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立約人:_________(姓名),性別_________,出生年月_________,民族_________,職業(yè)_________,工作單位和住址_________。
見證人:_________(姓名),性別_________,出生年月_________,民族_________,職業(yè)_________,工作單位和住址_________。
立約人_________與_________于_________年_________月_________日結(jié)婚,因_________原因雙方自愿同意離婚。因兒子/女兒尚年小,現(xiàn)兩人經(jīng)協(xié)商,決定將兒子/女兒_________交由_________撫養(yǎng),并達(dá)成如下?lián)狃B(yǎng)協(xié)議,由鄰居_________作見證人。
1.兒子/女兒_________由父親_________(或母親_________)撫養(yǎng),直至年滿16周歲,其間負(fù)責(zé)其日常生活、健康和教育等方面的監(jiān)護(hù)。
2.母親_________(或父親_________)則每月支付撫養(yǎng)費_________元,不承擔(dān)具體撫養(yǎng)工作。
3.雙方仍與兒子/女兒保留父(母)關(guān)系,享有探望權(quán),沒有撫養(yǎng)的一方每半年可以探望一次。
4.以上所列各項,立約人完全同意,并有見證人作證。
立約人(簽字):_________
立約人(簽字):_________
見證人(簽字):_________
(1)、申請人雙方的身份證、戶口簿、離婚證、離婚協(xié)議;
(2)、小孩的戶口簿、出生證;
(3)、草擬好的變更撫養(yǎng)權(quán)協(xié)議書。
【法律依據(jù)】
在法院審理離婚案件的過程中,常常會遇到男女雙方協(xié)議一方放棄要求另一方給付子女撫養(yǎng)費的情況。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第10條的規(guī)定:“父母雙方可以協(xié)議子女隨一方生活并由撫養(yǎng)方負(fù)擔(dān)子女全部撫育費?!备改缸鳛樽优姆ǘㄈ?,有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù),在離婚時,在不損害子女的財產(chǎn)利益的前提下,父母雙方可以協(xié)議子女隨一方生活并由撫養(yǎng)方負(fù)擔(dān)子女全部撫養(yǎng)費,這種協(xié)議應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。但也有如下兩種例外情況:一、法院對此種協(xié)議可以公力干預(yù)。因為放棄撫養(yǎng)費的協(xié)議對社會的公序良俗有重大影響,出于對未成年人或不能獨立生活的子女的保護(hù),法院在處理子女撫養(yǎng)問題時,應(yīng)充分考慮負(fù)擔(dān)子女全部撫養(yǎng)費的經(jīng)濟(jì)條件,如果其經(jīng)濟(jì)條件不是十分優(yōu)裕,不能保證子女幸福生活、健康成長,法院對此種協(xié)議可以公力干預(yù)。最高院解釋還規(guī)定:“但經(jīng)查實,撫養(yǎng)方的撫養(yǎng)能力明顯不能保障子女所需費用,影響子女健康成長的,不予準(zhǔn)許?!狈ㄔ嚎梢砸缆殭?quán)對上述協(xié)議進(jìn)行審查,如果撫養(yǎng)方的撫養(yǎng)能力明顯不能保障子女所需費用,影響子女健康成長的,不予準(zhǔn)許。
二、子女在必要時仍可以向不給付撫養(yǎng)費的一方要求給付撫育費。對離婚案件中放棄撫養(yǎng)費的協(xié)議不但規(guī)定可以公力干預(yù),而且在發(fā)生特殊情況時,根據(jù)我國《婚姻法》第三十七條第二款的規(guī)定:“關(guān)于子女生活費和教育費的協(xié)議或判決,不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求。”也就是說,父母雙方在離婚時作出放棄一方給付子女撫養(yǎng)費的協(xié)議后,子女在必要時仍可以向不給付撫養(yǎng)費的一方要求給付。
離婚時,放棄撫養(yǎng)費的協(xié)議實際上是一個由父母一方基于親權(quán)行使子女進(jìn)行財產(chǎn)管理的權(quán)利而作出的合同,這個合同拋棄了該子女的要求父或母其中一方給付撫養(yǎng)費的財產(chǎn)權(quán)利,其成立的前提是保證未成年子女或不能獨立生活的子女的生活幸福,至少不能對其應(yīng)有權(quán)利進(jìn)行損害。根據(jù)各國立法實踐,親權(quán)包括對子女的身上監(jiān)護(hù)和財產(chǎn)管理,父母作為未成年子女的法定人,其子女,原則上限于財產(chǎn)法上的行為,而不及于身份上的行為,因為身份行為不容,我國《民法通則》規(guī)定,“無民事行為能力的子女只能由他的法定人民事活動,限制民事行為能力的子女只能進(jìn)行相應(yīng)的民事活動,其他由法定人或須人同意?!币仓皇侵肛敭a(chǎn)方面而言。我國《婚姻法》第三十六條規(guī)定:“父母與子女間的關(guān)系,不因父母離異而消除。離婚后,子女無論由父方或母方撫養(yǎng),仍是父母雙方的子女?!庇H子關(guān)系是法律明確規(guī)定的不得為權(quán)利人所處分的法律關(guān)系,不得為權(quán)利人所拋棄。離婚后,父母雙方之間的婚姻關(guān)系解除,但與子女的親子關(guān)系并未解除,父母仍應(yīng)承擔(dān)對子女的撫養(yǎng)教育的義務(wù)。故子女仍可以在必要時超出此協(xié)議要求父母任何一方給付撫養(yǎng)費。
當(dāng)然,子女在行使此項權(quán)利時也有一定的限制,最高院子女撫養(yǎng)問題的解釋第18條規(guī)定,子女要求增加撫育費有下列情形之一,父或母有給付能力的,應(yīng)予支持。1、原定撫育費數(shù)額不足以維持當(dāng)?shù)貙嶋H生活水平的;2、因子女患病、上學(xué),實際需要已超過原定數(shù)額的;3、有其他正當(dāng)理由應(yīng)當(dāng)增加的。以上條件應(yīng)以父或母有給付能力為前提。
李庭銀
一、兩周歲以下的子女,一般會判給女方。除非女方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病(如癌癥),子女不宜與其共同生活;或者女方有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù)(指對子女有遺棄、虐待行為),而父方要求子女隨其生活;二、兩周歲以上的子女,會優(yōu)先考慮條件較好的一方撫養(yǎng)孩子。兩周歲以上未成年的子女,父方和母方均要求隨其生活,主要考慮:經(jīng)濟(jì)狀況、個人素質(zhì)、生活環(huán)境、對子女的責(zé)任感、以及與子女的感情親密程度等,三、十周歲以上的未成年子女隨父隨母生活發(fā)生爭議的,應(yīng)考慮子女本人的意見。四、父母雙方可協(xié)議輪流撫養(yǎng)子女,這個會根據(jù)雙方自愿達(dá)成的撫養(yǎng)協(xié)議,或者在法院的參與下達(dá)成撫養(yǎng)協(xié)議。
【法律依據(jù)】《中華人民共和國婚姻法》第三十六條,父母與子女間的關(guān)系,不因父母離婚而消除。離婚后,子女無論由父或母直接撫養(yǎng),仍是父母雙方的子女。離婚后,父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。離婚后,哺乳期內(nèi)的子女,以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女,如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時,由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。
(來源:文章屋網(wǎng) )
女方:__________,女,漢族,_年_月_日生,住____________,身份證號碼:_______________
男方與女方于_年_月認(rèn)識,于_年_月_日在_登記結(jié)婚,婚后于_年_月_日生育一兒子/女兒,名_。因_致使夫妻感情確已破裂,已無和好可能,現(xiàn)經(jīng)夫妻雙方自愿協(xié)商達(dá)成一致意見,訂立離婚協(xié)議如下:
一、男女雙方自愿離婚。
二、子女撫養(yǎng)、撫養(yǎng)費及探望權(quán):
兒子/女兒_由女方撫養(yǎng),隨同女方生活,撫養(yǎng)費由男方全部負(fù)責(zé),男方應(yīng)于_年_月_日前一次性支付_元給女方作為女兒的撫養(yǎng)費(/男方每月支付撫養(yǎng)費_元,男方應(yīng)于每月的1-5日前將女兒的撫養(yǎng)費交到女方手中或指定的XX銀行帳號:__________)。
在不影響孩子學(xué)習(xí)、生活的情況下,男方可探望女方撫養(yǎng)的孩子。(/男方每月可探望女兒一次或帶女兒外出游玩,但應(yīng)提前通知女方,女方應(yīng)保證男方每月探望的時間不少于一天。)
三、夫妻共同財產(chǎn)的處理:
⑴存款:雙方名下現(xiàn)有銀行存款共_元,雙方各分一半,為_元。分配方式:各自名下的存款保持不變,但男方/女方應(yīng)于_年_月_日前一次性支付_元給女方/男方。
⑵房屋:夫妻共同所有的位于XXX的房地產(chǎn)所有權(quán)歸女方所有,房地產(chǎn)權(quán)證的業(yè)主姓名變更的手續(xù)自離婚后一個月內(nèi)辦理,男方必須協(xié)助女方辦理變更的一切手續(xù),過戶費用由女方負(fù)責(zé)。女方應(yīng)于_年_月_日前一次性補(bǔ)償房屋差價_元給男方。
⑶其他財產(chǎn):婚前雙方各自的財產(chǎn)歸各自所有,男女雙方各自的私人生活用品及首飾歸各自所有(附清單)。
四、債務(wù)的處理:
雙方確認(rèn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間沒有發(fā)生任何共同債務(wù),任何一方如對外負(fù)有債務(wù)的,由負(fù)債方自行承擔(dān)。(/方于_年_月_日向XXX所借債務(wù)由_方自行承擔(dān))
五、一方隱瞞或轉(zhuǎn)移夫妻共同財產(chǎn)的責(zé)任:
雙方確認(rèn)夫妻共同財產(chǎn)在上述第三條已作出明確列明。除上述房屋、家具、家電及銀行存款外,并無其他財產(chǎn),任何一方應(yīng)保證以上所列婚內(nèi)全部共同財產(chǎn)的真實性。
本協(xié)議書財產(chǎn)分割基于上列財產(chǎn)為基礎(chǔ)。任何一方不得隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移婚內(nèi)共同財產(chǎn)或婚前財產(chǎn)。如任何一方有隱瞞、虛報除上述所列財產(chǎn)外的財產(chǎn),或在簽訂本協(xié)議之前二年內(nèi)有轉(zhuǎn)移、抽逃財產(chǎn)的,另一方發(fā)現(xiàn)后有權(quán)取得對方所隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)的全部份額,并追究其隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的法律責(zé)任,虛報、轉(zhuǎn)移、隱瞞方無權(quán)分割該財產(chǎn)。
六、經(jīng)濟(jì)幫助及精神損害賠償:
因女方生活困難,男方同意一次性支付補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)幫助金給女方。鑒于男方要求離婚的原因,男方應(yīng)一次性補(bǔ)償女方精神損害費_元。上述男方應(yīng)支付的款項,均應(yīng)于_年_月_日前支付完畢。
七、違約責(zé)任的約定:
任何一方不按本協(xié)議約定期限履行支付款項義務(wù)的,應(yīng)付違約金_元給對方(/按支付違約金)。
八、協(xié)議生效時間的約定:
本協(xié)議一式三份,自婚姻登記機(jī)頒發(fā)《離婚證》之日起生效,男、女雙方各執(zhí)一份,婚姻登記機(jī)關(guān)存檔一份。
九、如本協(xié)議生效后在執(zhí)行中發(fā)生爭議的,雙方應(yīng)協(xié)商解決,協(xié)商不成,任何一方均可向XXX人民法院。
男方:___________
女方:____________
__________年______月______日
[知識擴(kuò)展]
一、協(xié)議離婚需具備哪些條件
協(xié)議離婚又稱兩愿離婚或登記離婚,我國《婚姻法》中稱作雙方自愿離婚,指婚姻關(guān)系因雙方當(dāng)事人的合意而解除的離婚方式。
1、 主體要件
依法辦理了結(jié)婚登記的合法配偶。即不包括非法同居的男女雙方也不包括事實婚姻。
2、 離婚合意要件
要求雙方自愿即配偶雙方就離婚問題達(dá)成一致的意思表示,并且這種意思表示必須真實、自愿。因受對方或他人的欺詐、脅迫或因重大誤解所作出的離婚的意思表示無效。
3、 其他要件
必須具備對子女和財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理的法定要件。適當(dāng)處理是指協(xié)議離婚雙方當(dāng)事人就子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)問題處理達(dá)成協(xié)議。其中,子女問題適當(dāng)處理,包括未成年人子女由何方承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任,子女的撫養(yǎng)費和教育費如何負(fù)擔(dān),子女的姓氏是否改變等。財產(chǎn)問題,包括共同財產(chǎn)合理的分割與處理,對共同債務(wù)的分擔(dān),對住房的分配,對生活困難方的經(jīng)濟(jì)幫助等內(nèi)容。并且,以上條件也是離婚協(xié)議書所應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容。
二、協(xié)議離婚子女撫養(yǎng)權(quán)如何分配
1、 哺乳期內(nèi)的子女的撫養(yǎng)。
離婚后,哺乳期內(nèi)子女的撫養(yǎng),以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。
2、 兩周歲以下子女的撫養(yǎng)。
兩周歲以下的子女,一般隨母親生活。但母親有下列情形之一的,也可以隨父親生活:
(1) 母親患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病,子女不宜與其共同生活的;
(2) 母親有撫養(yǎng)條件不盡撫養(yǎng)義務(wù),而父親要求子女隨其生活,并對子女健康成長沒有不利影響的;
(3) 因其他原因,子女確無法隨母親生活的,如母親的經(jīng)濟(jì)能力及生活環(huán)境對撫養(yǎng)子女明顯不利的,或母親品行不端(如有賭博、吸毒、亂搞兩性關(guān)系等惡習(xí)不利于子女健康成長的)或因違法犯罪被判服刑不可能撫養(yǎng)子女的等等。
3、 兩周歲以上子女的撫養(yǎng)。
對兩周歲以上未成年子女的撫養(yǎng),先由雙方協(xié)商,若協(xié)商不成,則由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況作出判決或裁定。法院主要是從以下幾個方面考慮雙方具體情況:雙方的經(jīng)濟(jì)能力、個人素質(zhì)(文化層次)家庭環(huán)境、生活環(huán)境、對子女的責(zé)任感、以及與子女的感情親密程度等。對兩周歲以上的未成年子女,父母均要求隨其生活,一方有下列情形之一的可以優(yōu)先考慮:
(1) 已作絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的;
(2) 子女隨其生活時間較長,改變生活環(huán)境對子女健康成長不利的;
(3) 無其他子女而另一方有其他子女的;
(4) 子女隨其生活對子女成長有利,而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病,或有其他不利于子女身心健康的情形,不宜與子女共同生活的。司法實踐中,一方離婚后再婚困難的,可以作為優(yōu)先因素加以考慮。
關(guān)鍵詞:離婚直接撫養(yǎng)、兒童最大利益、未成年人監(jiān)護(hù)
1976年美國進(jìn)行過一次全國性的兒童調(diào)查(NSC),結(jié)果表明14%的離婚家庭的兒童在過去一年內(nèi)曾有過心理困擾,13%的兒童曾為此找過專業(yè)的咨詢?nèi)藛T,因此美國兒童心理學(xué)家李·索爾克認(rèn)為:對兒童而言,父母離婚對其造成的身心創(chuàng)傷僅次于父母死亡①。離婚已成為威脅兒童的最嚴(yán)重和最復(fù)雜的精神健康危機(jī)之一。根據(jù)民政部2009年公布的數(shù)據(jù)顯示,全年辦理離婚手續(xù)的夫妻有171.3萬對,比上年同期增長10.3%②。僅2009中國的離婚數(shù)量就超過200萬,而根據(jù)歷年統(tǒng)計數(shù)據(jù),離婚占當(dāng)年結(jié)婚總數(shù)的比例達(dá)30%以上。隨著中國離婚率的逐年攀升,越來越多的兒童受到父母離婚的影響。如何讓這些兒童成長在有利于其身心發(fā)展的環(huán)境里,使離婚對其的傷害降到最低是法律及制度應(yīng)該關(guān)注的問題?!胺傻氖滓康氖侵刃?、公平、個人自由這三個基本的價值,在價值的另一端,是那些法律所無能為力的內(nèi)容,例如:仁慈、愛。”③。對于兒童,社會除了應(yīng)當(dāng)給予關(guān)懷和愛外更需要從法律角度給予最大限度的保護(hù)。2001年婚姻法及其后的司法解釋體現(xiàn)了“優(yōu)先考慮兒童利益”,但仍帶有“父母本位”思想,在處理有關(guān)兒童利益的法律問題上并未明確規(guī)定適用“兒童最大利益”原則論文。
一、“兒童最大利益”原則已成為國際上處理兒童事務(wù)的最高指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)
“兒童最大利益”的表述最早可以追溯到1924年《日內(nèi)瓦兒童權(quán)利公約》,并在此后的多個國際文件中得到重申。1959年《兒童權(quán)利宣言》中提出:為保護(hù)兒童的利益制定法律時應(yīng)以兒童最大利益為首要考慮——兒童的最大利益應(yīng)成為對兒童的教育和指導(dǎo)負(fù)有責(zé)任的人的指導(dǎo)原則,兒童的父母首先負(fù)有責(zé)任。1989年11月20日第44屆聯(lián)合國大會通過了《兒童權(quán)利公約》(以下簡稱《公約》),其第三條規(guī)定:“關(guān)于兒童的一切行動,不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行,均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”,這被認(rèn)為是對“兒童最大利益”原則的確認(rèn)。關(guān)愛兒童是人類普遍的價值取向。《公約》特別強(qiáng)調(diào)把兒童作為個體權(quán)利主體而不是作為一個家庭或群體的成員來加以保護(hù)。正是在此意義上,兒童權(quán)利基金會執(zhí)行主任詹姆斯·格蘭特把公約稱作“兒童權(quán)利大”?!皟和畲罄妗痹瓌t成為了一個國際性法律概念。
雖然“兒童最大利益”原則被規(guī)定為處理兒童事務(wù)的最高指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn),被廣泛運(yùn)用于各種國際性文件中,但“兒童最大利益”的涵義至今依然沒有一個明確的解釋。為避免國家權(quán)力過度干預(yù)私人自治,避免兒童最大利益原則適用上的困難,必須明確法官用以衡量兒童利益的標(biāo)準(zhǔn)。美國對“最大利益原則”的解釋是:通常被用于,當(dāng)法院經(jīng)過深思熟慮后,決定哪種處判決和哪種方式最適合于兒童,哪一方更適合于照顧孩子?!白畲罄妗钡臎Q定往往考慮一系列與兒童環(huán)境有關(guān)的因素以及讓兒童的潛能得到完全發(fā)揮。中國有學(xué)者將“兒童最大利益”歸納為:不僅考慮到兒童的近期利益,也考慮到其遠(yuǎn)期利益。不僅是物質(zhì)上的利益,還包括精神利益,它是一種綜合的利益。
“兒童最大利益”原則所體現(xiàn)的價值是將兒童從與成人對立的身份中解放出來,將其自然地看做人類的一份子,與成人一樣具有與生俱來的社會價值?!皟和畲罄妗痹瓌t強(qiáng)調(diào)將兒童作為獨立的權(quán)利主體來對待,承認(rèn)并尊重其獨立的權(quán)利,而并非將其視為父母的附屬品和權(quán)利的客體。當(dāng)然,考慮“兒童最大利益”時也應(yīng)兼顧其他群體的利益,如“英國1973年《婚姻訴訟法》有清晰的說明:子女并不是超越一切的,并不能凌駕于其他考慮之上,但是,它是首要的和最重要的考慮因素?!?/p>
二、離婚時直接撫養(yǎng)子女方確定的現(xiàn)實問題——以“兒童最大利益”原則考察
(一)立法上“兒童最大利益”的缺失
中國早在1990年就簽署了《兒童權(quán)利公約》,成為該公約較早的締約國之一。近年來隨著兒童權(quán)利意識的增強(qiáng),中國在涉及兒童利益的立法、司法中確立了“兒童優(yōu)先”。但“兒童優(yōu)先”并非等同于“兒童最大利益”?!皟和瘍?yōu)先”的參照物是成人,當(dāng)和成人的權(quán)利發(fā)生沖突時,優(yōu)先考慮兒童利益。而“兒童最大利益”不僅將兒童從與成人對立的二元關(guān)系中解放出來,還擴(kuò)大了其權(quán)利范圍,強(qiáng)調(diào)父母責(zé)任。在中國,不但“兒童最大利益”原則并沒有在《婚姻法》及其司法解釋、兒童權(quán)益保護(hù)法中確立,訴訟離婚中只輕描淡寫地規(guī)定“考慮子女意見”,協(xié)議離婚中完全不考慮子女意見,立法上存在“子女最大利益”缺失。
1.訴訟離婚。1993年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干意見》(以下簡稱《子女撫養(yǎng)意見》)中第五條規(guī)定,父母雙方對10周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的應(yīng)該考慮子女的意見。2006年修訂的《未成年人保護(hù)法》第52條第2款規(guī)定“人民法院審理離婚案件涉及未成年人子女撫養(yǎng)問題的,應(yīng)當(dāng)聽取有表達(dá)能力的未成年子女的意見,根據(jù)保障子女權(quán)益的原則和雙方具體情況依法處理”??梢钥闯?2006年《未成年人保護(hù)法》與1993年《子女撫養(yǎng)意見》相比下的改變有兩點:一是注意到并非只有父母雙方對未成年子女撫養(yǎng)權(quán)有爭議時才需要聽取兒童的意見;二是10周歲的硬性年齡設(shè)計不一定符合兒童意思表達(dá)的實際,不利于兒童真實意愿的表示,轉(zhuǎn)而規(guī)定:應(yīng)當(dāng)聽取有表達(dá)能力的未成年子女的意見??梢?法律制度和程序設(shè)計上有一定進(jìn)步,但這就給司法實踐操作帶來麻煩:一是適用上的混亂;二是兒童面臨法官的詢問可能受傷更深;三是中國目前并沒有專門的機(jī)構(gòu)或人員從事調(diào)查獲取子女意愿的工作,因而實際上是由法官直接聽取子女的意愿,而法官只是法律問題的專家,卻不一定是兒童問題的專家,其對兒童最大利益的考慮很難做到調(diào)查清楚,考慮全面。
2.協(xié)議離婚。我國《婚姻法》第31條規(guī)定,婚姻登記機(jī)關(guān)在查明雙方確實是自愿并對子女財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時,發(fā)給離婚證??梢钥闯?父母只要協(xié)商一致,就可以離婚。而離婚協(xié)議中關(guān)于子女撫養(yǎng)的解決方案不一定最有利于兒童成長發(fā)展,并且兒童的意愿也得不到尊重與保護(hù);兒童的財產(chǎn)往往也歸為夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分配,兒童財產(chǎn)權(quán)通常得不到保護(hù)。一般情況下離婚父母對自己利益的關(guān)心往往超過對子女利益的關(guān)心,存在父母一方可能以子女利益換取自己利益的危險。特別是雙方都爭養(yǎng)子女的情形,一方為了得到子女撫養(yǎng)權(quán),很有可能答應(yīng)對方有損子女利益的要求,比如不支付生活費,從而致使直接撫養(yǎng)方生活負(fù)擔(dān)加重,不利于離婚后子女生活穩(wěn)定和健康成長。如果將涉及子女利益的問題竟然完全交給父母決定而沒有任何監(jiān)督機(jī)制,子女利益完全沒有保障與救濟(jì),子女作為獨立權(quán)利主體的法律地位完全被抹殺,此時不存在“子女最大利益”。
(二)離婚時直接撫養(yǎng)子女一方確定上存在“父母本位”思想
我國《婚姻法》第36條第3款規(guī)定,離婚后,哺乳期內(nèi)的子女,以隨哺乳的母親撫養(yǎng)未原則。哺乳期后的子女,如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決。因為哺乳期嬰兒的特殊需要,原則上由母親作直接監(jiān)護(hù)人。《子女撫養(yǎng)意見》第1、2條規(guī)定:2周歲以下子女直接監(jiān)護(hù)不隨母親的特殊情況,其中包含母親有不適合撫養(yǎng)的疾病或不良習(xí)慣、自動放棄監(jiān)護(hù)權(quán)、父母雙方協(xié)商三種情況??梢?只要母親愿意可以不直接撫養(yǎng)2周歲以下的幼兒,法律不作任何干涉。按《子女撫養(yǎng)意見》規(guī)定,2周歲以后子女的撫養(yǎng)問題雙方不能達(dá)成協(xié)議時由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決,如果雙方撫養(yǎng)條件相同時考慮祖輩的撫養(yǎng)意愿和家族香火延續(xù)。現(xiàn)實中城市夫妻離婚時大部分由母親直接撫養(yǎng)未成年子女,導(dǎo)致女性貧困化和貧困女性化問題。法律制度和社會現(xiàn)實忽視了兒童成長過程中父親和母親同樣的重要,重視父母利益、家族利益而輕視子女利益,是“父母本位”思想的反映。
(三)確定直接撫養(yǎng)方時重視物質(zhì)條件而忽視兒童的多種需要
實踐中如果離婚雙方對未成年子女監(jiān)護(hù)問題協(xié)議不成的,法官在判斷誰更具備監(jiān)護(hù)人條件的時候往往考慮的只是物質(zhì)條件,而忽視了兒童在成長過程中多種需要。子女在成長過程中存在著物質(zhì)、精神、教育等方面的基本需要,直接撫養(yǎng)方的自身各種條件應(yīng)能夠支持其較好地照顧子女和促進(jìn)子女的健康發(fā)展,才有利于子女最大利益保護(hù)。
三、對策與建議
(一)立法中明確規(guī)定“兒童最大利益”原則
《兒童權(quán)利公約》是國際公約,締約國具有法律上的約束力。我國既然是締約國,根據(jù)“條約必須遵守”的國際法原則,就應(yīng)積極履行條約義務(wù),并在司法實踐中貫徹。我國立法中應(yīng)當(dāng)明確:離婚時確定直接撫養(yǎng)權(quán)時,在符合“子女最大利益”原則下依父母協(xié)商決定;未為協(xié)議或協(xié)議不成時,由人民法院依未成年“子女最大利益”原則判決;父母雙方可以協(xié)商共同行使監(jiān)護(hù)權(quán);父或母一方對子女直接撫養(yǎng)的,另一方應(yīng)承擔(dān)的撫養(yǎng)義務(wù)不能免除。如果判決或協(xié)議不利于子女最大利益的,人民法院得依未成年子女本人、其他利害關(guān)系人、未成年人保護(hù)機(jī)關(guān)及監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)的請求或依職權(quán)為子女的利益改定。
(二)確定直接撫養(yǎng)方時“子女表達(dá)意愿”權(quán)利的設(shè)計
根據(jù)1989年《兒童權(quán)利公約》規(guī)定,兒童有權(quán)參與影響到他們自身利益的司法、行政、立法的程序中去。英國學(xué)者道格拉斯(Douglas)指出:英國之所以在過去的三十年中,實施(由福利官員對家庭情況進(jìn)行報告)這一措施,是因為父母不一定總能代表而兒童的最佳利益、雙方之間可以產(chǎn)生利益沖突這一立場越來越得到了承認(rèn)。英國1989年《兒童法》在利益清單中法院應(yīng)考慮的因素之一規(guī)定“有關(guān)子女的可確定的愿望和情感是根據(jù)子女的年齡和理解力來考慮的——把每個子女當(dāng)做人來看,通常,子女年齡越大,法院對其觀點越為重視⑤。實際操作中法院在處理此類案件時通常會受到社會專業(yè)組織的建議,比如:2001年4月1日成立的cafcass,專門為非協(xié)議離婚案件中兒童權(quán)益進(jìn)行評估,向法院提供建議。英國《兒童法》第41條、4第42條還規(guī)定了訴訟監(jiān)護(hù)人制度。訴訟監(jiān)護(hù)人代替子女出庭,并向法院提供意見。法官會權(quán)衡子女的最大福利,并作出判決。
筆者認(rèn)為,“子女表達(dá)意愿”權(quán)利的立法和司法規(guī)則應(yīng)當(dāng)如此設(shè)計:
1.有表達(dá)能力不一定要求達(dá)到10歲,“7周歲”的未成年人也有一定的認(rèn)知和理解能力、表達(dá)能力。如果子女未滿7周歲,法院應(yīng)當(dāng)為其建立“最大利益”評估方案。2009年重慶出臺全國首個《未成年人民事審判規(guī)則(暫行規(guī)定)》根據(jù)規(guī)程,法院還將對不滿7周歲的未成年人無法表達(dá)意愿和感受的案件,或者法院根據(jù)在案證據(jù)及材料難以對涉案未成年人健康成長利弊做出判斷的案件,委托有關(guān)未成年人維權(quán)機(jī)構(gòu)完成訪視報告,并將其作為法官裁決參考資料。這是一個很好的開端。
2.建立訴訟人或訴訟監(jiān)護(hù)人制度。人應(yīng)當(dāng)收集兒童最大利益的信息,法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人或訴訟人(或稱訴訟監(jiān)護(hù)人)的選擇。
3.有表達(dá)能力的未成年人應(yīng)當(dāng)參與或人參與到與自己利益有關(guān)的一切司法、行政、執(zhí)法的程序中,包括剝奪不適格父母的監(jiān)護(hù)權(quán)、選任新的監(jiān)護(hù)人的法律程序。
4.協(xié)議離婚中父母協(xié)商時應(yīng)當(dāng)考慮有表達(dá)能力的子女的意見。法官有權(quán)也有職責(zé)撤銷有損子女最大利益的離婚協(xié)議的效力。為確保子女最大利益的真正實現(xiàn),一些國家采取了積極措施,如規(guī)定行政機(jī)關(guān)法院對父母的協(xié)議有權(quán)進(jìn)行審查處理,例如《羅馬尼亞家庭法》規(guī)定,父母雙方就照管子女及承擔(dān)對子女撫養(yǎng)、教育等費用問題達(dá)成的協(xié)議須經(jīng)法院批準(zhǔn)方能生效;《法國民法典》規(guī)定,法官如確認(rèn)協(xié)議對子女的利益保護(hù)不夠,得拒絕認(rèn)可。甚至還有一些國家對協(xié)議離婚的適用規(guī)定了一些限制條件,例如《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》、《墨西哥民法典》均規(guī)定:要求辦理協(xié)議離婚的當(dāng)事人必須沒有子女。
5.10周歲以上的未成年人作為限制民事行為能力人,具有相應(yīng)的判斷能力。因此,除特殊原因外,法官不應(yīng)對10周歲以上未成年人做任何心理干預(yù),更不能輕易改變他們的選擇。
(三)直接撫養(yǎng)方確定堅持“子女本位”
“近世的親子立法中注重子女利益之保護(hù),有轉(zhuǎn)為子女本位的趨勢”。⑥我國夫妻離婚時直接撫養(yǎng)子女一方的確定堅持“子女本位”原則,有利于對作為婚姻家庭中弱者的子女最大利益的保護(hù)。
第一,2周歲以內(nèi)的子女,以隨母親直接撫養(yǎng)為原則,父親直接撫養(yǎng)為例外。2周歲子女隨母親生活從生理學(xué)上來說是有利于嬰兒的健康成長,加強(qiáng)嬰兒與母親的親情聯(lián)系更符合子女最大利益,但我國婚姻法中規(guī)定的哺乳期,相對來說不夠具體,不利于法院判決,應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定為“2周歲內(nèi)屬于哺乳期”。法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定哺乳期父親監(jiān)護(hù)的例外情形:患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病,子女不宜與其共同生活的;有吸毒、賭博等惡習(xí),不利于子女身心健康的;有家庭暴力或虐待、遺棄行為,父方要求子女隨其生活的(現(xiàn)代親子法中更強(qiáng)調(diào)父母義務(wù)而不是父母權(quán)利,因此前述情形下母親可能會構(gòu)成違法犯罪);有其他不利于子女身心健康情形等。
第二,2周歲以上的子女的監(jiān)護(hù)以協(xié)商確定為原則,判決確定為例外。立法上取消考慮香火承繼的因素來確定直接撫養(yǎng)一方的規(guī)定,在雙方未能達(dá)成協(xié)議或協(xié)議不成時,由人民法院根據(jù)未成年子女最佳利益及雙方的具體情況判決。
第三,立法應(yīng)重視兒童成長中父母同等重要,明確未直接撫養(yǎng)一方父或母的探望權(quán)既是權(quán)利,也是義務(wù),改變基于父母意愿的單向探望,實現(xiàn)“子女本位”下的兒童最大利益。
離婚協(xié)議書樣本2016有孩子一
男方:__,漢族,____年__月__日生,住__省__市 身份證號碼:
女方:__,漢族,____ 年__月__日生,住__省__市 身份證號碼:
男方__與女方__于____年__月認(rèn)識,于____年 __ 月 __ 日在__市民政局登記結(jié)婚,婚后于____年__月__日生育一兒子,名___。兩人因性格不合,致使夫妻感情破裂,已無和好可能,現(xiàn)經(jīng)夫妻雙方自愿協(xié)商達(dá)成一致意見,訂立離婚協(xié)議如下:
一、男女雙方自愿離婚。
二、子女撫養(yǎng),撫養(yǎng)費及探視權(quán):
1、兒子___由男方撫養(yǎng),隨同男方生活,撫養(yǎng)費(含撫養(yǎng)費、教育費、醫(yī)療費)由男方全部負(fù)責(zé)。
2、女方對孩子沒有探視權(quán),如果不遵守約定,可追究其法律責(zé)任。
三、夫妻雙方共同財產(chǎn)的處理:
1、現(xiàn)金:男方應(yīng)于____年__月__日前一次性支付 6.5 萬元給女方,女方手里的存款歸女方所有。
2、其他財產(chǎn):婚前雙方各自財產(chǎn)歸各自所有,男女雙方各自的私人生活用品及首飾歸各自所有,其余財產(chǎn)歸男方。
四、債務(wù)的處理:男女雙方現(xiàn)負(fù)債共五萬元,由男方自行承擔(dān)。
五、違約責(zé)任的約定:任何一方不按本協(xié)議所規(guī)定履行支付款項義務(wù)的,應(yīng)付違約金五萬元給對方。
六、協(xié)議生效時間的約定:本協(xié)議一式三份,自婚姻登記機(jī)關(guān)頒發(fā)《離婚證》之日起生效,男、女雙方各執(zhí)一份,婚姻登記機(jī)關(guān)存檔一份。
七、如本協(xié)議生效后在執(zhí)行中發(fā)生爭議的,雙方應(yīng)協(xié)商解決,協(xié)商不成,任何一方均可向人民法院提訟。
男方:
女方:
離婚協(xié)議書樣本2016有孩子二
協(xié)議人:某某, 男,__年_月_日出生,住__市___路___號。
協(xié)議人:某某, 女,__年_月_日出生,住__市___路___號。
協(xié)議人某某、某某雙方于__年_月_日在__人民政府辦理結(jié)婚登記手續(xù)。因雙方性格嚴(yán)重不合,無法繼續(xù)共同生活,夫妻感情已完全破裂,決定協(xié)議離婚?,F(xiàn)雙方就協(xié)議離婚一事達(dá)成如下條款:
一、某某與某某自愿離婚。
二、子女由一方撫養(yǎng),另外一方每個月支付600元的撫養(yǎng)費。
1、撫養(yǎng)費包括生活費、醫(yī)療費、教育費用等。如果子女撫養(yǎng)期間產(chǎn)生一次性大額支出的,雙方再協(xié)商解決;
2、撫養(yǎng)費支付時間和方式,如果一方不能夠按時支付的,每天加收3%的賠償金。
4、撫養(yǎng)費支付到子女年滿18周歲,超過18周歲以后,確實由必要支付撫養(yǎng)費時,雙方協(xié)商確定數(shù)額和支付時間;
5、離婚后一年內(nèi)子女戶口遷到一方,另一方應(yīng)協(xié)助辦理,如果不協(xié)助,則賠償損失 元人民幣。
6、離婚后另一方戶口一年內(nèi)遷出,如果超過該時間的,按日支付補(bǔ)償金 元。
7、離婚后,一方未經(jīng)另一方書面同意,不得改變子女的姓氏,擅自改變的,應(yīng)及時恢復(fù)原來的姓氏,并一次性支付賠償金 元。
三、雙方夫妻共同財產(chǎn)清單如下:
1、房屋,分割辦法;
2、存款,分割辦法;
3、家具電器,分割辦法;
4、股票、基金,分割辦法;
5、汽車,分割辦法;
6、其他投資、財產(chǎn),分割辦法。
四、夫妻共同債權(quán)及債務(wù):
1、雙方共同債權(quán),分割辦法;
2、雙方共同債務(wù),分割承擔(dān)辦法。
五、探望權(quán)行使辦法:
1、探望子女的時間;
2、探望子女的方式;
3、探望子女的地點;
4、爺爺、奶奶探望權(quán)的行使;
六、其他問題約定:
六、本離婚協(xié)議一式叁份,雙方各執(zhí)一份,婚姻登記機(jī)關(guān)存檔一份,在雙方簽字,并經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)辦理相應(yīng)手續(xù)后生效。
離婚協(xié)議的性質(zhì)是什么? 參照《婚姻法》第31條,《婚姻登記條例》第11條第3款,離婚協(xié)議是雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議或者意見。 離婚協(xié)議的性質(zhì)是什么?
參照《婚姻法》第31條,《婚姻登記條例》第11條第3款,離婚協(xié)議是雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議或者意見。離婚協(xié)議書則是離婚協(xié)議的書面形式,《婚姻登記條例》第11條第3款規(guī)定,離婚協(xié)議書應(yīng)當(dāng)載明雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致的意見。
根據(jù)《婚姻登記條例》第11條第1款第3項,“雙方當(dāng)事人共同簽署的離婚協(xié)議書”是辦理離婚登記的必備材料,因此,我國法上不承認(rèn)口頭離婚協(xié)議。對此,應(yīng)與《合同法》第10條第1款規(guī)定的民商事合同可以采書面形式、口頭形式和其他形式相區(qū)別,此其一。其二,就書面形式而言,《合同法》第11條規(guī)定“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。但對于離婚協(xié)議而言,書面形式應(yīng)僅指離婚協(xié)議書,不應(yīng)包括信件,更不應(yīng)包括數(shù)據(jù)電文,特別是電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。這是因為離婚協(xié)議是登記離婚的必備法律文件,婚姻登記機(jī)關(guān)需要對此進(jìn)行審查(《婚姻登記條例》第13條),而審查則須以離婚協(xié)議有形且符合形式和內(nèi)容的要求為條件,而離婚協(xié)議書則完全符合這些要求,自然成為我國法上的選擇。
從離婚協(xié)議的內(nèi)容上看,包括三項主要內(nèi)容,即自愿離婚、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等。其中自愿離婚即雙方自愿解除婚姻關(guān)系;子女撫養(yǎng)涉及當(dāng)事人一方行使撫養(yǎng)權(quán),另一方支付撫養(yǎng)費,包括子女生活費、教育費、醫(yī)療費等費用。還包括未撫養(yǎng)子女一方探視權(quán)行使及保障等內(nèi)容;財產(chǎn)及債務(wù)處理則主要包括夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財產(chǎn)如何分割,共同債務(wù)如何清償?shù)取?/p>
根據(jù)上述三項主要內(nèi)容上看,離婚協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)是一種混合合同的性質(zhì),其中關(guān)于自愿離婚和子女撫養(yǎng)的內(nèi)容屬于夫妻人身關(guān)系的性質(zhì),而財產(chǎn)及債務(wù)處理則屬于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)。這兩種關(guān)系在法律性質(zhì)上均屬平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。
是指當(dāng)事人雙方自愿離婚,出于合意而解除,對子女和財產(chǎn)等問題作適當(dāng)處理而達(dá)成的一種書面約定。
離婚協(xié)議的性質(zhì)
從離婚協(xié)議的內(nèi)容上看,包括三項主要內(nèi)容,即自愿離婚、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等。其中自愿離婚即雙方自愿解除婚姻關(guān)系;子女撫養(yǎng)涉及當(dāng)事人一方行使撫養(yǎng)權(quán),另一方支付撫養(yǎng)費,包括子女生活費、教育費、醫(yī)療費等費用。還包括未撫養(yǎng)子女一方探視權(quán)行使及保障等內(nèi)容;財產(chǎn)及債務(wù)處理則主要包括夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財產(chǎn)如何分割,共同債務(wù)如何清償?shù)取?/p>
根據(jù)上述三項主要內(nèi)容上看,離婚協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)是一種混合合同的性質(zhì),其中關(guān)于自愿離婚和子女撫養(yǎng)的內(nèi)容屬于夫妻人身關(guān)系的性質(zhì),而財產(chǎn)及債務(wù)處理則屬于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)。這兩種關(guān)系在法律性質(zhì)上均屬平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。
離婚協(xié)議的法律依據(jù)
根據(jù)《婚姻法》第31條,《婚姻登記條例》第11條第3款,離婚協(xié)議是雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議或者意見。離婚協(xié)議書則是離婚協(xié)議的書面形式,《婚姻登記條例》第11條第3款規(guī)定,離婚協(xié)議書應(yīng)當(dāng)載明雙方當(dāng)事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項協(xié)商一致的意見。
離婚協(xié)議的簽訂程序
1、申請.男女雙方就自愿協(xié)議離婚提出申請,申請雙方應(yīng)當(dāng)持戶口證明、居民身份證、所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的介紹信、離婚協(xié)議書和結(jié)婚證,親自到一方戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚。
2、審查.婚姻登記機(jī)關(guān)對離婚申請依法進(jìn)行嚴(yán)格的審查,主要審查雙方是否真正自愿,是否對子女扶養(yǎng)、夫妻一方生活困難的經(jīng)濟(jì)幫助、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項達(dá)成了協(xié)議。
3、批準(zhǔn).對于符合《婚姻法》規(guī)定雙方自愿的,登記機(jī)關(guān)應(yīng)在自受理申請之日起一個月內(nèi)準(zhǔn)予登記,并發(fā)給,注銷結(jié)婚證.當(dāng)事人從取得離婚證時起即解除夫妻關(guān)系。