民法典家務勞動補償精選(九篇)

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第1篇：民法典家務勞動補償范文

關鍵詞: 離婚/自由/保護/救濟

當面對不斷升高的離婚率、更多的因父母離婚而受到傷害的兒童以及因離婚而陷入貧困和痛苦的一方當事人時，我們必須有所行動，應該建構一套有效的制度和程序，以確保將離婚給當事人的傷害降至最小程度，并切實保障離婚后經濟上處于弱勢的一方及未成年子女的生活不因離婚而陷入貧困。

一、對離婚自由進行適當限制

（一）自由的相對性特征

“自由是社會中的自由，不是孤立的、無聯系的、個人的自私的自由。此時，自由是一種狀態(tài)，自由是通過平等的限制來實現的。自由又是一種結構，個人的自由、團體的自由和眾人的自由都不能找到任何憑借和渠道來侵犯社會中任何個人或任何類別的人的自由。從而認為這種自由只是正義的代名詞，是與正義的同一?！盵1] 從這個角度說，自由是社會中的自由，社會中的自由要求行為主體行使自由權利的同時不妨礙、不損害其它人和整個社會的自由，所以說自由就是社會正義，或者說自由的限度或外延是社會正義，人類對自由的不懈追求就是對社會正義的不懈追求。為了實現社會正義，人類必須對自由作出某種程度的限制或者說要準確把握自由的內涵和外延。

（二）離婚自由的相對性表現

離婚自由相對性主要表現在婚姻法自身的約束。

首先，婚姻自由的目的是為了建立和鞏固以愛情為基礎的婚姻關系，離婚自由是對結婚自由的補充和完善，是對婚姻自由的保障。無論結婚自由還是離婚自由都不是絕對的而是相對的，因此婚姻法規(guī)定了結婚和離婚必須經過一定的程序，指明了結婚自由和離婚自由的范圍，劃清了合法與違法的界限。因此不得濫用離婚自由這一權利損害配偶及他人的合法權益和社會利益。

其次，婚姻法在屬性上雖是私法性質，但亦應該看到婚姻家庭主體之間有不同于一般市場經濟主體間的利益價值運行規(guī)則，人身依附關系、倫理關系強烈，家庭成員間社會責任和道德義務表現得尤為突出，因此婚姻法具有強烈的“公法”功能、社會保障功能，所以2001年修正《婚姻法》第三十三條、第三十四條在一定程度上對離婚自由進行了適當的限制和必要的調整。

最后，我國是多民族國家，各民族生活風俗習慣和歷史文化傳統(tǒng)不盡相同，對婚姻自由的理解上尚存在著一定的差異，離婚自由的相對性、地域特性、特殊性更為強烈。所以2001年《婚姻法》第五十條對民族自治地區(qū)的婚姻家庭法作出允許變通的規(guī)定。

（三）正確理解離婚自由應有之意

真正做到離婚自由將能體現出社會的進步和社會的文明程度，離婚自由在婚姻法中的應有之意應為：

1、離婚以夫妻感情確已破裂、無和好可能為基本前提，這是由社會主義婚姻的本質（以愛情為基礎的兩性結合）和婚姻家庭的自然屬性決定的。

2、離婚的目的是為了埋葬死亡的婚姻，是為了解除雙方肉體和精神的痛苦，而不應該因為離婚而加重痛苦或造成新的折磨。

3、離婚自由體現的是社會正義，不應該因為離婚而造成一方特有的生活困境，不應該因為離婚而造成家庭其他成員創(chuàng)傷式的精神傷害。

4、結婚意味著愛情的結合和社會責任、家庭責任的承擔，離婚也應該反映愛情的破滅和家庭責任、社會責任的承擔，不應因為離婚而造成家庭責任和社會責任的缺失。[2]

二、離婚具體法律制度的相關構思

（一）離婚原因立法宜采用概括的破綻主義

婚姻法關于離婚原因應采用概括的破綻主義，即以婚姻破裂為離婚的惟一充分而必要的理由，具體應包括以下幾個方面：

1、婚姻雙方當事人就離婚達成合意即可申請離婚，由當事人雙方同時到婚姻登記機關提交申請，領取離婚證。如僅就離婚達成合意，就財產的分割沒有能達成協議的，由婚姻當事人單獨向法院提起分割財產的訴訟。

2、婚姻雙方當事人均無證實對方有過錯或因犯罪行為造成婚姻破裂的義務。

3、“婚姻破裂”的標準確定為配偶一方向法院提起離婚訴訟，經法院調解無效。除法律明確規(guī)定外，婚姻當事人無需向法院說明離婚理由，法院只審查確系婚姻當事人一方的真實意思表示即可確認。

4、不因婚姻當事人一方有過錯而剝奪其提起離婚的權利，否則在當事人雙方均有過錯的情況下，這一死亡婚姻將無法解除。

5、應當尊重婚姻法對離婚權的限制，如在女方懷孕、哺乳期內，男方不得提起離婚訴訟等。

（二）確定共同財產分配的按需分配原則

離婚財產分割方法是離婚自由利益衡平機制的重要一環(huán)，生活中有人極端地認為“離婚官司就是分財產官司”，而現實也表明多數離婚訴訟的財產分配左右著當事人對待離婚的態(tài)度。

夫妻財產制度及其離婚時分割方法的演進反映了在世界范圍內婦女地位的不斷提高和社會正義理念的逐步實現。從妻子離婚后一無所有的財產并吞制到可以拿回部分嫁妝價金的統(tǒng)一財產制、從夫妻各自所有的分別財產制到離婚時有權獲得一半財產的共同財產制，直至結婚后實行分別財產制，離婚時有權分享增值的分享財產制，更多的國家對家務勞動給予與職業(yè)勞動等同價值的評價。無論夫妻雙方是否均外出工作，是否有經濟收入，對家庭所作的貢獻視為相同，因此，即使在婚姻關系存續(xù)期間實行分別財產制，根據離婚時公平財產分割法，一方仍有權分得對方的財產。中國2001年修正《婚姻法》規(guī)定，夫妻婚后所得的共同財產離婚時適用均等分割原則，以及照顧子女和女方權益、照顧無過錯方等原則，但這些貌似公平的原則，在具體實施中所引致的后果常常使當事人感覺不公平，違背正義的理念。因為盡管對夫妻共同財產平等分割的原則隱含著保護無社會工作、承擔主要家務勞動一方的利益的理念，但這只是肯定了家務勞動的價值，是對家務勞動付出的回報。但是，從事家務勞動一方減損的人力資本并沒有得到補償，也無法分享因其貢獻而提高了人力資本一方的預期利益。

筆者認為，中國婚姻法應當采用公平財產分割法，公平分割財產的機制就是要在離婚時，主要不考慮婚姻期間財產的狀況和財產的來源，而重點考慮當事人的具體情況和需要，因此，各方面條件處于弱勢的一方，不僅可以分割一半共有財產或分享對方增值的財產，而且還可以獲得更多的比例：

1、分割財產時首先區(qū)分共同財產和個人財產，區(qū)分的標準有（1）當事人約定，婚姻當事人就全部或部分財產的性質進行約定的，從其約定；（2）取得時間，結婚之前取得的為個人財產，結婚以后取得的為共同財產；（3）財產性質，專屬于婚姻當事人一方的財產為個人財產，其余均為共同財產。

2、對共同財產的分配不再與過錯相聯系，分配的標準是以當事人當時或未來的財產需要和收入能力為基礎。分配時考慮的因素主要有：（1）夫妻雙方各自的就業(yè)能力、商業(yè)機會；（2）夫妻雙方各自的受教育程度、經濟狀況；（3）夫妻雙方各自的身體狀況、年齡差異；（4）個人財產的數量和質量；（5）婚姻持續(xù)的時間和各自對家庭的貢獻。

（三）確立對未成年子女的保護原則

對于有未成年子女而需要離婚的家庭，現行2001年修正《婚姻法》沒有從保護未成年子女的角度進行規(guī)范，筆者認為婚姻法應當從程序和實體諸方面設計，保護未成年子女在父母的離婚過程中受到最小的傷害。

1、有未成年子女的離婚應當通過訴訟程序進行。

與訴訟離婚相比較，兩愿離婚更不利于社會對婚姻的挽救，婚姻登記機關只要審查離婚合意是婚姻雙方當事人的真實意思表示即同意離婚，發(fā)給離婚證，并不問雙方當事人對離婚引起的其他問題的解決，特別是對未成年子女的撫養(yǎng)有沒有盡到責任?，F實中，有很多的當事人為了盡快達到離婚的目的、或為了滿足對方提出的要求，甚至迫于對方的壓力等原因，會主動放棄代未成年子女向對方索要撫養(yǎng)費或足額生活費的權利，表面上是自愿的，但其實質是違反婚姻法精神的，將未成年子女置于危險困境的邊緣，極易導致未成年人陷于貧困和痛苦之中。強制通過訴訟程序離婚，法院會考慮未成年子女的利益，減少其因父母離婚陷于貧困和痛苦之中的可能性。

2、采取強制性的法律規(guī)定，為保護未成年子女的利益暫緩離婚。

可由法律做出強制性的規(guī)定，凡是有未成年子女的夫妻要離婚的，配偶雙方必須先就未成年子女的撫養(yǎng)達成一個令社會能夠接受的合意，由受理離婚訴訟的法院進行審查，在配偶雙方沒有就未成年子女的撫養(yǎng)達成一個令社會能夠接受的合意之前，離婚訴訟中止進行。

（四）建立配套的離婚輔助救濟制度

法律在保障離婚自由的同時應當實現保護弱者利益的社會正義。離婚救濟制度通過損害賠償強制過錯方補償無過錯方的損害，撫慰受害者的精神，達到明辨是非、分清責任的目的，實現法律正義；通過離婚扶養(yǎng)費、補償費和經濟幫助的方式在一定程度上消除離婚時的弱勢一方在經濟上的后顧之憂，保障離婚自由的真正實現。綜觀各國立法，離婚救濟制度有離婚損害賠償、離婚扶養(yǎng)、離因補償和離婚經濟幫助等多種形式：

1、離婚損害賠償

離婚損害賠償制度是一項古老的離婚救濟方式，早在實行過錯離婚主義的1804年法國民法典中就明確規(guī)定：如離婚被判為過錯全屬夫妻一方，則該方得被判賠償損害，以補償他方因解除婚姻而遭受的物質或精神損失。這一規(guī)定一直沿用至今。[3] 盡管現代盛行無過錯離婚主義，一些國家仍將離婚損害賠償作為重要離婚的救濟方式。因為，過錯可以不作為是否準予離婚的法定條件，但法律對確因一方過錯所引起的離婚不應無所作為，只有追究有過錯方的損害賠償責任，才符合法律的正義。

但是，近年來，對在無過錯離婚的背景下是否還應采用離婚損害賠償制度在一些國家出現了反思與討論。有學者認為，離婚損害賠償制度背離了無過錯離婚原則，加大了離婚成本，有使糾紛時間延長、擴大當事人之間的鴻溝，延緩當事人走出陰影之嫌。[4] 這種反思在制定法律上得到了反映，如2000年修訂的瑞士民法典親屬編取消了離婚損害賠償制度，設立了易于操作的離婚扶養(yǎng)制度，對婚姻關系中弱勢的一方生活困難者與遭受損失者通過離婚扶養(yǎng)予以保護和救濟。

2、離婚扶養(yǎng)

綜觀現代各國的離婚扶養(yǎng)制度，原則上是基于需要，不考慮當事人的過錯情況，是對于沒有獨立生活能力的原配偶提供的必要的救濟方法，以公平和補償為理念。離婚扶養(yǎng)與夫妻之間的扶養(yǎng)性質不同，離婚已解除了夫妻之間的身份關系和財產關系，雙方自婚姻關系解除之日起，相互扶養(yǎng)的權利義務即已消滅。但對于因離婚而陷于生活困難，或生活水平嚴重下降的一方，則通過離婚扶養(yǎng)的方式，補救因離婚所產生的消極后果，補償當事人一方因結婚所產生的對婚姻信賴利益的損失。設立離婚扶養(yǎng)制度意在確保離婚自由的同時，有效保護當事人的合法權益，特別是婚姻關系中弱者的利益，以實現法律的公平正義，維護社會穩(wěn)定，減輕社會負擔。所以有學者認為，離婚扶養(yǎng)請求權是因夫妻身份而生之扶養(yǎng)義務在離婚時的延伸和表現，或者說是離婚導致的婚姻生活保持請求權的喪失之填補或救濟，是對離婚不良后果的有效彌補。[5] 離婚扶養(yǎng)制度變化的趨勢是更加追求公平正義，注重保護弱者利益，逐漸擯棄過錯理念，不拘泥于形式平等。

3、離因補償

離因補償是指離婚時一方當事人向另一方支付一定的財產，以彌補對方因離婚而遭受的損失。離因補償重在公平，保障離婚當事人不因離婚而造成生活水平嚴重下降，減少離婚給當事人以及社會造成的負面影響。同時，離因補償的請求權人無須負擔他方有過錯的舉證責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可，是否應當給予補償，則由法官根據具體情節(jié)裁判。如法國民法典第270條規(guī)定：離婚時，一方配偶得向另一方配偶支付旨在補償因婚姻中斷而造成的各自生活條件差異的補償金。補償的數額，依受領方的需要以及給付方的收入情況而定，但一般應當考慮離婚時雙方的生活水平以及在可預見的將來此種情況的變化。

4、離婚經濟幫助

離婚經濟幫助是指離婚時對生活困難的一方，另一方有扶養(yǎng)能力的應當從其個人財產中給予困難方一定的資助的制度。離婚經濟幫助是中國自1950年《婚姻法》頒布以來一直沿用的離婚救濟方式。

2001年修訂《婚姻法》在1980年《婚姻法》規(guī)定的離婚時應對困難一方給予經濟幫助的基礎上，增設了離婚損害賠償制度與家務勞動補償制度，強化了經濟幫助的內容，形成了較為完整的離婚救濟制度體系，它反映了我國有關離婚指導思想的重大變化，由保障離婚自由、反對輕率離婚發(fā)展為保障離婚自由、實現保護弱者利益的社會正義與法律公平。不可否認，這一離婚救濟體系仍存在一些問題，首先，立法觀念仍顯落后，一些法律條文只注重追求形式上的平等，而未充分考慮實際結果的公平與平等，這就使表面上公平平等的規(guī)定難以落到實處，身處弱勢一方的利益難以得到救濟。如修訂后的離婚經濟幫助仍然存在條件苛刻、幫助時間短、適用范圍窄，受助者難以得到真正幫助的問題。其次，各種相關規(guī)定仍過于抽象、有些規(guī)定不符合實際情況，如關于離婚時對家務勞動的補償規(guī)定就幾乎是形同虛設。[6] 再次，程序公平的重要性沒有得到重視，如損害賠償的取證難就是由于舉證規(guī)則沒有從受害方的視角為他們著想，其結果必然造成離婚損害賠償難以真正實現其本應有的作用和價值，甚至引起負面影響。

筆者認為，如何將公平原則、補償原則、衡平理念實質性地體現在我國的離婚制度和保護婦女離婚權益的婦女權益保障法中，制定出一套不拘泥于形式平等，更加追求公平正義，注重保護弱者利益，周密嚴謹，操作性強的離婚衡平制度仍然是我們所面臨的重大課題。

三、相關法律制度的保障與完善

（一）對現行民事訴訟法的修改

1、婚姻案件民事訴訟的特殊性分析

婚姻糾紛屬于民事關系糾紛的范疇，但與其他適用民事訴訟法審理的普通民事案件又有所不同，因為婚姻關系是以人身關系為主、財產關系為輔，財產關系大多帶有強制性，且權利義務的對等互動要求低。[7] 由于婚姻關系的特殊性，中國現行民事訴訟法對訴訟制度已作了某些特殊規(guī)定，如起訴權的特別限制、必須的調解程序等，然而這些特殊規(guī)定并不能完全適應婚姻案件審理的需要，因為普通民事訴訟程序的普適性與婚姻訴訟的特殊性之間存在很大的差距：

（1）普通民事訴訟的對抗性不適用于婚姻案件

婚姻案件雖然是當事人之間的糾紛，有時甚至是比較激烈的沖突，但由于當事人之間特殊的身份關系，以及這種關系的自然屬性、人身和倫理屬性，使他們之間的爭議不僅需要運用事實和證據加以解決，更重要的是以情感人、以理服人，因此處理案件時要考慮合情合理合法，要考慮他們日后生活的和睦相處，以對抗式訴訟處理婚姻案件，容易加劇當事人之間的緊張關系，導致案件向極端方向發(fā)展，造成當事人之間互不相讓、彼此敵視。

（2 ）普通民事訴訟的公開性不適用于婚姻案件

婚姻案件一味強調公開原則，對妥善解決當事人之間的爭議或許弊大于利，尤其在我國“家丑不可外揚”傳統(tǒng)文化影響下，婚姻糾紛本來就是不可示人的私事，在大眾面前論爭，會使雙方受到很大的傷害，一旦公開審理，雙方為了面子都想勝訴，其行為可能會走上極端，結局可能會只剩離婚一種了，婚姻關系改善幾乎不再可能。

（3）普通民事訴訟對審判效率的追求不適用于婚姻案件

在一般民事訴訟中強調“遲來的正義非正義”是正確的，但對于婚姻案件強調效率未必有益。有時，婚姻訴訟的發(fā)生是出于當事人的一時激憤，對這類案件除了依據事實和法律處理外，時間也是很好的方法，給當事人較長時間思考、反思，也給了當事人自己妥善處理矛盾和親友協助轉化矛盾以較充分的時間，所以對婚姻案件宜拖延不宜速決。[8]

2、建立婚姻案件專門民事訴訟程序

制定專門的婚姻訴訟法或者民事訴訟法中的婚姻特別程序，建立專業(yè)化的法官和法庭。

（1）離婚案件的審理不適用簡易程序。

適用簡易程序審理的前提條件是“事實清楚、權利義務關系明確”的案件，一般而言，在離婚訴訟中導致雙方當事人無法就離婚訴訟達成協議的情形主要包括有是否同意離婚、子女由誰撫養(yǎng)、撫養(yǎng)費用的確定、夫妻財產如何分割以及共同債務的承擔等問題。有的就其中一個問題爭執(zhí)，有的就多個問題爭執(zhí)。實際生活中，大量的普通的離婚案件不屬于可以適用簡易程序的民事案件。

（2）離婚案件的審理不設最長期限。

就離婚案件個案而言，沒有審理期限的限制，給當事人較長時間思考、反思，也給了當事人自己妥善處理矛盾和親友協助轉化矛盾以較充分的時間，要求承辦法官高度的自我約束。

（3）強化法院審理期間的調解力度。

調解是離婚訴訟法定的不能省略的必經程序，法院在審理離婚案件的整個過程中都必須貫徹調解原則，從受理案件開始到判決前為止，審判人員都可以依職權主動進行調解。[9] 同時，調解不僅是審理離婚案件的程序性要件，也是判斷應否準予離婚的實質性要件之一，只有當夫妻雙方“感情確已破裂、調解無效”時，法院才可以準予離婚。

（4）對離婚案件中涉及身份關系的判決，實行一審終審。

離婚訴訟審理的對象是雙方當事人的身份關系和財產關系，有關身份關系的判決應當確定一審終審原則，避免雙方當事人的身份關系長期處于不確定狀態(tài)，否則對社會、對他人均會產生諸多不良影響。

（二）加快發(fā)展社會保障制度

1、實施自由離婚制度與發(fā)展社會保障機制的關系

中國傳統(tǒng)婚姻家庭的社會價值還體現在具有一定的社會保障功能。結婚、組成家庭是婚姻當事人減輕社會對個人不利影響的堡壘，離婚使得婚姻當事人抗擊外部對己沖擊的能力減弱，如果社會保障體制能夠及時彌補所喪失的婚姻家庭的這一功能，對于平衡其利益、慰撫其精神，盡可能減少離婚事件給當事人的生活以及社會安定帶來負面影響具有積極的意義，以使當事人不必因離婚后的生活保障問題而長期忍受配偶的重婚、家庭暴力、虐待遺棄等行為，能夠讓當事人在這些行為發(fā)生之初即尋求法律上的救濟，從而真正實現離婚自由。

2、加快發(fā)展與離婚相關的社會保障制度

建立離婚后社會保障救濟制度。對離婚后造成的一方陷于貧困，可以通過離婚輔助救濟途徑解決，如果不能使生活困難者達到社會平均生活水平，國家應當承擔離婚后的社會保障救濟責任，即離婚后生活困難的或在社會上失去競爭力的一方可以得到必要的社會保障救濟。

如英國現行的法律在處理夫妻離婚時的財產分割和子女撫養(yǎng)問題上，強調要把這些問題納入到整個國家的社會保障體系中去考慮，因為英國離婚的人群當中大部分是收入較低的平民，在離婚時一方要求另一方付比較高的撫養(yǎng)費幾乎是不現實的。相當一部分英國婦女在結婚以后，就把自己的主要精力放在家里，從事家務勞動，照顧家庭，失去了必要的在社會上競爭勞動崗位的能力，或者說她占有的社會資源與其他人相比要少得多。 如果有一個健全的社會保障制度，婦女離婚后就可以得到必要的社會保障救濟，她也不必因為擔心離婚之后得不到生活保障，而在一個不幸福的家庭中繼續(xù)遷就下去。

建立健全完善的社會保障制度，對婚姻家庭的立法有深遠意義。中國婚姻家庭法律制度的建設絕對離不開社會保障制度的同步發(fā)展，因為家庭物質生活的內容與社會保障制度息息相關。這也要求中國進一步完善離婚救濟制度的立法，以對離婚之后的弱勢一方提供更趨公平合理的法律救濟。

注釋:

[1] [英]埃德蒙·柏克著，蔣慶、王瑞昌譯，《自由與傳統(tǒng)》，商務印書館2001年版，第105-106頁。

[2] 梁冰、王道強：“論 ‘離婚自由’的’必然性’和’相對性’”，載中國法學網，iolaw.org.cn/shownews.asp?id=12503，2005年7月4日。

[3] 《法國民法典》，羅潔珍譯，中國法制出版社1999年版，第87頁。

[4] 羅麗：“論日本的離婚撫慰金制度”，載《法學評論》2002年卷第2期。

[5] 陳小君著，《海峽兩岸親屬法比較研究》，中國政法大學出版社1996年版，第209頁。

[6] 夏吟蘭：“離婚救濟制度之實證研究”，載《政法論壇》2003年第6期。

[7] 曹詩權著，《婚姻家庭繼承法學》，中國法制出版社1999年版，第48頁。

第2篇：民法典家務勞動補償范文

    (一)婚姻的身份性

    在我國婚姻法領域一般認為婚姻法是身份法,婚姻法律關系的內容是建立在雙方身份關系基礎上的。楊大文教授認為,婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的,以夫妻的權利義務為內容的結合,婚姻法律關系在本質上是一種身份關系,婚姻雙方在財產上的權利依附于人身上的權利義務。[2]婚姻締結而形成的男女雙方的權利義務關系會隨著婚姻關系的解除而消亡,隨之而來雙方的附隨義務,我國婚姻法原則性規(guī)定過錯責任方承擔一定賠償責任和另一方經濟困難暫時的救助措施。父母子女身份性是不可解除的,所以婚姻解除后父母子女的權利義務沒有改變。如何維護離異家庭子女特別是未成年人的利益是本文要探討的內容之一。

    (二)婚姻的財產性

    婚姻作為社會的組成細胞,必然有其生存下去的物質基礎?；橐龇▽ω敭a的規(guī)制貫穿于婚姻的始終?；橐鲐敭a包括夫妻共同財產和個人特有財產。個人特有財產類別,婚姻法采取列舉方式。除約定財產制外,一般視為法定夫妻共同財產制,這是源于他們的身份性質。夫妻共同財產在婚姻關系存續(xù)期間是不得分割的。分別財產制是指在法定特殊情形出現時,依據法律之規(guī)定或經夫妻一方(或夫妻之債權人)的申請,由法院宣告撤銷原依法定或約定設立的共同財產制,改設為分別財產制。[3]雖然我國《婚姻法》沒有分別財產制的具體規(guī)定,但是涉及到一些非法人企業(yè)的責任承擔案由,為保護債權人合法權益,司法實踐中已經出現分割婚姻存續(xù)期間夫妻共同財產的情形。同時,為了維護個人財產利益以及承擔法定贍老撫幼的責任,也可變更財產制。我國司法解釋三第四條規(guī)定,對有嚴重損害夫妻共同財產利益的行為、或者有阻止支付法定扶養(yǎng)義務人重大疾病醫(yī)療費之情形,在不損害債權人利益前提下,支持夫妻一方要求分割夫妻共同財產之請求。人格獨立、財產獨立并沒有被婚姻消解。

    (三)婚姻的倫理性

    黑格爾認為婚姻是以倫理性的愛為基礎的?！盎橐龅膫惱矸矫嬖谟陔p方意識到這個統(tǒng)一是實體性的目的,從而也就在于恩愛、信任和個人整個實存的共同性,在這種情緒和現實中,本性沖動降為自然環(huán)節(jié)的方式,這個自然環(huán)節(jié)一旦得到滿足就會消失,至于精神的紐帶則被提升為它作為實體性的東西應有的合法地位,從而超脫了激情和一時特殊偏好等的偶然性,其本身也就成為不可解散的”。[4]倫理性的東西是主觀情緒,又是自在自為存在的法的情緒,婚姻法作為調整婚姻的法律制度之倫理性不可或缺。其必然要強調家庭成員的互助互愛,著重規(guī)定雙方對婚姻家庭統(tǒng)一體的義務,維護其穩(wěn)定性反對任性對婚姻的破壞?；橐鍪墙⒃趷鄣幕A上,而愛是主觀的感覺,所以婚姻是可以解除的,但婚姻又是倫理性的東西,所以其解除不能聽憑主觀任性來決定,必須遵守婚姻法律制度的規(guī)定。可見,良好的法律指引人們學會倫理性的愛,也即男女雙方在締結、維系、解除婚姻關系時符合倫理的要求。倫理是主觀的善和客觀的自在自為存在的善的統(tǒng)一,良好的法律應具有倫理關懷,將善納入其中,是主觀性的德和客觀性法結合。倫理關懷的缺失有使法律失去公正之疑,濟困扶弱,實質平等是婚姻法彰顯的目的。婚姻是歷史范疇,婚姻關系的特性在不同的國度、不同時代、不同的社會不盡相同,但古往今來人類探索人性完美、社會和諧、公平正義的步伐從未停止,婚姻關系性質的探究、解讀成為解決當今婚姻領域焦點和難點的重要途徑。

    二、婚姻法律制度之建構與完善

    (一)確立未成年子女最大利益原則

    法律原則是指那些可以作為法律規(guī)則的基礎或本源的具有綜合性、穩(wěn)定性的原理和準則,而法律規(guī)則是指那些具體規(guī)定法律權利、法律義務和法律后果,具有嚴密邏輯結構的行為準則。未成年子女最大利益原則一旦確立,將貫穿于全部婚姻法律規(guī)范之中,成為指導婚姻法律制度制定和實施的法律準則。凸顯婚姻法倫理關愛之價值,從立法源頭切實保護未成年人的合法權益。具體制度建構包括以下三個方面。1.變更撫養(yǎng)期限《德國民法典》第1603條規(guī)定,只要二十一歲以下的成年未婚子女在父母或者父母一方家庭中生活,并且正在接受普通學校教育,即與未成年的未婚子女相同?！度鹗棵穹ǖ洹返?71條規(guī)定,(1)父母撫養(yǎng)義務至子女成年時終止;(2)子女此時尚未完成合理教育的,父母得在其條件許可的限度內繼續(xù)履行撫養(yǎng)義務,直至相應教育得以結束。德國和瑞士民法典都把成年子女在接受常規(guī)的、合理的教育階段作為父母繼續(xù)撫養(yǎng)子女的條件。我國高等教育之性質已定位為大眾教育,目的是提高國民素質,大學入學率年年攀升。我國憲法規(guī)定公民有接受教育的權利,不能因貧困而讓一個大學生輟學也是政府之決心。因此法律制度的構建應立足于此種普及化的教育模式之上,根據子女的實際需要、父母之撫養(yǎng)能力,制定出符合國情的婚姻法律制度。筆者認為大學本科階段應是有撫養(yǎng)能力父母繼續(xù)承擔撫養(yǎng)義務的時期,立法應指引父母繼續(xù)擔當責任,于此同時也會減少對簿公堂的尷尬。對于大學生起訴索要撫養(yǎng)費的案件,不管雙方結果之輸贏,喪失的都是親情、倫理之愛。這不得不說是和建構在身份性、倫理性基礎上的婚姻法律制度之內核相悖的。2.受撫養(yǎng)權內容之擴展社會學家認為,社會撫養(yǎng)之所以要采用家庭形式,是由于人類撫養(yǎng)作用的兩個特征:一是孩子需要全盤的生活教育;二是這教育過程相當長。[5]這種家庭教育包括一般生活經驗和技能的傳授,個別行為的指導,社會價值觀念培育,心理困惑的疏導以及日常生活的照料等,父母的撫養(yǎng)義務是物質行為和精神行為的雙重付出。父母的離異,必然使撫養(yǎng)責任的承擔方式發(fā)生變化,為了未成年子女健康成長,直接監(jiān)護人就要傾注更多精力承擔養(yǎng)育子女的責任。為維護未成年人的權益,英國法院往往判一方不僅需要支付子女的撫養(yǎng)費,還要向監(jiān)護子女一方支付照顧子女的補償費,房產也往往判給撫養(yǎng)子女一方。德國民法典規(guī)定的更是詳盡,配偶一方照料或教育共同子女享有受撫養(yǎng)權,具體說,在照料或教育共同子女過程中享有受撫養(yǎng)權;照料或教育子女過程結束后,因年老、疾病、殘疾等仍享有受撫養(yǎng)權等。這些做法可以認為是子女利益最大化原則的體現,也是調整民事關系最基本之公正原則地貫徹實施,我國婚姻法律制度原則上有必要借鑒這種倫理關懷之規(guī)定。父母的離異并沒有消解與子女之間關系,這種由血緣形成的身份倫理之愛,需要男女雙方共同維護。法律強制的是善、德缺失的父或母之責任,因為婚姻倫理關系也是婚姻道德關系,婚姻當事人締結、維系、解除婚姻關系應遵循道德行為準則。至于具體支付直接監(jiān)護方費用之法律規(guī)定,可循序漸進,逐步完善。3.建立子女財產預留制度未成年人本身就是最弱勢的群體,我國雖已經頒布《未成年人保護法》,但針對離異家庭的未成年人,我國婚姻法律制度并沒有足夠的力度,使其充分實現憲法賦予的生存權和發(fā)展權。建立財產預留制度是必要的。財產預留制度可以明確規(guī)定在子女具有獨立生存能力之前,對一些共同財產不得分割。比如:房子、日常生活用品等,由子女和其直接監(jiān)護人共同使用,待子女有獨立生活能力時,再依法處理。有獨立生活能力應認定最高以大學本科畢業(yè)年齡為限。另外,還可以采用將夫妻共同財產一部分預留于未成年人的方式。目的是用于一方出現特殊情況,無法承擔撫養(yǎng)責任之補充,或者用于未成年人意外之重大需要,同樣也可作為撫養(yǎng)人逃避撫養(yǎng)責任之保證,這部分財產由父母雙方共同行使管理權。如果沒有發(fā)生以上諸類情形,子女成年或有獨立生活能力后,父母自行收回或贈與子女均可。預留財產制之法定比例幅度,根據未成年人年齡,物質文化生活之實際需要來決定。將父母離異對子女影響減少到最低,是婚姻法宗旨之一。因此,建立子女財產預留制度是婚姻法律規(guī)范倫理關懷之必然。

第3篇：民法典家務勞動補償范文

    (一)家務服務業(yè)的特點

    從2010年國際勞工大會第99屆會議決定“將‘家庭工人體面勞動’的項目列入大會第100屆例會的議程，進行第二次討論，以便通過一項全面的標準”以來，家務服務員的勞動權益在全世界范圍內受到特別關注。在一些發(fā)展中國家，家務服務員在就業(yè)中的比例高達10%[1]。根據《中國家政工體面勞動和促進就業(yè)——基本情況》的介紹，據不完全統(tǒng)計，至2010年，我國家政從業(yè)人員已經達到了1600萬—2000萬，有家庭服務企業(yè)60多萬家，占世界家庭服務隊伍的近20%[2]。隨著社會的老齡化、職業(yè)女性數目的日益增加，家庭服務需求不斷增長。家庭服務成為人們生活中必不可少的組成部分，家庭服務工作為滿足人民群眾日益增長的生活服務需求，解決家庭小型化、人口老齡化帶來的社會問題具有重要意義。家庭服務工作在經濟和整個社會中的重要性還在于它允許家庭成員從事工作并兼顧其個人、家庭和職業(yè)生涯進而對創(chuàng)造財富做出了貢獻。家務服務業(yè)也是一個重要的就業(yè)來源，具有創(chuàng)造更多工作崗位和商業(yè)機會的巨大潛力。中華全國總工會已經制定規(guī)劃，2011—2015年期間，每年培訓20萬名家政工，并幫助其中80%以上的人員實現穩(wěn)定就業(yè)[3]。

    家務服務是典型非正規(guī)經濟，且在非正規(guī)經濟中占主導地位。一般情形下，非正規(guī)經濟工作的人比在正規(guī)經濟工作的人掙的錢更少，貧窮與非正規(guī)經濟常常連在一起[4]。家庭服務工作還別于其他類別的非正規(guī)經濟工作，因為雇主雇傭家務服務員不是為了增加其商業(yè)利潤，而是為了在家中幫忙，常在孤立的個人家中完成。家務工作的特點包括：工作場所是私人家庭，具有私人性;目的是為了保持雇主家的舒適和家庭人員的享受，工作內容具有模糊性;雇傭關系的隱蔽性等[5]。盡管其對國民經濟和社會有貢獻，但家務工作是最不穩(wěn)定、低報酬和沒有保護的就業(yè)形式之一。

    (二)家務服務員權益保護的現狀

    家務服務業(yè)的從業(yè)人員在國際公約中的稱謂是家庭工人，但由于我國“工人”與勞動法上的“勞動者”同義，家務服務業(yè)的從業(yè)人員尚未納入勞動法調整，不屬于勞動法上的勞動者。雖然家務服務人員從業(yè)情況復雜，從最終工作的內容和性質入手，本文將所有的家務服務業(yè)從業(yè)人員統(tǒng)一稱為家務服務員。根據家務服務員與家政公司或雇主的關系，家務服務員可分為員工型家務服務員、中介型家務服務員和自雇型家務服務員。在現有的法律制度下，僅員工型家務服務員與家政公司建立了勞動關系而且比例很低。中介型家務服務員和自雇型家務服務員屬于與家庭直接建立家庭服務關系的家務服務員，不受勞動法律的調整。自雇型家務服務員和中介型家務服務員占絕對主體地位。根據家務服務員是否居住在雇主家庭，家務服務員分為住家型服務員和非住家型家務服務員。

    據國際勞工組織第100次勞工大會的相關報告可以了解到，世界范圍內家務服務員的權益保護普遍有待提高。“他們屬于類似于其他任何工人，又不同于其他工人的工人。”全世界的許多家務服務員或是被排除在國家勞動法以外，或是在松散管理的條件下從事工作。即使提供了法律保護的情況，但往往很少被人了解或得不到落實。家務服務員處于隱蔽和不光彩的工作和生活狀況，而且處在管理機制的影響范圍之外，從而容易受到虐待。許多家務服務員處于過度勞動、報酬不足和沒有保護的狀況。在美國，有學者基于家務服務員這種工作環(huán)境低下，整體被剝削的狀態(tài)，稱其為“現代奴隸”[6]。

    目前我國家政服務業(yè)的從業(yè)人員有兩大來源：由農村遷移到城市的勞動力和國有企業(yè)下崗職工，此外還有少部分畢業(yè)于職業(yè)學校家政專業(yè)的學生和高等院校的畢業(yè)生[7]。家務服務員權益狀況為：工作時間長、權利意識淡薄、缺乏正規(guī)培訓、工資水平偏低、相較于雇主和家政公司處于弱勢地位等[8]，具有易受傷害的特征。以深圳家務服務員群體為例，深圳家務服務員群體特征為女性化、外來化、年輕化、文化貧困者。家務服務員有整體工資收入低、侵害家務服務員權益的違法行為廣泛存在、住家型家政工人易受傷害的可能性更大、易被強迫勞動、家務服務員的隱私權容易受到侵害等特征[9]。這些弱者亟待勞動法律提供傾斜保護。

    二、家務服務員不是我國勞動法律保護的對象

    (一)法律障礙——家務服務員被排除適用勞動法律

    從《勞動法》到《社會保險法》，家務服務員均不是我國勞動法律調整的對象。1994年7月頒布的《勞動法》對雇主和家務服務員之間的關系不予調整。1994年9月，勞動部制定的《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第二條直接指明，家庭保姆不適用《勞動法》。1995年勞動部實施意見“適用范圍”第四條規(guī)定，家庭保姆不適用勞動法。2007年7月，最高人民法院制定的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》，在第七條中規(guī)定了六項不屬于勞動爭議的情形，家庭或者個人與家務服務員間的糾紛仍在其中。2007年6月《勞動合同法》依然不調整雇主和家政工之間的法律關系。

    依照2011年《社會保險法》第二條之規(guī)定，國家建立工傷保險制度，在工傷情況下依法從國家和社會獲得物質幫助的權利主體是公民，似乎家政服務員的工傷保險權利可納入其調整范圍。但該法第三十三條又規(guī)定，“職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費”，其權利主體僅限于職工。即我國工傷保險的權益主體是建立了勞動關系的勞動者。另外，雖然該法規(guī)定全日制工作人員等靈活就業(yè)人員可以個人名義參加基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險，家務服務員也可以作為靈活就業(yè)人員自己繳費參加基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險。但這兩種保險實為所有公民的基本生活保障，與勞動者權益保護沒有直接的關系。而工傷保險以勞動關系為前提，屬于勞動者基本權益保障，社會保險法未將該項權利賦予靈活就業(yè)人員，家務服務員也無參加工傷保險的途徑。從上述法律規(guī)定可以看到，我國現行勞動法律法規(guī)不對員工型家務服務員以外的從業(yè)者提供任何勞動法律保護。

    (二)學理障礙——是否由勞動法調整的四個考量因素

    任何法律都有自己獨特的調整對象和范圍。很長時間以來，家務服務員的權益保護未納入勞動法學的研究視野。在我國的勞動學說上，除史尚寬先生的 著作提到“家內營業(yè)者及其類似受雇者視同受雇人。另外，收容受雇人于家庭之內，對于其起居之場所設備、飲食等須加以注意，履行保護義務”[10]外，再沒有為家庭工人提供勞動保護的學說主張。應當注意的是，由于社會條件的限制，史尚寬先生所指家庭雇傭實為工廠雇傭的變異，是工廠勞動在家庭完成而已，與本文所指的家務勞動相去甚遠。在家務勞動日益重要，從業(yè)規(guī)模越來越壯大的當下，家務服務員權益是否納入勞動法體系的保護仍然存在很多爭議。

    1．勞動法調整對象與調整范圍的差距

    我國勞動法調整對象的通說是“勞動關系說”。“法律正是通過影響人們的行為實現對社會關系的調整。就勞動法而言，其調整對象同樣是也只能是勞動行為;并且，凡是勞動行為都應當且只能由勞動法來調整。”[11]理解勞動法上的勞動關系，其重點在于如何理解“勞動”。著名的法學家史尚寬先生專門界定了“勞動”必須具備的要件：“廣義的勞動，謂人間之有意識的且有一定目的之肉體的或精神的操作，然在勞動法上之勞動，則須具備下列之要件。(1)為法律的義務之履行;(2)為基于契約的關系(而民法上基于夫婦關系及親子關系之勞動非勞動法上之勞動);(3)為有償的;(4)為有職業(yè)的;(5)為在于從屬關系。依上列要件可知勞動法上勞動為基于契約上義務在從屬的關系所為之職業(yè)上有償的勞動。”[12]其中，從屬性和有償性是該勞動最為重要的判斷指標。而家務服務員工作明顯具有勞動的從屬性與有償性的特征，勞動法將該種勞動行為排除在外的理由為何?

    (1)勞動法調整的領域。

    勞動法是在人類社會完成工業(yè)革命，進入資本主義社會后，國家為約束和制止資本家對勞動者肆意地壓迫和蹂躪產生的。隨著工廠勞動的普及而使雇傭關系成為一類普遍的社會現象，從1802年英國《學徒健康和道德法》為標志的“工廠立法”始，勞動法調整的領域主要是經濟領域?，F代產業(yè)社會中的勞動關系是以市場經濟的社會化生產為背景的以雇傭勞動為特征的勞動關系。在這一勞動關系中，勞動者是與生產資料的所有者相對應并受雇于所有者的直接生產者[13]。而家務服務員被雇傭的直接目的不是為了生產，不直接參與生產過程，其雇主也不是生產資料的所有者或資本家，兩者之間經濟力量的懸殊亦明顯較小，表面上具有家務服務員保護無須勞動法介入的假象。但是家務服務員的弱者地位仍然明顯，隨著歷史進程的變化，勞動法調整的領域及勞動者所處的領域是否應當僅僅固化在經濟領域，不為獲取剩余價值或者直接獲取剩余價值的勞動領域應否受到勞動法律的調整成為人們爭論的問題。將家務服務這種非正規(guī)經濟納入勞動法調整，是勞動法調整領域從經濟領域延伸至非經濟領域的巨大變革。社會連帶主義法學代表人物狄驥認為，私有財產也不是權利，而只是客觀的法律地位，資本家和工人都按照分工不同擔當不同的社會職能，并共同盡社會連帶關系的義務[14]。家庭服務是經濟“車輪的油”，在這種非正規(guī)經濟中，家庭雇主與家務服務員之間也處在不同的社會職能分工中，家務服務業(yè)的勞動者的勞動權利不因其所處的領域不同而被排除。從社會連帶關系的視角，家務服務員的工作和生活“生態(tài)”直接關系家庭雇主利益的實現，家務服務員的勞動權益保障，包括提供債權報酬以外的保障，也是家庭雇主利益的必要保障。

    (2)勞動關系的主體定位。

    各國法律對勞動關系的主體定位有所不同，勞動法的調整范圍也各不相同。資本主義國家以產業(yè)關系中的雇主和雇員為基本勞動關系，我國則是用人單位與勞動者之間的勞動關系。家庭雇主與家務服務員之間的勞動關系相異于這兩類主體之間的關系。首先，家務服務員與家庭雇主之間的關系不同于產業(yè)關系中的雇主和雇員的關系。產業(yè)關系存在于產業(yè)經濟中，在勞動法與商法、民法的共同調整下，雇員享有的是勞權，雇主享有經營權和產權。雇主對雇員的生活和實現再生產的負擔是以獲取剩余價值為目的，而家務勞動僅能提供生活的便利。其次，家務服務員與家庭雇主之間的關系不同于用人單位和勞動者之間的關系。自然人組成的家庭在我國勞動法上不具備用工主體資格。這意味著與家庭直接建立家務服務關系的家務服務員不屬于勞動法上的勞動者，被排除在勞動關系主體之外。這兩種主體范圍實質是限制勞動法調整領域的結果。在非經濟領域的蓬勃發(fā)展時代，這兩種主體論都面臨著巨大的挑戰(zhàn)。勞動法所調整的從屬且有償的勞動關系與勞動法調整的主體范圍之間出現了廣與窄的差異。

    2．勞動關系從屬性與合同意思自由的融合

    民事法律關系與勞動法律關系最大的區(qū)別之一，即在于勞動法律關系通過法律和集體合同等方式限制雇主的權利與行為自由而賦予勞動者特殊保護。與依法律的規(guī)定進行實務判斷不同，合理地區(qū)分勞動關系與民事關系的界限，特別是確立勞動關系的標準尤為重要。由于個案判斷的司法特點，英美法系的區(qū)分技術可以提供一些借鑒，如美國在區(qū)分勞動關系與獨立的合同關系時，考慮的九大因素，包括：控制的范圍、是否是特定的職業(yè)、是否需要雇主的指令、該職業(yè)是否需要技能、雇主是否需要提供工作場所和工具，工作的市場、按時計酬還是按工作計酬、該工作是否是雇主固定業(yè)務的組成部分、雙方是否認為他們之間是雇傭關系、是否是商業(yè)領域等[15]。綜合這些因素，從屬性或雇主的控制權仍然是最重要的因素。在家務服務行業(yè)，一方面，報酬的最終支付者是家庭雇主，家務服務員在工作時間、工作地點、工作任務上均受到家庭雇主的指派、管理和監(jiān)督，具有明顯的從屬性或處于被控制的地位。另一方面，家務勞動的特殊工作地點、工作目的也要求家庭雇主享有更大的自由，包括招聘和解雇自由。特別是當家務服務員的工作是照顧老人、小孩等與人相處、打交道的工作時，情感上的依存性不能接受強制的關系維持。這兩個方面的特點決定了家務勞動者權益的保護既無法照搬原有的勞動法律制度，也不能當然地交由私法主體自由決定。而是需要重新配置從屬性導致的法律強制與特殊勞動必須賦予的意思自由，這是一項比較困難且復雜的工作。

    3．公平就業(yè)與就業(yè)影響之間的博弈

    確保家務服務員享有同等的經濟和社會權利，對所有的勞動者進行統(tǒng)一的法律保護，是達到公平就業(yè)最好的手段。多年來，家務服務 員在沒有任何福利保護的情況下工作，成為虐待和歧視的犧牲品以及被剝奪了其勞動權。假如目前的情況持續(xù)下去，家務服務員則將開始尋求其他工作，從而會對那些在自己的家中得到護理的具有特殊需求的人員造成不利影響。然而，將家務服務員的權益全部適用現行勞動法的規(guī)定，并不能真正實現對家務服務員的勞動保護。一是雇主的特殊性——家庭雇主是否足以承擔與其他雇主同樣的責任。在家庭服務領域，雇主不是資本家，絕大多數是以工資作為生活基礎的普通老百姓，很多甚至是身體病弱等弱勢族群，難以負擔等同于勞動市場的管理者責任。不切實際地將責任加諸如殘障者及照護家庭之成員，其結果是導致需求者對家務處理方式的調整，減少對家務服務的需求。與經濟生產不同，家務需求是一種彈性需求，而這種彈性需求的較少結果與經濟蕭條的結果一致，將導致勞雇雙方均受到傷害。二是家庭雇傭的特殊性——經濟成本與生活便利的博弈狀態(tài)。與產業(yè)雇傭不同，資本家是用資本獲取更大的利益，資本具有天生的逐利性，購買勞動力是獲取剩余價值的前提;而雇主雇傭家務服務員是出于他們所帶來的方便，過多的成本支出可能會驅逐便利的需求，因而減少這一部門中的就業(yè)。以新西蘭為例，由于家政工人的弱勢地位以及其在社會生活中的重要性，每一次家政工人的立法改革都會觸動新西蘭人敏感的神經：他們既主張對處于弱勢地位的家政工人提供勞動保護，又擔心過高的勞動保護會推高家政服務的成本進而會影響日常生活的舒適和方便[16]。

    4．隱私保護與勞動監(jiān)察之間的沖突

    家務服務員與家庭雇主之間存在明顯的從屬性，如果不是家務服務員的人格獨立因素，甚至很難將其與舊社會的主仆關系劃清界限。權利社會的權利意識對家務服務員維護自身的合法權益產生了非常積極的作用，家務服務員的平等人格和工作關系區(qū)別于仆人的人格從屬關系和絕對服從地位。但是這并不意味著平等的人格關系就促成兩者的關系更加和諧。與產業(yè)關系下的勞資沖突相比，家務服務員與家庭雇主之間的沖突還存在隱私這一特殊因素。首先，隱私保護與就業(yè)歧視。出于對雇主的隱私保護，雇主在選擇求職者進入自己的私人家庭時，具有更大的決定權，一般會基于性別、宗教信仰、身體狀況、政治觀點、婚姻狀況和年齡因素進行考慮。其次，隱私保護導致勞動監(jiān)察的困難。鑒于尊重雇主的隱私權和家務服務員的安全和保護權之間的矛盾，進入一個私人家庭對其生活和工作條件進行檢查是困難的?？紤]到它們無法像對公司那樣對家庭和雇主進行監(jiān)督，一些政府早已對家務服務員規(guī)則的實施保留了意見。在美國，家務服務員不能享有絕大多數勞動者所享有的基本勞動保護。美國在1938年到1974年間，家務服務員被排除在公平勞動標準保護之外，很大的原因是，家務服務員需要在家庭工作，地點是私密空間，涉及雇主的隱私，所以不是政府調整的對象[17]。

    三、家務服務員權益保護之現行方案與不足

    (一)家務服務員的權益保護模式與思路

    在現行制度框架下，家務服務員的權益保護模式主要包括三種：(1)以促進就業(yè)為主要目標的地方立法模式，包括2001年深圳市人大頒布的《深圳經濟特區(qū)家務服務業(yè)條例》、2002年長春市政府的《家務服務業(yè)管理暫行辦法》和2009年鄭州市政府的《鄭州市家務服務業(yè)管理辦法》；(2)“家政服務合約”之民事法律關系處理模式，以《廣州市家政服務合同》為代表；(3)家政行業(yè)協會自律性規(guī)范模式，以《中國家務服務業(yè)協會管理規(guī)范》、《北京家務服務業(yè)行業(yè)公約》、《江蘇省家庭服務行業(yè)管理規(guī)定(試行)》為代表。該三種保護模式其實代表了調整家庭雇主與家務服務員關系的兩種思路：一是發(fā)展和規(guī)范家政服務業(yè)，增加員工制家政公司的比例，提高受勞動法保護的勞動者的比例;二是將家務服務員與家庭雇主之間的關系強制地確定為服務合同關系，即勞務關系定性，通過民事法律關系進行調整。

    (二)家務服務員權益保護現行方案之不足

    1．員工型家務服務員的發(fā)展障礙和制度困境

    在現行勞動法調整方式下，增加員工型家務服務員的比例，是提高家務服務員受到勞動法保護比例較具可操作性的方式，也是很多地方政府努力的方向。然而這種思路關注的主要目標是促進就業(yè)，重點均放在解決失業(yè)問題上，將重心集中在“家務服務業(yè)的經營和管理”方面，上述第一種地方立法模式與第三種行業(yè)性規(guī)范模式均是從家政公司的利益保護角度出發(fā)，未關注家務服務員的社會保險權利和勞動權益保護的現實需求。

    同時，全面發(fā)展員工制家政公司仍不能有效保護家務服務員的勞動權益。首先，員工與非員工身份差異必然導致家務服務員之間的不平等待遇。從現實情形看，員工制家政公司不是家政服務業(yè)的主流，也不是家政服務業(yè)的常態(tài)。家務服務業(yè)的行業(yè)特點，如靈活性強、技術要求不高、流動性大等，決定了這是一個無法通過公司制管理提供所有家政服務的行業(yè)，總會存在一部分，甚至是絕大部分提供勞動的家務服務員無法得到勞動法的保護。如現行地方立法的相關規(guī)定均未涉及家政工人直接與家庭相關自然人簽訂家政服務合同的情形就是較好的例證。這種發(fā)展員工制方式必然導致從事完全相同工作的家務服務員依照與家政公司的關系不同而適用不同的法律關系。其次，這種員工制的管理仍然不能解決雇主與用人單位相分離所導致勞動者權益易受傷害的特點。事實上，員工制家務服務員受到管理、指令、監(jiān)督、服從的主體主要是家庭雇主，報酬的最終支付人也是家庭雇主。在家庭雇主和家務服務員之間增加家政企業(yè)這一主體，是在現行法律框架下的權宜之舉，既不能有利于實現公平，也不能提高經濟效益。將兩方關系變?yōu)槿疥P系，在承認自然人為勞動法上雇主的國家，這是一種典型的勞動派遣形式，是各國法律全面控制和竭力約束的用工形式。勞動者權益保護的責任應放在實際的雇主而不是在與家務服務員發(fā)生互動的勞務中間人身上。因為跨地域處理勞務糾紛的復雜性，外籍家務服務員通過派遣公司的方式能較好地保障其勞動權益。但是這一方式并不宜推廣到國內的家務服務，這會導致原本簡單的勞動關系復雜化。再次，在現行法律框架下，員工制家務服務員即使獲得勞動者的主體資格和社會保險的權益，但根植于家務服務特殊性而所需要的特殊勞動基準、勞動條件的保護，仍然無法通過現行勞 動法體系得以實現。

    2．民法調整方式保護家務服務員權益之不足

    通過自由平等的勞動條件談判，用平等的民法調整經濟上地位不平等的雇主與雇員，雇員由此獲得利益的機會是很少的。不使用勞動法律關系調整具有明顯勞動特征的家庭服務，就如19世紀末德國在制定、頒布民法典時，雖然學界和社會已經注意到工廠雇工需要特殊保護的現實需求，而立法并沒有反映這一趨勢和社會呼聲?；鶢柨朔Q《德國民法典》第616—618條為“一滴社會之油”。而杜茨認為，勞動合同不是傳統(tǒng)意義上的關于給付和對等給付的債權合同，相反它是一種帶有很強人身權色彩的，關系到雇員生存基礎的法律關系[18]。民法是天生的平等派，而勞動法是為了傾斜保護勞動者的權益，是天然的不平等派，是勞動者權益的最佳保護屏障。將家務服務員的權益保護交由民法調整，如同工廠雇傭未進入勞動法調整時代，勞動者沒有得到勞動法的特殊保護一樣，家務服務員的從屬性不能得到有效地規(guī)制，加劇了家務服務員的弱勢地位，也加劇了實質意義上的勞動者之間的保護嚴重失衡，特別是在現行法律框架下，家務服務員內部，員工制家務服務員與非員工制家務服務員之間社會保險權益保護的不平衡。

    四、各國勞動法律賦予家務服務員權益的不同內容

    在2010年之前，世界上不用勞動法對家務服務員進行調整的國家占大多數，特別廣泛被運用于發(fā)展中國家。在這些國家，立法事實上將家政工人視同為民事法上的勞務提供人，其相關權利義務均主要按照民事法律基本原則和理念配置。例如，《柬埔寨勞動法》第1條之e項規(guī)定：該法律不適用家政和家務仆從，除非在本法中有明確的規(guī)定。家政工人或仆從適用團結權相關規(guī)定。巴林1976年勞動法(第2條)將家務服務員以及類似的從業(yè)人員排除在該法之外。這種排除性法律規(guī)定是因為將家務工作視為私人性質。新西蘭雖然將家務服務員視為雇主允許其繳納工傷保險，但該事故賠償機制是社會福利網的組成部分，而不是保險機制的組成部分，是工傷與非工傷一體化照顧的結果。由于家政服務行業(yè)在新西蘭很大程度上是一個私人問題[19]，除最低工資外的其他勞動基準一般不適用于家務服務員，故不宜將其視為勞動法律調整家務服務員權益的國家。美國家務服務員被迫生活在很糟糕的生活條件下，很大部分是由于對家務服務員排除公平勞動標準法(FLSA)規(guī)定的聯邦工資和工時等制度的適用。但也有不少國家對家務服務員給予勞動法保護①，特別是國際勞工組織致力于制定家政工人公約并在很多國家產生了極大的號召力之后。雖然對家務服務員的勞動法保護意味著承認家務服務員的勞動法主體地位，但形式不同，賦予的權利內容也各不相同。對家務服務員的勞動法調整包括兩種模式：專門法模式和勞動法保護模式。其中勞動法保護模式又可細分為普適性的勞動基本法保護，將原有的勞動法律通過解釋或修改適用于家政工人、勞動法專章模式、勞動法律排除某些條款的適用及勞動行政部門決定模式[20]。

    (一)注重個別勞權與勞動基準

    個別勞權包括勞動者的勞動就業(yè)權、報酬權、休息休假權、社會保險權、勞動安全衛(wèi)生權、職業(yè)培訓權等[21]勞動者個人所享有的權利，主要通過國家制定強制勞動基準的方式予以實現。印度于2008年頒布了《家政工人(注冊、社會保險和福利)法》，該法主要目的在于規(guī)范婦女和其他年輕家政工人的工資報酬、工作條件、防止剝削和人口拐賣。印度的一些邦政府采取了為家務服務員確定最低工資的一些措施，并將社會保障擴展到未組織起來的部門;突尼斯將社會保障的覆蓋面擴展到家務服務員;阿爾及利亞法律為家庭工人提假、醫(yī)療保險和其他保護;2003年加納《勞動法案》(第651號法案)對家務服務員的工作條件給予了特別關注，涵蓋了他們的報酬、工時、產假、雇傭合同的正規(guī)化以及其他事項。2007年《家庭暴力法案》保護家庭工人免遭虐待、恐嚇和騷擾;摩洛哥改善家務服務員的工作條件的立法法案，確定權利和保護的一種最低限度的“社會標準”，界定了根據一種家務工作關系應從事的任務：包括工資在內的雇傭待遇條件和可能的懲處。這些國家通過勞動基準對家務服務員的權益進行保障的范圍主要是：最低工資、加班工資、社會保險、工時等亟待解決的問題，因其工作的特殊性，在經濟領域勞動者所享有的勞動基準有所保留。

    (二)強調集體勞權

    集體勞權以“勞工三權”為代表，包括團結權、集體談判權與集體爭議權等勞動者個人及所組成之集體所享有之權利[22]。由于家務服務員工作的松散和孤立，家庭服務員的集體勞權更加不易實現。隨著社會利益的多元化，僅僅依靠政府采取強制控制，往往不能很好地解決問題。在談判機制成熟的國家，社會對話是一種更有效果和效率的方式。家務服務員的集體勞權為爭取勞動權益保護起到了極為重要的作用，政府立法對其集體勞權的保護特別重視。例如，南非工會呼吁家政工注意自己的權利；法國與瑞士根據家庭工人的一項集體協議為家務服務員爭取勞動權益，“從事一個家庭的家務或管理性質的任何人員，無論是全日制或非全日制，被認為是一名雇員”；烏拉圭2006年便開始進行審議和改革勞動法和工人權利，強調社會對話的重要性，特別是結社自由和集體談判②；津巴布韋家務服務員目前享有與其他工人相同的權利，而且成立了為他們利益服務的經注冊的工會。

    (三)勞動基準與集體勞動權利的全面保護

    在很多國家對家務服務員的個體勞權因種種特殊性予以例外和限制規(guī)定，而集體勞權極大地依賴成熟的社會對話機制的情形下，家務服務員得到全面勞動保護是最能體現公平保護也是最難實現的目標。1998年的巴西憲法將基本保障擴大到家務服務員。除其他條款外，家務服務員有權享有一種最低工資，帶酬周休以及產假和父親假。最近，巴西立法使家務服務員享有更多的津貼，包括帶酬國家和宗教的節(jié)假日，30天的帶酬年休假以及5個月的產假。除了在嚴格界定的條件下，還禁止從薪金中扣除以食宿為形式的實物成本。該法律還對工時和定期檢查做了規(guī)定，這些進展是通過廣泛的社會對話實現的，包括全國家務服務員聯合會的積極參與;阿根廷的新法案包括承認他們的結社自由和集體談判權、其他工作中的基本原則和權利、產假、醫(yī)療保險、休息時間和享有體面工資權;美國紐約州2010年6月1日通過的A01470A號《家政 工人權利保護法》。該法案目的和理念是在紐約州為家政工人提供與其他工人同樣的權利保護。具體而言，該法律廢除了家政工人被排除在最低工資和加班工資之外的法律規(guī)定，明確規(guī)定家政工人享有每周一天休息權和集體談判權，該法還要求勞動部門研究家政工人集體談判問題，建立跨機構聯合工作制度，幫助家政工人和其雇主依法辦事。國際勞工組織第189號勞工公約也為家庭工人提供由個體勞權和集體勞權組成的全面勞動權益保護，包括核心勞動權利和基本就業(yè)標準及結社自由和集體談判權利。

    五、勞動法調整形式和內容的多元化

    家務服務工作在不引人注目的非正規(guī)經濟中運行，家務服務員被排除在勞動法規(guī)調整對象之外，使得從事這類勞動的人雖然勞動卻仍然貧困，即便“弱者”仍然不能享有基本的勞動權益。法諺云：“破法律實要法律。”改變當前家務服務員的權益保護的脆弱狀態(tài)，改善家務服務員的工作和生活條件，應當重新定位勞動法所調整的勞動關系的范圍，構建多元的調整方式，制定專門的家務服務員勞動權益法。

    (一)勞動關系判斷標準：從主體論向行為論轉變

    我國勞動法調整的對象以“勞動關系說”[23]為通說。但是勞動關系究竟是什么，如何判斷，并沒有統(tǒng)一的標準。但勞動關系只能發(fā)生在勞動者與用人單位之間的特征，限定了勞動關系的范圍，最后勞動關系的判斷標準就成為一種典型的“主體論”。在從計劃經濟向市場經濟轉軌的過程中，統(tǒng)一主體的“主體論”改變了同一用人單位將勞動者分為三六九等，在不同用人單位實行不同的法律制度發(fā)揮了巨大的作用，實現了對勞動法上主體一視同仁，進行統(tǒng)一的法律調整。但是隨著社會勞動的不斷分化和延伸，主體論將一些具有勞動關系實質卻不符合雙方主體要求的對象排除在勞動法的調整范圍之外，遇到越來越多的質疑。在社會學意義上，凡是參與實際的社會生產勞動過程的人，不區(qū)分勞動內容、勞動對象、勞動方式、勞動性質等，都可以稱為勞動者。按這種理解，工人、農民、經營者、管理者、官員、企業(yè)主均是勞動者。在勞動法學上，勞動者是“基于契約上之義務在從屬的關系所為職業(yè)上有償的勞動”[24]的人。根據這一單方標準，家務服務員無疑是一個典型的勞動者。我國的用人單位這一主體規(guī)定非常特殊，在主體的限定上完全排斥自然人作為勞動者的相對人。而考慮的用人單位這另一主體要素，勞動者的性質無疑產生了巨大的變化，未依附于某一用人單位的家務服務員，不再是受勞動法調整的勞動者。如何給予“勞動者”的身份和待遇并納入勞動法的范疇，是問題之根本。依靠簡單的主體限縮或擴張無法實現該目的，畢竟正是因為主體論的邏輯推演導致了家務服務員的權益保護被排除在勞動法之外。勞動關系的實質特征是“在一定時間內一個人提供服務或受另一個人領導并因此而獲得報酬”[25]。這也是為什么史尚寬先生對勞動者的定義是“服勞動法上勞動之人”的原因，其邏輯原點仍然在“勞動”行為上。跳出原來“主體論”的思維，將其納入勞動法調整的理論依據應當是確定勞動關系的“行為論”標準，一切符合勞動或勞動行為的活動均由勞動法調整。

    (二)法律調整方式：從一元化向多元化轉變

    法律既是特定社會環(huán)境的產物，又在特定的社會環(huán)境中施行。勞動關系形式的多元化、新型化要求法律的調整方式也應當打破單一的格局。在范圍上，從調整正規(guī)經濟領域的勞動者到同時調整非正規(guī)經濟部門的勞動者;在方式上，從給予所有勞動主體同等的保護到對不同的勞動主體給予不同的勞動保護。要么受勞動法調整，要么排除在勞動法律調整之外，這種全有全無的模式對不同勞動者的不同勞動權益需求未作出立法上的回應，且這種硬性的“一刀切”不能照顧到勞動的不同特點而給予符合實際、可以實施的保護。在將現行勞動法律作為“勞動基本法”的基礎上，根據特殊勞動的不同特點給予不同的保護內容和方式，才能確保每類勞動者都得到最佳的保護。比如在德國，在對非全日制工作的一般規(guī)則下，制定有專門的《老年非全日制工作法》，減輕實踐中老年人因提前退休帶來的養(yǎng)老和失業(yè)保險負擔[26]。又如，國際勞工組織分特定部門和行業(yè)制定公約或建議書，如建筑業(yè)、港口、裝卸業(yè)、海上作業(yè)、礦山業(yè)[27]的專門公約和建議書。我國現行勞動法調整的對象主要是工廠的普通工人，即便是對于在單位就業(yè)的公司白領、退休返聘人員，都不能起到很好的調整效果。對于單位外就業(yè)的自雇型就業(yè)、自主就業(yè)人員強行地納入基本勞動法律調整，其效果自是不難預料。另外，針對實習學生、學徒也應當制定專門的勞動保護法。在現行勞動法律作為勞動基本法的前提下，對勞動內容和勞動基準完全不同的特殊領域，制定專門的勞動保護法作為法律體系的補充，方能實現立體的勞動法律對不同勞動者進行全面的保護。

    (三)立法：制定家務服務員勞動權益法

    制定家務服務員勞動權益法，不是對現行勞動基本法完全照搬，而是在能實現家務服務員與其他勞動者公平保護、同等對待的不做規(guī)定，如組織、參與工會、平等就業(yè)、職業(yè)安全和衛(wèi)生保護、最低工資等。而應特別規(guī)定家務服務員的勞動保護與現行勞動基本法律的不同之處：1．特殊的勞動基準規(guī)則。包括家務服務員工作時間、休息休假、加班工資、解雇保護、免遭虐待和騷擾及強迫勞動、政府的職業(yè)培訓職責、勞動監(jiān)察程序等。其中，家務服務員勞動時間不能與現行勞動法規(guī)定每周不超過40小時持平，特別是立法面臨著差別規(guī)定造成不公平待遇的挑戰(zhàn)。國際勞工組織2006年的海事勞工公約表明，衡量特殊工人類別的工作時間可以有一定的調整，如通過規(guī)定最長工作時間和最短休息時間的方式。又比如要充分考慮家務勞動監(jiān)察的特殊性。家務工作場所為家庭這一特殊性，為勞動監(jiān)察程序與家庭個人隱私的保護之間的平衡提出了更高的要求。規(guī)定一些前置程序，如家庭勞動合同實行登記備案制度對勞動監(jiān)察是非常有益的。2．特殊的勞動保險規(guī)則。工傷保險的交付對象、交付方式、交付主體、交付程序、工傷賠付程序、補償內容均要做一定的調整。3．特殊的集體勞權規(guī)則。由于家務服務員工作場所的分散和雇主力量分散導致雙方的結社權及談判自由均不易實現。目前，一些地方 組織了家務服務員行業(yè)工會，但并未組織雇主協會，工會起到的是與社會對話的作用，而不是勞動者工會和雇主團體之間的協商、談判。所以，家庭雇主聯合的有效性和必要性在家務服務立法中需要特別考量。

    注釋：

    ①請參見國際勞工局：“家庭工人的體面勞動報告四”，ILC．100/IV/1，各國法律的保護內容重點部分，如未特別注明，所采國家立法例均參考該資料。

第4篇：民法典家務勞動補償范文

武軍

內容摘要：配偶權反映了婚姻關系的實質，是直接標志和象征婚姻關系的法律范疇，在調整婚姻家庭關系中發(fā)揮著重要的作用，是離婚精神損害賠償制度得以建立的法律基礎。完善我國離婚精神損害賠償制度，有必要在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權，并對配偶權所派生身份權的范圍、配偶權是絕對權且受民法保護做出具體規(guī)定。圍繞配偶權拓寬離婚精神損害賠償的請求權主體和賠償義務主體范圍，主要考慮兩個方面：一是受到離婚過錯損害的家庭成員可成為提起離婚精神損害賠償的請求權主體；二是侵害配偶權的第三者也應成為離婚精神損害賠償的賠償義務主體。在離婚精神損害賠償中對離因損害和離婚損害作出劃分是必要的，離婚本身應成為提起損害賠償的情形，而離因精神損害賠償的情形主要有：婚外、危害家庭的不良行為、侵害配偶生育權、不承擔家庭義務等侵權行為。從配偶權和司法實踐的角度確定離婚精神損害賠償數額應考慮的因素，一是雙方結婚時間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻；二是侵權人的侵權原因、主觀動機、過錯程度和具體情節(jié)；三是受害人非財產上損害的程度和后果，離婚后對受害人生活的影響；四是當地經濟狀況和賠償義務人的經濟能力。

主題詞：配偶權離因損害離婚損害精神損害賠償

目錄

一、在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權

（一）、配偶權的概念

（二）、配偶權與離婚精神損害之間的關系

（三）、《婚姻法》應對配偶權作出具體規(guī)定

二、拓寬請求權主體和賠償義務主體范圍

（一）、拓寬請求權主體范圍

（二）、賠償義務主體應包括第三者

三、明確提起離婚精神損害賠償的情形

（一）、離婚精神損害賠償的情形

（二）、離因精神損害賠償的情形

四、確定離婚精神損害賠償的其他因素

（一）、結婚時間

（二）、侵權情況

（三）、損害后果

（四）、經濟因素

《中華人民共和國婚姻法》(下稱《婚姻法》)第四十六條，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》（下稱《解釋(一)》）第二十八條，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等有關規(guī)定確立了我國離婚精神損害賠償制度。但現有法律規(guī)定不具體、賠償范圍狹窄等立法缺陷，使離婚精神損害賠償制度存在不足，在這一制度確立之初，法律界就有爭鳴。筆者試從《婚姻法》保護配偶權的本質出發(fā)，對離婚精神損害賠償的請求權主體、賠償義務主體、賠償范圍和賠償數額等問題談一些看法。

一、在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權

配偶權在我國是一項有爭議的權利，理論界對配偶權是什么，還沒有最終的定論，但是隨著《婚姻法》和《解釋(一)》的出臺，離婚精神損害賠償制度的建立，離婚案件中基于配偶權由過錯方對無過錯方進行精神損害賠償的案例越來越多。由此筆者認為，配偶權這種因男女合法結婚而形成的客觀權利，與離婚精神損害之間有著必然的內在聯系，要完善我國的離婚精神損害賠償制度，就必須在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權。

（一）、配偶權概念

配偶權是由英美法系國家提出的概念，在他們看來，配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利(1)。我國民法專家楊立新教授認為，配偶權是指夫妻之間互為配偶的身份利益，由權利人專屬支配，其他任何人均負不得侵犯的義務(2)。也有人認為，配偶權是“合法有效的婚姻關系存續(xù)期間，夫對妻以及妻對夫為配偶的一種身份權(3)”。目前，國內外對配偶權的概念雖然沒有形成共識,但是，對配偶權法律屬性的認識是基本相同的。首先，配偶權的主體是法律認可的夫妻雙方，范圍有限并且雙方平等享有；其次，配偶權的客體是配偶之間的基于夫妻關系形成的身份利益，不包括夫妻之間的財產權、繼承權以及離婚自由權；再次，配偶權作為一種平等的身份利益支配權，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶權是絕對權，任何人侵害配偶權，都應當承擔侵權的民事責任。

（二）、配偶權與離婚精神損害之間的關系

結合《婚姻法》和相關司法解釋的規(guī)定，可以給離婚精神損害下個定義，即離婚精神損害是指合法夫妻因一方重大過錯離婚時，無過錯方因對方過錯行為而受到的非財產上損害。這里，非財產上損害，指不表現為財產上損毀的精神痛苦和肉體痛苦，也就是通常所說的“精神損害”(4)。這種非財產上損害其實質就是過錯方的侵權行為對另一方配偶權的侵害，并因配偶權的侵害給無過錯方造成了較嚴重的精神痛苦和肉體痛苦。由此，筆者認為配偶權與離婚精神損害之間具有密切關系，具體表現為：

其一，法律上明確配偶權和完善離婚精神損害賠償制度兩者目的相同。我國《婚姻法》確認了配偶、血親、姻親為親屬的三大種類，但對三種親屬關系權利、義務的規(guī)定卻是零散和不完整的。配偶關系作為血親和姻親關系賴以發(fā)生的基礎，配偶權理所當然的成為婚姻家庭關系中各種權利得以產生的源權利，并反映著婚姻家庭關系的實質，是調整婚姻家庭關系的核心權利，保護配偶權就是保護婚姻家庭關系不受非法侵害。因此，筆者認為在《婚姻法》中明確規(guī)定配偶權，目的就是通過對配偶權的保護，更好地發(fā)揮《婚姻法》維護婚姻家庭關系穩(wěn)定的作用。同時，精神損害賠償兼具補償、撫慰和懲罰三種功能(5)，對離婚精神損害賠償制度的完善，不僅僅是對婚姻關系中弱者一方進行補償和撫慰，更重要的是通過對過錯方的懲罰體現出法律的警示和教育作用，維護以配偶權為核心的婚姻家庭關系的穩(wěn)定?？梢哉f，在法律上明確規(guī)定配偶權和完善離婚精神損害賠償制度，二者是殊途同歸。

其二，配偶權的確立是產生離婚精神損害的前提。配偶權反映了婚姻關系的實質，是直接標志和象征婚姻關系的法律范疇。戀愛或訂婚的男女之間并不享有配偶權，他（她）們只有到婚姻登記機關領取結婚證書后，形成了合法的夫妻關系才具有法律確認和保障的配偶身份權，因此，當事人按法定程序結婚的目的就是獲得法律對配偶權的確認。反過來說，當事人按法定程序離婚的目的就是在法律上解除夫妻雙方的配偶權?？梢姡渑紮嘁蚝戏ɑ橐鲫P系成立而產生，因合法婚姻關系的解除而終止，當事人因配偶權的喪失產生了非財產上損害，法律上稱為離婚精神損害?，F實生活中男女解除同居關系也會產生非財產上損害，但是法律不以提起精神損害賠償加以保護，原因在于法律承認配偶權合法而認為同居關系是非法的。由此可以得出結論，沒有配偶權的確立就不會產生法律意義上的非財產上損害。

其三，適用離婚精神損害賠償要以配偶權為依據。配偶權在調整婚姻家庭關系中發(fā)揮著其他民事權利不可替代的作用，是離婚精神損害賠償制度得以建立的法律基礎。我國現行法律規(guī)定的提出離婚精神損害賠償的四種情形，即重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員的，作為配偶權的派生身份權在《婚姻法》第三條第二款有著相應的規(guī)定。這說明我國法律確認適用的離婚精神損害賠償范圍，以《婚姻法》明確規(guī)定的配偶權派生身份權為依據。司法實踐中法院對因第三者插足、通奸而引起的離婚糾紛，判處過錯方對無過錯方的離婚精神損害賠償，作為審判機關對《婚姻法》第四條“夫妻應當互相忠實，互相尊重”的類推適用，法條中規(guī)定的配偶間的忠實義務成了審判機關類推適用離婚精神損害賠償的基本依據。由此可見，在法律上規(guī)定配偶權對離婚精神損害賠償的司法適用具有指導意義。

（三）、《婚姻法》應對配偶權做出具體規(guī)定

1、配偶權所派生身份權的范圍。應當明確規(guī)定，男女雙方結為合法夫妻后即享有配偶權。配偶權的范圍包括：夫妻姓名決定權、住所決定權、同居的權利義務、生育的權利義務、監(jiān)護子女的權利義務、夫妻感情聯絡的權利義務、忠實的權利義務、扶養(yǎng)扶助的權利義務、選擇職業(yè)和社會活動自由權、日常事務權等。筆者認為，上述十項權利，基本上涵蓋了婚姻家庭關系中配偶權的主要內容。

2、配偶權是絕對權且受民法保護。應當明確規(guī)定，任何人不得以任何方式侵犯配偶權，故意或過失侵害配偶權的，應當按民法的規(guī)定承擔侵權賠償責任；配偶一方與第三者共同實施侵犯另一方配偶的配偶權利的行為，應當承擔共同的侵權責任，另一方配偶可選擇追究配偶一方與第三者的共同責任或僅追究配偶一方或第三者的民事責任。配偶權作為一種身份利益，當事人受到侵害時造成的是非財產上損害，法律應規(guī)定侵權人侵犯配偶權承擔責任的主要方式是精神損害賠償(6)。

二、拓寬請求權主體和賠償義務主體范圍

按照《婚姻法》第四十六條和《解釋(一)》第二十九條的規(guī)定，我國離婚精神損害賠償制度顯然是將提起賠償的請求權主體和賠償義務主體分別限定為無過錯方配偶和有過錯方配偶。在賠償請求權主體上，排斥了與婚姻當事人雙方共同生活的、受離婚過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員；在賠償義務主體上，排斥了婚姻當事人以外的、破壞合法婚姻關系的第三者。這種規(guī)定明顯違背了《婚姻法》的立法意圖，不僅影響了離婚精神損害賠償制度功能和作用的發(fā)揮，而且顯失公平正義，并與社會公德相悖。筆者認為，最高人民法院在對《婚姻法》做新的司法解釋時，應進一步拓寬離婚精神損害賠償的請求權主體和賠償義務主體，以保護婚姻家庭中權利被侵害或利益受損害當事人的合法權益。

（一）、拓寬請求權主體范圍

受到離婚過錯損害的家庭成員都可以成為提起離婚精神損害賠償的請求權主體。從立法上看，根據《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，賠償請求權人被限定為夫妻一方，但該條（三）、（四）兩項即家庭暴力和虐待、遺棄行為的對象是家庭成員，從《婚姻法》第三章家庭關系的有關規(guī)定來看，家庭成員不僅包括夫妻雙方，還應包括配偶的父母、子女或其他直系親屬在內。雖然，遭受家庭暴力或虐待、遺棄行為的其他家庭成員可以單獨提起民事賠償之訴或刑事附帶民事訴訟，但是，這樣做在訴訟上是不經濟的，不僅增加了訴訟成本，也會使部分受害者因不愿訴訟得不到法律保護。事實上，夫妻一方因另一方對其他家庭成員實施家庭暴力或虐待、遺棄行為提起的離婚訴訟，目的就是為了保護其他家庭成員，因此，法律應允許受害者作為第三人參加到離婚訴訟中，并有權獨立請求精神損害賠償。從婚姻家庭的社會功能來看，在社會主義初級階段家庭作為社會的最小細胞仍擔負看育幼養(yǎng)老的社會功能，因一方重大過錯導致婚姻解體家庭破裂，受害者不僅是無過錯的配偶一方，與其一起生活的家庭成員同樣會受到非財產上的損害。例如，父母共同對未成年子女人身方面的照顧、教育、管束等親權保護，因父母離婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父愛或母愛（親權保護），加上社會的歧視和偏見，會使孩子的成長付出更大的代價，甚至發(fā)生人生軌跡的變化，走向歧途。又如，與離婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶離婚的過錯原因不是對配偶一方父母進行家庭暴力或有虐待、遺棄的行為，他（她）們因子女離婚同樣會產生一定的精神痛苦，并使生活受到影響甚至失去生活來源，離婚配偶的過錯方如不給予賠償，婚姻家庭中老人的權益將難以保障。綜上所述，筆者同意有學者提出將《婚姻法》第四十六條“無過錯方有權請求損害賠償”中的“無過錯方”改為“受害方”的觀點(7)，但筆者認為應將“受害方”的范圍加以限制，以另一方配偶、子女和與配偶共同生活的任一方配偶父母為離婚精神損害賠償的請求權主體。

（二）、賠償義務主體應包括第三者

侵害配偶權的第三者應成為離婚精神損害賠償的賠償義務主體。現行法律把離婚精神損害賠償義務人限制為有過錯的配偶一方，使得受害人在權利保護上受到影響，實際上免除了共同侵權人的連帶責任。在理論上，配偶權的絕對權性質決定了配偶以外的任何人都是配偶權的義務主體，都負有不得侵害配偶權的義務，若第三者侵害了合法婚姻關系中無過錯方的配偶權，受害人應有權向其主張損害賠償。楊立新教授認為，“在重婚和與他人同居的侵害配偶權的損害賠償關系中，是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償的，因為他們是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失(8)。”但是，《解釋（一）》對法律規(guī)定不明的條文作出了不恰當的限制性解釋，制約了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮，導致了我國婚姻法缺乏對第三者破壞他人婚姻家庭關系的法律規(guī)定，司法實踐中對第三者參與破壞他人家庭的行為明顯處罰不力。因此，把明知他人有配偶而與之結婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚精神損害賠償的義務主體范圍之內，對通過立法保護正常、和諧的婚姻家庭關系不受非法干涉，并使離婚精神損害賠償制度在賠償主體上趨以完備具有重大意義。在立法上將故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚精神損害賠償義務主體范圍要注意二點，一是在離婚案件中第三者作為共同侵權者承擔連帶責任的前提，是第三者對這種侵權行為是否“明知”，若為“明知”則當然成為離婚精神損害賠償的賠償義務主體；二是受害方即可在離婚案件中對過錯方配偶和第三者提出共同賠償請求，在原諒過錯方配偶并愿意保持婚姻關系的前提下，也可單獨對第三者提出侵害配偶權的精神損害賠償。

三、明確提起離婚精神損害賠償的情形

我國臺灣學者將離婚損害分為離因損害、離婚損害，離因損害其實質是引起離婚的原因，即侵權行為造成的損害，離婚損害是離婚本身對婚姻當事人造成的損害。前者必須符合侵權行為的構成要件，后者應是法律上對弱者保護的特殊規(guī)定。《婚姻法》第四十六條實際上規(guī)定了離因損害，司法實踐中對因離婚對弱者造成的損害，因法律無明文規(guī)定，一般采取分割財產時對弱者適當照顧的原則進行救濟。筆者認為，為維護婚姻關系的穩(wěn)定，保護婚姻家庭中弱者的權益，將來修改《婚姻法》或出臺新的司法解釋對提起離婚精神損害賠償的情形進行明確時，都應從離因損害和離婚損害兩個方面進行考慮。

（一）、離婚精神損害賠償的情形

從構成離婚損害的角度來分析，離婚本身應成為受害方提起精神損害賠償的法定情形，這體現了法律對弱者的保護。婚姻的本質是一種契約，是男女雙方為了永久相伴生活并負起婚姻家庭的社會責任，在自愿平等的基礎上達成的協議，結婚證書是這種協議的法定書面形式。就此而言，婚姻作為合同或相當于合同，一方提出離婚（無論理由、目的是什么可看做是合同一方毀約），經法院或相關部門調解無效，導致婚姻家庭解體的，正常履行婚姻義務的配偶方自然可以請求精神損害賠償。有學者認為，這種精神損害，依侵權行為理論解釋，在法的構成上，尚屬不足，如果解釋為救濟因離婚所產生的損害而設定的法律保護政策較為妥當(9)?！度毡久穹ǖ洹酚蓄愃频囊?guī)定，其第一百五十一條第二款規(guī)定：因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金(10)。我國《民法通則》第一百零六條第三款規(guī)定“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”，這是建議《婚姻法》規(guī)定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的法律依據。如上文所述，在親屬法中配偶關系是血親、姻親得以產生的基礎，離婚事實的產生受到損害的受害方，不僅是婚姻合同中的另一方配偶，還包括合同受益人，即配偶的子女和與配偶雙方共同生活的配偶一方父母，從發(fā)揮家庭的社會功能來講，把離婚本身作為受害方提起精神損害賠償的法定情形，有利于保護婚姻家庭中弱者的利益，這是建議《婚姻法》規(guī)定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的現實依據。

（二）、離因精神損害賠償之情形

離因精神損害賠償保護的是離婚案件中受害方因過錯方侵權造成的非財產上損害，法律應從符合侵權行為構要件的離婚原因中，選擇對婚姻關系危害較嚴重的情形，將其規(guī)定為離因侵權行為。應由法律明文規(guī)定的侵權行為主要有：

1、婚外。配偶不為婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本質要求，是夫妻忠實義務的具體體現，夫妻性生活的排他性決定了婚外是影響婚姻關系穩(wěn)定的首要因素?！痘橐龇ā芬?guī)定的重婚、有配偶者與他人同居是婚外的表現，現實中婚外的形式是多種多樣的，因各種婚外導致婚姻解體的案例也是舉不勝舉。隨著國門打開西風東進，西方性解放思想使婚外愈演愈烈，對婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破壞也日益嚴重。筆者認為，應當提起離婚精神損害賠償的婚外有下例6種：重婚、有配偶者與他人同居、包養(yǎng)情人、、通奸、第三者插足等。

2、危害家庭的不良行為。對此法律可規(guī)定如下，“因一方實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員、長期賭博、吸毒或有其他危害家庭不良行為造成婚姻關系破裂的，受害人可以在離婚時提出精神損害賠償?！睂嵤┘彝ケ┝?、虐待、遺棄家庭成員是《婚姻法》規(guī)定的離婚精神損害賠償法定情形，筆者將其歸入危害家庭的不良行為中。賭博、吸毒兩大惡習不僅是違法行為，如長期為之，并不亞于實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員給另一方造成的傷害，《婚姻法》規(guī)定為離婚的理由，卻沒有規(guī)定可以提出離婚精神損害賠償。其他危害家庭不良行為是指四種行為以外危害家庭生活造成婚姻關系破裂的行為，如“網絡婚姻”，當網絡的普及給人們帶來方便的同時，也成了人們婚外情感交流的工具，有人在網上養(yǎng)“情人”、有人在網上“結婚生子”，因網戀引起的離婚訴訟從無到有日趨多見，作為“精神外遇”的網戀，影響了配偶之間感情的交流，已經成為婚姻解體的新殺手(11)。

3、侵害配偶生育權。生育權在配偶間互為權利和義務，他人也負有不得侵害配偶生育權的義務。筆者將侵害配偶生育權作為提起離婚精神損害賠償的情形之一，主要是基于以下考慮：第一，侵害配偶生育權的行為在現實中客觀存在，如一離婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自墮胎要求賠償精神損失費5000元，理由是妻子唐某無正當理由，未經丈夫代某同意擅自將符合法律規(guī)定的胎兒引產的行為，侵害了代某作為丈夫的生育權(12)；第二，侵害配偶生育權具有潛在的危害性，根據《人口與計劃生育法》的規(guī)定，一對夫婦終生只能生育一個孩子，故意侵害配偶生育權，當配偶已不能生育或離婚后不能再婚時，就會導致侵權后果的產生；第三，第三人也能對配偶生育權造成侵害，如妻子因與他人通奸而懷孕生子，第三人的通奸行為不僅侵害了丈夫對妻子的性權利也侵害了丈夫合法的生育權。

4、不承擔家庭義務?；橐霎斒氯?，不履行法律規(guī)定或社會習慣認可的婚姻家庭義務，經親友或有關單位說服教育，仍不履行，對家庭造成嚴重后果的，可以認定為不承擔家庭義務。配偶權中的大部分即是權利也是義務，一方不承擔同居義務、生育義務、監(jiān)護子女義務、扶養(yǎng)扶助義務，實質上是以不作為的方式侵害了對方的配偶權，違背了婚姻家庭的本意，因上述原因產生嚴重后果當事人要求離婚，受害方提起精神損害賠償的，法律應明確加以保護。

四、確定離婚精神損害賠償應考慮的因素

最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條，明確規(guī)定了確定精神損害賠償數額應考慮的六種因素，但是具體到離婚精神損害賠償時，仍然存在規(guī)定不具體、不便于操作的問題。筆者根據《婚姻法》和有關司法解釋的相關規(guī)定，結合婚姻關系的實質內容，認為確定離婚精神損害賠償數額應考慮以下幾個因素：

（一）、結婚時間

雙方結婚時間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻不一樣?；橐龅谋举|是男女共同生活、共同承擔一定的家庭責任，婚姻關系存續(xù)期間，雙方都會對另一方和家庭進行感情和經濟上的投入，承擔相應的家務勞動，因此，結婚一個月離婚和結婚幾年、幾十年離婚，使當事人受到的損害也是明顯不同的?，F實生活中，夫妻一方特別是女方，承擔了大量或全部的家務勞動，把全部精力和青春奉獻給了配偶和家庭，她（他）們從另一方面對家庭做出了較大的貢獻。筆者認為，結婚時間長和對家庭貢獻較大的，賠償數額相對要高。

（二）侵權情況

侵權人的侵權原因、主觀動機、過錯程度和具體情節(jié)，是確定離婚精神損害賠償數額的決定性因素。侵權原因主要看受害人對侵權行為的發(fā)生有沒有責任，因受害人引起的一方侵權行為發(fā)生，賠償數額相應減少。侵權人主觀動機和過錯程度如何，是對侵權人主觀惡意的考察，如為了達到離婚的目的故意侵害配偶的與第三者介入后移情別戀而提出離婚，前者主觀惡意深賠償數額相應增加。侵權行為的手段、方式、場合、持續(xù)的時間等具體情節(jié)的不同，反映了侵權行為社會危害程度的不同，在離婚精神損害賠償數額的確定上理應有所反映。

（三）、損害后果

過錯方對受害人非財產上損害的程度和后果對受害人離婚后生活會產生一定的影響，這是確定賠償數額的重要依據。一方面，受害人因對方的侵權行為，生理上、心理上受傷害較重，離婚后社會評價降低再婚比較困難、無生活來源的，賠償數額要高；另一方面，侵權人的侵權行為并未造成嚴重危害的，賠償數額不宜過高。

（四）經濟因素

主要考慮當地的經濟狀況和賠償義務人的經濟能力。一要按照當地的生活水準合情合理的確定賠償數額，生活水準高的地方賠償標準相應要高，生活水準低的地方賠償標準相應要低。二要對侵權人的經濟能力也要有所考慮，應根據具體情況確定一個受害方認可，侵權人有能力承擔的賠償數額，以便于判決的執(zhí)行。確定的原則是即要能撫慰受害人又能達到懲治過錯方的目的。

注釋：

〔1〕轉引自馬強：《試論配偶權》，法律教育網（）。

〔2〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第292頁。

〔3〕彭萬林：《民法學》，中國政法大學出版社1999年版，第204頁。

〔4〕唐德華：《〈關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋〉起草說明》第一部分，載于唐德華主編，《最高人民法院〈關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第8頁。

〔5〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第16頁。

〔6〕關今華：《精神損害賠償數額的確定與評算》，人民法院出版社2002年版，第129頁。

〔7〕顏洪、胡懷葆：《簡評離婚救濟制度》，中國法院網（）。

〔8〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第315頁。

〔9〕周旋：《試論離婚之精神損害賠償》，法律教育網（）。

〔10〕轉引自周旋：《試論離婚之精神損害賠償》，法律教育網（）。

〔11〕李云：《“網絡婚姻”面臨的法律問題》，中國法院網（）。

〔12〕蘭平、馬世玉：《妻子擅自墮胎丈夫可否索賠》，中國法院網（）。

參考資料

1、楊立新著：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版。

2、唐德華主編：《最高人民法院〈關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版。