版，第133—139頁。），將行政主體在經濟管理活動中對經濟主體及個人實施的罰款、責令停產停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰稱之為經濟法律責任，將經濟組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經濟訴訟，甚至建議制定統(tǒng)一的《經濟責任法》和獨立的《經濟訴訟法》（注：杜飛進：《論經濟責任》，人民日報出版社1990年版，第192—195頁。）。

3.對行政法特別是我國行政法的本質特征存在著重大的認識上的誤解

具體表現(xiàn)在：（1）關于行政管理關系本質特征的誤解。不少學者將行政管理關系理解為一種單一的、機械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關系，并得出結論認為這種社會關系只適用于計劃經濟體制下政府對經濟的管理而不適用于市場經濟體制下政府對經濟的管理，市場經濟體制下政府對經濟的間接管理關系需要由經濟法去規(guī)范和調整。（2）關于行政法手段的誤解。與對行政管理關系的誤解相聯(lián)結，不少學者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經濟手段等同于經濟法手段，是經濟法作用的體現(xiàn)，并以示與行政法相區(qū)別。（3）關于行政法價值目標的誤解。有學者將行政法所追求和實現(xiàn)的價值目標簡單地歸結為國家利益，認為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經濟法所追求和實現(xiàn)的是社會公共利益。（4）關于行政法本質特征的誤解。有的學者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設管理、資源環(huán)境保護、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據(jù)英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經濟行政管理法納入經濟法的范疇。

二、經濟（行政）法的實質及其法律屬性

如果將經濟法定性為調整經濟管理關系的法律規(guī)范，那么這種意義上的經濟法實際上就是經濟行政法，對此學界早有論及（注：梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196—213頁。）。但關于經濟行政法的性質及其法律屬性經濟法學界與行政法學界在認識上存有較大分歧：經濟法學界認為，經濟行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經濟行政法形成過程中的一個滲透因素（注：王保樹：《關于經濟法與行政法關系的思考》，《法學研究》1992年第2期。）；而在行政法學界看來，經濟行政法不構成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關系，經濟行政法在法律屬性上為行政法（注：王克穩(wěn)：《經濟行政法論》，《法律科學》1994年第1期。）。

在行政法學領域，經濟行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認識：

（一）國家干預經濟的本質是公權力（行政權）的作用

亦如經濟法學界所述，現(xiàn)代市場經濟的健康發(fā)展離不開國家的干預與調控，我國也不例外，同時，在現(xiàn)代法治社會，國家對經濟活動的干預和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經濟法學界多數(shù)學者將經濟法歸結為國家干預經濟的法律。但國家如何去干預、管理經濟活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經濟法學界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預經濟的方式無非包括兩個方面：一是國家權力的干預，即通過國家行政權的運用和行使來達到調節(jié)經濟活動的目的，而國家在運用行政權干預、調節(jié)經濟活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預，也可以是間接的調控，既可能是以行政命令、行政強制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經濟杠桿為主的經濟手段，選擇怎樣的干預和管理手段是由經濟活動的具體情況所決定的（注：在1997年爆發(fā)的東南亞金融危機中，各國和地區(qū)干預和處理這一危機的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關閉了16家信譽不好的銀行，而我國香港特區(qū)政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機交易成本的方式打擊金融投機商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調節(jié)手段，但他們的本質及其所要達到的目的是一致的。）；二是國家的非權力干預，即國家以非強制的手段在取得有關經濟組織和個人同意或協(xié)助的基礎上來達到調節(jié)經濟活動的目的，這種非強制的手段通常稱之為行政指導，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導等形式。由于這種非權力的干預以取得相對人的同意或協(xié)助為前提，它不直接導致相對人法律上權利義務關系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預和指導，亦不會導致法律責任的產生，因此，在行政法上，這種行政指導為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預經濟的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關注和規(guī)范的重點，行政法所關注和規(guī)范的重點是國家對經濟活動的權力干預，即必須將國家對經濟活動的權力干預納入法制的軌道。因此，嚴格意義上說，經濟行政法是規(guī)范國家權力干預經濟的法律。在經濟法學界，不少學者也注意到經濟管理關系必須借助國家公權力（行政權）調整，經濟行政法實際上是通過國家權力來完成民法所無力解決的市場主體的規(guī)制問題，正因為如此，經濟行政法在法律屬性上屬于公法。（注：劉大洪等：《現(xiàn)代經濟法的反思與重構》，《法律科學》1998年第1期；王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。）但經濟法學界的研究缺陷在于他們沒有能夠進一步認識和把握公權力（行政權）作用所發(fā)生的社會關系的性質以及規(guī)范公權力（行政權）的法律的本質屬性。

（二）凡基于國家公權力（行政權）作用所形成的社會關系本質上皆屬行政關系，為行政法的調整對象

盡管經濟法學界對于國家運用公權力干預、調節(jié)經濟活動所形成的社會關系的表述各式各樣，但從行政法學角度審視，政府運用行政權干預、調節(jié)經濟活動所形成的社會關系實際上就是經濟行政管理關系，這種經濟行政管理關系與政府運用行政權在其他領域進行干預和管理所形成的行政管理關系沒有本質的不同和區(qū)別，它們都屬于行政管理關系的范疇，為行政管理關系不可分割的組成部分。在中國行政法學界，盡管學者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調整對象的認識是一致的：即行政法的調整對象是行政管理關系，這種行政管理關系是行政機關在行使行政權過程中所發(fā)生的各種社會關系，也就是說凡是基于行政權的作用所發(fā)生的一切社會關系都屬于行政法的調整范圍，這一點不僅在行政法學界沒有分歧，在其他學科亦是公認的。由于經濟行政法所調整的經濟管理關系本質上屬于行政管理關系的范疇，因此，經濟行政法在法律屬性上為行政法。此外，經濟法學界有學者將行政管理關系定性為一種單方面的命令服從關系，并據(jù)此認為經濟管理中出現(xiàn)的一些間接的、非權力從屬性甚至帶有平等性質的社會關系為一種不同于行政管理關系的新型的社會關系。筆者認為，這涉及到對行政管理關系本質特征的認識：在計劃經濟體制下，計劃經濟的本質決定了政府管理經濟的單方面性，一切經濟管理關系皆因行政機關單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經濟的典型特征，同樣，在一般的行政管特別是公共行政管理領域，命令與強制也是經常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調動相對人的積極性和參與意識。在市場經濟體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機關逐漸認識到如果單純使用命令與強制手段反而不易達到經濟管理的目的，因此，一些間接的、非強制性的、甚至帶有平等性質的管理手段開始得到應用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機關與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護，因而，充分調動了相對人參與國家經濟管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發(fā)達的市場經濟國家行政合同得到了廣泛的運用和重視，被作為貫徹實施國家經濟政策、經濟計劃及執(zhí)行其他公務的一種重要手段。在我國，隨著市場經濟體制的推進，行政合同作為經濟管理手段迅速發(fā)展起來，成為國家經濟計劃、經濟政策貫徹實施，基礎產業(yè)建設，國土資源開發(fā)與保護，國有資產經營與管理，農村產業(yè)開發(fā)與農副產品收購等領域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態(tài)環(huán)境保護等公共管理領域。盡管這種合同關系與傳統(tǒng)意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質的行政合同關系在本質上仍是一種行政管理關系，調整這種行政合同關系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關系的發(fā)生、變更與消滅實質上仍然是行政權作用的結果，行政合同的目的也是為了滿足或實現(xiàn)國家利益或社會公共利益。這說明，在現(xiàn)代的行政管理特別是經濟管理活動中，命令服從性管理關系僅僅是行政管理關系的特征之一而不是行政管理關系的唯一特征。

（三）在市場經濟體制下，行政權作用的方式是多重的，但這些不同形式的權力運作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為

在經濟法學界，也有部分學者主張以國家干預經濟的方式作為劃分經濟法與行政法的標準，即將國家干預經濟的方式劃分為經濟手段與行政手段，并以此作為經濟法與行政法的重要區(qū)別。而實際上，經濟手段和行政手段都不是法律范疇內的概念，至今為止我國法學界包括經濟法學界也從未對經濟手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區(qū)別做出科學的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規(guī)范、調整經濟活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經濟手段理解為國家運用經濟杠桿間接調節(jié)經濟活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經濟手段還是行政手段都僅是行政權作用于經濟活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規(guī)范性文件、制定產業(yè)政策和經濟計劃、調整產業(yè)結構、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調控措施（經濟手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經濟手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現(xiàn)形式而已。

（四）在經濟管理活動中，凡行政權的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決

從法學理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調整對象和調整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責任體系及獨立的爭議糾紛解決機制。在經濟法學界，盡管有學者曾極力主張將罰款、責令停產停業(yè)、沒收違法所得、吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰作為一種獨立的經濟法律責任，將相對人不服經濟行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經濟訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機關在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責令停產停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照等行政處罰行為統(tǒng)一納入該法規(guī)范的范圍，而《反不正當競爭法》、《稅收征收管理法》、《產品質量法》等被視為經濟法核心內容的法律也都無一例外地將政府經濟管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結等行政強制措施所引起的爭議統(tǒng)一納入行政復議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決這些爭議，經濟管理領域亦沒有例外。

從以上分析可以看出，經濟法沒有不同于行政法的異質的調整對象，沒有區(qū)別于行政法的特別的調整手段，沒有獨立的法律責任體系及其相應的救濟途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎，也沒有法律依據(jù)。需要說明的是，對經濟法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經濟法學研究成果及經濟法存在價值的徹底否定，而是說明經濟法學的研究需要轉換視角，即將經濟法放在行政法這個大的法律框架內，將它作為行政法的一個分支學科并相對獨立地進行研究，利用經濟法學現(xiàn)有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經濟法學研究的基本理論問題，理順經濟法與行政法的關系，從而科學地構建經濟法的理論體系，為經濟法及經濟法學的發(fā)展注入生機與活力。從行政法學的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學研究的不斷深入，行政法學理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學原理走向部門行政法學，以增強我國行政法的應用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學研究向著更高的層次拓展，因此，經濟行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學研究不斷深入及行政法制建設不斷完善的必然趨勢。

三、經濟行政法的涵義及體系結構

在明確了經濟行政法的性質及其法律屬性后，筆者給經濟行政法的定義是：經濟行政法是調整國家經濟行政主體在運用行政權調控、監(jiān)督、干預、管理市場經濟運行的活動中所形成的社會關系的法律規(guī)范的總體，它是行政法的一個分支學科。經濟行政法的調整對象為經濟行政管理關系，簡稱經濟管理關系，也就是說，凡是國家行政權干預經濟生活所形成的一切社會關系都在經濟行政法的調整范圍之列，這既符合經濟法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準則。在我國，因國家對市場經濟運行的干預集中體現(xiàn)在宏觀調控、市場管理及國土資源、資產管理三個方面，因此，我國的經濟行政法也就相應地由宏觀調控法、市場管理法及國土資源、資產管理法三個方面組合而成。

（一）宏觀調控法

宏觀調控法是規(guī)范國家宏觀調控經濟活動的法律規(guī)范的總稱。從總體上說，國家宏觀調控經濟的活動包括國家經濟政策的制定和經濟政策的實施兩個方面，因此，宏觀調控法實際上包含了規(guī)范國家經濟政策制定行為的法律和規(guī)范國家經濟政策實施行為的法律兩個方面，規(guī)范國家經濟政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經濟穩(wěn)定增長法、改善地區(qū)結構法、產業(yè)政策法、預算法、中國人民銀行法、農業(yè)法等，規(guī)范國家經濟政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。

（二）市場管理法

市場管理法是調整國家監(jiān)督、管理市場活動的法律規(guī)范的總稱。由于國家對市場的管理包括了對市場主體的管理、市場交易行為的管理和市場客體的管理，因而市場管理法也就相應地包括了管理市場主體的法律、管理市場行為的法律及管理市場客體的法律三個方面。其中管理市場主體的法律主要是公司法、企業(yè)法、商業(yè)銀行法等規(guī)范市場主體的法律中有關公司、企業(yè)及其他經濟組織注冊登記管理的法律規(guī)范，管理市場行為的法律主要是反壟斷法、反對限制競爭法及反不正當競爭法、反傾銷法、反補貼法、反價格欺詐法、反暴利法等，這部分法律是市場管理法的核心，而廣告法、證券交易法、房地產法、產品質量法、消費者權益保護法等則為規(guī)范市場客體的法律規(guī)范。需要提及的是，規(guī)范市場秩序的法律規(guī)范大多具有雙重法律性質，這種規(guī)范市場秩序法律的雙重法律屬性體現(xiàn)了國家在監(jiān)管市場活動中行政法手段與民法手段的結合運用，因此，我們這里所講的市場管理法指的僅是規(guī)范國家權力監(jiān)管市場活動的那部分法律規(guī)范。

第8篇：行政法論文范文

（一）行政法上信賴利益保護的語義。

信賴利益：行政相對人基于行政主體所實施的行為和頒布的政策、法律、法規(guī)等的行政行為的穩(wěn)定性產生合理的擁有某種特定的權益的信賴。信賴利益保護：當行政主體變動其原本的行政行為或行政規(guī)定時,應當保護行政相對人給予行政主體的行為的合理信賴,無論行政主體基于何種合理利益而變動，都應該給予無過錯的行政相對人相應的補償。

（二）行政法上的信賴利益保護的涵義。

信賴利益保護原則，通俗講就是公民對國家權力的信任。當政府做出承諾后不能履行，法律就給予公民的這種信任保護。在我國，法學界認為行政法信賴保護原則指政府對自己作出的行為或承諾應守信用，不得隨意變更。這要求行政行為具有確定力，行為一經作出，未有法定事由和法定程序不得隨意撤銷、廢止或改變，如事后發(fā)現(xiàn)由嚴重違法情形或可能給國家、社會公共利益造成重大損失，必須撤銷或改變這種行為時，行政機關對撤銷或改變此種行為給無過錯的相對人造成的損失應給予補償。

二、信賴利益保護的構成要件

（一）基于信賴基礎。

即行政主體作出的行政行為已經生效。無效的行政行為不屬于行政行為,則不可能對其產生合理信賴。信賴基礎必須能體現(xiàn)國家的意思表示，即必須是有效成立的行政行為。若某個行政行為尚處于作出過程中，國家的意思表示尚未體現(xiàn)，即不明確和不完整時，就不存在所謂的信賴基礎。另外，行政機關也并非全能，所以，我們不應將此原則運用于行政權運行的每一階段，應當給予行政機關適當?shù)母恼龣C會。

（二）信賴表現(xiàn)。

指行政相對人對于行政行為的信賴而作出的處分行為。不僅要求相對人對行政行為有信賴的意思表示，還要求其必須因此行政行為作出相應具體的信賴行為。因此只要相對人能夠證明其對某行政行為有信賴的意思，并且因此行政行為作出了相應的處分行為，就有利用信賴利益保護原則的可能。

（三）信賴值得保護。

無過錯責任原則是確定信賴值得保護的標準，即行政相對人對于行政行為的作出不存在過錯。相對人的信賴應是基于一般的社會經驗法則而作出的,如果行政相對人存在主觀惡意,那么該信賴利益就不值得保護。

三、信賴利益保護的保護機制

存續(xù)保護即所謂的維持原狀也叫做完全的信賴保護，是指行政主體為了保護合理信賴,不變更、撤銷已生效行政行為。我國《行政許可法》第8條第一款規(guī)定“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護,行政機關不得擅自改變或撤銷已經生效的行政許可”,此款規(guī)定體現(xiàn)了存續(xù)保護的機制，有利于信賴法律狀態(tài)的穩(wěn)定。財產保護又叫做補償?shù)男刨嚤Ｗo,是指行政主體依法變更原有的行政行為,同時對行政相對人因此所遭受的信賴利益損失給予財產上的補償保護。財產保護有行政補償和行政賠償。如《行政許可法》第8條規(guī)定“......由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的,行政機關應當依法給予補償和第76條規(guī)定‘行政機關為法實施行政許可,給當事人的合法權益造成損害的,應當依照國家賠償法的規(guī)定給予賠償?！?/p>

四、我國的行政信賴利益保護

（一）我國對信賴利益保護的現(xiàn)狀。

我國并沒有明確確立行政信賴利益保護原則,但是其基本精神已經體現(xiàn)在相關的規(guī)定中。如《行政許可法》第八條規(guī)定、關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干解釋的規(guī)定第59條規(guī)定、國務院頒布的《全面推進依法行政實施綱要》規(guī)定等，以上法律都融入了行政信賴利益保護的精神，體現(xiàn)了政府對公民權利保護的意愿。

（二）我國行政信賴利益保護規(guī)定的不足之處。

1.《行政許可法》并沒有明確指出此規(guī)定對于哪個等級的行政行為。若此規(guī)定包括地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，則不利于行政行為的穩(wěn)定性。

2.未規(guī)定明確的行政機關的補償標準。行政機關的自由裁量權擴大，也可能會出現(xiàn)補償落實不到位，以至于會出現(xiàn)貪污等違法行為的發(fā)生。

3.對行政行為撤銷的時效未作出明確規(guī)定。我國的信賴利益不保護違法的行政行為，所以就違法的行政行為行政機關可以隨時撤銷。對行政行為的撤銷必然或多或少的不利于行政相對人，并且會降低行政主體的信任度和威懾力，不利于行政行為的有效落實。

4.在抽象的行政行為中的缺失?！缎姓V訟法》的規(guī)定人民法院不受理公民、法人和其他組織直接對“行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”提起的訴訟，那么行政相對人的信賴利益司法救濟途徑缺失。那么行政規(guī)范性法律文件在司法審查的范圍之外，行政相對人無法參與對行政規(guī)范性法律文件的司法救濟。這顯然不能保護行政相對人的利益。

（三）中國信賴利益保護的完善之處。

1.信賴保護原則應當作為行政法之基本原則，擴大適用范圍，全面約束行政行為。信賴保護不應僅僅約束行政許可行為，應當同樣約束行政指導、行政獎勵、行政計劃、行政政策等多種行政行為。信賴保護原則要求行政主體不僅要依法行政，而且要將行政相對人的合理信賴考慮到行政行為的做出中。隨著社會的發(fā)展，我國應將信賴利益保護作為一項基本原則，約束行政主體行政行為的做出。

2.完善“補償”制度，全面的保護信賴利益。我國對補償?shù)臄?shù)額和方式規(guī)定不明確不利于補償?shù)穆鋵?，同時給了行政主體推卸責任的機會。依據(jù)一般社會觀念，補償?shù)臉藴蕬詫嶋H損失為基準，同時對于期待利益也應基于相應補償，對于此種自由裁量權，有必要加以明文規(guī)定，并且更好地反映了有法可依，使行政主體的行政行為有所依據(jù)，不至產生分歧。

第9篇：行政法論文范文

作為近期目標，中國行政法在最近兩三個五年計劃內應做的三件事是：為保障行政法制的統(tǒng)一、協(xié)調和促進行政法治的全面實施，制定行政法的基本法-《行政程序法》；為實現(xiàn)依法行政，保障行政有法可依，盡快完成各行政領域急需、急用法律的立、改、廢任務；為全面實現(xiàn)行政法治，保障行政的公開、公正、公平，研究和設計行政執(zhí)法和對行政行為司法審查的整體改革方案。

由于種種客觀的和主觀的原因，中國行政法在20世紀發(fā)展很慢，貢獻很小，沒有能對中國社會經濟、政治、文化發(fā)揮其應該和可能發(fā)揮的作用。雖然在本世紀最后20年，中國行政法開始意識到自己的歷史使命，建立起了自己的體系架構，振奮起了自己的精神，立志有所作為，決心要為經歷了無數(shù)磨難的中國人民做點實事，但其剛剛進入角色，本世紀就要結束了。

21世紀即將來臨，在新的世紀，中國行政法的任務顯然將是艱巨的：過去一個世紀的欠賬要還，新的日趨頻繁、日趨激烈的挑戰(zhàn)要面對。新世紀行政法這千頭萬緒的工作，這悠悠萬事，何者為大，何者為始呢？

我認為，21世紀中國行政法的任務，大者有三，始者亦有三。大者為長遠目標，或曰中長期任務，始者為近期目標，或曰最近兩三個五年計劃內應做的事?！白鳛殚L遠目標，中國行政法在21世紀應做的三件大事是：為保障社會主義市場經濟的長期良性運行營造一種法治秩序環(huán)境；為建立和完善社會主義民主政治塑造一個法治政府；為最大限度地實現(xiàn)人權創(chuàng)造一種法治保障機制。作為近期目標，中國行政法在最近兩三個五年計劃內應做的三件事是：為保障行政法制的統(tǒng)一、協(xié)調和促進行政法治的全面實施，制定行政法的基本法-《行政程序法》；為實現(xiàn)依法行政，保障行政有法可依，盡快完成各行政領域（特別是文化、新聞、出版等領域）急需、急用法律的立、改、廢任務；為全面實現(xiàn)行政法治，保障行政的公開、公正、公平，研究和設計行政執(zhí)法和對行政行為司法審查的整體改革方案。

就三件大事而言，自然不是行政法一個部門法能單獨解決的任務，但行政法對之能發(fā)揮的作用是其他部門法不可替代的。第一件大事：為市場經濟營造法治秩序環(huán)境。市場經濟的法治秩序涉及四個領域：其一是經濟組織相互關系的領域，其二是經濟組織內部關系的領域，其三是國際領域，其四是經濟組織與政府的關系領域。第一個領域需要物權法、合同法、反不正當競爭法、反壟斷法等民商法、經濟法發(fā)揮作用。第二個領域需要公司法、企業(yè)法、勞動法等部門法發(fā)揮作用。第三個領域需要國際經濟法、涉外經濟法等部門法發(fā)揮作用。第四個領域顯然必須依靠行政法發(fā)揮作用。沒有健全完善的行政法，政府與經濟組織的關系就會失序、失衡，從而導致市場經濟要么死，要么亂。

第二件大事：為民主政治塑造法治政府。民主政府運作需要三個重要條件：其一是要有一個有效行使最高國家權力的國家權力機關；其二是要有一個獨立、公正行使國家司法權的國家司法系統(tǒng)；其三是要有一個以法治代替人治的政府。第一、二個條件主要依靠憲法、選舉法和相應組織法去成就，第三個條件顯然需要行政法來創(chuàng)造。沒有行政法，政府行為沒有法律規(guī)范，政府權力沒有控制和制約，其侵權行為不承擔法律責任，民主政治就只能徒具形式而無實質內容。第三件大事：為實現(xiàn)人權創(chuàng)造法治保障機制。人權保障需要三項基礎，其一是經濟繁榮，其二是政治民主，其三是法制完善。這三項都離不開行政法，都需要行政法創(chuàng)造的自由、參與、救濟機制予以保障，自由是市場經濟和民主政治發(fā)展的前提，參與是人權的根基，救濟是人權的最后保障。沒有行政法，就不可能建立起完善的自由、參與、救濟機制；沒有自由、參與、救濟機制，人權就只能是政府的恩賜：政府想給你就給你，想給你多少就給你多少；政府要不高興，人權的獲得和實現(xiàn)恐怕就很困難了。