民法典保護(hù)未成年條例精選(九篇)

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第1篇：民法典保護(hù)未成年條例范文

    當(dāng)代離婚法的改革始于上世紀(jì)60年代末70年代初。1969年，美國加利福尼亞州通過了西方世界第一部徹底廢除過錯(cuò)原則的離婚法案，規(guī)定夫妻雙方“不可調(diào)和的矛盾導(dǎo)致婚姻無可挽回地破裂”是裁判離婚的唯一理由。其后，許多西方國家的離婚立法選擇不同模式的破裂離婚主義。離婚法由過錯(cuò)離婚主義向無過錯(cuò)的破裂離婚主義的邁進(jìn)，超越了法系，跨越了社會制度的藩籬，成為世界性趨勢。我國于1980年頒布第二部《婚姻法》時(shí)確立了“夫妻感情確已破裂”的裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)入了實(shí)行破裂離婚主義國家的行列。

    無過錯(cuò)離婚法的實(shí)施，也導(dǎo)致了一些使立法者始料未及的社會問題。離婚女性的貧困化和由母親監(jiān)護(hù)的子女生存條件惡化，便是其中最具普遍性的問題。這是無過錯(cuò)離婚法傾向于使離婚變得更加容易，忽視了表面上是個(gè)人選擇的離婚會帶來一系列社會問題的結(jié)果。

    立法上實(shí)行破裂離婚主義，只是當(dāng)代離婚法改革的開端。構(gòu)建將離婚的危害最小化，保障經(jīng)濟(jì)上處于弱勢地位的一方當(dāng)事人和未成年子女的利益，使之不因離婚而致生活困頓的離婚衡平機(jī)制，是無過錯(cuò)離婚立法未來改革的目標(biāo)。

    二

    離婚的衡平機(jī)制，以堅(jiān)持無過錯(cuò)離婚原則為前提，在離婚的條件與程序、離婚的后果與救濟(jì)等方面，突出對弱勢一方當(dāng)事人和未成年子女利益的特別保護(hù)?，F(xiàn)行《婚姻法》經(jīng)2001年修正后，在離婚衡平機(jī)制的完善上，取得了相當(dāng)成效。它突出體現(xiàn)在訴訟離婚中的夫妻財(cái)產(chǎn)分割、離婚救濟(jì)措施，以及離婚后未成年子女的監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)和教育三方面。

    我國法律在婚姻關(guān)系是否應(yīng)當(dāng)解除的問題上，并不追究導(dǎo)致婚姻破裂的原因，只看婚姻關(guān)系本身是否已經(jīng)“死亡”，即“夫妻感情是否確已破裂”，但在離婚后果上，要對一方導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)行為予以追究。將照顧無過錯(cuò)一方作為訴訟離婚財(cái)產(chǎn)分割的原則之一，就是這種理念的體現(xiàn)。該項(xiàng)原則由1993年最高人民法院司法解釋確定，它與照顧子女和女方權(quán)益原則一同構(gòu)成在離婚財(cái)產(chǎn)均等分割原則之外的公平分割原則。

    離婚救濟(jì)，是離婚法為離婚過程中的弱勢一方和因離婚而受損害一方提供救濟(jì)的法律手段。我國現(xiàn)有離婚救濟(jì)制度由經(jīng)濟(jì)幫助、家務(wù)勞動補(bǔ)償、損害賠償三項(xiàng)制度構(gòu)成，其中，后兩項(xiàng)制度是2001年《婚姻法》修正案創(chuàng)設(shè)的。家務(wù)勞動補(bǔ)償，主要針對夫妻約定實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制，一方在婚姻存續(xù)期間對家庭事務(wù)，如扶育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等盡了較多義務(wù)的，離婚時(shí)有權(quán)請求另一方給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（婚姻法第40條）。離婚損害賠償，是指夫妻一方有法律規(guī)定的過錯(cuò)行為，因此導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)一方有權(quán)要求對方賠償自己因離婚而遭受的損失（婚姻法第47條）。離婚經(jīng)濟(jì)幫助作為我國傳統(tǒng)的離婚救濟(jì)方式，不以婚姻期間一方對家庭付出較多義務(wù)為條件，也不以對方有婚姻過錯(cuò)為必要，而以一方因?yàn)殡x婚導(dǎo)致生活困難為前提，有扶養(yǎng)能力的一方應(yīng)從其個(gè)人財(cái)產(chǎn)中，對生活困難的一方給予一定的資助（婚姻法第42條）。

    在離婚后子女的監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)和教育的規(guī)定上，以未成年子女利益最大化為基本準(zhǔn)則，確定了對子女的監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)費(fèi)給付及父母一方探望權(quán)的行使等問題。

    三

    “保障離婚自由，反對輕率離婚”是我國離婚立法的一貫指導(dǎo)思想。未來民法典關(guān)于離婚制度的規(guī)定應(yīng)體現(xiàn)這一指導(dǎo)思想，需在“保障離婚自由”與“反對輕率離婚”之間達(dá)成一種衡平，既要減輕婚姻失敗給當(dāng)事人造成的痛苦，為離婚提供體面的“喪禮”，又要考慮到離婚對家庭和子女的影響，引導(dǎo)當(dāng)事人努力克服暫時(shí)困難，達(dá)成和解，促進(jìn)婚姻的穩(wěn)定。

    為此，需從離婚制度的整體出發(fā)，在現(xiàn)有離婚法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，通過對離婚制度相關(guān)內(nèi)容的完善，建立全面的離婚衡平機(jī)制。

    登記離婚，是與訴訟離婚并列的法定離婚方式之一?，F(xiàn)行離婚制度中，登記離婚的行政程序與訴訟離婚程序相比，在衡平當(dāng)事人利益與保護(hù)未成年子女方面，顯得較為薄弱。2003年出臺的《婚姻登記條例》簡化了當(dāng)事人辦理離婚登記的條件與審查程序。當(dāng)前，離婚率的大幅攀升，登記離婚中存在的以形式上的合意損害夫妻一方和子女利益的顯失公平現(xiàn)象說明，如果不從離婚協(xié)議的實(shí)質(zhì)要件和離婚登記的審查程序兩方面，對離婚自由予以適當(dāng)限制，勢必造成現(xiàn)行兩種離婚程序在體現(xiàn)離婚法的公平與正義方面明顯失衡，致使當(dāng)事人為了離婚，不得不放棄自身利益，選擇較為簡便但又缺乏必要限制的登記離婚程序，從而有損一方與未成年子女利益，造成輕率離婚，并最終影響人們對婚姻的認(rèn)識與期待，影響社會的穩(wěn)定與發(fā)展。

    建議在民法典親屬編相關(guān)章節(jié)，增加規(guī)定“登記離婚的條件”，要求離婚協(xié)議書的內(nèi)容必須具備雙方已經(jīng)就離婚后的子女扶養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割、債務(wù)清償、對生活困難方的經(jīng)濟(jì)幫助，以及一方家務(wù)勞動補(bǔ)償?shù)葐栴}達(dá)成協(xié)議，并且協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有利于保護(hù)妻方和子女的合法權(quán)益。專條對“離婚登記的程序”做原則規(guī)定，要求婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)審查雙方是否符合登記離婚條件。這對在《婚姻登記條例》中增加離婚登記的行政審查期限具有上位法的意義。

    關(guān)于裁判離婚標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行法以破裂主義為裁判離婚的準(zhǔn)則，同時(shí)列舉若干客觀外在的、證明夫妻關(guān)系確已破裂的事由的立法方式，是一種有別于徹底的破裂離婚主義立法模式的混合立法主義。民法典親屬編在破裂離婚主義原則之下，可援用現(xiàn)行法的立法模式，但需關(guān)注無過錯(cuò)離婚立法實(shí)踐中出現(xiàn)的上述問題，采取相應(yīng)對策，衡平離婚當(dāng)事人之間的利益沖突，減輕離婚對未成年子女心理的和情感的傷害，保障其日常生活和接受教育處于正常狀態(tài)。

    為此，在繼續(xù)以婚后所得共同制為法定夫妻財(cái)產(chǎn)制的前提下，離婚分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)應(yīng)堅(jiān)持均等分割的基本原則，同時(shí)，以照顧女方和子女監(jiān)護(hù)方利益、照顧無過錯(cuò)方的公平原則為補(bǔ)充。均等分割是我國實(shí)行婚后所得共同制的法定夫妻財(cái)產(chǎn)制類型的內(nèi)在要求。否定之，則與法定夫妻財(cái)產(chǎn)制類型的基本要求矛盾，導(dǎo)致離婚時(shí)法律對夫妻雙方財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)的無序。所以，不能僅因?qū)崿F(xiàn)公平離婚，而簡單否定均等分割原則。

    離婚衡平機(jī)制的強(qiáng)化，還有待于我國離婚救濟(jì)制度的完善。民法典親屬編需針對現(xiàn)有各項(xiàng)制度的不足，作必要的增刪、擴(kuò)大與細(xì)化。

    關(guān)于離婚時(shí)的經(jīng)濟(jì)幫助，實(shí)施過程中存在著適用條件過于苛刻，受助者范圍小，住房幫助的規(guī)定難以落實(shí)等問題。為此，需放寬經(jīng)濟(jì)幫助的條件，規(guī)定只要離婚使一方生活水平明顯下降，即可要求對方給予經(jīng)濟(jì)幫助。法律也無須限定以提供住房的使用權(quán)或所有權(quán)為經(jīng)濟(jì)幫助的形式。

    關(guān)于離婚時(shí)的家務(wù)勞動補(bǔ)償，取消現(xiàn)行法上要求夫妻雙方約定實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制的限制，無論夫妻婚后實(shí)行何種財(cái)產(chǎn)制，只要一方在婚姻存續(xù)期間對家庭事務(wù)，即扶育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等盡較多義務(wù)，離婚時(shí)都有權(quán)請求另一方給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

    關(guān)于過錯(cuò)離婚損害賠償，在我國當(dāng)前建立“離婚補(bǔ)償”和離婚扶養(yǎng)制度尚無可能的前提下，這一制度仍有存在的價(jià)值。要使之對無過錯(cuò)方利益損失的補(bǔ)救功能充分實(shí)現(xiàn)，需擴(kuò)大其適用范圍，在現(xiàn)有法定情形中，增加一項(xiàng)概括性規(guī)定“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯(cuò)”，以涵蓋所有對導(dǎo)致離婚的，對無過錯(cuò)一方當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。

第2篇：民法典保護(hù)未成年條例范文

過去這幾年中發(fā)生的諸如幼師將幼兒倒置在垃圾桶、用透明膠布封嘴、提耳朵、掌摑、腳踹、用針扎、用電熨斗燙傷虐童案件，令人觸目驚心，盡管我國《未成年人保護(hù)法》第二十一條規(guī)定“學(xué)校、幼兒園、托兒所的教職員工應(yīng)當(dāng)尊重未成年人的人格尊嚴(yán)，不得對未成年人實(shí)施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴(yán)的行為。”但是由于該規(guī)定過于籠統(tǒng)且缺乏相應(yīng)的處罰條款，使得這些虐童案件大多不了了之。由于違法成本低廉，虐童案件大有越演越烈之勢，這到底是法律不完善的原因還是人為的執(zhí)法不嚴(yán)？筆者在文中通過對刑法、侵權(quán)法以及行政法的比較分析來尋求這一問題的答案。

一、現(xiàn)行刑法對虐童行為規(guī)范的缺失

何為虐童行為，目前國內(nèi)學(xué)術(shù)界并沒有相關(guān)資料明確其定義，1975年美國制定的《預(yù)防虐待兒童及治療受虐兒童公約》中將虐童定義為“對年齡在十八歲以下兒童及青少年的健康和福利監(jiān)護(hù)人對其所造成的心理和生理上的損傷、待、冷落并使其健康受到危害或威脅”[1]。其中情感虐待或冷落是指“包括不滿足兒童預(yù)防、醫(yī)療、情感、教育、身體發(fā)育等方面的需要，造成兒童身心損傷，對兒童恐嚇、排斥、譏諷的情感虐待與遺棄、禁閉等”[2]。定義將虐童的行為主要限定在父母這種福利監(jiān)護(hù)人身上。

關(guān)于教師虐童這種行為是否構(gòu)成犯罪的問題，理論界仍存有爭議。司法界則普遍認(rèn)為，由于我國沒有專門針對虐童行為的法律法規(guī)，據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的原則不宜處罰。即使要進(jìn)行處罰，也只能從其行為的危害性出發(fā)，歸入到相似的罪名中。比如在浙江溫嶺的虐待兒童事件中，公安機(jī)關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪逮捕顏某。但是虐童行為是否真的只能通過相似罪名進(jìn)行處罰，還是在現(xiàn)有刑法之下完全不能夠進(jìn)行處罰？針對此問題筆者對虐童行為可能涉及到的相關(guān)法條進(jìn)行梳理。

（一）侮辱罪

《刑法》第二百四十六條的侮辱罪，要求公然貶低他人人格，破壞他人名譽(yù)。侵犯的客體是社會公眾對被害人的名譽(yù)評價(jià)，不以行為人自己的感受為標(biāo)準(zhǔn)。此外，構(gòu)成本罪還必須以情節(jié)嚴(yán)重為條件。在以上所列的幾類虐童案件中，教師公然打罵學(xué)生的行為確實(shí)貶低了學(xué)生的人格名譽(yù)。在主觀上，教師也存在有貶低學(xué)生人格的故意。但是筆者認(rèn)為，教師在這種封閉的環(huán)境內(nèi)實(shí)行虐童行為，一般情況下不會讓教室以外的不特定第三人獲悉其虐待行為，事實(shí)上也不希望第三人知道其有虐待行為。所以虐童行為并不能構(gòu)成侮辱罪。

（二）故意傷害罪

《刑法》第二百三十二條規(guī)定的故意傷害罪如果追究刑事責(zé)任，必須達(dá)到輕傷以上傷害，而輕傷害的則可以由被害人進(jìn)行自訴。在羅列的幾類行為中，只有扎腳底和用電熨斗燙傷有可能達(dá)到輕傷以上。從教師的角度考慮，他也害怕自己的虐待行為被家長發(fā)現(xiàn)，因此大多數(shù)時(shí)候教師對于兒童的傷害行為是具有隱蔽性的，多數(shù)只夠達(dá)到輕微傷的程度，以治安拘留來進(jìn)行處罰，而現(xiàn)實(shí)中的公安機(jī)關(guān)的處理結(jié)果也表明了這樣一種推斷。

（三）虐待罪

從客觀行為上看，虐待兒童的行為基本上能夠被虐待罪的行為所囊括，但是虐待罪是特殊主體，即必須與被害人專業(yè)提供專業(yè)寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net共同生活的同一家庭成員。教師與學(xué)生顯然沒有這種特殊的關(guān)系。更為重要的是，虐待罪必須達(dá)到一種非常嚴(yán)重的程度，要求虐待行為已經(jīng)成為一種常態(tài)。因此，虐待罪不能適用教師虐童行為。

（四）尋釁滋事罪

此罪的客體主要是社會公共秩序，其中與虐童罪有關(guān)系的只有第一種情節(jié)。但是這種行為要求行為人主觀上抱著公然藐視社會法紀(jì)和公德，出于逞強(qiáng)斗狠、耍威爭霸、發(fā)泄不滿或開心取樂、尋求刺激等不健康動機(jī)而實(shí)施的犯罪。在溫嶺案件中顏某在“提兒童使其雙腳離地”的這種情況下，主觀上經(jīng)其自己承認(rèn)是一種開心取樂的態(tài)度，但是，她的行為很難定性為對社會公共秩序造成了影響，而且并未造成該名兒童輕傷的結(jié)果，司法機(jī)關(guān)也可能是基于以上兩點(diǎn)理由決定撤銷案件的。

綜上可知，目前我國對于虐童行為的刑法規(guī)定，具有緊密關(guān)系的罪名僅有故意傷害罪和猥褻兒童罪。但是很顯然，僅這兩類罪名是難以概括到所有的虐童行為的。

二、國外刑法對未成年人保護(hù)的全方位性

關(guān)于國外的刑法規(guī)定，筆者選取了具有代表性的德國、法國、英國的刑法。

德國刑法第二百二十五條“虐待被保護(hù)人罪”規(guī)定在傷害罪一章下，該法條規(guī)定：

1.對下列不滿18周歲之人或因殘疾、疾病而無防衛(wèi)能力之人實(shí)施虐待行為，或惡意地疏忽其照料義務(wù)，以致?lián)p害被害人健康的，處六個(gè)月以上十年以下自由型：（1）受其照料或保護(hù)之人（2）其家庭成員（3）受其照料之權(quán)利人（4）職務(wù)或工作關(guān)系范圍內(nèi)之下屬。

2.犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰。

3.行為人因其行為致被被保護(hù)人有下列危險(xiǎn)的，處一年以上自由刑：（1）死亡或嚴(yán)重身體傷害（2）身體或心理發(fā)育上的嚴(yán)重侵害。

4.犯第一款罪情節(jié)較輕的，處三個(gè)月以上五年以下自由刑；犯第三款之罪未遂的，處六個(gè)月以上五年以下自由刑[3]。

德國刑法對于虐待行為的行為規(guī)定有三個(gè)特點(diǎn)：（1）把虐待行為的主體擴(kuò)大至照料之人而不限于家庭。（2）處罰嚴(yán)重。以未遂、較輕情節(jié)為入刑點(diǎn)，以情節(jié)嚴(yán)重為較重處罰理由。（3）保護(hù)的對象范圍廣泛。涵蓋對于殘疾人、未成年人以及有上下屬關(guān)系的成年人。

相對于大陸法系國家，英國刑法規(guī)定了威脅罪（assault）和毆打罪（battery）這兩種罪名，適用于所有的主體。威脅罪是指故意地或者放任地引起被害人感受到立即的、非法針對其人身的暴力的行為[4]。威脅罪的要求暴力非常輕微甚至于不需要暴力，只要當(dāng)事人感覺受到暴力威脅即可，甚至于帶有暴力性的語言也可構(gòu)成。而毆打罪，是指非法地對他人進(jìn)行暴力打擊的行為[5]。同樣，此罪要求的暴力程度也非常的輕微。這兩種犯罪的刑罰為六個(gè)月以下的監(jiān)禁或者五等級以下的罰金，或者二者并處[6]。此外，這兩個(gè)罪也可以通過民事侵權(quán)案件進(jìn)行訴訟。

三、侵權(quán)責(zé)任法救濟(jì)的限制

在虐童案件中，虐童 行為都侵犯了未成年人的健康權(quán)，這種健康權(quán)的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括心理和身體健康，但是各有側(cè)重，一類行為是僅僅侵犯心理健康的，比如將未成年人倒置在垃圾桶內(nèi)；另一類行為是既侵犯心理健康又侵犯身體健康的，比如扇70個(gè)耳光、扎腳底板。但是無論何種虐待行為均同時(shí)侵犯了未成年人的人格尊嚴(yán)權(quán)，這項(xiàng)權(quán)利屬于一般人格權(quán)。

虐待兒童根據(jù)特征不同可以分為兩類：第一類是侵犯到完整意義的健康權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)；第二類是侵犯到健康權(quán)中的心理健康以及人格尊嚴(yán)權(quán)。

（一）對于侵犯健康權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)的法條分析

根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，承擔(dān)侵權(quán)的主要方式包括八種，適用于虐童案件的只有停止侵害、賠償損失、賠禮道歉這三類。其中最富有爭議也是最有實(shí)際救濟(jì)意義的是賠償損失，損失可以包括物質(zhì)損失和精神損失，物質(zhì)損失包括賠償醫(yī)療費(fèi)等為治療和康復(fù)支出的合理費(fèi)用，在電熨斗燙人、扎腳底這幾類行為中都可以專業(yè)提供專業(yè)寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net要求賠償物質(zhì)的損失。但是這類物質(zhì)損失的賠償額非常小，因?yàn)閺南惹暗姆治隹梢钥闯?，很多虐童行為造成的都是輕微傷，而輕微傷甚至不需要治療就可痊愈。除了物質(zhì)損害外，還有精神損害賠償，但是《精神損害賠償解釋》規(guī)定“當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實(shí)另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”雖然這一條款不可以直接解釋為“如果當(dāng)事人沒有其他訴訟請求，僅有精神損害訴訟請求，那么法院將不予受理。”但是在實(shí)務(wù)操作中法院往往采用這種做法，這使得不存在明顯身體傷害的受害兒童的損失得不到相應(yīng)的賠償。

（二）對于侵害心理健康權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)的法條分析

被虐兒童的人格尊嚴(yán)權(quán)毫無疑問的是受到了侵犯，并且法律也規(guī)定了當(dāng)人格尊嚴(yán)受到侵犯時(shí)可以提起精神損害賠償。但是問題是精神損害賠償不能單獨(dú)提起，必須以其他的請求權(quán)為基礎(chǔ)。如停止侵害請求權(quán)、賠償物質(zhì)損失請求權(quán)等。問題在于侵害人格尊嚴(yán)權(quán)以及心理健康權(quán)的這類的行為中，兒童并沒有遭受到物質(zhì)上的損失，教師的侵害行為也沒有持續(xù)性，那么就不需要請求停止侵害，只要依靠學(xué)校內(nèi)部管理就可以要求停止侵害，無需向法院提起訴訟，而單獨(dú)提起精神損害賠償法院又不會予以受理。這便導(dǎo)致此類侵權(quán)行為不能通過提起民事訴訟進(jìn)行司法救濟(jì)，更不能提起損害賠償?shù)恼埱?。因此，我國現(xiàn)行的民事法律制度，對于未成年人受到虐待這種情況，并不能很好的提供保護(hù)。

（三）未成年人的發(fā)展權(quán)的保護(hù)

虐待行為對于未成年人的身心健康都有負(fù)面影響，這種影響直接關(guān)系到未成年人的成長，這也就衍生出了未成年人發(fā)展權(quán)的概念。《未成年人保護(hù)法》第三條第一款規(guī)定“未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利，國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)給予特殊、優(yōu)先保護(hù)，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯。”其中的發(fā)展權(quán)，本來是一個(gè)人權(quán)上的含義，但通過未成年人保護(hù)法進(jìn)行表述，已經(jīng)對原先的概念進(jìn)行了突破。未成年人的發(fā)展權(quán)應(yīng)該具有兩個(gè)維度，第一個(gè)維度是基本維度，是指在成長過程當(dāng)中身體心理的健康發(fā)展，或者當(dāng)出現(xiàn)不健康發(fā)展傾向時(shí)，有機(jī)構(gòu)進(jìn)行適當(dāng)?shù)母深A(yù)；第二個(gè)維度是在第一個(gè)維度的基礎(chǔ)上，未成年人應(yīng)充分享有的提高自己的各種能力的條件，這種能力的發(fā)展需要通過家庭教育和社會教育聯(lián)合的形式進(jìn)行。

四、國外侵權(quán)法救濟(jì)

國外對于侵權(quán)法的規(guī)定，筆者選取了兩個(gè)法系的代表國家，即英國侵權(quán)法和德國民法典的相關(guān)規(guī)定。之所以對這兩個(gè)國家進(jìn)行對比，筆者認(rèn)為，德國作為大陸法系的代表國家，同我國在此方面的立法比較相似，通過德國與英國的對比，側(cè)面上也能考察出我國制度所需增補(bǔ)之處。

1.主觀方面。英國與德國都認(rèn)為一切主體都可以成為侵權(quán)的主體，這是毫無爭議的。關(guān)于主觀因素，英國侵權(quán)法認(rèn)為這種侵犯人身的行為必須是一種故意的行為，是指對行為有明知或者故意，而對于“故意非直接暴力未作規(guī)定”即過失行為，但是通過判例認(rèn)為這種類似的過失行為也是具有賠償性質(zhì)的[7]。而德國民法典則概括的規(guī)定“故意或者過失”。

2.客體。虐童行為侵犯的客體是人身權(quán)。在這一點(diǎn)上兩國法律也均無分歧，但是在對于具體人身權(quán)的解釋上，各國不同。英國侵權(quán)法將人身作為概括的規(guī)定，這也與其侵權(quán)行為的任意性有關(guān)。而德國民法典則是規(guī)定生命、身體、健康、自由、所有權(quán)以及其他權(quán)利[8]。

3.行為。英國侵權(quán)法侵權(quán)行為規(guī)定的非常的寬泛，只要具有直接暴力（direct force），包括任何直接觸及他人的身體都可能被認(rèn)為是暴力。但是英國侵權(quán)法也認(rèn)為合理的社會行為是可以理解的，比如對于家長的“管制權(quán)專業(yè)提供專業(yè)寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net”。英國法律在1987年的時(shí)候禁止所有的公立學(xué)校進(jìn)行體罰，之后再1988年又禁止所有的學(xué)校進(jìn)行體罰[9]。但是法律賦予家長在合理范圍內(nèi)進(jìn)行管教孩子。而德國民法典規(guī)定行為與結(jié)果之間必須具備因果關(guān)系，這種因果關(guān)系要求行為具有相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性質(zhì)。

4.救濟(jì)。英國侵權(quán)法對于侵權(quán)行為的救濟(jì)規(guī)定的較為詳細(xì)。分為民事救濟(jì)及非民事救濟(jì)。民事救濟(jì)包括禁止令和損害賠償。對于賠償根據(jù)目的可以分為五種：補(bǔ)償性賠償、名義性賠償、蔑視性賠償、加重性賠償、懲罰性賠償[10]。其中第一種補(bǔ)償性賠償最常見，而名義性賠償適用于未造成損害結(jié)果的侵權(quán)，通常僅處以很小的帶有名義性質(zhì)的賠償；懲罰性賠償則具有較高的數(shù)額，適用于指對人身尊嚴(yán)侵犯的行為，而且通常這種賠償數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于物質(zhì)性賠償，這也是一種非金錢的損害賠償。

德國民法同樣規(guī)定非物質(zhì)性的損害可以要求賠償。“因損害健身體、健康、自由和性的自主權(quán)而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行損害賠償?shù)?，也可以因?cái)產(chǎn)損害以為的損害而要求公平的金錢賠償”[11]。主要問題仍然是精神損害賠償，英美法以精神痛苦本身作為原告可以請求賠償?shù)睦碛?，便不需要求具體的權(quán)利受到侵犯，只要具有行為即可，而大陸法系以特定權(quán)利（人格或特定之精神利益）之受害為請求依據(jù)。我國目前采取精神損害賠償范圍的是以德國為代表的大陸法系的這種做法。

5.程序。英國的非民事補(bǔ)償或賠償包括兩種。一 是由國家專門基金進(jìn)行管控的犯罪損害補(bǔ)償機(jī)制，二是由刑事法庭發(fā)出的賠償令，這種賠償令只針對輕微的犯罪，并且在刑事判決之后不可再提起民事訴訟，這種賠償令一般所獲得的賠償金額很少。

五、行政法受益對象的遷移

行政處罰是在虐童事件中運(yùn)用的最多的處罰方式，其中罰款、拘留則運(yùn)用最普遍。在虐童案件中，大多是由于尚不構(gòu)成犯罪而采取行政處罰的方式。但是行政處罰的力度不夠，難以對當(dāng)事人的虐待行為起到相應(yīng)制裁，并且對于真正的受害人沒有任何彌補(bǔ)的措施。行政機(jī)關(guān)也不能要求當(dāng)事人作出賠償、賠禮道歉等。而國外的行政法則規(guī)定可以通過政府發(fā)出的賠償令的形式，要求侵害人向被害人賠償一定數(shù)額的損失。

六、總結(jié)與建議

以上對于虐童行為分別從刑法、侵權(quán)法、行政法進(jìn)行比較研究，目前從我國司法現(xiàn)狀看對于幼師虐童行為難以得到司法上的救濟(jì)，要么是在部門法中缺乏相應(yīng)的規(guī)定，要么是在部門法中缺乏“罪責(zé)刑”相適應(yīng)的懲罰手段，筆者認(rèn)為有必要從立法以及社會政府的角度提出針對性的措施。筆者從以下三個(gè)角度提出建議。

（一）關(guān)于立法方面，目前西方國家是三做法

一是制定特別法，二是在刑法維度進(jìn)行規(guī)范，三是通過侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)行概括的保護(hù)。對于制定特別法，前提是需要十分發(fā)達(dá)的社會自治組織，鑒于我國目前社會自治組織發(fā)展水平較低，并不建議采取這種做法。第二是在刑法維度，關(guān)于何為虐童行為學(xué)界并沒有公認(rèn)的一個(gè)定義，那么進(jìn)行懲罰的話勢必會導(dǎo)致懲罰的范專業(yè)提供專業(yè)寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net圍過寬或者過窄，其次，根據(jù)我國的傳統(tǒng)及現(xiàn)狀，還存在著學(xué)校以體罰的方式進(jìn)行教育，且這種體罰的方式有一定的效果，而家長體罰更是在傳統(tǒng)上被認(rèn)為是合理的，那么仍然存在處罰對象的問題。因此，通過在侵權(quán)法的角度進(jìn)行規(guī)范是目前最為合理的法律選擇，具體的思路為：首先將發(fā)展權(quán)作為一種受到保護(hù)的權(quán)利，列入侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范圍，并將發(fā)展權(quán)列入精神損害賠償?shù)姆秶０l(fā)展權(quán)受到的侵害，可以單獨(dú)提起精神損害賠償。但是也要參考英國刑法的家長管制權(quán)概念，進(jìn)而允許教師行使這種管制權(quán)，但這種管制權(quán)的特征必須是禁止帶有侮辱性的行為。

（二）以機(jī)構(gòu)為對象的立法

目前我國的學(xué)前教育沒有受到應(yīng)有的重視，據(jù)筆者與幼師從業(yè)人員的交流發(fā)現(xiàn)，目前上海地區(qū)公辦幼兒園的幼師招錄要求必須幼教專業(yè)畢業(yè)，同時(shí)要求取得教師資格證，而幼師在進(jìn)入幼兒園后可以通過考試的形式納入國家事業(yè)單位編制，享受事業(yè)單位的待遇。此外，受訪者認(rèn)為，在公立機(jī)構(gòu)中，很少出現(xiàn)幼師虐童的行為。在現(xiàn)實(shí)的案件中我們似乎也可以找到支持受訪者的事實(shí)根據(jù)，虐童行為基本出現(xiàn)在私立幼兒園。這也在側(cè)面反映我國目前學(xué)前教育資源分配不均的特點(diǎn)，私立、民辦幼兒園應(yīng)是立法以及各種政策的重點(diǎn)對象。

現(xiàn)實(shí)行的《幼兒園管理?xiàng)l例》于1989年制定，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于社會發(fā)展，并且許多規(guī)范都沒有細(xì)化，很多規(guī)范均是指導(dǎo)性意見，缺乏強(qiáng)制力和執(zhí)行力。而《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》也缺乏針對性，籠統(tǒng)的規(guī)定所有的民辦教育機(jī)構(gòu)，因此，制定一部具有專門性的以幼兒園整體為規(guī)范對象的法律法規(guī)迫在眉睫。

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第3篇：民法典保護(hù)未成年條例范文

一、我國區(qū)際繼承法律沖突的表現(xiàn)

區(qū)際繼承是指繼承法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容三個(gè)要素中，有一個(gè)或一個(gè)以上涉及到不同法域。我國區(qū)際繼承法律沖突表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）法定繼承方面的法律沖突

我國各法域的立法中，法定繼承都是主要的繼承方式。不同法域的立法對法定繼承的繼承人范圍，繼承順序、繼承份額等存在不同的規(guī)定。

1、對法定繼承人范圍的規(guī)定不同。大陸法定繼承人包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；香港在上述人員中除外祖父母外，其余均為法定繼承人，同時(shí)還增加了伯、叔、姑、舅、姨、甥、侄，其法定繼承人范圍遠(yuǎn)寬于內(nèi)地的規(guī)定；澳門地區(qū)法定繼承人的范圍更廣，除大陸的法定繼承人外，還包括兄弟姐妹的卑親屬，旁系至第四等血親；臺灣地區(qū)法定繼承人的范圍與大陸基本一致，區(qū)別主要在于臺灣民法典不承認(rèn)繼子女、繼父母、繼兄弟姐妹有繼承權(quán)，不論其是否形成撫養(yǎng)、扶養(yǎng)關(guān)系。8除上述區(qū)別外，大陸繼承法規(guī)定了喪偶的兒媳或女婿對公婆或岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，為法定繼承人，這是大陸繼承法的一個(gè)特別規(guī)定，香港、澳門、臺灣均沒有將其列為法定繼承人。

2、對繼承順序的規(guī)定不同。大陸繼承法將法定繼承分為兩個(gè)順序，第一順序?yàn)榕渑?、子女、父母，第二順序?yàn)樾值芙忝?、祖父母、外祖父母。同時(shí)還規(guī)定，喪偶的兒媳或女婿對公婆或岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，為第一順序繼承人。香港法律沒有規(guī)定繼承順序，而是依繼承人與無遺囑死亡人之間的婚姻、血親的遠(yuǎn)近，經(jīng)濟(jì)和生活上的依附程度，來確定繼承遺產(chǎn)的順序。澳門《澳門民法典》將法定繼承分為五個(gè)順序。第一順序?yàn)榕渑技爸毕笛H卑親屬；第二順序?yàn)榕渑技爸毕笛H尊親屬，即在被繼承人沒有卑親屬時(shí)，由配偶和尊親屬作為第二順序繼承人；第三順序?yàn)榕c死者有事實(shí)婚姻關(guān)系之人；第四順序?yàn)樾值芙忝眉爸毕笛H卑親屬；第五順序?yàn)樗挠H等內(nèi)之其他旁系血親。臺灣地區(qū)繼承法的繼承順序分為血親繼承和配偶繼承兩種情況。血親劃分為四個(gè)繼承順序，第一順序?yàn)橹毕笛H卑親屬；第二順序?yàn)楦改?；第三順序?yàn)樾值芙忝?；第四順序?yàn)樽娓改?。配偶可以與血親的任何一個(gè)繼承順序的繼承人共同繼承遺產(chǎn)，在沒有血親繼承人時(shí)則單獨(dú)繼承全部遺產(chǎn)。

3、對繼承份額的規(guī)定不同。我國大陸對于繼承人的繼承份額沒有規(guī)定具體界限和比例，而是按權(quán)利義務(wù)相一致、男女平等、贍老扶幼、和睦團(tuán)結(jié)的原則，確定同一順序繼承人之間的遺產(chǎn)分配。香港對法定繼承人應(yīng)得的份額規(guī)定非常具體。當(dāng)無遺囑者死亡時(shí)，若只遺下配偶而無其他親屬，其遺產(chǎn)全部由配偶繼承；若只遺下配偶和子女，則應(yīng)先從遺產(chǎn)中撥出5萬元，并連同自死亡之日起到遺產(chǎn)分割時(shí)止，按5%計(jì)算的年息歸在世配偶，余下的遺產(chǎn)，配偶享有1/2，其余1/2由子女?dāng)偡?；若無遺囑死亡者去世時(shí)沒遺下子女，而有在世的父母親或兄弟姐妹，或兄弟姐妹的子女時(shí)，則應(yīng)先從無遺囑死亡者的財(cái)產(chǎn)中撥出20萬，連同自逝世之日起至分遺產(chǎn)時(shí)按5%計(jì)算的利息，一并歸在世配偶；余下的遺產(chǎn)在世配偶可繼承1/2，其余1/2由在世的父母雙方平均分享；若父母親均死亡，該一半財(cái)產(chǎn)可由無遺囑死亡者的兄弟姐妹或侄甥等繼承；沒有配偶的，由子女、父母等繼承人按血親遠(yuǎn)近，經(jīng)濟(jì)和生活依賴程度確定順序繼承，在同一順序中按均等原則分配。澳門地區(qū)的《澳門民法典》也對法定繼承人應(yīng)得的遺產(chǎn)份額作了明確規(guī)定，若被繼承人僅遺有配偶，沒有其它血親，其遺產(chǎn)由配偶全額繼承；若被繼承人遺有配偶和卑親屬時(shí)，由配偶和卑親屬按人數(shù)劃分等份遺產(chǎn)繼承，但配偶的遺產(chǎn)不得少于遺產(chǎn)總額的1/4；若被繼承人沒有卑親屬，可由其配偶和尊親屬繼承遺產(chǎn)，其中配偶應(yīng)占遺產(chǎn)總額的2/3；沒有配偶的，由其他繼承人按繼承順序平分。臺灣地區(qū)的繼承法對法定繼承人的繼承份額也作具體規(guī)定。配偶與被繼承人直系血親卑親屬同為繼承時(shí)，其應(yīng)繼承的份額與其他繼承人平均；配偶與被繼承人父母或與被繼承人兄弟姐妹同為繼承時(shí)，其應(yīng)繼份額為遺產(chǎn)的1/2；配偶與被繼承人之祖父母同為繼承時(shí)，其應(yīng)繼份額為遺產(chǎn)的2/3；若沒有其他繼承人時(shí)，其應(yīng)繼份額為遺產(chǎn)的全部。

（二）遺囑繼承方面的法律沖突

我國各法域?qū)z囑繼承存在不同規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

1、對立遺囑能力的規(guī)定不同。立遺囑能力是指依法能夠訂立有效遺囑的能力。我國大陸《繼承法》規(guī)定，無行為能力人或限制行為能力人所立的遺囑無效。結(jié)合其它法律規(guī)定，可認(rèn)定我國大陸有立遺囑能力人是指智力發(fā)育正常、能完全辨認(rèn)自己行為的十八周歲以上的成年人和已滿十六周歲不滿十八周歲、以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年人。而香港地區(qū)《遺囑條例》規(guī)定，立遺囑人必須已成年（軍人、海員、航空人員除外），即年滿21周歲，同時(shí)立遺囑人必須頭腦健全，清楚自己的財(cái)產(chǎn)及負(fù)擔(dān)，記憶力無重大缺陷，理解力也無重大缺憾?！栋拈T民法典》規(guī)定，所有未被法律規(guī)定為無能力立遺囑之人，均可訂立遺囑。并規(guī)定，親權(quán)未解除之未成年人及因精神失常而導(dǎo)致禁治產(chǎn)之人無立遺囑之能力。結(jié)合《澳門民法典》關(guān)于自然人行為能力的其他規(guī)定，可認(rèn)定立遺囑能力人為精神正常的、十八周歲以上的成年人或已婚的未成年人。臺灣民法典規(guī)定，無行為能力人不能為遺囑；未滿16歲者不能為遺囑；而限制行為能力人無須法定人的允許得為遺囑。

2、對遺囑方式的規(guī)定不同。遺囑是要式法律行為，我國各法域?qū)τ喠⑦z囑的方式均有明文規(guī)定，但規(guī)定各不相同。我國大陸《繼承法》規(guī)定了五種遺囑方式，即公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑以及在危急情況下的口頭遺囑，并對五種遺囑的效力作了相應(yīng)規(guī)定。香港《遺囑條例》規(guī)定遺囑必須以書面方式為主，主要形式為自書遺囑，并對遺囑書寫、署名、見證等做了具體規(guī)定。原則上錄音遺囑、口頭遺囑在香港不具有法律效力。臺灣民法典規(guī)定，遺囑方式包括自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、遺囑、口授遺囑。并規(guī)定，各種遺囑方式均須有遺囑人的簽名、立遺囑的日期和二人以上的見證人。

3、對遺囑解釋的規(guī)定不同。由于訂立遺囑人多數(shù)不十分了解法律，以及由于文化水平和文字習(xí)慣等因素，遺囑常出現(xiàn)難懂及易生歧義等情況，所以遺囑解釋就成為遺囑繼承中的一個(gè)重要問題。我國大陸《繼承法》對遺囑解釋未作任何規(guī)定。香港則根據(jù)英國法院解釋遺囑的有關(guān)原則規(guī)定了如何對遺囑進(jìn)行具體解釋。澳門及臺灣對遺囑解釋也分別作了不同規(guī)定。

二、我國區(qū)際繼承法律沖突的解決途徑

（一）對各種解決方案的評析。

綜觀世界上各多法域國家的立法與實(shí)踐，結(jié)合學(xué)者主張，解決區(qū)際法律沖突存在三種途徑，即統(tǒng)一實(shí)體法途徑、訂立沖突法途徑和類推適用國際私法途徑。

統(tǒng)一實(shí)體法的途徑是消除區(qū)際法律沖突的根本方法，不僅徹底消除各法域?qū)嶓w法之間的沖突，也使沖突法之沖突這種第二層次的法律沖突無由產(chǎn)生。當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)一體化和市場經(jīng)濟(jì)在世界范圍內(nèi)廣泛存在，經(jīng)濟(jì)的趨同化推動法律的趨同化，各國在修改、完善本國法律時(shí)進(jìn)行大量法律移植，相互交流，取長補(bǔ)短。而我國各法域間的經(jīng)濟(jì)交往的日益頻繁，也成為統(tǒng)一實(shí)體法制訂的一個(gè)內(nèi)在要求。但通過制定統(tǒng)一實(shí)體法途徑來解決我國的區(qū)際法律沖突，實(shí)現(xiàn)中國法制的統(tǒng)一，在很長一段時(shí)期內(nèi)不可能實(shí)現(xiàn)。除了臺灣尚未與祖國統(tǒng)一外，還涉及到；一國兩制“方針、兩個(gè)基本法不相符的問題。故該途徑在目前尚不存在實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)條件。

在沖突法途徑方面，學(xué)者提出兩種具有代表性的主張。一種提出分別制定各法域的區(qū)際沖突法，一種提出制定統(tǒng)一的中國區(qū)際沖突法。關(guān)于分別制定各法域的區(qū)際沖突法，目前只有少數(shù)學(xué)者持這樣的觀點(diǎn)。臺灣在1989年頒布的《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》和1997年頒布的《臺灣地區(qū)與港澳地區(qū)人民關(guān)系條例》中，有一些區(qū)際沖突法的內(nèi)容，旨在調(diào)整其與大陸和港澳的法律沖突，但大陸及港澳均未有制定區(qū)際法律沖突法規(guī)范以解決區(qū)際法律沖突的問題。由于各自制定沖突規(guī)范，其規(guī)定當(dāng)然各不相同，從而造成各法域之間沖突規(guī)范的沖突，使法律適用變得更為復(fù)雜，故筆者認(rèn)為不宜適用。制定統(tǒng)一的區(qū)際沖突法，能使各法域的法院對同一案件的審理得出相同結(jié)果；挑選法院“現(xiàn)象，而且可以避免區(qū)際沖突法本身的沖突和反致問題的出現(xiàn)，也使識別簡化，同時(shí)還可為各法域?qū)嶓w法的統(tǒng)一奠定基礎(chǔ)。且其制訂不涉及各法域間存在根本分歧的實(shí)體法，較實(shí)體法的統(tǒng)一更易取得成功，是解決我國如此復(fù)雜的區(qū)際沖突的理想途徑。但在我國目前的條件下實(shí)現(xiàn)也存在諸多困難。一方面，仍未解決，統(tǒng)一區(qū)際沖突法必須考慮到四法域的統(tǒng)一；另一方面，我國的區(qū)際法律沖突與國際法律沖突相類似，統(tǒng)一后，各法域仍實(shí)行高度自治，中央政府除屬自己管轄的事項(xiàng)外，無權(quán)制定直接適用于港澳臺地區(qū)的法律，統(tǒng)一的區(qū)際沖突法只能在四地區(qū)充分協(xié)商的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，而目前難以實(shí)現(xiàn)這種協(xié)商。但應(yīng)當(dāng)看到，隨著各法域的民事交往增多，在協(xié)商基礎(chǔ)上制訂統(tǒng)一的區(qū)際沖突法的可能性越來越大，目前對于統(tǒng)一的區(qū)際沖突法進(jìn)行前瞻性研究，仍具有相當(dāng)?shù)膬r(jià)值。

關(guān)于類推適用國際私法方式?？v觀國外關(guān)于區(qū)際繼承的法律適用，許多國家把國際私法與區(qū)際私法等同或是基本等同起來，在解決區(qū)際繼承的問題上，基本上沿用國際私法中涉外繼承的一般方法與原則。由于區(qū)際沖突與國際法律沖突性質(zhì)不同，類推適用國際私法處理區(qū)際繼承，本身不甚恰當(dāng)，且在適用上也存在諸多困難。但在我國目前無法制定統(tǒng)一的區(qū)際沖突法的情況下，采用類推適用國際私法成為唯一的選擇。

（二）當(dāng)前類推適用國際私法處理區(qū)際繼承應(yīng)注意的若干問題

1、我國區(qū)際繼承法律適用的原則

區(qū)際繼承的法律適用，應(yīng)依據(jù)基本原則進(jìn)行。依據(jù)我國區(qū)際繼承的具體情況，筆者認(rèn)為我國區(qū)際繼承法律適用應(yīng)遵循下列原則：

（1）“一國兩制”原則?！耙粐鴥芍啤笔俏覈幚砼c香港、澳門、臺灣地區(qū)的關(guān)系方面的一項(xiàng)基本國策。我國的區(qū)際繼承法律沖突是一種特殊的單一制國家內(nèi)的中央與地方的區(qū)際法律沖突，在處理沖突問題上，應(yīng)堅(jiān)持“一國兩制”的原則，既要積極謀求區(qū)際沖突法的協(xié)調(diào)，又要保持各法域獨(dú)立的法律體系。

（2）法域平等互利原則。在解決我國區(qū)際繼承法律沖突中，平等互利原則主要表現(xiàn)在：首先，要求我國各法域的繼承法地位平等，互相承認(rèn)對方繼承法在本法域的域外效力。其次，對繼承人而言，平等互利意味著不同法域的繼承人可以通過繼承，平等取得跨法域的被繼承人的遺產(chǎn)。

（3）保障和促進(jìn)區(qū)際民事交往的原則。我國區(qū)際繼承的遺產(chǎn)范圍不但有歷史遺留的財(cái)產(chǎn)，更有改革開放以來各法域在相互交往中形成的財(cái)產(chǎn)，各法域人員在相互交往中形成的財(cái)產(chǎn)，往往位于其所在的法域，若繼承人未能取得遺產(chǎn)，會認(rèn)為凡不在繼承人所在法域內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，一旦成為遺產(chǎn)將無法繼承。這種心態(tài)會導(dǎo)致各法域人員的交往十分謹(jǐn)慎，當(dāng)事人將不輕易把財(cái)產(chǎn)帶入其它法域，這不僅影響區(qū)際民事交往，也不利各法域間的相互投資與經(jīng)貿(mào)發(fā)展。因此，在解決區(qū)際繼承時(shí)，要堅(jiān)持保障和促進(jìn)區(qū)際民事交往的原則，解除各法域人員在民事交往中的心理負(fù)擔(dān)。

（4）保護(hù)繼承人合法權(quán)益的原則。有的法域過份限制繼承人的范圍，剝奪部分繼承人的繼承權(quán)，甚至限制繼承人的繼承份額。如臺灣地區(qū)的《兩岸人民關(guān)系條例》第66條規(guī)定，大陸地區(qū)人民為繼承臺灣地區(qū)人民之遺產(chǎn)，應(yīng)于繼承開始起2年內(nèi)以書面向被繼承人住所地區(qū)之法院為繼承之表示；逾期視為拋棄繼承權(quán)。第67條規(guī)定，大陸地區(qū)人民依法繼承在臺灣的遺產(chǎn)，每人不得逾新臺幣200萬元，超過部分，歸屬臺灣地區(qū)同為繼承之人。這是臺灣當(dāng)局對大陸及大陸人民所持的敵對態(tài)度的反映。類似規(guī)定嚴(yán)重?fù)p害了繼承人的合法權(quán)益，違背了法治社會公平的基本原則，不利于各地區(qū)之間的交往。故各法域均應(yīng)當(dāng)消除歧視性不平等的限制條款，保護(hù)繼承人的合法權(quán)益。

2、區(qū)際繼承準(zhǔn)據(jù)法的確定問題。

由于各法域在國際私法方面對涉外繼承的準(zhǔn)據(jù)法確定存在不同規(guī)定，所以在類推適用國際私法處理區(qū)際繼承時(shí)，也應(yīng)依據(jù)各自的規(guī)定處理。

（1）法定繼承準(zhǔn)據(jù)法的確定。在解決涉外法定繼承準(zhǔn)據(jù)法的確定上，國際上主要存在區(qū)別制和同一制兩種制度。區(qū)別制也稱為分割制，是指在涉外繼承中，將被繼承人的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，動產(chǎn)繼承依被繼承人屬人法，不動產(chǎn)繼承依不動產(chǎn)所在地法。同一制又稱單一制，是指把遺產(chǎn)看做一個(gè)整體，不分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，均依被繼承人的屬人法。我國各法域?qū)ι嫱夥ǘɡ^承準(zhǔn)據(jù)法的確定采取不同制度。我國大陸采用區(qū)別制，《繼承法》規(guī)定，中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律；外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。香港也是采用區(qū)別制，其國際私法規(guī)定，死者遺產(chǎn)的繼承，在沒有立下遺囑的情況下，他的動產(chǎn)按永久居留地的法律分配，而不動產(chǎn)則按物業(yè)所在地的法律繼承。該規(guī)定與大陸的規(guī)定一致。澳門法定繼承采用同一制，《澳門民法典》規(guī)定，繼承受被繼承人死亡時(shí)之屬人法所規(guī)范。而臺灣在涉外法定繼承中兼采兩種制度。立法總體上傾向同一制，但在調(diào)整與大陸間繼承關(guān)系時(shí)另有規(guī)定。臺灣地區(qū)《涉外民事法律適用法》規(guī)定，繼承依被繼承人死亡時(shí)之本國法。但依臺灣有關(guān)規(guī)定臺灣當(dāng)事人應(yīng)為繼承人者，得就其在臺灣之遺產(chǎn)繼承之。根據(jù)臺灣《港澳關(guān)系條例》的規(guī)定，前法只適用于調(diào)整臺港澳之間的區(qū)際繼承關(guān)系。臺灣地區(qū)《兩岸人民關(guān)系條例》又規(guī)定，被繼承人為大陸地區(qū)人民者，關(guān)于繼承依該地區(qū)之規(guī)定，但在臺灣地區(qū)之遺產(chǎn)，適用臺灣地區(qū)的規(guī)定。

（2）遺囑繼承準(zhǔn)據(jù)法的確定。遺囑繼承以遺囑內(nèi)容為依據(jù)，不象法定繼承因涉及多個(gè)法律導(dǎo)致法律沖突而需要選擇準(zhǔn)據(jù)法，遺囑繼承本身不存在法律選擇問題。但遺囑繼承的實(shí)現(xiàn)是以有效遺囑為前提，而法律從立遺囑人的立遺囑能力、遺囑方式和遺囑的內(nèi)容三個(gè)方面確定遺囑是否有效，故各法域間的遺囑繼承在這三個(gè)方面存在準(zhǔn)據(jù)法確定問題，即沖突法所要確定的實(shí)際上是遺囑效力準(zhǔn)據(jù)法。遺囑繼承的準(zhǔn)據(jù)法確定應(yīng)從立遺囑能力、遺囑方式、遺囑內(nèi)容等方面進(jìn)行分析。在準(zhǔn)據(jù)法的確定上，各法域在遺囑繼承與法定繼承方面總體上基本相同，但也存在不同點(diǎn)。在立遺囑能力方面。我國大陸對于立遺囑能力的準(zhǔn)據(jù)法沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中采用區(qū)別制，即動產(chǎn)遺囑適用被繼承人死亡時(shí)住所地法，不動產(chǎn)遺囑適用不動產(chǎn)所在地法。香港采用區(qū)別制，其淵源來自英國法，“遺囑人住所地決定其是否有個(gè)人能力對動產(chǎn)訂立遺囑。”“一般認(rèn)為原則上應(yīng)適用立遺囑時(shí)的住所地法。”“對不動產(chǎn)立遺囑的能力依什么法，英國尚無權(quán)威依據(jù)，或許應(yīng)適用物之所在地法?！卑拈T采用同一制，《澳門民法典》規(guī)定，作出變更或廢止死因處分之能力，以及因處分人年齡而在處分上所要求之特別形式，受處分人作出意思表示時(shí)之屬人法規(guī)范。臺灣采用同一制，但在涉及大陸時(shí)作了特別規(guī)定。臺灣《涉外民事法律適用法》規(guī)定，人之行為能力，依其本國法?！秲砂度嗣耜P(guān)系條例》規(guī)定，大陸地區(qū)人民之行為能力，依該地區(qū)之規(guī)定。但未成年人已結(jié)婚者，就其在臺灣地區(qū)之法律行為，視為有行為能力。在遺囑方式方面。我國大陸采用區(qū)別制，區(qū)分動產(chǎn)遺囑與不動產(chǎn)遺囑而選擇準(zhǔn)據(jù)法，香港也是采用區(qū)別制，而澳門與臺灣采用同一制，統(tǒng)一適用立遺囑人屬人法或立遺囑行為地法的。在遺囑內(nèi)容方面。其最主要的問題是遺囑的解釋問題，我國各法域的繼承法對涉外遺囑之解釋問題沒有直接規(guī)定，只對遺囑實(shí)質(zhì)要件準(zhǔn)據(jù)法作了規(guī)定，臺灣和澳門采用立遺囑時(shí)的屬人法，大陸與香港采用區(qū)別制。

3、有所限制適用反致制度。

反致是國際私法的術(shù)語，是指某種涉外民事案件，依內(nèi)國沖突規(guī)范之規(guī)定，應(yīng)適用某外國的法律，而依該國沖突規(guī)范之規(guī)定，又應(yīng)適用內(nèi)國法或他國法時(shí)，則以內(nèi)國法或者他國法為本案之準(zhǔn)據(jù)法。廣義上的反致包括直接反致、轉(zhuǎn)致、間接反致和雙重反致。雖然在區(qū)際沖突領(lǐng)域探討反致問題如同在國際沖突法領(lǐng)域探討反致一樣，無論在理論上還是在實(shí)踐上都存在截然相反的觀點(diǎn)，但由于我國各法域間沒有統(tǒng)一的區(qū)際私法，各法域用以解決區(qū)際法律沖突的具體規(guī)定存在不同，故反致制度有其存在的基礎(chǔ)。至于是否采用，則要依據(jù)各自的法律規(guī)定。大陸現(xiàn)有法律對反致沒有作出規(guī)定。香港法院在司法實(shí)踐中遵循英國沖突法中關(guān)于“單一反致”和“二重反致”的判例。澳門民法對反致和轉(zhuǎn)致作了明確規(guī)定。臺灣《涉外民事法律適用法》規(guī)定，依本法適用當(dāng)事人本國法時(shí)，如依其本國法就該法律關(guān)系須其他法律而定者，應(yīng)適用該其他法律，依該其他法律更適用其他法律者亦同，但依該其他法律應(yīng)適用臺灣地區(qū)法律者，適用臺灣地區(qū)法律。明確接受反致、轉(zhuǎn)致及間接反致。各法域在采用反致制度時(shí)，應(yīng)受到維護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)利益這一原則的限制，否則，法官會因?yàn)楠M義反致和間接反致最后援引其所熟悉的法院地法而濫用之，使反致制度喪失其原有意義，損害當(dāng)事人利益，以致成為區(qū)際沖突調(diào)整中的障礙。

4、謹(jǐn)慎適用公共秩序保留制度。

公共秩序保留是國際私法中排除適用外國法的一項(xiàng)制度。是指如認(rèn)為法院依內(nèi)國沖突規(guī)范援引指定的外國法的內(nèi)容有礙內(nèi)國公共利益、道德準(zhǔn)則與法律秩序時(shí)，便可拒絕適用所指定的外國法。我國各法域之間的區(qū)際法律沖突是不同社會制度之間的法律沖突，特別在繼承這個(gè)涉及到人身關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、債權(quán)債務(wù)關(guān)系的領(lǐng)域上，沖突更為突出。故在解決區(qū)際繼承的法律沖突方面，公共秩序保留原則的運(yùn)用可能更為重要，其頻率也會更高。我國大陸《繼承法》雖沒有公共秩序保留的規(guī)定，但在《民法通則》規(guī)定，依照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例，不得違背中華人民共和國公共利益。香港、澳門對公共保留制度也有相應(yīng)規(guī)定。臺灣《兩岸人民關(guān)系條例》規(guī)定，依本條例規(guī)定應(yīng)適用大陸地區(qū)之規(guī)定時(shí)，如規(guī)定有背于臺灣地區(qū)之公共秩序或善良風(fēng)俗者，適用臺灣地區(qū)之法律。規(guī)定了公共秩序保留制度。但區(qū)際沖突與國際法律沖突畢竟不同，公共秩序保留原則在實(shí)際中不能濫用，否則，不僅會危害各法域的真誠合作，也不利于各法域之間的民事交往，導(dǎo)致危？；一國兩制“的實(shí)現(xiàn)，所以法院在適用公共秩序保留原則時(shí)應(yīng)從嚴(yán)掌握，謹(jǐn)慎適用。

5、積極參加有關(guān)國際公約和條約。

國際公約和條約是用于解決國際間法律沖突的重要規(guī)范性文件，“條約必須信守”是一項(xiàng)重要的國際法原則，其內(nèi)容對締約各方均有約束力。通過參加有關(guān)條約，也有利于調(diào)整我國各法域之間的區(qū)際沖突。目前有關(guān)繼承問題的國際公約主要有海牙國際私法會議先后制定的《關(guān)于遺囑方式的法律適用公約》（1961年）和《關(guān)于死者遺產(chǎn)繼承的準(zhǔn)據(jù)法公約》（1988年）。我國的香港、澳門、臺灣已通過各種渠道加入了上述兩公約，我國雖已成為海牙國際私法會議的成員國，并積極參與聯(lián)合國國際法委員會和國際貿(mào)易法委員會有關(guān)立法活動，但我國尚未加入上述兩個(gè)公約。建議我國盡快申請加入該兩個(gè)公約，以便于依公約的內(nèi)容來調(diào)整區(qū)際繼承的法律沖突。

（三）對區(qū)際繼承統(tǒng)一沖突法的設(shè)想。

隨著各法域交流的增加，區(qū)際繼承越來越多，各法域在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，制訂區(qū)際繼承的統(tǒng)一沖突法或法律協(xié)議的必要性和可能性會越來越大，這也是解決我國區(qū)際法律沖突最為可取的方式。

在法定繼承中，采取區(qū)別制與同一制各有利弊。同一制強(qiáng)調(diào)繼承的身份法性質(zhì)，其優(yōu)點(diǎn)是簡單、方便，依同一制，被繼承人在各法域的動產(chǎn)和不動產(chǎn)可合并清算，被繼承人的所有債務(wù)可合并抵償，繼承人在被繼承人生前已取得的財(cái)產(chǎn)也可從中扣減，比較容易計(jì)算出可繼承的財(cái)產(chǎn)和各繼承人的應(yīng)繼份。其缺點(diǎn)是在實(shí)踐中承認(rèn)與執(zhí)行可能出現(xiàn)困難，而且適用與遺產(chǎn)所在地不同法域的法律來確定遺產(chǎn)的歸屬，不盡合理，甚至有悖遺產(chǎn)所在地的利益。區(qū)別制強(qiáng)調(diào)繼承的財(cái)產(chǎn)法性質(zhì)，采取區(qū)別制可避免同一制中所存在的執(zhí)行困難的缺點(diǎn)，而且因不動產(chǎn)遺產(chǎn)與所在地的關(guān)系最為密切，區(qū)別制有利于維護(hù)遺產(chǎn)所在地的公共利益。但區(qū)別制也有缺陷，如果遺產(chǎn)分布在兩個(gè)或兩個(gè)以上法域，遺產(chǎn)繼承就要受兩個(gè)或兩個(gè)以上法域的法律支配，使繼承關(guān)系復(fù)雜化，在法律適用上會碰到諸多困難。綜合我國四法域的具體情況，筆者認(rèn)為將來我國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法中，法定繼承以采取區(qū)別制為宜。理由是：1、四法域中有兩個(gè)采取了區(qū)別制，臺灣兼采取兩種制度，只有澳門采取同一制，故采取區(qū)別制，較易于統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。2、各法域的屬人法并不都是以住所地法為標(biāo)準(zhǔn)，故在采取同一制時(shí)，實(shí)際上難以確定屬人法。3、盡管同一制與區(qū)別制各有利弊，但總體而言，區(qū)別制的優(yōu)點(diǎn)更為重要。不動產(chǎn)的價(jià)值大，與所在地利益密切相關(guān)，適用不動產(chǎn)所在地法律更符合該地的公共利益。而且適用不動產(chǎn)所在地法律有利于判決的執(zhí)行。

在遺囑繼承中，應(yīng)從立遺囑能力、遺囑方式、遺囑內(nèi)容三個(gè)方面分析。1、立遺囑能力。立遺囑能力屬人的行為能力問題，根據(jù)國際私法一般理論，人的能力依其屬人法。故筆者認(rèn)為，將來的統(tǒng)一區(qū)際沖突法中，對于立遺囑能力的準(zhǔn)據(jù)法確定上，應(yīng)統(tǒng)一采用同一制。對于屬人法有的國家規(guī)定為本國法，有的國家規(guī)定為住所地法。我國各法域的本國法相同，所以在解決區(qū)際繼承的立遺囑能力方面，應(yīng)以住所地法為準(zhǔn)。但由于住所容易變更，有時(shí)還會出現(xiàn)住所沖突的現(xiàn)象，并且經(jīng)常遇到根據(jù)其住所地法無遺囑能力，而根據(jù)立遺囑地法有遺囑能力，此時(shí)遺囑是否有效的問題，故應(yīng)采取如下方式：一是若立遺囑地法認(rèn)為有能力，？；場所支配“行為的一般原則，認(rèn)定其有遺囑能力。二是對住所變更的情形，可借鑒英國法對連結(jié)點(diǎn)改變后立遺囑人屬人法的適用原則，如立遺囑人的住所地法認(rèn)為有遺囑能力，而后來的住所地法認(rèn)為無能力，應(yīng)適用立遺囑時(shí)的住所地法；如立遺囑人的住所地法認(rèn)為無能力，而最后住所地法認(rèn)為有能力，應(yīng)適用最后住所地法；如果根據(jù)原住所地法其有能力但未立遺囑，后來的住所地法認(rèn)為其無立遺囑能力，則其在先取得的此種立遺囑能力不能保留。2、遺囑方式。主張適用立遺囑行為地的，認(rèn)為”場所支配行為“原則屬于強(qiáng)行法范疇，自應(yīng)遵循。而持適用立遺囑人屬人法主張的，則認(rèn)為遺囑制度本身要求遺產(chǎn)處分應(yīng)充分尊重立遺囑人的意思表示，而且遺囑還具有身份性，故應(yīng)適用屬人法。對于主張區(qū)分動產(chǎn)遺囑和不動產(chǎn)遺囑而分別選擇準(zhǔn)據(jù)法的，一般認(rèn)為，不動產(chǎn)遺囑方式適用不動產(chǎn)所在地法，動產(chǎn)遺囑方式則可在立遺囑人屬人法和立遺囑地法之間選擇適用。以上做法各有利弊。我國區(qū)際繼承統(tǒng)一沖突法對于遺囑方式準(zhǔn)據(jù)法的選擇，不應(yīng)拘泥于一種或兩種方式，不宜因遺囑的形式要件而影響遺囑的成立，如我國大陸繼承法對于動產(chǎn)只規(guī)定一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，造成遺囑因其方式問題而導(dǎo)致無效的可能性極大。對此，可以借鑒1961年海牙《關(guān)于遺囑方式法律沖突公約》之規(guī)定，遺囑方式符合下列法律規(guī)定的都認(rèn)為有效：遺囑人立遺囑地法；遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的本國法；遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的住所地法；遺囑人立遺囑時(shí)或死亡時(shí)的慣常居所地法；不動產(chǎn)遺囑方式依財(cái)產(chǎn)所在地法。并且公約不妨礙締約國現(xiàn)在或?qū)淼姆伤?guī)定的遺囑。公約采取區(qū)別制，規(guī)定了多種可供選擇的連結(jié)因素，反映了遺囑方式準(zhǔn)據(jù)法的擴(kuò)大趨勢，對許多國家產(chǎn)生了影響。3、遺囑內(nèi)容。根據(jù)我國各法域的具體情況，在區(qū)際繼承遺囑解釋的準(zhǔn)據(jù)法問題上，應(yīng)采用如下原則：確定動產(chǎn)遺囑解釋的準(zhǔn)據(jù)法依遺囑人立遺囑時(shí)的住所地法，因?yàn)閷σ话闳硕?，立遺囑時(shí)的住所地是其立遺囑時(shí)最熟悉的法律，應(yīng)當(dāng)是其意欲適用的法律。對不動產(chǎn)應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法，其理由與區(qū)際法定繼承采用區(qū)別制的理由是一致的。

參考文獻(xiàn)：

1黃進(jìn)：《區(qū)際沖突法研究》，學(xué)林出版社1991年版，第1頁。

2楊大文：《婚姻家庭法領(lǐng)域的區(qū)際法律沖突和司法協(xié)助》，《法學(xué)家》1995年第4期。

3沈涓：《中國國際沖突法研究》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第260頁。

第4篇：民法典保護(hù)未成年條例范文

民法典的內(nèi)生性優(yōu)勢,包括三個(gè)層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性,這三個(gè)因素被某些大陸法學(xué)者稱為“民法法系的新格言”。

(一)法律容易為人所知曉

擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據(jù)某些標(biāo)準(zhǔn)對于某一部門的法律規(guī)范進(jìn)行理性化、有序化和等級化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學(xué)家指出,法典本身就是作為對抗法律產(chǎn)生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張?jiān)谄胀ǚㄏ到y(tǒng)中引入法典化立法技術(shù)的英國法學(xué)家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關(guān)系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對必需的[5]。

法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會主席、肯特大學(xué)教授GeoffreySamuel指出:英國學(xué)者關(guān)于合同法的著作也呈現(xiàn)出系統(tǒng)化的特點(diǎn),習(xí)慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀(jì)自大陸法系“進(jìn)口”的產(chǎn)物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主體對于法律的認(rèn)知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例,法國國民議會法律委員會副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應(yīng)社會的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質(zhì)而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對于立法者而言它也應(yīng)該是一個(gè)典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網(wǎng)上也可以讀到。對于法學(xué)家們來說,在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)它是被優(yōu)先考慮的首要法律工具?！盵7]

法典集中了某一部門的所有法律規(guī)范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部內(nèi)容。這也解釋了中東歐國家在轉(zhuǎn)型的初期,在法律戰(zhàn)略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學(xué)家們的協(xié)助)。比較法學(xué)家們對此的解釋是,法典化更容易實(shí)現(xiàn)法律的變革和對傳統(tǒng)的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經(jīng)驗(yàn)在長時(shí)期內(nèi)的積累等傳統(tǒng),使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰(zhàn)略的原因:譬如作為海洋島國的日本,在明治維新時(shí)代進(jìn)行大規(guī)模法律改革的時(shí)候,并沒有借鑒同樣是島國的英國(當(dāng)時(shí)是最強(qiáng)大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。

由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項(xiàng)與政治民主相關(guān)的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據(jù)民主選舉而產(chǎn)生的代議機(jī)構(gòu),基于民主原則對法案進(jìn)行辯論,最后經(jīng)由民主程序進(jìn)行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對于后一點(diǎn)的重視,在部分比較法學(xué)者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國法處于共和體制,因此對于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權(quán)時(shí)代,因此對于此點(diǎn)并不甚在意[9]。

值得注意的是,民眾對于法律的知曉的權(quán)利,在某些國家如法國,被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會1999年12月16日的一項(xiàng)判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項(xiàng)具有“憲法價(jià)值的目標(biāo)”,主要理由有:“如果公民對于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權(quán)宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權(quán)利’都無法實(shí)現(xiàn)”;“對法律的了解對于人權(quán)宣言第4條所保障的權(quán)利和自由的行使也是必要的”,因?yàn)榈?條規(guī)定行使權(quán)利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強(qiáng)迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學(xué)者對這項(xiàng)憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實(shí)效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會在2005年12月29日的另一項(xiàng)判決中更明確指出:措辭和內(nèi)容過分復(fù)雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應(yīng)該是簡單易懂的[12]。

法律易于被民眾所知曉,這又包括兩個(gè)層面:從物質(zhì)層面上,法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看,成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點(diǎn)。毫無疑問,法律文本中所包含的法律規(guī)范比起冗長的判決的摘要來說,要好懂得多。這些判決中所包含的規(guī)則通常還很少明確其適用領(lǐng)域和范圍;而且,某些判決通常會引發(fā)法院嗣后的一系列解釋,這更加重了其復(fù)雜性。對于一個(gè)不是專門研究法律的普通人而言,普通法系其實(shí)是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項(xiàng)法律規(guī)則,這是只有法律專家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必須應(yīng)對的一項(xiàng)重要挑戰(zhàn),就是法律信息的過分繁復(fù)給整個(gè)普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴(yán)重。牛津大學(xué)著名學(xué)者PeterBirks教授在其“英國私法”中指出:“在這個(gè)新世紀(jì)之初,普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(informationoverload)?！盵13]另一普通法學(xué)者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學(xué)術(shù)性論述,結(jié)果是“細(xì)節(jié)比比皆是,原則卻消失了……生活變成了一堆司法機(jī)構(gòu)的叢林,人們卻無法知曉這些機(jī)構(gòu)所秉持的目的和原則?！盵14]

以近代第一部民法典———法國民法典為例,其在行文風(fēng)格上非常簡明易懂,大量的條文可謂膾炙人口:第146條規(guī)定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規(guī)定“所有權(quán)是對物的、絕對的享有和處置的權(quán)利,只要法律和條例未加以禁止”;第815條規(guī)定“任何人不得被強(qiáng)迫處于共有狀態(tài)”;第1134條規(guī)定“依法成立的契約在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”;第1382條規(guī)定“任何因過錯(cuò)致人損害之人應(yīng)對他人負(fù)擔(dān)賠償之責(zé)”。法國民法典的這一風(fēng)格在上世紀(jì)初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E.Huber)稱為“大眾型法典”,與以德國民法典為代表的“學(xué)者型法典”形成對照[15]。直到今天,法國民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術(shù)的典范:如第1375條和2805條關(guān)于誠實(shí)信用的規(guī)定,第1405條關(guān)于不動產(chǎn)買賣中的損害(lésion)的規(guī)定,第708條關(guān)于未成年人遺囑能力的規(guī)定等等。法國民法典的風(fēng)格深深影響了同為法語地區(qū)的加拿大魁北克地區(qū)民法典,后者在1994年修訂時(shí),起草者仍然堅(jiān)持“要使法典為所有人所知曉,盡可能避免使用專業(yè)術(shù)語”。

(二)法律的確定性

法律的確定性,是法律作為一種行為規(guī)范,本身能夠給法律主題提供某種明確的預(yù)期,使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中,行為與后果之間的關(guān)系以明文的方式加以規(guī)定,主體由此可以清楚地知道其行為的責(zé)任,他(她)可以根據(jù)可能承擔(dān)的責(zé)任來選擇或者控制其行為模式。

1·事先通曉規(guī)則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預(yù)知法律規(guī)則或者其原則。英國學(xué)者JohnBell認(rèn)為,在法律淵源上,大陸法系的特點(diǎn)在于:一方面法典和其他成文法占有相當(dāng)比重,另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言,一方面,判例在法律淵源中的地位不斷上升,如今已毫無爭議的稱為輔的法源,但是,根據(jù)大陸法系的一般原則,法官被禁止創(chuàng)造一般性的法律規(guī)則(典型者如法國民法典第5條的規(guī)定),法官僅在必要的時(shí)候介入,運(yùn)用法律解釋的技術(shù)手段來應(yīng)對法律無明文規(guī)定的情形;另一方面,創(chuàng)制一般性法律規(guī)則的前提條件是,法學(xué)理論已經(jīng)提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。

2·預(yù)防爭端。就法的精神層面而言,大陸法系將爭端的預(yù)防和爭端的解決視為同等重要。就理念層面,法律固然應(yīng)該組織一套對抗機(jī)制以實(shí)現(xiàn)其糾紛解決功能,更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個(gè)意義上來看,訴訟的大量出現(xiàn)不應(yīng)該被視為法律輝煌之所在,而應(yīng)被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會學(xué)的角度來看,如果大量的、本應(yīng)由其他社會規(guī)范(如道德、宗教等)所規(guī)范的關(guān)系涌入法律所調(diào)整的領(lǐng)域,大量的、本應(yīng)由其他規(guī)范體系消解的糾紛轉(zhuǎn)化為訴訟爭端,這本身也標(biāo)志著社會有機(jī)體吸收和化解糾紛的功能在相當(dāng)程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權(quán)利而斗爭”的中國,是尤其需要注意的一點(diǎn)。

(三)法律的靈活性

靈活性是法律本身適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變動不居的社會生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社會演進(jìn)的節(jié)奏明顯加快,社會復(fù)雜性不斷增加,社會利益的分化日益加劇,法律規(guī)則也激增,這樣尤其表現(xiàn)為法律淵源以及沖突解決途徑的增加?！胺伞焙汀皶r(shí)間”的關(guān)系成為當(dāng)代法哲學(xué)研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規(guī)則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應(yīng)社會的快速演進(jìn)?

(四)法律淵源的開放性

淵源方面的開放性是指法律本身對于其他法律淵源的進(jìn)入保持開放態(tài)度,允許在適當(dāng)?shù)臈l件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習(xí)慣、法律一般原則、學(xué)說等。就民法典本身,它必然會隨著時(shí)代的前進(jìn)而發(fā)生變遷。以法國民法典為例,它所歷經(jīng)的修訂是十分壯觀的:這個(gè)規(guī)范的“大全(Corpus)”被保留下來了,它被“反復(fù)修訂和重組,但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及繼承法的相當(dāng)部分內(nèi)容已經(jīng)被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年間,由巴黎大學(xué)Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,實(shí)現(xiàn)了家庭法和人法領(lǐng)域“靜悄悄的革命”。為了應(yīng)對同性戀團(tuán)體的壓力,民法典于1999年納入了頗有爭議的“民事互助協(xié)定(PACs)”制度,承認(rèn)了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外,法國民法典中有關(guān)經(jīng)濟(jì)生活的內(nèi)容的改革,也早已開始,其中部分原因是為了履行對于歐洲聯(lián)盟的承諾—譬如為了轉(zhuǎn)化歐盟1985年關(guān)于瑕疵產(chǎn)品責(zé)任的指令,法國民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續(xù)下去:關(guān)于擔(dān)保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已經(jīng)完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個(gè)新的第四編“擔(dān)?！?擴(kuò)大了擔(dān)保設(shè)立的標(biāo)的(例如在庫存商品stock上設(shè)立的擔(dān)保)、簡化了擔(dān)保實(shí)現(xiàn)的程序(譬如承認(rèn)所謂“流質(zhì)”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔(dān)保形式(安慰信、獨(dú)立擔(dān)保、可更新抵押等);債法改革的專家報(bào)告已經(jīng)完成(PierreCatala教授領(lǐng)導(dǎo)的專家小組已經(jīng)向司法部提交了報(bào)告)。由此,法國民法典在最近的半個(gè)世紀(jì)以來,納入了從人工輔助生殖、生物證據(jù)到電子文書等在內(nèi)的多項(xiàng)變革,如今的民法典在內(nèi)容上與1804年誕生當(dāng)初的民法典相比,已經(jīng)大不相同了。

此外,在法國,民法典之外的許多單行法也得以通過,其中部分法律被納入到其他法典之中,譬如商法典、消費(fèi)法典或者貨幣與金融法典。譬如,就法國合同法而言,所謂的“普通法”當(dāng)然是民法典,但是還有許多的判例和特別法,適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費(fèi)者、經(jīng)營者、經(jīng)銷商、勞動者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國家所出現(xiàn)的共同現(xiàn)象。以法國為例,自19世紀(jì)末期以來,判例在私法中的作用越來越突出。法國最高法院對民法典的許多解釋,既表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膶?shí)用主義精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通過對部分條文的解釋,賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對第1384條第一款的解釋);后來,最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如,最高法院對第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信(bonnefois),最高法院則擴(kuò)大解釋為在合同的所有階段特別是締結(jié)階段,當(dāng)事人負(fù)有誠信義務(wù),以及對第1135條的解釋(該條對于當(dāng)事人課設(shè)了“根據(jù)其性質(zhì)”、基于公平原則而產(chǎn)生的義務(wù),據(jù)此法國最高法院推導(dǎo)出了當(dāng)事人所負(fù)有的許多未曾明文約定的義務(wù))。此外,最高法院還通過對一些過時(shí)條文進(jìn)行解釋,使之適應(yīng)社會的發(fā)展和新的需要:譬如,民法典第1121條對于為他人所締結(jié)的合同設(shè)定了一些條件,這對于人壽保險(xiǎn)合同的發(fā)展明顯不利;第1129條要求債的標(biāo)的必須特定或者客觀上可以確定,這對于承認(rèn)單方面決定價(jià)格的供貨合同或者服務(wù)合同在理論上造成了障礙;第1142條的規(guī)定引發(fā)了債務(wù)的強(qiáng)制實(shí)際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國最高法院通過其解釋,都圓滿消除了這些理論障礙,使得民法典能夠適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會條件的變遷和需要。

2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點(diǎn)。這種一般性表現(xiàn)為表述上的抽象,省略掉具體化的細(xì)節(jié)性描述。不過,這種一般性規(guī)范本身也具有靈活性,這使得判例可以通過它們來實(shí)現(xiàn)對民法典的調(diào)整,使之適應(yīng)于現(xiàn)實(shí)生活。長期以來,德國民法典中的一般性條款廣泛為中國研究者所注意;相反,對于法國民法典上的一般條款問題,中國學(xué)者則基本未有涉及,實(shí)際上,法國民法典也存在諸多的一般條款。譬如,從法國民法典第1384條出發(fā),在19世紀(jì)末,法國最高法院發(fā)展出了“因物所生之責(zé)任”的一般性原則;在20世紀(jì)末,又從此發(fā)展出了“因他人行為所生之責(zé)任”的一般原則。同理,法國民法典第1134條第一款(將契約類比為當(dāng)事人間生效的法律)從意思自治原則出發(fā),強(qiáng)調(diào)合同的絕對性效力,因而在合同效力問題上堅(jiān)持嚴(yán)格主義立場;其第三款要求在合同履行階段秉持誠信原則,這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”,尤其是誠信義務(wù)被法院擴(kuò)展至合同的全部階段,由此實(shí)現(xiàn)了合同關(guān)系的人性化。至于長期為人們所忽視的第1135條,后來被用來補(bǔ)充合同的內(nèi)容,尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務(wù)。

3·任意性條文的補(bǔ)充。民法典同時(shí)包含強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強(qiáng)行性規(guī)范不得由當(dāng)事人的合意加以排除;而任意性規(guī)范則可以當(dāng)事人選擇適用。強(qiáng)制性規(guī)范往往是為了保護(hù)某種社會整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對于消費(fèi)者、承租人等特定群體的保護(hù))。任意性條文則是民法典的主體規(guī)范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律規(guī)范,由立法者基于公共利益所制定,如果當(dāng)事人選擇適用它,則本身也是對于社會公共利益的促進(jìn)———當(dāng)然,當(dāng)事人完全有權(quán)排除它們的適用;其次,在確有必要的情形下(譬如當(dāng)事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷),法官可以以任意性條款來直接取代當(dāng)事方最初所約定的條款;再次,任意性條款可以使得當(dāng)事人在締結(jié)合同的階段免于進(jìn)入過分細(xì)節(jié)化和技術(shù)化的討論,它也使得當(dāng)事人省卻必須預(yù)見到一切的負(fù)累;最后,如果當(dāng)事人認(rèn)為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢,則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此,任意性條款為當(dāng)事人留下了充分的創(chuàng)造和想象空間。

二、外在特征

由于與社會經(jīng)濟(jì)條件的密切聯(lián)系,合同法是民法典中最富有活力的部門,因此,合同法的發(fā)展變化很大程度上是民法典發(fā)展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經(jīng)濟(jì)性,尤其反映出民法典的優(yōu)勢。

(一)開放性

1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)交易關(guān)系最為重要的法律,面對永遠(yuǎn)處于不斷發(fā)展和創(chuàng)新中的交易實(shí)踐,當(dāng)然也不應(yīng)該“凝滯”或者僵化。以法國為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權(quán)法官對于約定過高或者過低的違約金條款進(jìn)行修改。其次,判例有時(shí)候可能會構(gòu)建出合同法某一領(lǐng)域的規(guī)則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發(fā)展出某些具有重要意義的規(guī)則和概念(譬如,前契約階段的信息義務(wù),安全義務(wù),銷售者和制造者的產(chǎn)品責(zé)任,合同的協(xié)議轉(zhuǎn)讓和解除等),或者將某一局部適用的規(guī)則擴(kuò)展為一般性規(guī)則(譬如同時(shí)履行抗辯規(guī)則,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易實(shí)踐為不斷豐富合同法的內(nèi)容,使得合同法不斷接納和確認(rèn)新的交易形式(如解約條款、責(zé)任條款、安慰信、獨(dú)立擔(dān)保)。最后,學(xué)理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對抗性,實(shí)質(zhì)性義務(wù)、合同群理論[20]),并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結(jié)果之債的區(qū)分)。

2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中,比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進(jìn)行比較分析,從中尋求最適合本國的制度安排,這已經(jīng)是各國在立法中的一項(xiàng)普遍做法。對于外國法的借鑒,這也是法國這個(gè)擁有悠久民法傳統(tǒng)的國家的經(jīng)常性做法。仍舊以法國法為例,譬如,在價(jià)格的確定方面,法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統(tǒng)一私法國際委員會(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當(dāng)時(shí)還尚未公布)中單方面確定價(jià)格的有關(guān)內(nèi)容[21]。在法國最高法院近年的一些關(guān)于合同誠信義務(wù)的判決中,還可以看到普通法尤其是美國法的影響,譬如所謂的“信賴?yán)碚摗盵22]。

3·對于政治、經(jīng)濟(jì)和社會環(huán)境變遷的敏感性。作為調(diào)整主體行為的社會規(guī)范之一,法律不可能自外于其他領(lǐng)域,不受其他領(lǐng)域變革的影響,或者不考慮自身對于其他領(lǐng)域的一項(xiàng)———尤其是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)可能引發(fā)的后果。合同法更是如此:對于交易關(guān)系的促進(jìn)、對于經(jīng)濟(jì)生活的良性影響,這是合同法的出發(fā)點(diǎn)和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因?yàn)槠鸩菡邆儭皩τ诖蟾锩鼤r(shí)期的多次金融危機(jī)所引發(fā)的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當(dāng)代,立法機(jī)關(guān)在制定法律的時(shí)候,顯然需要考慮法律的經(jīng)濟(jì)和社會效果:譬如,法國負(fù)責(zé)研究擔(dān)保法改革的專家小組中,除了法學(xué)教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實(shí)務(wù)界專家。此外,法院在做出判決時(shí),通常也會考慮判決的經(jīng)濟(jì)影響,譬如,法國最高法院在為某些投資性的人壽保險(xiǎn)合同進(jìn)行定性的時(shí)候,就曾大量征詢了公證人、保險(xiǎn)公司、經(jīng)濟(jì)和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動機(jī)也可以從經(jīng)濟(jì)學(xué)層面得到解釋。此外,法學(xué)界對于經(jīng)濟(jì)分析方法也并不陌生:在合同法中,法國一些學(xué)者反對情勢變更理論,也正是基于經(jīng)濟(jì)上的分析。據(jù)他們看來,如果經(jīng)濟(jì)情勢的變更能經(jīng)常性地導(dǎo)致合同的變更的話,這會危害經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定,損害當(dāng)事人的合理預(yù)期[24](當(dāng)然這一看法也受到其他一些學(xué)者的批評)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度設(shè)計(jì)上注重各方當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)之間的平衡、各種基本價(jià)值之間的平衡。那么就此而言,是否存在關(guān)于合同的一個(gè)普遍性的定義?比較法研究發(fā)現(xiàn),關(guān)于合同這個(gè)最基本的法學(xué)范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統(tǒng)和新教倫理影響的英國,關(guān)于合同的觀念就更多的體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國,其關(guān)于合同的看法就呈現(xiàn)出相當(dāng)?shù)牡赖轮髁x的特點(diǎn)。如果把視野進(jìn)一步擴(kuò)大至伊斯蘭法體系,我們會發(fā)現(xiàn),伊斯蘭教法關(guān)于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關(guān)于最為基礎(chǔ)、為各大法系所共有的基本法學(xué)范疇,關(guān)于其內(nèi)容的理解,各個(gè)法系可能并不相同。

就合同的有關(guān)分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法、社會學(xué)分析方法、哲學(xué)分析方法、個(gè)人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關(guān)注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式,在合同的社會功能的限度內(nèi)行使”。早在一個(gè)多世紀(jì)前,普通法學(xué)者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運(yùn)動”是一切“進(jìn)步社會的發(fā)展趨勢”;而在當(dāng)代,許多大陸法學(xué)者在更為深入地談?wù)撍^“法律的契約化”現(xiàn)象(如前所述,這一趨勢已經(jīng)擴(kuò)展到家庭法、物權(quán)法等領(lǐng)域);從法律社會學(xué)的角度來看,這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉(zhuǎn)移;法律為當(dāng)事者所直接規(guī)定的聯(lián)結(jié)逐漸減少,而當(dāng)事者通過契約所構(gòu)建的聯(lián)結(jié)漸次增加;法律的調(diào)整模式逐漸從“強(qiáng)行性法律”向一種“協(xié)商性法律”轉(zhuǎn)變。

在理念和方法論層面,大陸法系關(guān)于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會強(qiáng)調(diào)古老的拉丁法諺Pactasuntservenda(承諾應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”,強(qiáng)調(diào)雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張“或者我選擇履行,或者我選擇賠償”,任何一種方法是均應(yīng)被視為可以滿足對方的利益;顯然,交易秩序中并不涉及道德層面的問題,可見,此中處于支配地位的考慮是經(jīng)濟(jì)上的安排。由此,普通法體系中,居于主導(dǎo)地位的責(zé)任形式是損害賠償:根據(jù)Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當(dāng)事人的自由;強(qiáng)制實(shí)際履行只是一項(xiàng)例外性責(zé)任形式?？傊?合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創(chuàng)造出更大的效率,則應(yīng)允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個(gè)人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計(jì),并無道義誠信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學(xué)者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后,才算達(dá)到圓滿狀態(tài)。例如,受到法國法的影響,智利法律規(guī)定“如一方未履行其義務(wù),另一方有權(quán)選擇強(qiáng)制其繼續(xù)履行合同,或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認(rèn)情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權(quán)人同時(shí)提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務(wù)人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至于終止。在許多大陸法學(xué)者看來,強(qiáng)調(diào)對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀(jì)教會法和宗教教義的影響,和他的交互性特征,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強(qiáng)調(diào)進(jìn)入合同關(guān)系的雙方應(yīng)保持某種“連帶關(guān)系”(善意、忠誠、合作和相互扶助等),這只有用經(jīng)濟(jì)分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會學(xué)等)[25]。法國當(dāng)代影響甚大的“合同連帶主義(solidarismecontractuel)”思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學(xué)思考路徑,反對純粹從商業(yè)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度去看待和分析合同。

(三)經(jīng)濟(jì)性

經(jīng)濟(jì)性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,減少各個(gè)環(huán)節(jié)包括爭端解決環(huán)節(jié)的成本。在成文法體系中,合同法律規(guī)則本身就是交易關(guān)系的抽象,這些規(guī)則在內(nèi)容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由于完備的法律規(guī)則的存在,對經(jīng)濟(jì)當(dāng)事者而言無需就合同的所有環(huán)節(jié)和所有事項(xiàng),均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節(jié)省了經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人的時(shí)間和成本。

從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預(yù)防和避免爭端的功能。根據(jù)一些統(tǒng)計(jì),在美國,司法和訴訟程序的總運(yùn)作成本(公民、企業(yè)、公立機(jī)構(gòu)為律師、法院、司法專家等所負(fù)擔(dān)的所有費(fèi)用)約為650億美元,大約占美國的國民生產(chǎn)總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國為0.6%,而在西班牙僅為0.4%。此外,在美國,平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數(shù)量據(jù)稱占到了全球總數(shù)的70%);這一數(shù)字在法國是1700。在美國,每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數(shù)字在法國是300[8](P106)。根據(jù)一些比較法學(xué)者的分析,這其中存在著結(jié)構(gòu)性的原因:在普通法中,當(dāng)事者無法服從于成文法典,而是受制于法官創(chuàng)造的規(guī)則,這使得當(dāng)事方對于律師具有更大的依賴;而由于當(dāng)事人預(yù)先無法完全知曉規(guī)則,由于普通法的訴訟構(gòu)造和法律文化,當(dāng)事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。

結(jié)論

頗有意思的是,根據(jù)位于普通法區(qū)域的加拿大的渥太華大學(xué)所做的一項(xiàng)統(tǒng)計(jì):在全世界,超過150多個(gè)國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標(biāo)志。雖然數(shù)字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導(dǎo)出成文法體系就一定優(yōu)于普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實(shí)現(xiàn)依法治國的偉大進(jìn)程中,堅(jiān)持大陸法傳統(tǒng),理解法典化是適合于中國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的最合理選擇,從而堅(jiān)定地繼續(xù)已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質(zhì)地”增添“現(xiàn)代性”。

注釋:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度,就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國在2004年通過的“住房法HousingAct)”,就借鑒了大陸法系的法國法的經(jīng)驗(yàn),要求住房在出售前必須由房屋監(jiān)察員(homeinspector)簽發(fā)一份“房屋信息報(bào)告”,詳細(xì)報(bào)告待售房屋的法律、環(huán)境、安全等方面的信息。在美國,部分州受到了法國等國的經(jīng)驗(yàn)啟發(fā)建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國家的以色列也正在準(zhǔn)備制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

1967.

[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.

[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法國憲法委員會1999年12月16日作出了第99-421號判決,針對的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法國憲法委員會2005年12月29日作出了第2005-421號判決,此項(xiàng)判決所針對的是2006年的預(yù)算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一總體性目的而締結(jié)的、相互具有關(guān)聯(lián)的多項(xiàng)合同的集合體。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

[24]J.FLOUR,J.-L.AUBERTetE.SAVAUX,DroitcivilLesobligations,L’actejuridique[M],ArmandCollin2004.410

[25]C.JAUFFRET-SPINOSI,Rapportdesynthèse-Lecontrat[C],Journéesbrésiliennesdel’AssociationHenriCapitant,2005.20

第5篇：民法典保護(hù)未成年條例范文

內(nèi)容提要: 行為能力制度依據(jù)自然人的本性設(shè)計(jì)，用于商主體時(shí)意義有限。商主體能力建立在完全行為能力基礎(chǔ)之上，商主體之間不存在行為能力差異。每個(gè)商主體特有的組織條件和方式造就了相應(yīng)的經(jīng)營能力，通過機(jī)關(guān)形成與表達(dá)意思，經(jīng)營范圍是經(jīng)營能力的外在表現(xiàn)，商事登記是對經(jīng)營能力的確認(rèn)。商法依據(jù)經(jīng)營能力判斷主體活動的法律效果，商法中的經(jīng)營能力發(fā)揮著民法中行為能力類似功能，在商法中實(shí)際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營能力。 

在我國商法理論中，直接套用民事行為能力理論，將民事主體的行為能力制度直接應(yīng)用于商主體（注：商主體是商法確認(rèn)的能夠以自己名義實(shí)施商行為并能夠獨(dú)立享有和承擔(dān)商事權(quán)利義務(wù)的人。有學(xué)者將廣義的商主體等同于商事法律關(guān)系主體，不僅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，還包括廣大的生產(chǎn)者和消費(fèi)者；本文在狹義上使用商主體概念，范圍與傳統(tǒng)商法中商人概念一致。）。一般認(rèn)為，無論是民事主體還是商事主體，都有權(quán)利能力和行為能力；商主體的權(quán)利能力和行為能力同時(shí)產(chǎn)生、同時(shí)消滅。其實(shí)，商事法律關(guān)系通過經(jīng)營行為而產(chǎn)生，商主體是經(jīng)營者，商主體的人格基礎(chǔ)是組織體，通過內(nèi)部機(jī)關(guān)形成和表達(dá)意思，這些機(jī)關(guān)都具有完全的行為能力。商主體之間不存在行為能力差異，只存在經(jīng)營能力差異，行為能力制度在商法中沒有意義，實(shí)際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營能力。

一、行為能力制度設(shè)計(jì)的固有邏輯

行為能力是民法的基本制度，反映不同自然人之間的差異，據(jù)以區(qū)別不同自然人行為的法律效果以維護(hù)交易秩序和生活秩序；行為能力制度設(shè)計(jì)包含了固有的邏輯結(jié)構(gòu)，具備特有的制度功能。

（一）行為能力的制度演變

羅馬法中關(guān)于行為能力的規(guī)定主要集中在人法部分，在物法部分也有關(guān)于行為能力的特殊規(guī)定。在羅馬法中，并非每個(gè)人都具有獨(dú)立人格，有資格進(jìn)行行為能力考量。在當(dāng)時(shí)，行為能力制度作用的發(fā)揮受制于身份人格制度。羅馬法中的人格是身份人格，只有同時(shí)擁有自由權(quán)、市民權(quán)、公民權(quán)者才具有完全人格，如果三種權(quán)利中有缺陷則導(dǎo)致人格減。家庭是社會的基本單位，個(gè)人并沒有完全從家庭中析出，合格的法律主體只有家父，家父是一個(gè)家庭的代表，依據(jù)這種代表人身份地位即可以推定家父具有完全行為能力；而其他家庭成員在對外關(guān)系中沒有主體地位，根本不用考慮其行為能力的有無。對家庭中體力或者智力不足的人進(jìn)行監(jiān)護(hù)或者保佐，對于非血緣的個(gè)體進(jìn)行收養(yǎng)。蘊(yùn)含特殊行為能力的遺囑和繼承的部分則在物法中進(jìn)行闡明，在契約的簡單規(guī)定中對于主體的要求幾乎沒有明確提及。[1]羅馬法的一些具體法律制度也反映了行為能力問題，比如羅馬法中關(guān)于限制行為能力人制度的規(guī)定，還有患精神病的人不能為任何行為的規(guī)定。在其學(xué)者論述中，出現(xiàn)了相當(dāng)于意思表示的萌芽，如《學(xué)說匯纂》中就出現(xiàn)了“意愿表示”；羅馬法晚期，“合意”和“善意”概念出現(xiàn)。另外，也出現(xiàn)了“心素”意識。羅馬法學(xué)家保羅在論及“喪失占有”時(shí)說：“即使在占有喪失情況下也應(yīng)該重視占有人的意思。如果你就在你的土地上，但卻不想占有這塊土地，那么你立即喪失對該土地的占有。也就是說，人們可以僅僅因?yàn)樾乃鼐蛦适д加?，雖然人們不能以這種方式獲得占有?！盵2]從羅馬法的規(guī)定來看，行為能力主要是與身體和精神狀況、年齡、社會職業(yè)以及宗教、性別等因素相關(guān)，但是，行為能力的基礎(chǔ)并沒有純化為決定人的意思能力的精神狀況、年齡因素。所以，人和人之間的差異、所為行為的法律效果區(qū)別，主要是依據(jù)身份差異而不是行為能力；行為能力普遍發(fā)揮功能的前提條件——個(gè)人普遍的獨(dú)立人格在羅馬法中并不具備。

《法國民法典》實(shí)際上確認(rèn)了民事行為能力制度。法國大革命推翻了封建等級特權(quán)制度，建立了一個(gè)自由平等的社會；宣布法律面前人人平等，個(gè)人成為法律規(guī)范的基本單位，每個(gè)人均獲得私法上的獨(dú)立人格，意思自治獲得廣泛的空間，為行為能力制度的應(yīng)用準(zhǔn)備了前提；剔除了身份因素，行為能力制度的基礎(chǔ)被純化為意思能力。在私法秩序和安全要求中，行為能力制度應(yīng)運(yùn)而生，在行為能力的基礎(chǔ)上重構(gòu)財(cái)產(chǎn)、契約、家庭法運(yùn)行制度。“該法典是法國大革命精神的一個(gè)產(chǎn)物，這場革命旨在消滅往昔的封建制度，并在其廢墟上培植財(cái)產(chǎn)、契約自由、家庭以及家庭財(cái)產(chǎn)繼承方面的自然法價(jià)值。”[3]在法典結(jié)構(gòu)上，法國民法典采用了“人”、“財(cái)產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)的限制”、“取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的各種方法”體例，在這三編中沒有出現(xiàn)“民事行為能力”這樣的標(biāo)題，但在具體制度規(guī)則上完成了民事行為能力的規(guī)定。在第一編“人”中，婚姻、收養(yǎng)、未成年、監(jiān)護(hù)及解除親權(quán)以及成年與受法律保護(hù)的成年人這些章節(jié)中都有關(guān)于行為能力的規(guī)定。在第二編“財(cái)產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)的限制”和第三編“取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的各種方法”中，契約的訂立、贈與、遺囑以及設(shè)定抵押權(quán)這些制度中，實(shí)質(zhì)上也有關(guān)于行為能力的規(guī)定。

在1900年制定的《德國民法典》中，民事行為能力成為正式制度。當(dāng)時(shí)的立法者希望通過法典編纂達(dá)到法制統(tǒng)一，他們要求當(dāng)時(shí)的法典編纂委員會：“對德國現(xiàn)行的私法要從合適與否、內(nèi)容真實(shí)與否以及合乎倫理與否等方面加以探討，特別對于諸大法典與羅馬法、德國的基礎(chǔ)相異之處要研究其合適與否，盡可能求其均衡，從而草擬出適合于現(xiàn)代法學(xué)要求的草案?！盵4]德國民法典中出現(xiàn)了很多具有高度抽象性的法律概念，其中行為能力概念出現(xiàn)在民法典中，第一次從形式上規(guī)定了行為能力。民事行為能力制度位于《德國民法典》第一編總則的“法律行為”章中的第一節(jié)。在德國法上，“行為能力是指法律所認(rèn)可的一個(gè)人可進(jìn)行法律行為的能力，即為本人或被人所為的能產(chǎn)生法律后果的行為的能力。法律只承認(rèn)具備一定最低程度判斷力的人具有行為能力。”[5]（p133）在德國民法中，影響行為能力的因素主要是年齡和精神狀況，民事行為能力的制度功能是確定行為人行為的法律效力。

總之，關(guān)于民事行為能力的實(shí)質(zhì)性規(guī)定早在羅馬法中就存在，但行為能力作為抽象性的法律概念直到德國法才產(chǎn)生。在羅馬時(shí)期，人的地位是不平等的，行為能力的相關(guān)規(guī)定淹沒在身份制度之中，當(dāng)時(shí)只有善良家父才具有完全人格，被推定為具有完全行為能力；而家屬、奴隸則不具有完全人格，需要通過行為能力解決的問題大部分通過家庭倫理規(guī)則消化。1804年《法國民法典》確認(rèn)了普遍的獨(dú)立人格和平等地位，意思自治功能擴(kuò)展，以身份來確定民事行為法律效果的做法被廢棄，民事行為能力制度建立在意思能力基礎(chǔ)之上。1900年德國民法典對于民事行為能力制度作出立法規(guī)定，使之成為正式制度?？傮w來說，民事行為能力制度的發(fā)展是與獨(dú)立人格、意思自治相適應(yīng)的。

（二）民事行為能力的制度結(jié)構(gòu)

現(xiàn)代各國民法擁有相似的前提條件——人格獨(dú)立與意思自治，對于自然人適用民事行為能力制度，自然人之間存在行為能力差別；多數(shù)國家立法中認(rèn)為法人不適用行為能力制度。

對于自然人適用行為能力制度，民法以年齡、智力（精神狀況）為標(biāo)準(zhǔn)將自然人民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力；另外，以監(jiān)護(hù)和保佐、宣告禁治產(chǎn)制度為補(bǔ)充，形成行為能力制度體系。以《德國民法》為例，該法規(guī)定，未滿7周歲的是無行為能力人，年滿7周歲未滿21周歲的是限制行為能力人，年滿21周歲的是成年人，根據(jù)德國民法的規(guī)定，如果他們不是精神病人或者禁治產(chǎn)人，則具有完全行為能力。對于一些特別事項(xiàng)，法律也有具體規(guī)定。比如結(jié)婚年齡，原則上必須達(dá)到有完全行為能力的年齡，如果其已經(jīng)年滿16周歲，且其未來配偶為成年人，監(jiān)護(hù)法院可以允許其結(jié)婚。關(guān)于訂立遺囑的能力，規(guī)定為年滿16周歲。德國法上關(guān)于禁治產(chǎn)的規(guī)定也與行為能力相關(guān)。宣告禁治產(chǎn)的情形是：“1．因精神病或者精神耗弱而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者不能處理自己的事務(wù)；2．因揮霍浪費(fèi)而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者揮霍浪費(fèi)致自己或者家屬有陷于貧困之虞；3．因酗酒或吸毒而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者因此不能處理自己的事務(wù)，或者致使自己或者其家屬有陷于貧困之虞，或者危及他人安全。”[5]（p138）其中，只有精神病人被宣告禁治產(chǎn)人時(shí)才為無行為能力，而當(dāng)行為人是因精神耗弱或者揮霍浪費(fèi)或者酗酒、吸毒而被宣告禁治產(chǎn)的，則為限制行為能力人。

關(guān)于法人的行為能力，各國法規(guī)定不同。大陸法系國家如德國、法國、意大利和奧地利等國的理論通說認(rèn)為法人不具有行為能力，英美國家學(xué)者也持同樣立場。德國民法只對法人權(quán)利能力作出了具體規(guī)定，對其行為能力沒有具體規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?6條規(guī)定：“1．社團(tuán)須設(shè)董事會，董事會得以數(shù)人組成之。2．董事會在裁判上及裁判外，代表社團(tuán)，有法定人的地位?！睆倪@一規(guī)定可以看出，德國民法上并不承認(rèn)法人具有民事行為能力，而它的董事會則是它的法定人。但是以瑞士民法為代表的國家則明確承認(rèn)法人具有行為能力，《瑞士民法典》第54條規(guī)定：“法人依照法律或章程設(shè)立必要的機(jī)關(guān)后，即具有行為能力?！盵6]我國《民法通則》第三章中規(guī)定了法人的民事行為能力，第36條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。關(guān)于法人的民事行為能力，并沒有象自然人的民事行為能力那樣作具體劃分，更沒有規(guī)定作為確定其行為能力的具體標(biāo)準(zhǔn)。

（三）行為能力確定的依據(jù)

行為能力確定的自然依據(jù)是意思能力。各國民法中規(guī)定的行為能力一般都與年齡、智力、精神狀況等個(gè)人因素相關(guān)，即行為能力確定的依據(jù)是行為人的意思能力，意思能力的有無以及大小是確定行為能力狀況的關(guān)鍵因素。意思能力是指行為人理解自己行為社會后果和控制自己行為的能力，它揭示的是主體的自然屬性。自然人可能會因?yàn)槠渖眢w機(jī)能，即自然人主體屬性內(nèi)部的因素，存在意思能力不全的可能性，這是對自然人設(shè)置行為能力的主要依據(jù)。

行為能力確定的社會依據(jù)是制度功能，行為能力制度在民事主體法中的預(yù)定功能是：

其一，構(gòu)造自然人主體制度。行為能力制度是自然人主體制度的要素并與人格獨(dú)立、意思自治與監(jiān)護(hù)制度相銜接。所有自然人均具有獨(dú)立人格，享有權(quán)利能力，可以參與民事法律關(guān)系，享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)；民事法律關(guān)系主要通過法律行為形成，法律行為是意思自治的實(shí)現(xiàn)形式。在市民社會生活中，要求解決各種行為能力水平的自然人參與法律關(guān)系的效力問題。各國對于行為人欠缺相應(yīng)行為能力的行為一般規(guī)定不具有法律效力，除非該行為人在此行為中是純獲利益的；通過監(jiān)護(hù)制度解決行為能力欠缺者參與法律關(guān)系問題，保護(hù)那些不具有完全行為能力的行為人。

其二，保障實(shí)質(zhì)平等。平等包括形式平等和實(shí)質(zhì)平等，行為能力制度有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等。法律規(guī)定所有民事主體的權(quán)利能力一律平等，這樣，權(quán)利能力的設(shè)定就從法律上超越了所有的不平等性，實(shí)現(xiàn)了形式平等；但簡單一致的平等并不能解決所有的問題，行為能力的引入有利于追求實(shí)質(zhì)平等，通過區(qū)別對待使民法上的平等達(dá)到了形式平等和實(shí)質(zhì)平等的統(tǒng)一。

其三，維護(hù)交易安全與交易秩序。民法制度規(guī)范設(shè)置背后的價(jià)值導(dǎo)向是使市場中大量的交易行為處于相應(yīng)的行為能力支配之下，以此獲得交易安全與秩序。對于無民事行為能力人與他人的雙方法律行為，如未成年人訂立合同，各國通行的做法是一方面賦予法定人以撤銷權(quán)或者追認(rèn)權(quán)，而另一方面也賦予相對人以催告權(quán)，這也反映了各國對相對人的保護(hù)，這種對相對人的保護(hù)是從社會利益出發(fā)的。

其四，判定具體民事行為的法律效果。行為能力從技術(shù)上設(shè)置了標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)以確定相關(guān)當(dāng)事人民事行為的法律效果。無民事行為能力人的行為一般不發(fā)生預(yù)期法律效果，其意思表示在民法上是無效的。限制民事行為能力人只能進(jìn)行與自身行為能力相應(yīng)的民事行為，不得獨(dú)立為重大復(fù)雜的民事行為。他們行為的法律效果可以分不同情況。通常情況下，限制行為能力人都有法定人，他們可以以限制行為能力人的名義代為有效的法律行為，限制行為能力人自己所為的純獲利益的行為也是有效的。限制行為能力人的行為一般是效力待定的行為，法律賦予相對人催告權(quán)和撤銷權(quán)，只要得到法定人追認(rèn)該行為即有效，否則該行為無效。完全民事行為能力人的行為依據(jù)自主意志產(chǎn)生法律效果。

二、行為能力運(yùn)用在商主體制度中的矛盾

行為能力在商主體制度中缺乏存在的根基，在商主體制度適用中產(chǎn)生諸多矛盾。

（一）經(jīng)營行為的意思能力要求高于完全行為能力

商主體的行為是以營利為目的的經(jīng)營行為，在一段時(shí)期內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種同一性質(zhì)的營業(yè)活動，是一種職業(yè)性行為。如果將經(jīng)營行為放到民事關(guān)系中考察，這種經(jīng)營行為屬于復(fù)雜行為，對于主體的意思能力水平要求高，必須以完全民事行為能力人為起點(diǎn)，限制民事行為能力人和無民事行為能力人被排除在外。商人必須面對市場風(fēng)險(xiǎn)，其風(fēng)險(xiǎn)識別、防范、規(guī)避能力均高于普通人。所以，商人的意思能力是高于完全行為能力的專業(yè)水準(zhǔn)的能力。

（二）商主體人格基礎(chǔ)中不包含行為能力

商主體的人格基礎(chǔ)是組織體，不存在生理發(fā)育基礎(chǔ)上的意志成熟問題。商自然人的組織結(jié)構(gòu)簡單，一般以具有完全民事行為能力的成年人所擁有的商業(yè)技能為核心要素，結(jié)合少量的營業(yè)資本，簡單的營業(yè)設(shè)施，提供某種簡單的產(chǎn)品服務(wù)；從外部觀察，這種商業(yè)經(jīng)營行為主要是經(jīng)營者個(gè)人主導(dǎo)的，其營業(yè)體的經(jīng)營意志與經(jīng)營者個(gè)人意志似乎重合；從內(nèi)部觀察，經(jīng)營者本身具有完全行為能力，并且是按照所經(jīng)營業(yè)務(wù)的要求進(jìn)行專業(yè)化塑造，如理發(fā)師掌握理發(fā)技藝。所以，個(gè)人的完全行為能力已經(jīng)升華為專業(yè)的經(jīng)營能力。商合伙雖然具有契約性質(zhì)，但是，其組織性勿容置疑，商合伙的名義、財(cái)產(chǎn)、經(jīng)營意志的形成、對外責(zé)任等方面均相對獨(dú)立于合伙人，商合伙的經(jīng)營意志也是通過法定的制度性程序形成、表達(dá)，與開展經(jīng)營活動的專業(yè)化要求相一致。公司經(jīng)營意志通過內(nèi)部機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)，以法人機(jī)關(guān)形成、表達(dá)和實(shí)現(xiàn)意志，法人機(jī)關(guān)是不存在完全行為能力、限制行為能力和無行為能力之分的。總之，商主體以組織體為人格物質(zhì)基礎(chǔ)，其經(jīng)營意志是組織體所包含的機(jī)能，這種經(jīng)營意志從來都是以完全行為能力為基礎(chǔ)。

（三）行為能力不能滿足商主體的制度功能

首先，行為能力與商人本性不符。民法中的人是市民社會生活關(guān)系中的人，自然人是民法的真正主體，其人格基礎(chǔ)是生命體，客觀上存在生理發(fā)育過程和不同的意志成熟狀態(tài)，在民法上反映為無民事行為能力、限制民事行為能力和完全民事行為能力。商人是經(jīng)營關(guān)系中的人，以營利為宗旨，以營業(yè)體為基礎(chǔ)，其經(jīng)營能力是企業(yè)設(shè)立的產(chǎn)物，行為能力制度與商人的本性不符；其次，行為能力制度不符合商人主體性要求。自然人主體具有倫理價(jià)值，主體之間的平等是民法基本的價(jià)值追求，民事行為能力設(shè)置的一個(gè)重要作用是通過差別處理并與權(quán)利能力一起解決了民事主體的實(shí)質(zhì)性平等。在民事法律關(guān)系中，民事行為是意思自治的工具，通過保護(hù)意志自由調(diào)動民事主體積極性，凡是行為人相應(yīng)行為能力范圍內(nèi)的行為均獲得法律效力，其意義在于對自然人主體性的尊重。商法中的人是經(jīng)營關(guān)系中的人，商人是工具性主體，為營利和營業(yè)而存在，交易安全、市場秩序的價(jià)值高于單個(gè)商主體的存在與經(jīng)營自由，商主體在經(jīng)營能力范圍內(nèi)能夠提供合格的產(chǎn)品和服務(wù)，所從事的交易符合各方利益和市場秩序，經(jīng)營者在經(jīng)營能力范圍內(nèi)部的行為才能獲得法律效力；再次，行為能力不能區(qū)分商主體的行為效果。在商法中，所有的商主體都具有行為能力，無法從縱向劃分為不同的等級，不能以這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分商主體的行為效果。在商法中，區(qū)分經(jīng)營行為不同法律效果的標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營能力，經(jīng)營能力由企業(yè)不同的組織過程和組織狀態(tài)所塑造，彼此之間存在經(jīng)營區(qū)域和資質(zhì)的差異，這種橫向的差異由經(jīng)營范圍所標(biāo)示，由商業(yè)登記所確認(rèn)。

（四）行為能力與各類商主體均不兼容

商主體的基本分類是商自然人、商合伙、商法人，行為能力制度要在商主體制度中運(yùn)用，必須與具體類型的商主體兼容。

商自然人是商人，除了要具有一般智力和精神狀況外，還必須具有專業(yè)的知識和技能，不能以行為能力一般標(biāo)準(zhǔn)即年齡和智力狀況來進(jìn)行考慮，因?yàn)樯倘吮臼蔷魅耍械纳倘嗽诰窈椭橇顩r要求上都高于一般的完全行為能力。在法國法中，規(guī)定未成年人也可以經(jīng)商，可以依法成為商人，但是一旦經(jīng)商成為商人，他的法律地位就發(fā)生變化，就會轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆袷滦袨槟芰θ?。根?jù)日本民法的規(guī)定，未成年人在一定的條件下可以允許營業(yè)，被允許營業(yè)的未成年人的營業(yè)行為就是當(dāng)然有效的法律行為。所以，用行為能力標(biāo)準(zhǔn)來衡量商人沒有實(shí)際價(jià)值。

商合伙中合伙人同樣必須是或者被視為完全民事行為能力人，這樣才能對于自己的商事活動承擔(dān)法律責(zé)任，以保障商事安全與秩序；而作為組織體的合伙企業(yè)本身，只有在將它看作單一民事主體時(shí)，才可認(rèn)為其具有完全行為能力；作為商事主體時(shí)，具有經(jīng)營能力，以此判斷其所從事的商事活動的合法性和妥當(dāng)性。

商法人制度結(jié)構(gòu)不能容納行為能力。關(guān)于法人的性質(zhì)主要有兩種學(xué)說。第一種是法人擬制說。該說認(rèn)為自然人才是權(quán)利義務(wù)主體，行為能力是自然人所特有的。法人只不過是被法律擬制為自然人以確定團(tuán)體利益的歸屬，它只存在于法律世界，僅僅是觀念上的整體，并非社會中的實(shí)體。因?yàn)榉ㄈ藳]有實(shí)體，沒有意思能力，當(dāng)然不具有行為能力；第二種是實(shí)在說。該說認(rèn)為，由人組成的團(tuán)體是一個(gè)實(shí)實(shí)在在的組織體，它在法律上的人格是團(tuán)體固有的，不論國家是否給予承認(rèn)，它們都是存在的。團(tuán)體象自然人一樣，也具有思維能力。[7]實(shí)在說認(rèn)為法人是實(shí)在人，也具有通過其組織機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)的意思表示能力，所以法人具有民事行為能力。持實(shí)在說的學(xué)者看到了法人擁有與自然人相同的主體地位，但據(jù)此認(rèn)為法人也具有行為能力則缺乏說服力。因?yàn)榉ㄈ说囊馑急硎就ㄟ^代表機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)，不存在行為能力不全的可能性。換言之，法人代表機(jī)構(gòu)做出的意思表示，從行為能力角度看全部是具有法律效力的，無從區(qū)別法人的意思效果。

總之，行為能力本是私法理論依據(jù)自然人的屬性量身設(shè)計(jì)的。商主體制度中不宜完全照搬民事主體的行為能力。在商事領(lǐng)域，行為能力的設(shè)置缺乏相應(yīng)的基本功能，并且適用在商主體上也存在著矛盾。

三、實(shí)際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營能力

經(jīng)營能力對于商主體的意義類似于行為能力對于民事主體，行為能力是確定民事行為人具體可以獨(dú)立為何種行為的資格，經(jīng)營能力就是確定商事經(jīng)營者具體可以為何種商行為的資格。

（一）經(jīng)營能力的定位

商主體能力制度應(yīng)該包括：權(quán)利能力和經(jīng)營能力制度。權(quán)利能力確立市場準(zhǔn)入資格，只有商主體才能從事經(jīng)營行為，非商主體不能從事經(jīng)營活動，權(quán)利能力與主體資格具有同一性。這樣，可以將商主體區(qū)別于民事主體和行政法主體。雖然主體資格是法律確認(rèn)的結(jié)果，但是，法律并非隨意賦予主體資格；法律賦予某類組織商主體資格的內(nèi)在依據(jù)是其具有經(jīng)營能力，只有給具有經(jīng)營能力的營業(yè)體賦予主體資格才符合立法者的意旨。企業(yè)法人因?yàn)榫哂薪?jīng)營能力，都是商主體。事業(yè)單位法人需要依據(jù)是否具有經(jīng)營能力區(qū)分。其中，生產(chǎn)經(jīng)營性事業(yè)單位面向特定社會群體提供有償服務(wù)，擁有穩(wěn)定的財(cái)源，具備自主經(jīng)營、自主管理和自我發(fā)展的能力，具有經(jīng)營能力，可以成為商主體；而行政類和公益類的事業(yè)單位則由其性質(zhì)決定不能成為商主體。機(jī)關(guān)法人和社會團(tuán)體法人不能成為商法主體。《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》第6條規(guī)定：“權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、政府投資的中小學(xué)校不得設(shè)立商人，不得從事商行為。上列機(jī)構(gòu)中在職工作人員和國有企業(yè)管理人員不得設(shè)立商人，不得從事商行為?！?/p>

對于有資格參與經(jīng)營活動的商主體，具體有資格進(jìn)行何種經(jīng)營活動，具體經(jīng)營行為是否具有法律效力？從制度設(shè)計(jì)邏輯上看，必須有一種制度來確定商主體具體可以為何種行為，以確定商主體具體活動的合法范圍。經(jīng)營能力制度解決商主體可以享有哪些權(quán)利、承擔(dān)哪些義務(wù)以及可以為何種經(jīng)營行為等問題，以穩(wěn)定商事秩序。經(jīng)營能力用來確認(rèn)商主體具體可為經(jīng)營活動的范圍，具體商事活動的法律效力由經(jīng)營能力來判斷。

（二）經(jīng)營能力的內(nèi)在邏輯

經(jīng)營能力依托于商主體自身的組織結(jié)構(gòu)以及其財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)，經(jīng)營范圍是商事經(jīng)營能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn)，商事登記是對于商事經(jīng)營能力的權(quán)威確認(rèn)。

1．經(jīng)營能力是營業(yè)資產(chǎn)的機(jī)能。營業(yè)資產(chǎn)是形成經(jīng)營能力的物質(zhì)基礎(chǔ)，在經(jīng)營范圍指引下，企業(yè)內(nèi)部的各種資產(chǎn)要素和人力要素按照技術(shù)規(guī)則和組織規(guī)則，進(jìn)行適應(yīng)性安排，形成營業(yè)體的特定機(jī)能，即經(jīng)營能力。如果說商人營業(yè)的目的是營利，那么，營業(yè)體只是營利的工具，而經(jīng)營能力是這種工具所具有的效能，營業(yè)體的組織目標(biāo)就是形成預(yù)定的經(jīng)營能力。

營業(yè)資產(chǎn)是有組織的財(cái)產(chǎn)，它不僅包括物和權(quán)利，而且涵蓋營業(yè)活動積淀的事實(shí)關(guān)系（包括知名度、信譽(yù)、顧客名單及同上下游協(xié)助商的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、營業(yè)秘訣等）。在這種組織化的財(cái)產(chǎn)中包含了經(jīng)營能力。如果公司需要擴(kuò)大經(jīng)營范圍，就要投入更多的資本，并將增加的資本轉(zhuǎn)化為具體的資產(chǎn)，按照新增經(jīng)營范圍的要求進(jìn)行適應(yīng)性安排，形成新的經(jīng)營能力。

商自然人的經(jīng)營能力同樣來源于依照法定條件和法定程序組織的簡單營業(yè)體。無論是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、小商販還是手工業(yè)者，他們經(jīng)營能力確定的物質(zhì)基礎(chǔ)都是場地、資金、設(shè)備以及專業(yè)的經(jīng)營技能。

2．經(jīng)營范圍是商事經(jīng)營能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn)。所有商主體均存在經(jīng)營范圍，以公司為例，經(jīng)營范圍是指公司所從事的事業(yè)范圍。公司設(shè)立過程中，先要確定經(jīng)營范圍，再圍繞經(jīng)營范圍配備相應(yīng)的人力、物力和財(cái)力，形成相應(yīng)的經(jīng)營能力。不同經(jīng)營范圍的公司，需要準(zhǔn)備不同的條件，形成不同的經(jīng)營能力。比如，經(jīng)營物流業(yè)務(wù)的，必須有一定的運(yùn)輸車輛和必要人數(shù)的司機(jī)；經(jīng)營生產(chǎn)業(yè)務(wù)的，必須有相應(yīng)的生產(chǎn)線和生產(chǎn)工人。公司成立，意味著與公司經(jīng)營范圍相應(yīng)的經(jīng)營能力形成并獲得法律認(rèn)可。已經(jīng)形成的經(jīng)營能力具有兩個(gè)方面的性質(zhì)，從客觀方面，經(jīng)營能力是各種物質(zhì)資產(chǎn)、人力資本和商標(biāo)等無形資產(chǎn)按照生產(chǎn)經(jīng)營所要求的技術(shù)規(guī)則和管理規(guī)則安排所形成的客觀能力；從主觀方面，經(jīng)營能力是商法所確認(rèn)的一種法律資格，是合法經(jīng)營的許可。在客觀方面，經(jīng)營能力是公司實(shí)際具有能力提供何種產(chǎn)品或者服務(wù)，公司的經(jīng)營范圍只是公司經(jīng)營能力的外部標(biāo)識。一般情況下，經(jīng)營能力與經(jīng)營范圍一致；例外情況下，也會出現(xiàn)實(shí)際的經(jīng)營能力小于或者大于經(jīng)營范圍的情形。在主觀方面，經(jīng)營能力是合法從事何種商事活動的許可，其外部表現(xiàn)是經(jīng)過合法登記程序確認(rèn)的經(jīng)營范圍。即經(jīng)營范圍確定公司具體可為何種商事活動的范圍，超越經(jīng)營范圍的活動一般超越了公司的經(jīng)營能力，從而喪失了合法性。如果公司的經(jīng)營范圍涉及一些特殊事項(xiàng)的，比如要從事銀行、保險(xiǎn)或者證券等特殊的業(yè)務(wù)，設(shè)立這些公司還必須經(jīng)過相應(yīng)的行政管理部門的審批，這就是法律對特殊行業(yè)的經(jīng)營范圍的限制。在這種情形中，經(jīng)營范圍既是經(jīng)營能力的外部標(biāo)識，也是經(jīng)營能力的法律依據(jù)。

3．商事登記是對于經(jīng)營能力的權(quán)威確認(rèn)。商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法律法規(guī)、商事登記實(shí)施細(xì)則以及其他特別法規(guī)定的內(nèi)容和程序，由當(dāng)事人將登記事項(xiàng)向營業(yè)所所在地登記機(jī)關(guān)提出，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，將登記事項(xiàng)記載于登記簿的法律行為[8]。商事登記包括兩個(gè)方面性質(zhì)：一方面是國家對商事活動進(jìn)行監(jiān)督管理而采取的公法措施；另一方面是當(dāng)事人為了獲得商事主體資格和經(jīng)營資格所實(shí)施的商事法律行為。

商事登記與經(jīng)營能力確立之間的關(guān)系包含兩個(gè)方面：從主觀方面看，商事登記具有創(chuàng)設(shè)效力，即商事登記是商主體成立的必備條件。登記是向商事主體授予經(jīng)營權(quán)的行為，帶有市場準(zhǔn)入的性質(zhì)，商事主體未經(jīng)登記，不能獲得合法的經(jīng)營資格，因此，登記在法律效果上具有創(chuàng)設(shè)效力；從客觀方面看，登記只具有確認(rèn)效力，即經(jīng)營能力的取得并不以登記為前提，登記只是對經(jīng)營能力的確認(rèn)。因?yàn)樯讨黧w的經(jīng)營能力是由其自身的經(jīng)營條件所確定的，實(shí)際的經(jīng)營能力并非來源于登記，此時(shí)，登記對于商主體的意義在于通過其權(quán)威性增強(qiáng)私法上的公信力。交易對象依據(jù)登記的經(jīng)營范圍識別相對人是否具有經(jīng)營能力。

4．商人機(jī)關(guān)職能是經(jīng)營能力的載體。商人經(jīng)營意思通過內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)，因此，其經(jīng)營能力依賴健全的組織機(jī)構(gòu)。這就像自然人要想具有完全行為能力，其自身內(nèi)部器官需要比較健全。經(jīng)營能力依附于商主體內(nèi)部機(jī)構(gòu)職能及其組成人員的任職要求。例如，公司機(jī)構(gòu)一般包括股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理以及其法定代表人。股東會是決策機(jī)構(gòu)，董事會是執(zhí)行機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會是監(jiān)督機(jī)構(gòu)，法定代表人是代表機(jī)構(gòu)。法人的意思都是通過其機(jī)關(guān)中任職的自然人來表達(dá)。商主體內(nèi)部機(jī)關(guān)通過職權(quán)職責(zé)體現(xiàn)經(jīng)營能力，如重要事項(xiàng)的表決權(quán)、決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、重要文件的查閱權(quán)以及起訴權(quán)等。這些職權(quán)職責(zé)對于公司機(jī)關(guān)人員的任職條件提出要求：首先，任職者必須是具有完全民事行為能力的自然人；其次，任職者應(yīng)該具有相關(guān)的專業(yè)技能。不同行業(yè)的公司要求不同，比如，對于證券公司，董事就要具備證券相關(guān)業(yè)務(wù)知識技能；對于航海公司，就要求航海相關(guān)專業(yè)知識技能。不同崗位的專業(yè)要求也不同，如股東需要決策能力，而經(jīng)理需要經(jīng)營能力。最后，公司任職者的消極條件，從反面保證了商主體具備正常的經(jīng)營能力。

（三）經(jīng)營能力的功能

1．市場秩序的預(yù)先安排。在宏觀方面，通過經(jīng)營能力制度，對于市場秩序進(jìn)行預(yù)先安排。其基本的作用機(jī)理是：一方面賦予具有客觀經(jīng)營能力、能夠有效提供某種商品或者服務(wù)的經(jīng)營者以主體資格，確認(rèn)其經(jīng)營資格，并且承認(rèn)其經(jīng)營活動的合法性。另一方面，對于不具有客觀經(jīng)營能力、不能有效提供某種商品或者服務(wù)的經(jīng)營者拒絕賦予其主體資格和經(jīng)營資格，將其排除在市場之外，或者拒絕承認(rèn)其經(jīng)營活動的合法性。

2．商主體資格的賦予依據(jù)。從形式邏輯上看是先通過權(quán)利能力賦予主體資格，在此基礎(chǔ)上考慮經(jīng)營能力。但是，經(jīng)營能力與商主體資格之間關(guān)系的實(shí)際邏輯是：人們基于營利需要，對于具有各種經(jīng)營能力的營業(yè)體賦予商主體資格；當(dāng)市場充滿了這些營業(yè)體，成為人們?nèi)粘Ｉ钪写蚪坏赖幕緦ο?，為了獲得效率，從技術(shù)上將這個(gè)組織體簡化為一個(gè)單一化的人，賦予其民法獨(dú)立人格。所以，一個(gè)營業(yè)體所具有的經(jīng)營能力是其獲得商法上的主體資格和民法上的主體資格的合理性基礎(chǔ)。

3．經(jīng)營行為效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。一般的判斷是：具備經(jīng)營能力的經(jīng)營行為具有合法性，能夠獲得預(yù)期法律效果；不具備經(jīng)營能力的經(jīng)營行為不具有合法性，不能獲得預(yù)期法律效果。實(shí)踐中的經(jīng)營能力通過經(jīng)營范圍和經(jīng)營資質(zhì)表現(xiàn)出來，超越經(jīng)營范圍一般就不具有經(jīng)營能力，超出經(jīng)營范圍的經(jīng)營活動當(dāng)然不具有合法性。只是在一般業(yè)務(wù)中，公司超越經(jīng)營范圍的行為，并不一定對于相對方不利，無需由國家法律一概予以否定。所以需要容許相對人依據(jù)自身的利益立場對于合同選擇解除還是維持。有些商法上的非法行為，在民法上具有合法性。如果是一般性的非法行為，僅僅涉及交易雙方利益，那么，違法者僅對相對方承擔(dān)私法上的財(cái)產(chǎn)性責(zé)任，如果這種缺乏經(jīng)營能力的行為威脅了社會公共安全和社會秩序，則通過強(qiáng)制性規(guī)定否定其效力，并進(jìn)而產(chǎn)生行政法和刑法上的責(zé)任。

注釋:

[1][羅馬]查士丁尼．法學(xué)總論——法學(xué)階梯[m]．張企泰，譯．北京：商務(wù)印書館，1989．

[2]米?。馑急硎痉治鯷j]．法學(xué)研究，2004（4）：30－38．

[3][德]k·茨威格特，h·克茨．比較法總論[m]．潘漢典，等，譯．北京：法律出版社，2003：118．

[4]謝懷栻．外國民商法精要[m]．北京：法律出版社，2002：82．

[5][德]卡爾·拉倫茨．德國民法通論[m]．王曉曄，等，譯．北京：法律出版社，2003．

[6]蔣學(xué)躍．法人行為能力問題探討[j]．甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2007（4）：143－147．

第6篇：民法典保護(hù)未成年條例范文

[關(guān)鍵詞] 環(huán)境損害；賠償責(zé)任；法律制度；俄羅斯聯(lián)邦

[中圖分類號]D951.226[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A[文章編號] 1673-5595（2014）04-0055-05

一、俄羅斯環(huán)境損害賠償立法體系

立法體系是指一國之內(nèi)由規(guī)范性法律文件構(gòu)成的法律體系。在俄羅斯環(huán)境立法體系中，“除《憲法》外，俄羅斯還制定和頒布了大量保護(hù)環(huán)境的專門性聯(lián)邦法律，主要有：《俄羅斯聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)法》、《聯(lián)邦土地法典》、《聯(lián)邦居民衛(wèi)生防疫安全法典》、《城市建設(shè)綱要》、《聯(lián)邦居民健康保護(hù)立法綱要》、《聯(lián)邦大氣保護(hù)法》、《聯(lián)邦地下資源法》、《聯(lián)邦森林立法綱要》、《聯(lián)邦外層空間活動法》、《聯(lián)邦自然醫(yī)療資源、醫(yī)療保健地和療養(yǎng)區(qū)法》、《聯(lián)邦特殊保護(hù)的自然區(qū)域法》、《聯(lián)邦居民輻射安全法》、《聯(lián)邦水法典》、《聯(lián)邦生態(tài)鑒定法》、《聯(lián)邦原子能利用法》、《聯(lián)邦動物界法》、《聯(lián)邦遺傳工程活動國家調(diào)整法》、《聯(lián)邦森林法典》、《聯(lián)邦生產(chǎn)廢棄物和消費(fèi)廢棄物法》、《聯(lián)邦關(guān)于安全使用殺蟲劑和農(nóng)用化學(xué)制品法》，等等”[1]。具體而言，“‘生態(tài)安全立法’在俄羅斯現(xiàn)行立法分類規(guī)范中被劃分為兩個(gè)部分：一部分被列入涉及自然資源和環(huán)境保護(hù)以及調(diào)整與此相關(guān)的一些共性問題的法律部門之中；另一部分被列入涉及安全和法律秩序保障的部門法規(guī)范之中。……俄羅斯的生態(tài)安全立法概括起來由四部分構(gòu)成，即：意義上的立法、經(jīng)濟(jì)意義上的立法、社會意義上的立法和國際意義上的立法”[2]。

俄羅斯與環(huán)境損害賠償有關(guān)的規(guī)范性法律文件大體可以劃分為以下幾個(gè)方面：

第一，《俄羅斯聯(lián)邦憲法》。俄羅斯憲法明確認(rèn)可了俄羅斯聯(lián)邦公民享有環(huán)境權(quán)利。該法第42條規(guī)定，“每個(gè)人均享有良好環(huán)境的權(quán)利，均享有了解有關(guān)環(huán)境狀況信息的權(quán)利，均享有因破壞生態(tài)損害其健康或財(cái)產(chǎn)而要求賠償?shù)臋?quán)利”；第36條規(guī)定，環(huán)境權(quán)利的行使須以環(huán)境義務(wù)的遵守為限，“對土地和其他自然資源的占有、使用和分配由其所有者自由實(shí)施，但不要破壞環(huán)境和損害他人的權(quán)利與合法利益”。

與此同時(shí)，俄羅斯聯(lián)邦參加簽署的關(guān)于環(huán)境保護(hù)、合理利用和保護(hù)自然資源方面的國際條約以及普遍公認(rèn)的國際法原則和準(zhǔn)則，優(yōu)先于國內(nèi)生態(tài)法適用。憲法第15條規(guī)定：“公認(rèn)的國際法原則和準(zhǔn)則以及俄羅斯聯(lián)邦簽署的國際條約是俄羅斯聯(lián)邦法律體系的組成部分。如果俄羅斯聯(lián)邦簽署的國際條約規(guī)定了不同于俄羅斯聯(lián)邦法律所規(guī)定的其他規(guī)則，則適用國際條約規(guī)定的規(guī)則?！?/p>

第二，《俄羅斯聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)法》。該法是俄羅斯環(huán)保單行法的基礎(chǔ)。其明確了俄羅斯聯(lián)邦的各級機(jī)關(guān)和法人、自然人都必須遵守環(huán)境保護(hù)的基本原則。該法第3條規(guī)定：“遵守每個(gè)人都有享受良好環(huán)境的權(quán)利；保障人的生命活動的良好條件；……利用自然付費(fèi)，損害環(huán)境賠償；……對計(jì)劃中的經(jīng)濟(jì)活動和其他活動，實(shí)行生態(tài)危害推定原則；……對可能給環(huán)境造成不良影響，對公民的生命、健康和財(cái)產(chǎn)造成威脅的經(jīng)濟(jì)活動和其他活動的方案及其他論證文件，必須進(jìn)行國家生態(tài)鑒定；……根據(jù)環(huán)境保護(hù)的要求確定經(jīng)濟(jì)活動和其他活動影響自然環(huán)境的容許度；……遵守每個(gè)人都有獲得可靠的環(huán)境狀況信息的權(quán)利，以及公民依法參與有關(guān)其享受良好環(huán)境權(quán)利的決策的權(quán)利；違反環(huán)境保護(hù)立法必須承擔(dān)責(zé)任”。第4條明確規(guī)定，大氣、大氣臭氧層是其環(huán)境保護(hù)的對象之一。

第三，《俄羅斯聯(lián)邦生態(tài)鑒定法》。該法規(guī)定了國家生態(tài)鑒定和社會生態(tài)鑒定兩種鑒定形式。

國家生態(tài)鑒定是指，俄羅斯聯(lián)邦被專門授權(quán)的國家生態(tài)鑒定機(jī)關(guān)對俄羅斯聯(lián)邦法律規(guī)定必須進(jìn)行國家生態(tài)鑒定的經(jīng)濟(jì)活動和其他活動項(xiàng)目，依法進(jìn)行的生態(tài)鑒定活動，它具體分為聯(lián)邦級國家生態(tài)鑒定（鑒定主體為聯(lián)邦國家鑒定機(jī)關(guān)）和聯(lián)邦主體級國家生態(tài)鑒定（鑒定主體為地區(qū)國家生態(tài)鑒定機(jī)關(guān)）兩種形式?？赡軐︵弴匀画h(huán)境造成影響，或者其實(shí)施必須利用與鄰國共有的自然客體，或者其實(shí)施涉及到鄰國利益的經(jīng)濟(jì)活動的經(jīng)濟(jì)技術(shù)論證材料和方案，都屬于聯(lián)邦級國家生態(tài)鑒定的對象。并且該法第18條第4款還規(guī)定：“鑒定委員會的國家生態(tài)鑒定結(jié)論，必須經(jīng)過被專門授權(quán)的國家生態(tài)鑒定機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)方才具有國家生態(tài)鑒定結(jié)論的地位，方才具有法律效力。”

中國石油大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）2014年8月第30卷第4期秘明杰：俄羅斯環(huán)境損害賠償法律制度探究社會生態(tài)鑒定是國家生態(tài)鑒定的補(bǔ)充，是根據(jù)公民、社會團(tuán)體（聯(lián)合會、聯(lián)盟、協(xié)會等）和地方自治機(jī)關(guān)的倡議而組織和進(jìn)行的生態(tài)鑒定。其組織章程明確地將保護(hù)自然環(huán)境、組織和實(shí)施生態(tài)鑒定列為主要活動方向，其鑒定主體是按照法定程序進(jìn)行了社會登記的社會團(tuán)體（聯(lián)合會、聯(lián)盟、協(xié)會等）。該法第22條第3款規(guī)定：“實(shí)施社會生態(tài)鑒定的社會團(tuán)體有權(quán)熟悉和了解規(guī)定有國家生態(tài)鑒定要求的技術(shù)規(guī)范文件。”同時(shí)第25條第2款規(guī)定：“社會生態(tài)鑒定的結(jié)論，經(jīng)被專門授權(quán)的國家生態(tài)鑒定機(jī)關(guān)確認(rèn)以后即具有法律效力。”

此外，為落實(shí)國家生態(tài)鑒定法還專門出臺了《國家生態(tài)鑒定條例》、《俄羅斯聯(lián)邦國家環(huán)境保護(hù)委員會條例》、《國家生態(tài)鑒定程序條例》和《國家生態(tài)鑒定規(guī)則》等。

第四，其他與環(huán)境損害賠償有關(guān)的法律文件。如《俄羅斯大氣保護(hù)法》、《關(guān)于聯(lián)邦生態(tài)基金和地方生態(tài)基金的決定》、《關(guān)于批準(zhǔn)向環(huán)境排放污染物質(zhì)的生態(tài)標(biāo)準(zhǔn)、利用自然資源的限額和處置廢棄物的限額及其制定辦法的決定》、《關(guān)于評價(jià)和賠償因事故造成的環(huán)境損害的暫行辦法》等。

除上述外，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第209條規(guī)定：“土地和其他自然資源的占有、使用和處分在法津允許流通的限度內(nèi)由其所有人自由行使，但不得對環(huán)境造成損失，也不得侵犯他人的權(quán)利和合法利益。”同時(shí)，民法典還就環(huán)境損害賠償歸責(zé)原則、賠償原則、賠償辦法等作出了規(guī)定?！抖砹_斯聯(lián)邦行政違法法典》（“自然資源保護(hù)和利用”專章）和《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》（“生態(tài)犯罪”專章）也對環(huán)境損害作了相關(guān)規(guī)定。

二、俄羅斯環(huán)境損害賠償?shù)呢?zé)任構(gòu)成

（一）《俄羅斯聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)法》中的幾個(gè)概念

環(huán)境污染：其性能、位置或數(shù)量對環(huán)境產(chǎn)生不良影響的物質(zhì)和（或）能量進(jìn)入環(huán)境。

環(huán)境損害：因環(huán)境污染而造成的、引起自然生態(tài)系統(tǒng)退化和自然資源衰竭的環(huán)境不良變化。

責(zé)任承擔(dān)主體：法人、自然人、經(jīng)濟(jì)活動和其他活動主體。

損害賠償提起主體：俄羅斯聯(lián)邦國家權(quán)力機(jī)關(guān)、俄羅斯聯(lián)邦各主體國家權(quán)力機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)、公民、從事環(huán)境保護(hù)活動的社會團(tuán)體和其他非商業(yè)性團(tuán)體，上述主體都有權(quán)向法院提起環(huán)境損害賠償訴訟。

損害賠償?shù)慕邮苤黧w：自然資源所有權(quán)的擁有人或者自然資源利用人。

（二）環(huán)境損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

在俄羅斯聯(lián)邦，環(huán)境損害又稱生態(tài)損害，其民事責(zé)任與其他類型的法律責(zé)任相比較，最大特點(diǎn)在于，民事責(zé)任可以與違法者的紀(jì)律責(zé)任、行政責(zé)任或刑事責(zé)任同時(shí)被追究。換言之，違法行為人可以在依法承擔(dān)紀(jì)律責(zé)任、行政責(zé)任或刑事責(zé)任的同時(shí)承擔(dān)民事責(zé)任。生態(tài)損害的民事責(zé)任構(gòu)成，與一般民事責(zé)任的構(gòu)成一樣，通常情況下需要具備四個(gè)方面的要件：有生態(tài)損害事實(shí)的存在；行為人客觀上實(shí)施了生態(tài)違法行為；行為人的行為與生態(tài)損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系；行為人主觀上具有過錯(cuò)。

第一，生態(tài)損害事實(shí)，是構(gòu)成生態(tài)損害的民事責(zé)任的首要條件。沒有生態(tài)損害事實(shí)的存在，即沒有生態(tài)損害結(jié)果的產(chǎn)生，便不能構(gòu)成生態(tài)損害的民事責(zé)任。

關(guān)于“生態(tài)損害”，俄羅斯聯(lián)邦在有關(guān)的立法中分別使用了不同的術(shù)語，這幾個(gè)術(shù)語雖然在具體含義上有細(xì)微差別，但其基本含義是相同的，就是指因違反法律規(guī)定的生態(tài)要求所導(dǎo)致的任何環(huán)境狀況惡化，以及與此相關(guān)聯(lián)的受法律保護(hù)的物質(zhì)財(cái)富和非物質(zhì)利益（其中包括自然人和法人的生命、健康以及財(cái)產(chǎn)）的損害和減少。人的精神損害、可得利益損失和生態(tài)本身的損失也是生態(tài)損害的組成部分。

精神損害是俄羅斯聯(lián)邦生態(tài)損害的一個(gè)新的組成部分。根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第151條、第1099條和俄羅斯聯(lián)邦最高法院全體會議《關(guān)于適用精神損害賠償立法的若干問題的決議》第2條的規(guī)定，精神損害是指公民因其與生俱來的或法律規(guī)定的非物質(zhì)利益（生命、健康、個(gè)人尊嚴(yán)、業(yè)務(wù)聲譽(yù)、私生活不可侵犯、個(gè)人和家庭秘密等）、其他人身非財(cái)產(chǎn)權(quán)（姓名權(quán)、作者權(quán)和其他非財(cái)產(chǎn)權(quán)）和財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵犯所產(chǎn)生的精神或肉體痛苦。

精神損害包括因失去親人、喪失繼續(xù)參與積極的社會生活的可能性、失去工作、家庭秘密及醫(yī)治疾病的秘密被披露、散布不實(shí)的詆毀名譽(yù)、尊嚴(yán)或者業(yè)務(wù)聲譽(yù)之消息、某些權(quán)利被暫時(shí)限制或剝奪而遭受到的精神體驗(yàn)和與致殘及其他健康傷害有關(guān)的肉體疼痛，以及因精神痛苦所生疾病而導(dǎo)致的疼痛所引起的精神體驗(yàn)。它具體包括三個(gè)層面的意思：（1）精神損害是一種“痛苦”。這種痛苦既可以表現(xiàn)為精神痛苦，又可以表現(xiàn)為肉體痛苦。精神痛苦或肉體痛苦是精神損害的具體表現(xiàn)形式；精神損害是精神痛苦或肉體痛苦的集中體現(xiàn)。（2）精神損害是因他人侵害行為而引起的。侵害行為既包括侵犯公民人身非財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為和侵犯公民其他非物質(zhì)利益的行為，又包括侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。（3）精神損害的受害人是公民個(gè)人。

公民不僅可能在因環(huán)境污染而對其健康或財(cái)產(chǎn)造成損害的情況下受到精神損害（產(chǎn)生精神或肉體痛苦），而且還可能在自然環(huán)境遭到破壞（雖未對其個(gè)人的健康或財(cái)產(chǎn)造成損害）的情況下受到精神損害（產(chǎn)生精神痛苦）。因?yàn)?，良好的自然環(huán)境不僅有利于人的正常的生命活動和身體健康，而且還可以滿足人的審美需要（精神需求），愉悅?cè)说木?。自然環(huán)境一旦遭到破壞，例如綠色植物或自然風(fēng)景被毀，就不可能繼續(xù)滿足人的審美需要，就可能給人造成精神痛苦。因此，因環(huán)境污染對公民健康或財(cái)產(chǎn)造成損害而給公民帶來的精神損害，以及因自然環(huán)境被破壞而給公民造成的精神損害，應(yīng)是生態(tài)損害的組成部分。

可得利益又稱“未能獲得的利益”或“未能得到的好處”。具體而言，是指自然資源利用人可以得到而實(shí)際上卻未能得到的收入或其他好處。這些收入或其他好處，在正常情況下是可以得到的，但由于環(huán)境污染，如水污染、土地污染等的影響而未能得到。例如，在正常的情況下，每畝土地可獲得500公斤的農(nóng)作物收成，但在環(huán)境被污染的情況下，每畝土地只能獲得200公斤的收成，減少的300公斤收成即是農(nóng)場主可以得到而實(shí)際未能獲得的利益，即可得利益。

生態(tài)損失具體是指環(huán)境的污染，自然資源的損壞、毀壞、枯竭、貧瘠以及生態(tài)系統(tǒng)的破壞或生態(tài)失調(diào)，還應(yīng)包括人的壽命的減少和人口出生率的下降。

第二，生態(tài)違法行為，是指違反自然保護(hù)立法，對自然環(huán)境和人體健康造成損害的、有過錯(cuò)的違法行為，它是構(gòu)成生態(tài)損害民事責(zé)任最主要的條件。一般的情況下，只有實(shí)施了生態(tài)違法行為的人才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)生態(tài)損害的民事責(zé)任。而沒有實(shí)施生態(tài)違法行為的人，除法律有特別規(guī)定的情況以外，不應(yīng)承擔(dān)生態(tài)損害的民事責(zé)任。

生態(tài)違法行為具有三個(gè)方面的明顯特征：一是它是違反自然保護(hù)法的行為，即違反生態(tài)法律、法規(guī)的禁止或命令性規(guī)定的行為。生態(tài)違法行為既可以是作為的生態(tài)違法行為，也可以是不作為的生態(tài)違法行為。二是它具有違法性。無論是以“為”表現(xiàn)出來的行為，還是以“不作為”表現(xiàn)出來的行為，都必須具有違法性。三是它是有過錯(cuò)的違法行為，即實(shí)施生態(tài)違法行為的人主觀上具有過錯(cuò)。

第三，生態(tài)違法行為與生態(tài)損害事實(shí)之間有因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是一種客觀存在的、內(nèi)在的和必然的聯(lián)系。實(shí)踐中，證明生態(tài)違法行為與生態(tài)損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，是一件異常復(fù)雜的工作。其中，不僅要證明行為人――企業(yè)、機(jī)關(guān)、組織、公民個(gè)人的生態(tài)違法行為與生態(tài)損害――對自然環(huán)境的損害、對人體健康和財(cái)產(chǎn)的損害之間的因果關(guān)系，而且還要證明人體健康的損害和財(cái)產(chǎn)損失與環(huán)境污染之間的因果關(guān)系。

第四，行為人的主觀過錯(cuò)，是指行為人實(shí)施違法行為時(shí)所處的一種主觀心理狀態(tài)，一般分為故意和過失兩種狀態(tài)?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第1064條第2款明確規(guī)定，造成損害的行為人如果能夠證明損害不是因其過錯(cuò)造成的，行為人可以免除損害賠償責(zé)任。這一規(guī)定意味著，在俄羅斯聯(lián)邦，除了法律另有規(guī)定的情況以外，一般民事責(zé)任的構(gòu)成，都要求具備主觀過錯(cuò)這一要件。

應(yīng)當(dāng)指出，在《俄羅斯聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)法》中有例外性規(guī)定。如該法第16條規(guī)定：“向大氣排放污染物和其他物質(zhì)造成不良環(huán)境影響的，應(yīng)當(dāng)繳納一定的費(fèi)用，而其繳納費(fèi)用的行為并不解除經(jīng)濟(jì)活動和其他活動主體執(zhí)行環(huán)境保護(hù)措施和賠償環(huán)境損害的責(zé)任?！痹偃缭摲ǖ?7條第2款規(guī)定：“由經(jīng)濟(jì)活動和其他活動主體造成環(huán)境損害，包括其活動方案取得了國家生態(tài)鑒定的肯定結(jié)論和取用自然環(huán)境要素的活動，由訂貨人和（或）經(jīng)濟(jì)活動和其他活動主體賠償?！贝朔N規(guī)定實(shí)際上是嚴(yán)格責(zé)任原則在環(huán)境損害賠償領(lǐng)域的運(yùn)用。

三、俄羅斯環(huán)境損害賠償?shù)膶?shí)體性規(guī)定和程序性規(guī)定

（一）實(shí)體性規(guī)定

《俄羅斯聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)法》第3條第7款規(guī)定：“利用自然付費(fèi)，損害環(huán)境賠償”；“對不良環(huán)境影響行為收費(fèi)；依照規(guī)定程序賠償環(huán)境損害”。這里不僅規(guī)定向環(huán)境排污、造成環(huán)境不良影響的行為要承擔(dān)付費(fèi)責(zé)任，同時(shí)強(qiáng)調(diào)在損害造成之前的利用行為也要付費(fèi)，即不僅僅是在造成了不良環(huán)境影響甚至嚴(yán)重污染時(shí)要求恢復(fù)原狀、賠償損失，還要求在使用之初（不論是對自然資源的使用，還是對環(huán)境自身容量的使用）就要有償進(jìn)行。這樣的立法思路充分表現(xiàn)了“自然環(huán)境的有價(jià)值性”，改變了過去那種認(rèn)為環(huán)境是自然的饋贈，可以無限、無償加以利用的做法，進(jìn)而走入了環(huán)境有償使用的新思維之中，這樣的轉(zhuǎn)變對于保護(hù)環(huán)境無疑是一個(gè)重要的里程碑。

該原則的另一亮點(diǎn)在于規(guī)定了損害環(huán)境者賠償責(zé)任，這種賠償責(zé)任不是對因環(huán)境污染和環(huán)境破壞造成的公民健康和財(cái)產(chǎn)損害的賠償，它是對環(huán)境本身造成損害的賠償。它把環(huán)境損害賠償與環(huán)境污染和環(huán)境破壞造成的公民健康和財(cái)產(chǎn)損害賠償明確區(qū)分開來，把環(huán)境損害賠償責(zé)任與一般的民事?lián)p害賠償責(zé)任區(qū)分開來。后者主要是指可折抵的財(cái)產(chǎn)損失?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第15條將損失解釋為：“被侵權(quán)人為恢復(fù)其遭到侵犯的權(quán)利而花費(fèi)的或應(yīng)該花費(fèi)的開支，其財(cái)產(chǎn)的滅失或損壞（實(shí)際損害），以及被侵權(quán)人未能得到，而如其權(quán)利未受到侵犯時(shí)在民事流轉(zhuǎn)通常條件下可能得到的收入（預(yù)期的利益）?！盵3]。

《俄羅斯聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)法》第11條明確了公民應(yīng)享有的環(huán)境權(quán)利。具體可分為三種：一是公民環(huán)境對抗權(quán)（或環(huán)境保護(hù)權(quán)），是法律賦予公民以環(huán)境權(quán)對抗不合理開發(fā)利用環(huán)境行為的權(quán)利，是保護(hù)環(huán)境免受經(jīng)濟(jì)活動和其他活動，自然的和生產(chǎn)性的緊急狀態(tài)引起的不良環(huán)境影響的權(quán)利。將公民環(huán)境對抗權(quán)（或環(huán)境保護(hù)權(quán)）設(shè)定為公民環(huán)境權(quán)體系中的一項(xiàng)權(quán)利，為公民對抗環(huán)境不法行為提供了法律依據(jù)，從而可以衡平環(huán)境的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和生態(tài)價(jià)值在社會生產(chǎn)中的分配。最關(guān)鍵的是，將環(huán)境保護(hù)作為公民的一項(xiàng)權(quán)利確定下來，為公民環(huán)境保護(hù)提供了積極的法律依據(jù)，避免了把環(huán)境保護(hù)只看作一種義務(wù)而無法調(diào)動公眾保護(hù)環(huán)境的積極性的弊端。二是公民環(huán)境知情權(quán)，是法律賦予公民享有的獲得可靠的國內(nèi)、國外環(huán)境狀況信息及環(huán)境科學(xué)知識和環(huán)境法律知識的權(quán)利。確立環(huán)境知情權(quán)為公民環(huán)境權(quán)的實(shí)現(xiàn)和推動環(huán)境民主奠定了基礎(chǔ)。三是公民環(huán)境損害賠償訴訟權(quán)，是指公民享有依法訴諸法院、請求環(huán)境損害賠償?shù)臋?quán)利。

此外，該條第2款還詳細(xì)列舉了公民的派生性環(huán)境權(quán)利，包括：成立環(huán)保組織權(quán)即環(huán)境結(jié)社權(quán)；獲得環(huán)境信息請求權(quán)；參加環(huán)境保護(hù)會議、集會、示威、游行、糾察、簽名、公決權(quán)；提出并參加生態(tài)鑒定權(quán)；協(xié)助國家保護(hù)環(huán)境權(quán)；提出環(huán)境申訴、申請和建議權(quán)；法律規(guī)定的其他權(quán)利。

可見，《俄羅斯聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)法》從國家?guī)椭h(huán)境權(quán)的實(shí)現(xiàn)、采納公民環(huán)境保護(hù)意見、提供環(huán)境權(quán)國家救濟(jì)三個(gè)方面構(gòu)建了環(huán)境權(quán)的國家保障體系和保障基礎(chǔ)。

《俄羅斯聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)法》第77條確立了環(huán)境損害賠償應(yīng)遵循全部賠償?shù)脑瓌t，不僅包括直接損失，還包括間接損失，即“因違反環(huán)境保護(hù)立法造成的環(huán)境損害數(shù)額，根據(jù)用于恢復(fù)被破壞的環(huán)境狀況的實(shí)際費(fèi)用并考慮受到的損失（包括失去的應(yīng)得利益），以及復(fù)墾和其他恢復(fù)工程的方案予以確定，在缺乏這些項(xiàng)目時(shí)，依照實(shí)施國家環(huán)境保護(hù)管理的執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的環(huán)境損害數(shù)額計(jì)算表和方法予以確定”。[4]全部賠償?shù)木唧w內(nèi)容是指，對于財(cái)產(chǎn)損失的賠償而言，致害人除了賠償受害人直接的財(cái)產(chǎn)上的損失之外，還應(yīng)賠償受害人失去的“可得利益”，即受害人在正常的情況下可以得到的利益；對于因人身損害所引起的財(cái)產(chǎn)損失的賠償而言，致害人應(yīng)當(dāng)賠償受害人必要的醫(yī)療費(fèi)、住院期間的伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、治療期間的交通費(fèi)和誤工工資等。如果受害人因健康損害而殘廢的，致害人除了賠償受害人必要的醫(yī)療費(fèi)用之外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人勞動能力喪失的程度和收入減少的實(shí)際情況，賠償受害人因殘廢不能工作或不能從事原有工作而實(shí)際減少的收入和殘廢人生活補(bǔ)助費(fèi)用。如果受害人因健康損害而死亡的，致害人除了賠償因醫(yī)治受害人所花費(fèi)的醫(yī)療費(fèi)用之外，還必須支付死者的喪葬費(fèi)及死者生前扶養(yǎng)人的必需生活費(fèi)用。[5]

俄羅斯《聯(lián)邦生產(chǎn)廢棄物和消費(fèi)廢棄物法》在監(jiān)督預(yù)防措施方面規(guī)定得比較具體。如第10條第1款規(guī)定：“在實(shí)施對企業(yè)、建筑物、結(jié)構(gòu)、設(shè)備及其它工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、建設(shè)、改造、防腐和摧毀的過程中所產(chǎn)生的廢物，未形成法人的個(gè)體企業(yè)的公民（或者個(gè)體企業(yè)者）和法人有義務(wù)：遵守俄羅斯聯(lián)邦有關(guān)保護(hù)環(huán)境與人類健康的法令所規(guī)定的生態(tài)、衛(wèi)生及其它要求；具備對廢物的利用與無害化的技術(shù)與工藝的證明文件?！?/p>

（二）程序性規(guī)定

對環(huán)境民事?lián)p害賠償程序作出原則性規(guī)定的是《俄羅斯聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)法》。該法第6條規(guī)定：“俄羅斯聯(lián)邦各主體國家權(quán)力機(jī)關(guān)在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域的職權(quán)有：……對因違反環(huán)境保護(hù)立法造成的環(huán)境損害，提起損害賠償訴訟。”第11條規(guī)定：“公民有權(quán)……向法院提起環(huán)境損害賠償訴訟?！辈⒃诘?8條明確規(guī)定：“違反環(huán)境保護(hù)法規(guī)造成的損害的賠償，自愿進(jìn)行或者根據(jù)法院或仲裁法院的判決進(jìn)行?！痹撘?guī)定明確了仲裁作為環(huán)境民事糾紛解決的一種程序，顯示了訴訟外途徑尤其是仲裁解決環(huán)境糾紛的重要性。而且該法第78條第3款把訴訟時(shí)效定為20年。

《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法典》規(guī)定了損害賠償?shù)木唧w程序。依據(jù)1964年民事訴訟法典第41、42條的規(guī)定，不僅可以依利害關(guān)系人的申請?zhí)嵩A，而且檢察長或者國家機(jī)關(guān)、工會、企業(yè)、組織和個(gè)別公民為保護(hù)他人的利益也可以提訟。而2002年民事訴訟法典則嚴(yán)格限定非利害關(guān)系人的條件：檢察長有權(quán)請求法院維護(hù)公民、不確定范圍人的權(quán)利、自由和合法利益，但這種請求僅在公民由于健康狀況、年齡、無行為能力和其他正當(dāng)原因不能親自向法院提出請求時(shí)才能由檢察長提出（第45條）；在法律規(guī)定的情況下，國家權(quán)力機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)、組織和公民有權(quán)向法院提出請求，以維護(hù)他人的權(quán)利、自由和合法利益，但前提是該他人請求這樣做，只有在該他人是無行為能力人或未成年人時(shí)，國家權(quán)力機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)、組織和公民才可以主動提出請求。

（三）賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)

第一，由經(jīng)濟(jì)活動和其他活動主體造成的環(huán)境損害，按照規(guī)定程序批準(zhǔn)的環(huán)境損害數(shù)額計(jì)算表和方法予以賠償；在沒有這種計(jì)算表和方法時(shí)，根據(jù)用于恢復(fù)被破壞的環(huán)境狀況的實(shí)際費(fèi)用并考慮受到的損失（包括失去的應(yīng)得利益）予以賠償。

第二，因違反環(huán)境保護(hù)法規(guī)造成的環(huán)境損害數(shù)額，根據(jù)用于恢復(fù)被破壞的環(huán)境狀況的實(shí)際費(fèi)用并考慮受到的損失（包括失去的應(yīng)得利益），以及復(fù)墾和其他恢復(fù)工程的方案予以確定；在沒有這些項(xiàng)目時(shí)，依照實(shí)施國家環(huán)境保護(hù)管理的執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的環(huán)境損害數(shù)額計(jì)算表和方法予以確定。

[參考文獻(xiàn)]

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[3] 俄羅斯聯(lián)邦民法典[M].中譯本.北京：中國大百科全書出版社，1999：447.

第7篇：民法典保護(hù)未成年條例范文

提存（德文：Hinterlegung、法文：consignation、英文：lodgment or deposit[1]、日文：供托），即以標(biāo)的物交付于公共保管機(jī)關(guān)或保管人。提存有的是以清償債務(wù)為目的而為之，如《合同法》第101條至104條之規(guī)定，即債務(wù)人基于特種原因，無從為清償時(shí)，得以適合于保管的給付物，為債權(quán)人提存之，藉以免除責(zé)任。有的是為擔(dān)保關(guān)系而為之者，如《擔(dān)保法》第49條第3款、第70條、第77條、第78條2款及第80條。后者為擔(dān)保提存，前者為清償提存。

古代羅馬法，債務(wù)于債權(quán)人受領(lǐng)遲延時(shí)，得拋棄給付物之占有以消滅其債務(wù)，此種方法不但對于債權(quán)人個(gè)人不利，且非所以維持國家經(jīng)濟(jì)之法，故嗣后羅馬法對于動產(chǎn)，特認(rèn)“公共場所提存”制度（depositum in aede publica）[2]，當(dāng)由于債權(quán)人年幼、失蹤、尚未確定等原因而發(fā)生受領(lǐng)遲延（moraaccipiendi）時(shí)，債務(wù)人可將有關(guān)的給付物寄存在某一公共場所（通常為寺廟的僧侶處），以此辦法履行清償義務(wù)，并使自己得以解脫[3].近世各國法律從之，《德國普通法》、《普魯士邦法》第1部第16章第213條以下、《奧地利民法典》第425條、《法國民法典》第1257條以下[4]、《德國民法典》第372條以下、《瑞士債務(wù)法》第92條、《日本民法典》第494條以下、《泰國民法典》第361條以下、《意大利民法典》第1210～1215條、《俄羅斯民法典》第327條可供參考。民國民法主要借鑒日、泰民法，于第 326條～333條規(guī)定了清償提存制度。

我國在20世紀(jì)50年代曾有過提存制度。1981年的《經(jīng)濟(jì)合同法》第19條第4款規(guī)定：“定作方超過領(lǐng)取期限6個(gè)月不領(lǐng)取定作物的，承攬方有權(quán)將定作物變賣，所得價(jià)款在扣除報(bào)酬、保管費(fèi)用以后，用定作方的名義存入銀行?！笔菫槌袛埡贤那鍍斕岽妗?988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第104條規(guī)定：“債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕債務(wù)人履行義務(wù)，債務(wù)人將履行的標(biāo)的物向有關(guān)部門提存的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)已經(jīng)履行。因提存所支出的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，財(cái)產(chǎn)收益歸債權(quán)人所有，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由債權(quán)人承擔(dān)。”乃對清償提存在司法實(shí)踐上給予一般性承認(rèn)。1995年司法部通過的《提存公證規(guī)則》對兩類提存均有詳細(xì)的規(guī)定。1999年《合同法》對清償提存也做出規(guī)定。《澳門民法》第832條～837條以提存為債之消滅方式之一。

我國法上也像多數(shù)國家一樣，以提存作為清償代用（Hinterlegungals Erfüllungssurrogat）之一種。蓋債務(wù)人之給付義務(wù)，有的無需債權(quán)人之協(xié)力或受領(lǐng)（如不作為債務(wù)），大多則需債權(quán)人之協(xié)力，始克完成，若債權(quán)人不予協(xié)力，或債務(wù)人無從得其協(xié)力，則債務(wù)人無以按時(shí)解除債務(wù)之拘束，不利斯甚。此際，債權(quán)人固常負(fù)受領(lǐng)遲延責(zé)任，使債務(wù)人之責(zé)任，得以減輕[5]，但給付義務(wù)，仍猶存在。一旦債權(quán)人請求，仍應(yīng)履行。債務(wù)人勢必常為履行之準(zhǔn)備，且各種從義務(wù)、擔(dān)保權(quán)益也不得消滅，煩累堪虞。故法律特就其中適宜于提存之債，以提存作為清償之替代方法，令債務(wù)人毋須待債權(quán)人之協(xié)力，藉此以免其義務(wù)，而期公允也[6].

二、清償提存之性質(zhì)

關(guān)于清償提存之性質(zhì)，學(xué)說紛然雜陳。大別之，有所謂公法行為說與私法行為說兩大類。以提存為公法上之行為者，所持理由亦不一致。關(guān)于提存所之允受，有謂系為公益而為之者（Kapf）；有謂系為盡公法上之義務(wù)者（Endemann），有謂有強(qiáng)制承諾之性質(zhì)者（Beer）；有謂提存系公法上之契約者（L？ning）；有謂提存系國家以之作為非訟事件而處理之公法關(guān)系者（雉本）[7].以提存為私法上之行為者，又分為要約說和雙方行為說。前者如B？hr以提存為清償之要約，Kohler則以之為返還請求權(quán)讓與之要約。后者，又復(fù)分為四：有謂其為寄托契約者，有謂其為利益第三人之契約者[8]，有謂其為準(zhǔn)為第三人之契約者[9]，亦有謂其為兼?zhèn)浼耐屑盀榈谌似跫s兩種性質(zhì)之特種契約說者。我國學(xué)者大多數(shù)持“特種契約說”。[10]

與提存相關(guān)的有三個(gè)問題：①什么情況下可以提存？②提存有什么效力？③如何提存？[11]其中前兩個(gè)問題在合同法中做出了規(guī)定，司法部1995年6月 2日通過的《提存公證規(guī)則》中則有更詳細(xì)的規(guī)定。第三個(gè)問題則是由《提存公證規(guī)則》加以規(guī)定的。雖然我國學(xué)者之通說以提存為私法上的特種契約，但我們認(rèn)為，提存是一種需要共同參與的行政行為，由此產(chǎn)生的提存關(guān)系是一種公法上的保管關(guān)系（oeffentlich-rechtliches Verwahrungsverhaltnis）[12]，理由如下：

第一，保管關(guān)系非必由保管合同而生。無論人們對提存的性質(zhì)持怎樣不同的看法，一致都認(rèn)為提存是一種保管關(guān)系。保管關(guān)系在公法上、私法上都普遍存在，前者如司法機(jī)關(guān)對犯罪工具、贓物的保管，后者如質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物的保管，公司對無記名股東交存股票的保管等。所以有保管合同固然有保管關(guān)系存在，但反過來，有保管關(guān)系存在，則非必為私法上的關(guān)系，亦非必由私法上的保管合同所產(chǎn)生。提存關(guān)系即為適例。

第二，提存機(jī)關(guān)是公法上的主體。在我國，提存公證由債務(wù)履行地的公證處管轄，倘若在債務(wù)履行地申辦提存公證有困難的，可以由債務(wù)人住所地的公證處管轄（《提存公證規(guī)則》第4條，以下簡稱《規(guī)則》）。公證處，即公證機(jī)關(guān)，是司法機(jī)關(guān)的一個(gè)部門，是對法律行為、法律事實(shí)和具有法律意義的文書依法予以公證，行使公證權(quán)的專門機(jī)關(guān)。在我國臺灣，則是以地方法院所設(shè)的提存所來辦理提存事務(wù)（臺灣“提存法”第1條）；在日本，則由法務(wù)局或者地方法務(wù)局或者法務(wù)大臣指定的辦事處作為提存所（臺灣“提存法”第1條）；在德國，提存事務(wù)由初級法院（die Amtsgerichte）和司法機(jī)關(guān)出納處（die Justizkassen）主管（見1937年3月10日《提存條例》dieHinterlegungsordnung第1條）。作為公法上之主體，提存機(jī)關(guān)接受提存，系基于公法上之義務(wù)，而不是以私法人之資格，依意思自治而任意為之。

第三，提存機(jī)關(guān)受理提存事務(wù)，雖收取一定費(fèi)用，但其主要目的，非在藉此以營利，端在維護(hù)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)秩序，預(yù)防和減少債務(wù)糾紛（《提存公證規(guī)則》第1條），且以公之設(shè)備以充此任，于防止提存物之毀損滅失最為適當(dāng)。

第四，提存關(guān)系之產(chǎn)生，非由于私法上之合意，而是基于共同參與之行政行為（如同私法上之要相對人的單方行為）。提存機(jī)關(guān)收取提存物并做出處分（Verfuegung），因而也就是通過行政行為（Verwaltungsakt）建立了提存關(guān)系。這一行政行為包括提存人之申請（ein Antragdes Hinterlegers），以及提存機(jī)關(guān)對此申請之準(zhǔn)許。[13]《提存公證規(guī)則》規(guī)定，提存申請人應(yīng)填寫公證申請表，提交相關(guān)材料（《規(guī)則》第9條）。公證處應(yīng)在收到申請之日起3日內(nèi)做出受理或不予受理之決定（《規(guī)則》第10條），倘若決定受理，經(jīng)審查符合條件的應(yīng)當(dāng)予以提存（《規(guī)則》第12～13條）。此處之申請，不是私法上的意思表示，而是公法上參與人的意思表示，缺少申請或申請?jiān)趦?nèi)容上與行政行為不一致時(shí)，該提存之決定是違法的[14].提存機(jī)關(guān)乃是應(yīng)提存人之申請而為決定，正是從這一角度上看，提存之行為乃為需共同參與之行政行為（和企業(yè)法人設(shè)立登記、公司設(shè)立登記相類似），與狹義的單方行政行為不同。

第五，基于提存機(jī)關(guān)之處分建立公法上的保管關(guān)系，由于此一關(guān)系，不僅產(chǎn)生了提存人的權(quán)利，也產(chǎn)生了債權(quán)人對于提存機(jī)關(guān)要求交出提存物之直接權(quán)利（ein unmittelbares Recht gegen die Hinterlegungsstelle aufHerausgabe）。因此，提存關(guān)系與利益第三人之契約（Vertrag zugunst eines Dritten）甚為相似[15]，但切不可因有此等權(quán)利之創(chuàng)設(shè)，遽認(rèn)其為私法上之關(guān)系。蓋以行政行為而授予相對人以利益，或?yàn)橄鄬θ嗽O(shè)定負(fù)擔(dān)，或者令相對人同時(shí)有負(fù)擔(dān)或得益，甚或涉及第三人者，所在多有，非為私法上法律行為所得而專也[16].提存行為乃有涉他效力之公法上行為。

第六，提存人與提存機(jī)關(guān)之間，并無意思表示之合意，其間之糾紛純依公法上程序解決，而非依民事訴訟程序解決。《提存公證規(guī)則》第10條規(guī)定，公證處應(yīng)在收到申請之日起3日內(nèi)做出受理或不予受理的決定，不予受理的，公證處應(yīng)當(dāng)告知申請人對不予受理不服的復(fù)議程序。第13條規(guī)定，對不符合規(guī)定的，公證處應(yīng)當(dāng)拒絕辦理提存公證，并告知申請人對拒絕公證不服的復(fù)議程序。倘若提存人與公證處間為私法上之契約關(guān)系，則因該契約發(fā)生之爭議，按理應(yīng)得遵循民事訴訟程序來解決。事實(shí)上，在我國，則是以行政復(fù)議程序解決，足證公證處與提存人間系公法上法律關(guān)系。而且，也不能把提存等同于有公法上目的之私法行為，依照所謂的二階段理論（Zweistufentheorie），就決定締結(jié)私法契約的行政行為，與以私法形態(tài)締結(jié)的契約，分別處理[17].蓋于二階段理論中所要求（第二階段中）的私法形態(tài)的契約行為在提存中壓根兒就不存在。

第七，債權(quán)人因提存人之提存，可以隨時(shí)或于其向債務(wù)人為對待給付或者提供擔(dān)保后，領(lǐng)取提存物（《合同法》第104條第1款）。但債權(quán)人申請領(lǐng)取的程序仍須依照提存公證規(guī)則之規(guī)定為之。對符合法定或當(dāng)事人約定的給付條件，而公證處拒絕給付的，由其主管的司法行政機(jī)關(guān)責(zé)令限期給付（《規(guī)則》第28條第1款前句）。因此給當(dāng)事人造成損失的，公證處負(fù)有賠償責(zé)任（《規(guī)則》第28條第1款后句）。此為違反保護(hù)他人之法律，對債權(quán)人構(gòu)成侵權(quán)損害賠償責(zé)任，應(yīng)為《民法通則》第121條之特別規(guī)定也。

綜上，從提存機(jī)關(guān)之性質(zhì)、提存機(jī)關(guān)義務(wù)之性質(zhì)、提存之目的、提存關(guān)系發(fā)生之原因、對提存糾紛適用之程序等方面來看，提存關(guān)系的確為公法上的保管關(guān)系，且有涉他效力[18].

值得注意的是，必須把提存關(guān)系同債務(wù)人（提存人）與債權(quán)人間的具體的（或廣義的）債的關(guān)系，乃至于其間抽象的（或狹義的）債的關(guān)系區(qū)別開來，不可混淆（參見圖1）。前者為公法上法律關(guān)系，后者純?yōu)樗椒ㄉ现P(guān)系。如果沒有債的關(guān)系便不至于要發(fā)生提存關(guān)系。提存關(guān)系對抽象的債的關(guān)系常生影響，使債務(wù)人之債務(wù)消滅，但非必使具體的債的關(guān)系同時(shí)消滅。此種影響是因以提存作為狹義的債的關(guān)系中債務(wù)清償之代用，而將彼此聯(lián)系起來的。提存關(guān)系中債權(quán)人領(lǐng)取提存物或提存人取回權(quán)之消滅，對于狹義的債的關(guān)系中債務(wù)、債權(quán)之消滅而言，乃為法律事實(shí)，且無須債權(quán)人于領(lǐng)取或提存人拋棄取回權(quán)時(shí)有消滅債務(wù)、債權(quán)之意思，故為事實(shí)行為。如果承認(rèn)提存人不限于債務(wù)人，有代位清償權(quán)的第三人亦得提存人，則第三人之提存人與債權(quán)人、債務(wù)人間更有因代為清償而形成之私法上關(guān)系。因提存而使債務(wù)消滅，猶如依法院判決或強(qiáng)制執(zhí)行而使債務(wù)消滅一樣，但不可因此謂債務(wù)關(guān)系為公法上之訴訟關(guān)系，亦不可謂訴訟關(guān)系或執(zhí)行關(guān)系為私法關(guān)系。其理殆屬相同。[19]

北京大學(xué)法學(xué)院·張谷

三、清償提存之要件

提存要求必須具備適于提存之物及提存原因。

（一）關(guān)于適于提存之物

我國《合同法》雖也以標(biāo)的物適于提存為要件，然而只是從消極方面規(guī)定“標(biāo)的物不適于提存或者提存費(fèi)用過高的”，債務(wù)人可以提存拍賣或變賣后之價(jià)款 （《合同法》第101條第2款）。法條既明定限于“標(biāo)的物”，那么以行為為標(biāo)的之債，有不需協(xié)力者，有雖需協(xié)力而性質(zhì)上無從為保管者，均無提存之可能?！短岽婀C規(guī)則》第7條則自正面積極規(guī)定：（1）貨幣，（2）有價(jià)證券、票據(jù)、提單、權(quán)利證書，（3）貴重物品，（4）擔(dān)保物（金）或其替代物，（5）其他適宜提存的標(biāo)的物，除（4）外，皆為適于清償提存之標(biāo)的物。

適于提存之標(biāo)的物，是否包括“不動產(chǎn)”？[20]有主張?zhí)岽嫖飸?yīng)限于動產(chǎn)者，蓋以交付不動產(chǎn)之義務(wù)人，得因拋棄占有而免其債務(wù)，毋庸更為提存。且提存須將給付物提交于提存機(jī)關(guān)以為保管，而不動產(chǎn)事實(shí)上不能交付于提存機(jī)關(guān)，于保管上殊為不利，是為“否定說”。有主張不動產(chǎn)亦得為提存者，蓋以拋棄占有只得于債權(quán)人遲延后方得為之，若因不能確知孰為債權(quán)人而難為給付者，債權(quán)人雖未構(gòu)成受領(lǐng)遲延，事實(shí)上仍有適用提存之必要。如認(rèn)為不動產(chǎn)不得為提存，于債務(wù)人之保護(hù)仍有不周，且不動產(chǎn)亦非全無保管之方法，被保管之物體，亦不必皆須提交于提存機(jī)關(guān)，是為“肯定說”。[21]

立法例上，關(guān)于提存之標(biāo)的物有限于動產(chǎn)者，如《德國民法典》第372條、383條；有兼及于不動產(chǎn)者，如《日本民法典》第495條規(guī)定：“供托要于債務(wù)履行地之供托所為之”（第1款）。“凡供托所，法令茍別無規(guī)定，則裁判所要因辯濟(jì)者（按：清償人）之請求，為之指定供托所，及選任供托物之保管者”（第2款）。梅謙次郎氏解釋道：“……于本條第二項(xiàng)，裁判所當(dāng)指定供托所，且選任供托物之保管者焉。而如不動產(chǎn)，本來不能移轉(zhuǎn)，故其場所，毋庸指定，惟定其保管者即可。加之裁判所即以債務(wù)者為新設(shè)之保管者，固亦無妨。于此時(shí)，債務(wù)者已離為債務(wù)者之地位，更占保管者之地位，由是免其義務(wù)之后，與他人之保管其物者無異?！盵22]按照梅氏的解釋，甚至連有直接利害關(guān)系的債務(wù)人也可能成為不動產(chǎn)提存物的保管人。我國舊民法學(xué)者多取后說，當(dāng)今學(xué)者則以前說為通說[23].我們認(rèn)為應(yīng)采肯定說，理由如下：

第一，縱在承認(rèn)“占有拋棄”的法制下，因其僅于債權(quán)人遲延后方得為之，于不知孰為債權(quán)人時(shí)即無法運(yùn)用；且“占有之拋棄”，雖使債務(wù)人得以免責(zé)，然拋棄使第三人得先占其物體或徒生暴殄天物之結(jié)果，不獨(dú)于債權(quán)人一身為不利，而自國民經(jīng)濟(jì)之觀點(diǎn)視之，亦應(yīng)為損失，故亦非必為可推崇之事。

第二，我現(xiàn)行法上，并無“占有拋棄”制度，對給付不動產(chǎn)之債務(wù)進(jìn)行救濟(jì)，似采“不動產(chǎn)可提存”之說為宜。

第三，對不能提交公證處的提存物，公證處應(yīng)當(dāng)派公證員到現(xiàn)場實(shí)地驗(yàn)收 （《規(guī)則》第14條第1款）。經(jīng)過驗(yàn)收的提存標(biāo)的物，公證處應(yīng)當(dāng)采用存封、委托代管等必要的保管措施（《規(guī)則》第14條第4款）。我國《提存公證規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定與《日本民法》第495條第2款，功能上相同，即對不動產(chǎn)提存設(shè)定了保管的方法。

第四，《提存公證規(guī)則》第15條，對不動產(chǎn)之估價(jià)，并非作為自助拍賣之預(yù)備，因?yàn)樾枰獋鶆?wù)人自助拍賣的物品，限于“易腐易爛易燃易爆”等物品（《規(guī)則》第14條第5款），不動產(chǎn)自不在其中。何況《規(guī)則》第22條第4款所謂“提存的不動產(chǎn)”云云，甚為明確，將不動產(chǎn)排除在適于提存的標(biāo)的物之外，自無理由。不過，不動產(chǎn)提存，非但實(shí)踐中較為少見，其意義與動產(chǎn)之提存，不可相提并論，此則可斷言。

（二）提存之原因

我國現(xiàn)行法上關(guān)于提存原因之規(guī)定主要規(guī)定于《合同法》第101條第1款以及《提存公證規(guī)則》第5條中。而這方面的規(guī)定存在的問題有三：一是邏輯上混亂；二是規(guī)定的原因不充分；三是措辭不盡準(zhǔn)確。

《合同法》第101條規(guī)定：“有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存：（一）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)；（二）債權(quán)人下落不明；（三）債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人；（四）法律規(guī)定的其他情形?！倍短岽婀C規(guī)則》第5條則規(guī)定：“債務(wù)清償期屆至，有下列情形之一使債務(wù)人無法按時(shí)給付的，公證處可以根據(jù)債務(wù)人申請依法辦理提存：（一）債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕或延遲受領(lǐng)債之標(biāo)的的；（二）債權(quán)人不在債務(wù)履行地又不能到履行地受領(lǐng)的；（三）債權(quán)人不清、地址不詳，或失蹤、死亡（消滅），其繼承人不清，或無行為能力其法定人不清的?！?/p>

兩相比較，我們可以發(fā)現(xiàn)《合同法》與《提存公證規(guī)則》在提存原因的規(guī)定上有下列差別；

①《合同法》未明確是否要求債務(wù)屆至清償期，《規(guī)則》明確要求債務(wù)必須屆至清償期；

②除了共同規(guī)定了債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)作為原因外，《規(guī)則》還規(guī)定了“債權(quán)人延遲受領(lǐng)”；

③《規(guī)則》中規(guī)定于“往取債務(wù)”中，債權(quán)人不在債務(wù)履行地又不能到履行地受領(lǐng)的，亦作為提存原因，《合同法》則未規(guī)定；

④《合同法》中只要求“債權(quán)人下落不明”，而《規(guī)則》中則要求“債權(quán)人失蹤”；

⑤除了以債權(quán)人的死亡，且未確定繼承人作為共通性規(guī)定外，對于債權(quán)人是法人或其他組織的，于消滅時(shí)，其權(quán)利繼受人不清的，規(guī)則也做出了規(guī)定；

⑥除了以債權(quán)人喪失行為能力，而其法定人未確定作為共通性規(guī)定外，《規(guī)則》還就債權(quán)人不清（死亡或消滅之外）、地址不詳做出規(guī)定；

⑦《合同法》有一兜底條款“法律規(guī)定的其他情形”，故凡規(guī)則中明定而合同法中未列舉的，皆可入于此條款涵攝之下。

茲更詳言之。第一，作為提存之原因，是否以債務(wù)屆至清償期為必要？從提存制度目的以觀，原在債權(quán)人受領(lǐng)遲延（Gl？ubigerverzug）致債務(wù)人無法清償時(shí)，為另辟一替代途徑，使之得以免除債務(wù)，故應(yīng)以“債務(wù)已屆清償期”為必要。其后許多國家的立法雖然將提存之適用，更擴(kuò)張及于因債權(quán)人本身的其他原因，或非因債務(wù)人之過失而不能確知誰是債權(quán)人，以致債務(wù)人不能或無把握履行債務(wù)的情形。但考慮到提存可能對債權(quán)人帶來的不利，如風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)、提存費(fèi)用之負(fù)擔(dān)等，加之在確定清償期屆至前，債務(wù)人本來就有義務(wù)保管給付標(biāo)的物，故從利益衡量角度言，原則上自以不許其期前提存為當(dāng)。況且，期前雖不能確知孰為債權(quán)人，但只要清償期屆至?xí)r能夠或可能明確，則亦無提存之必要。又，我國《合同法》第71條明定，債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人期前履行債務(wù)，除非債權(quán)人這樣做無合法利益。[24]既然提前履行，債權(quán)人可以拒絕，那么期前所為之提存，當(dāng)更可拒絕。從而，現(xiàn)實(shí)中縱有于清償期期前為提存者，至少于債權(quán)人拒絕領(lǐng)取時(shí)，其不能發(fā)生提存之效力[25]，當(dāng)無疑義。然而，《合同法》第10條所說：“無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)”，從字面上看，其不限于“債務(wù)屆清償期”后之拒絕受領(lǐng)，當(dāng)還包括期前債權(quán)人之“拒絕受領(lǐng)”。對此應(yīng)為限制性解釋。

第二，《規(guī)則》第5條第1項(xiàng)中，“債權(quán)人延遲受領(lǐng)”，依一般的見解，當(dāng)包括債務(wù)屆清償期，債務(wù)人為給付之提出，而債權(quán)人不能受領(lǐng)，或毫無可歸責(zé)于債務(wù)人之事由而拒絕受領(lǐng)兩種情形。但《規(guī)則》同條項(xiàng)中將“債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)”與“債權(quán)人延遲受領(lǐng)”相并列，從而此所謂債權(quán)人延遲受領(lǐng)當(dāng)為狹義，僅指債權(quán)人不能受領(lǐng)而言。

第三，《合同法》中所謂“債權(quán)人下落不明”，和規(guī)則中所謂“債權(quán)人失蹤”，其共同之處在于，債權(quán)人之為誰人，乃是明確的，惟不知其所在，從而不能對之為清償。而且此處“下落不明”和“失蹤”亦應(yīng)做同一把握，即指債權(quán)人所處的一種狀態(tài)?！跋侣洳幻鳌笔侵腹瘢ㄗ匀蝗耍╇x開最后居住地后沒有音訊的狀況，法人之地址住所變化則不包括在內(nèi)：“失蹤”也指下落不明，不宜把“債權(quán)人失蹤”解為“權(quán)人為失蹤人”，蓋茍有下落不明即為足矣，至其人失蹤多長時(shí)間，是否有利害關(guān)系人申請失蹤宣告或死亡宣告，在所不問。

必須債權(quán)人下落不明，致使債務(wù)人無法為給付，故倘若債權(quán)人雖下落不明，但其人明確，則不得為提存。例如未成年之債權(quán)人某甲失蹤，而其父母（法定人）系為明確，債務(wù)人本來就應(yīng)對其父母為給付，方能產(chǎn)生清償之效果，自不能為提存?？v成年債權(quán)人失蹤，倘業(yè)經(jīng)宣告其失蹤或死亡，從而其債權(quán)應(yīng)由其代管人管理或由其繼承人繼承者，亦不必為提存。

另外，債權(quán)人下落不明應(yīng)系基于其自身之原因，而非基于可歸責(zé)于債務(wù)人之原因所致。例如，債務(wù)人所雇傭的人或其輔助人等將債權(quán)人綁架或藏匿，致使下落不明，即屬于債務(wù)人支配范圍內(nèi)之事由所致，這種風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由債務(wù)人自負(fù)，不得為提存?？v為提存，亦無其效力。債權(quán)人，不論是自然人或法人，其地址不清 （《規(guī)則》第5條第3項(xiàng)），亦為債權(quán)人明確，惟因其自身原因不知其所在，從而債務(wù)人無以對之為給付，與債務(wù)人下落不明，屬同一類型。

債權(quán)人喪失行為能力，而其監(jiān)護(hù)人（或法定人）未確定時(shí)，債權(quán)人明確，惟因債權(quán)人方面之原因，無從對其人為給付，亦屬同一類型。

第四，債權(quán)人死亡，其繼承人未確定，屬于債權(quán)人不清。基于此外之原因，亦有債權(quán)人之為何人不明確的，如造成他人所有物之損害，應(yīng)為賠償者，卻不知物之誰屬是，此亦有為提存之必要。對于法人或其他組織而言，雖無死亡，然得消滅，而其權(quán)利，通常有清算組代為收取。然在營業(yè)合并或分立，無須經(jīng)過清算而生組織上之變更時(shí)，往往亦會使債務(wù)人不知誰為債權(quán)人。諸如此類之債權(quán)人不清，并非客觀上一般人皆不知債權(quán)人是誰，惟債務(wù)人一己主觀上不知債權(quán)人為誰。因此，倘債務(wù)人略加注意，即可探明，終因其過失而未能確知孰為債權(quán)人，則不得以提存相濟(jì)。此德、瑞、日民法所共認(rèn)者也。[26]

綜合合同法及規(guī)則中所列舉之提存原因，可以按照債務(wù)人主觀上是否知道孰為債權(quán)人分為兩大類[27]，示之如圖2：

對我國現(xiàn)行法上（《合同法》，《提存公證規(guī)則》）的提存原因之類型化，前已述及。值得注意的是，提存制度在《歐洲合同法原則》（Principlesof European Contract Law，以下簡稱PECL）中被類型化為兩類；未被受領(lǐng)的財(cái)產(chǎn)（propertynot accepted）和未被受領(lǐng)的金錢（money not accepted），分別規(guī)定于7—110條和 7—111條。

PECL 7—110條規(guī)定：（1）因?yàn)榱硪环疆?dāng)事屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞芰旎蛉亟鵯醞獾撓刑邐錚τ謖加懈糜刑邐鎰刺囊環(huán)降筆氯?，眳Q氬扇『俠澩朧┍；げ⒈4娓夢鍥貳＃?）處于占有狀態(tài)的一方當(dāng)事人可以消滅其交付或返還義務(wù)：①通過將該物品以合理的條件以另一方當(dāng)事人的名義提存于第三人處，并以此通知另一方當(dāng)事人；或者②通過通知另一方之后，以合理?xiàng)l件出售該物品，并以純收益支付于另一方當(dāng)事人。（3）但是，如果該物品易于腐爛，或其保存需費(fèi)過巨，則該方當(dāng)事人須采取合理措施處分該物品。通過向另一方當(dāng)事人支付純收益的方式，它可以消滅其交付或返還之義務(wù)。（4）繼續(xù)占有的一方當(dāng)事人，對任何合理發(fā)生的費(fèi)用，有權(quán)獲得補(bǔ)償或從出售物品的純收益中扣除。

第8篇：民法典保護(hù)未成年條例范文

房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時(shí)的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。關(guān)鍵詞：抵押權(quán)效力、土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)、合并抵押抵押權(quán)效力的范圍取決于當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時(shí)的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。

一、合并抵押不成立法定抵押權(quán)

法律規(guī)定土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)一并抵押的，并不成立法定抵押權(quán)。所謂法定抵押權(quán)，是指不需要當(dāng)事人設(shè)定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據(jù)法律規(guī)定直接發(fā)生抵押效力的抵押權(quán)。觀諸世界各國的抵押權(quán)制度，法定抵押權(quán)的情形主要有下列幾種：

1、公法性質(zhì)的法定抵押權(quán)。如瑞士《民法典》第836條規(guī)定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規(guī)定的不動產(chǎn)抵押權(quán)，除另有規(guī)定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權(quán)是為了確保國家稅收等權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

2、基于和抵押人之間的特殊關(guān)系的法定抵押權(quán)。比如法國《民法典》第2121條規(guī)定，夫妻一方對另一方的財(cái)產(chǎn)，未成年人與受監(jiān)護(hù)的成年人對監(jiān)護(hù)人或者法定管理人的財(cái)產(chǎn)，國家、省、市鎮(zhèn)行政公共機(jī)構(gòu)對稅收人員和會計(jì)人員的財(cái)產(chǎn)等享有法定抵押權(quán)。這類法定抵押權(quán)的目的是為了保護(hù)夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮(zhèn)等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監(jiān)護(hù)人、特殊的國家工作人員的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樵谏鲜鲋黧w關(guān)系中，夫妻另一方、監(jiān)護(hù)人、稅收人員或者會計(jì)人員在很大程度上掌握著另一方的財(cái)產(chǎn)，存在利用這種優(yōu)勢侵吞另一方利益從而增加自己財(cái)產(chǎn)的極大風(fēng)險(xiǎn)與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護(hù)。

法定抵押權(quán)的目的在于對特殊債權(quán)給予特別保護(hù)，除特別的公法上的債權(quán)外，其原因大多在于，該債權(quán)的產(chǎn)生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權(quán)，就不會有抵押物的現(xiàn)存價(jià)值，所以，如果不規(guī)定法定抵押權(quán)，就會導(dǎo)致特定債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)充當(dāng)了其他債權(quán)人的擔(dān)保，從而破壞了債權(quán)人之間的利益平衡；而且，也不利于激發(fā)債權(quán)人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規(guī)定了法定抵押權(quán)，允許該債權(quán)人不經(jīng)合意、不需登記，就可以獲得抵押權(quán)。但是，我國土地和房屋一并抵押的規(guī)定，卻顯然與上述兩種情況無關(guān)，它解決的不是債權(quán)和抵押物的價(jià)值的關(guān)系問題，而是土地和土地之上建筑物的關(guān)系問題。

二、房地合并抵押絕對化會造成嚴(yán)重的后果

1、土地和地上建筑關(guān)系的民法模式

關(guān)于土地和土地上建筑的關(guān)系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認(rèn)為，土地與建筑物是一個(gè)物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規(guī)定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉(zhuǎn)，以至出現(xiàn)權(quán)利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認(rèn)為，建筑物和土地是兩個(gè)獨(dú)立的不動產(chǎn)。我國臺灣地區(qū)也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實(shí)上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當(dāng)土地和房屋所有權(quán)不能歸屬于一人時(shí)，就只能通過地上權(quán)的關(guān)系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設(shè)定地上權(quán)的方式解決建筑物的占地問題。在當(dāng)事人沒有達(dá)成約定的情況下，視為已有法定地上權(quán)的設(shè)定。如我國臺灣民法典第876條規(guī)定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時(shí)，視為已有地上權(quán)之設(shè)定，其地租由當(dāng)事人協(xié)議定之，協(xié)議不諧時(shí)，須申請法院定之。

2、我國采取的民法模式

我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅(jiān)持認(rèn)為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅(jiān)持土地公有制，而房屋卻一直是私有財(cái)產(chǎn)，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅(jiān)持房屋與土地的分離，對于實(shí)現(xiàn)房屋的流轉(zhuǎn)，維護(hù)房屋所有人的合法權(quán)益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強(qiáng)化。但是，事實(shí)上二者又無法分離，如果土地使用權(quán)和房屋不能歸屬于一人時(shí)，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權(quán)利來解決房屋所有人和土地使用權(quán)人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規(guī)定法定地上權(quán)，反而為了回避權(quán)利沖突，規(guī)定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務(wù)院頒布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十四條規(guī)定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第31條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。

3、我國采取立法的原因

立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權(quán)的做法來解決土地和房屋權(quán)利的沖突，不得而知。我認(rèn)為主是為了方便司法。因?yàn)樵谝话闱闆r下，土地和房屋在自然上不可區(qū)分，所以當(dāng)權(quán)利人將土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或者抵押時(shí)，將它們一并轉(zhuǎn)讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個(gè)原因：

1）、當(dāng)時(shí)立法者乃至整個(gè)學(xué)界對法定地上權(quán)制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》頒布實(shí)施的時(shí)候，我國的土地使用權(quán)剛剛開始有限度的流轉(zhuǎn)，民法研究非常膚淺，法定地上權(quán)的精湛設(shè)計(jì)對大多人來說聞所未聞。

2）、我國實(shí)行土地公有制，私人不擁有土地所有權(quán)，私有的房屋是建立在土地使用權(quán)（類似傳統(tǒng)的地上權(quán)）基礎(chǔ)之上的，而土地使用權(quán)年限相比來說較短，如果在土地使用權(quán)上再設(shè)定土地使用權(quán)或者地上權(quán)，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點(diǎn)。

3）、當(dāng)時(shí)土地使用權(quán)制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)更多的是限制。使用權(quán)流轉(zhuǎn)導(dǎo)致的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同主體的情況基本上還沒有進(jìn)入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押產(chǎn)生的后果

這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分離的現(xiàn)實(shí)沒有改變；另一方面，法律不是為此現(xiàn)實(shí)提供解決辦法，而是不顧這一現(xiàn)實(shí)，采取將土地和房屋強(qiáng)行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內(nèi)部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉(zhuǎn)的日益頻繁，我國土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的權(quán)利沖突也就日益嚴(yán)重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅(jiān)持房地合并抵押的做法就會產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。

1）、無法確定土地權(quán)利抵押權(quán)設(shè)定的時(shí)間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權(quán)抵押登記哪一個(gè)要優(yōu)先進(jìn)行，導(dǎo)致了土地使用權(quán)抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權(quán)抵押的，其范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機(jī)關(guān)辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實(shí)際上又是重復(fù)的。根據(jù)一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個(gè)抵押權(quán)是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當(dāng)事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。

2）、給債務(wù)人利用重復(fù)擔(dān)保進(jìn)行欺詐提供了可乘之機(jī)?，F(xiàn)實(shí)中很多房地產(chǎn)開發(fā)商在將土地使用權(quán)抵押貸款后，在房屋建成后再到房產(chǎn)部門辦理抵押貸款。根據(jù)《擔(dān)保法》第三十五條的規(guī)定，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時(shí)，其價(jià)值的計(jì)算并沒有除去已被抵押的土地使用權(quán)的價(jià)值，因此，在土地使用權(quán)部分是重復(fù)抵押的，這很顯然違反了《擔(dān)保法》第三十五條的規(guī)定。即使我們從學(xué)理出發(fā)允許重復(fù)抵押，但是，重復(fù)抵押的進(jìn)行，后順位的抵押權(quán)人只有在前抵押順位的抵押權(quán)人獲得優(yōu)先受償后才能就其余額優(yōu)先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于前順位的抵押權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，后順位的抵押權(quán)人會提高對債務(wù)人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風(fēng)險(xiǎn)，適當(dāng)提高貸款的利率。但是，在我國現(xiàn)有分別登記的情形下，后順位的抵押權(quán)人卻無從知曉自己的風(fēng)險(xiǎn)。債務(wù)人沒有支付重復(fù)抵押的代價(jià)，卻獲得了重復(fù)抵押的收益，這對后順位抵押權(quán)人是不公平的。債務(wù)人的做法也違背了權(quán)利義務(wù)相一致的公平原則。

3）、在當(dāng)事人明確約定只抵押土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)的情況下，仍然強(qiáng)行規(guī)定房地合并抵押的做法，大大限制了當(dāng)事人的意志自由，削弱了當(dāng)事人的物權(quán)合意在物權(quán)變動中的作用，不利于當(dāng)事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風(fēng)險(xiǎn)。眾所周知，抵押的范圍是和債務(wù)人的代價(jià)緊密相關(guān)的，抵押人僅僅以土地使用權(quán)作抵押還是以土地使用權(quán)以及地上的房屋所有權(quán)一并抵押來擔(dān)保債務(wù)，和債務(wù)的內(nèi)容，尤其和債務(wù)人支付的利息等是密切相關(guān)的。擔(dān)保物的價(jià)值越高，債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)越小，主債務(wù)人承擔(dān)的代價(jià)相應(yīng)越小。反之，擔(dān)保物的價(jià)值越低，債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)越大，主債務(wù)人的代價(jià)相應(yīng)增加。所以，抵押物的范圍和價(jià)值是和債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)、債務(wù)人的代價(jià)成正比的。在債務(wù)人的代價(jià)未變的情況下，片面擴(kuò)張抵押物的范圍，增加抵押物的價(jià)值，減少債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)，對債務(wù)人是非常不公平的。所以，從權(quán)利義務(wù)相一致的公平角度來講，對當(dāng)事人未設(shè)定抵押的部分，如果承認(rèn)其也屬于抵押范圍，是不合適的。

三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉(zhuǎn)讓的混淆

上文已經(jīng)提到，我國關(guān)于房地合并抵押的規(guī)定，是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同主體導(dǎo)致的矛盾。但是，只有在土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，包括當(dāng)事人約定轉(zhuǎn)讓以及債務(wù)人無法清償債務(wù)，法院為了實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)而拍賣土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓，才會出現(xiàn)這種情況。但是，轉(zhuǎn)讓和抵押畢竟不同。轉(zhuǎn)讓是現(xiàn)實(shí)的轉(zhuǎn)讓，而抵押只是以抵押物充當(dāng)債權(quán)的擔(dān)保，如果到期債務(wù)人無法清償債務(wù)，就對抵押物實(shí)行拍賣，以拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。如果到期債務(wù)人履行了債務(wù)，抵押權(quán)作為從屬性權(quán)利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權(quán)登記。也就是說，抵押權(quán)的設(shè)定只是意味著在債務(wù)人無法清償債務(wù)時(shí)變賣抵押物以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的可能性，并不一定會發(fā)生權(quán)利的轉(zhuǎn)移。在沒有轉(zhuǎn)移的情況下，所謂房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)易其主體的問題就不會發(fā)生。所以，即使我們承認(rèn)房地合并轉(zhuǎn)移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉(zhuǎn)移的合理性還有待于商榷呢？

四、當(dāng)事人僅僅約定就房屋或土地設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，強(qiáng)行規(guī)定抵押權(quán)效力擴(kuò)張到未約定抵押的土地使用權(quán)或房屋，是對抵押權(quán)性質(zhì)的誤解

抵押權(quán)是一種價(jià)值權(quán)利，它所支配的是抵押物的價(jià)值。即使我們承認(rèn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)應(yīng)將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權(quán)人可以就全部的變賣價(jià)值優(yōu)先受償。抵押物價(jià)值的實(shí)現(xiàn)和抵押物的價(jià)值絕對不是一回事，不能因?yàn)榈盅何锏膬r(jià)值的變現(xiàn)需要同時(shí)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和地上建筑物，就可以違背當(dāng)事人的約定，任意擴(kuò)張抵押權(quán)可以支配的抵押物價(jià)值的范圍。在這方面，土地上已經(jīng)建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權(quán)的，和土地使用權(quán)抵押后又建有房屋的處理方法應(yīng)該是一致的。因?yàn)槎咴O(shè)定抵押權(quán)的合意都只是針對土地使用權(quán)或者地上的房屋所有權(quán)，二者都牽涉抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)如何避免土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)異其主體的問題。根據(jù)《擔(dān)保法》第三是五條的規(guī)定，城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。單獨(dú)以土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，也應(yīng)參照此規(guī)定辦理。也就是說抵押權(quán)的范圍仍然是單獨(dú)設(shè)定抵押的土地使用權(quán)，但是在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，需要拍賣土地使用權(quán)時(shí)，可以將土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)一起拍賣，但對未設(shè)定抵押權(quán)的部分，抵押權(quán)人沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

例如：當(dāng)事人甲用自己建有房屋的土地使用權(quán)，以擔(dān)保丙的債務(wù)為目的為債權(quán)人乙設(shè)定抵押權(quán)，甲乙二人約定僅就土地使用權(quán)部分設(shè)定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記?，F(xiàn)在債務(wù)人丙到期無法清償債務(wù)，抵押權(quán)人乙主張。盡管房屋所有權(quán)部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據(jù)法律規(guī)定，土地上原有的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)應(yīng)該一并抵押，抵押權(quán)人應(yīng)該就拍賣所得的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的價(jià)值總和優(yōu)先受償。而抵押人則認(rèn)為，抵押權(quán)的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權(quán)部分，對房屋所有權(quán)，雖然可以一同拍賣，但是債權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)應(yīng)該一并抵押，抵押權(quán)人應(yīng)該就拍賣所得的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的價(jià)值總和優(yōu)先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關(guān)規(guī)定。

五、當(dāng)事人僅僅約定就房屋或土地設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，強(qiáng)行規(guī)定抵押權(quán)擴(kuò)張到未約定抵押的土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)，是對《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》有關(guān)房地合并轉(zhuǎn)讓、抵押的規(guī)范性質(zhì)的誤解

1、我國對于房地抵押的法律規(guī)定

檢諸《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》第31條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十六條的相關(guān)規(guī)定（前文已述），《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規(guī)定了土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，所以，適用這一條并沒有法律依據(jù)；而另外兩條所規(guī)定的情形，只是針對抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的情形。房屋所有權(quán)人抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的，因?yàn)榉课荼仨毥⒃谝欢ǖ耐恋刂?，必須有一定的土地?quán)利基礎(chǔ)，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產(chǎn)交易關(guān)系，法律規(guī)定了土地使用權(quán)的一并轉(zhuǎn)讓和抵押。但是，法律并沒有規(guī)定轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)的時(shí)候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉(zhuǎn)讓。

2、我國房地抵押、轉(zhuǎn)讓的法律分析

1）、按照法理來說，抵押、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)都有一個(gè)單獨(dú)抵押、轉(zhuǎn)讓還是房地一起抵押、轉(zhuǎn)讓的問題，為什么《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》只規(guī)定房屋轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，立法者當(dāng)時(shí)的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔(dān)保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個(gè)規(guī)范總要有一個(gè)規(guī)范群，立法者不會無緣無故的組成一個(gè)規(guī)范群，規(guī)范群內(nèi)部的邏輯聯(lián)系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學(xué)上，體系解釋是一個(gè)非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨(dú)設(shè)定房屋或者土地使用權(quán)的抵押，土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)也隨之抵押的話，就是抵押權(quán)效力的擴(kuò)張。本條應(yīng)該規(guī)定在《擔(dān)保法》第三章第三條抵押的效力一節(jié)，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節(jié)，在這一節(jié)所要解決的問題不是抵押權(quán)擴(kuò)張的問題，而是什么情況下，哪些財(cái)產(chǎn)可以充當(dāng)?shù)盅何锏膯栴}。《擔(dān)保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。本條第二款規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國有土地上的房屋同時(shí)抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規(guī)定出讓土地使用權(quán)的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權(quán)并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權(quán)的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內(nèi)的劃撥國有土地使用權(quán)也就應(yīng)該同時(shí)抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的體積土地使用權(quán)問題做出了特別規(guī)定，不允許單獨(dú)抵押，但是，如果以企業(yè)建筑物抵押的，占用范圍內(nèi)的集體土地使用權(quán)同時(shí)抵押。所以，我認(rèn)為，主張《擔(dān)保法》的本條規(guī)定擴(kuò)張了抵押權(quán)的效力，可能是一個(gè)誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權(quán)或者集體土地使用權(quán)的抵押或者流轉(zhuǎn)問題，而不是在于擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。

2）、房屋土地的同時(shí)抵押是不是《擔(dān)保法》的強(qiáng)制性規(guī)定，大可懷疑?！稉?dān)保法》第五十五條規(guī)定，需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。根據(jù)本條的規(guī)定，首先，房屋和土地的合并轉(zhuǎn)讓并不是強(qiáng)制性的，而是引導(dǎo)性的。當(dāng)事人可以通過特約改變這一規(guī)定。改變的方法就是為房屋所有人設(shè)定土地的承租權(quán)，使他人的房屋所有權(quán)建立在對土地使用權(quán)人的承租權(quán)基礎(chǔ)之上，從而利用承租權(quán)機(jī)制解決房屋的土地權(quán)屬問題。其次，本條明確規(guī)定了，即使為了避免房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)分屬于不同主體所導(dǎo)致的矛盾，要求土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)同時(shí)拍賣，也并不因此就導(dǎo)致抵押權(quán)效力的擴(kuò)張，抵押權(quán)效力仍然局限于抵押權(quán)設(shè)定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權(quán)人并沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

因此，房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時(shí)的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。參考文獻(xiàn)資料：

1、新編《房地產(chǎn)法》法律出版社2006年

第9篇：民法典保護(hù)未成年條例范文

【關(guān)鍵詞】妊娠代孕 親子關(guān)系 監(jiān)護(hù)權(quán)人 工輔助生殖

代孕是女性明知分娩后應(yīng)當(dāng)將孩子交付委托代孕方而孕育孩子的行為，是輔助生殖領(lǐng)域最富爭議的問題之一。②近年來，伴隨著不孕不育率在我國的日漸升高，代孕已逐漸發(fā)展成為一個(gè)備受關(guān)注的灰色產(chǎn)業(yè)。代孕應(yīng)否合法化以及如何處理代孕所生子女的監(jiān)護(hù)權(quán)問題，成為人們探討的熱點(diǎn)問題。代孕的特殊之處在于，代孕的合法化與否并不能成為探討和解決代孕所生子女監(jiān)護(hù)權(quán)的前提。正如有學(xué)者所指出的：“代孕的特別之處在于，法律即使否定了協(xié)議的效力，但仍要處理撫養(yǎng)權(quán)的歸屬問題?！奔幢惴赏耆沽舜?，也不得不直面黑市代孕引發(fā)的孩子身份及撫養(yǎng)問題?；诖耍接懘兴优谋O(jiān)護(hù)權(quán)問題，以便有效地維護(hù)其合法權(quán)益，使其免受或少受非法代孕帶來的困擾，便成為本文的主旨。

在醫(yī)學(xué)上，代孕依據(jù)其受孕所需要的卵子來源不同可以被劃分為傳統(tǒng)代孕（或稱部分代孕）與妊娠代孕（或稱宿主代孕、完全代孕）兩類。傳統(tǒng)代孕即由代孕者自己提供卵子與委托代孕方提供的結(jié)合而進(jìn)行的代孕；而妊娠代孕則是僅利用代母子宮的妊娠功能，而由委托方提供與卵子或胚胎而進(jìn)行的代孕。在傳統(tǒng)代孕中，委托一方中的男性為孩子的父親，而代孕母親則既是孩子的生母，又是孩子生物W意義上的母親。由于這種代孕涉及的法律關(guān)系相對簡單，所生的子女監(jiān)護(hù)權(quán)問題爭議相對較少。所以，本文將集中討論妊娠代孕所生子女的監(jiān)護(hù)權(quán)問題，對傳統(tǒng)代孕所生子女的監(jiān)護(hù)權(quán)不加涉及。下文中，如無特別說明，則代孕都特指妊娠代孕。

一、妊娠代孕所生子女法律上之母親的學(xué)術(shù)爭議

理論上，代孕所生子女監(jiān)護(hù)權(quán)問題的核心在于科學(xué)地確定代孕所生子女在法律上的父母，因?yàn)橐坏┢浞缮系母改傅靡源_定，則其監(jiān)護(hù)權(quán)問題也就迎刃而解，其法律上的父母享有監(jiān)護(hù)權(quán)。實(shí)踐中，難點(diǎn)集中在對代孕所生子女之法律母親的認(rèn)定上。因?yàn)閺母鲊械尼t(yī)學(xué)臨床實(shí)踐來看，代孕的發(fā)生絕大多數(shù)是由于代孕委托一方中的妻子失去生育能力（如沒有子宮或不再產(chǎn)生卵子等），而丈夫一方則通常能夠提供健康的。這使得代孕所生子女之父親的認(rèn)定相對比較容易，而對于其母親的認(rèn)定則相對復(fù)雜。就目前來看，學(xué)術(shù)界對于代孕所生子女母親的認(rèn)定問題一直爭議極大。

在傳統(tǒng)代孕中，母親的概念沒有受到挑戰(zhàn)，因?yàn)榇心赣H是孩子生母以及生物學(xué)意義上的母親。但是在妊娠代孕中，三類潛在的女性可能會主張親權(quán)：代孕母親、具有基因聯(lián)系的捐卵者以及意向母親（the intended mother）。那么，究竟誰應(yīng)當(dāng)成為代孕所生子女法律上的母親而擁有對他/她的監(jiān)護(hù)權(quán)呢？理論上主要有分娩說、血緣說、意愿說以及子女最佳利益說四種學(xué)說。

（一）分娩說

分娩說立足于“分娩者為母”的傳統(tǒng)倫理與法律立場，主張任何妊娠并生育孩子的女性為孩子法律上的母親，而不論其是否也是孩子基因?qū)W上的母親。該觀點(diǎn)認(rèn)為，在代孕過程中，妊娠代母對于生殖過程的付出要比作為捐卵者的不育的妻子更多，面臨更多危險(xiǎn)，投入更多感情。因此，妊娠母親有權(quán)擁有主張孩子應(yīng)歸屬自己的機(jī)會。從醫(yī)學(xué)上來說，代孕作為人類生殖的一種方式，并不是毫無風(fēng)險(xiǎn)與損害的，相反，作為人類的一種生育方式，代孕從其醫(yī)學(xué)操作之始就已經(jīng)為代孕母親的身心健康注入了風(fēng)險(xiǎn)或損害，如身體上的變化、產(chǎn)痛、宮外孕風(fēng)險(xiǎn)、羊水栓塞、產(chǎn)后大出血、產(chǎn)后、抑郁等。不僅如此，代孕過程中，代孕母親還要為胎兒犧牲大量的時(shí)間與精力，從而造成對其自身自由的削減。就此而言，代孕實(shí)際上是代孕母親冒著生命健康與心理錯(cuò)落以及時(shí)間、精力等多方面的風(fēng)險(xiǎn)或損失為他人生育孩子的過程。代孕母親是真正把孩子帶到世界上的人，她更應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為孩子法律上的母親。分娩說是婚姻家庭法領(lǐng)域認(rèn)定親子關(guān)系最為正統(tǒng)的一項(xiàng)原則，但伴隨著代孕尤其是妊娠代孕的不斷出現(xiàn)，這一原則已越來越受到挑戰(zhàn)。因?yàn)閺暮⒆幼陨淼睦婵剂?，分娩說未必符合孩子的最佳利益，尤其是在代孕母親并沒有撫養(yǎng)孩子主觀意愿的情況下。

（二）血緣說

血緣說，通常也被稱為基因說或血統(tǒng)說。該說認(rèn)為，孩子生物學(xué)意義上的父母是其法律上的父母，血緣關(guān)系亦即基因來源應(yīng)當(dāng)作為確定親權(quán)關(guān)系的基礎(chǔ)。以此為基點(diǎn)，與代孕所生孩子有基因關(guān)聯(lián)的父母是其法律父母。該說的理論支柱在于，血緣是維系家庭成員親情最穩(wěn)定、最有效的手段，是家庭延續(xù)的紐帶，以血緣為依據(jù)來確定代孕所生子女法律上的父母更有利于孩子的成長，更符合人類繁衍的本質(zhì)和人倫道德情感，更契合傳統(tǒng)的“傳宗接代”的思想。血緣說認(rèn)為，為代孕提供卵子的人（有時(shí)是委托一方的妻子，而有時(shí)則是捐卵者）才應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是代孕所生孩子法律上的母親。血緣說奉行血緣主義，比較符合人之常情，但在委托夫妻中有一方無法提供生殖細(xì)胞的情況下則容易引發(fā)委托人與精卵捐獻(xiàn)者之間對孩子親權(quán)的沖突，從而背離人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展的目的。

（三）意愿說

意愿說，也稱意思說。該說認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人是否有成為父母的意愿來確定代孕所生子女的父母。依據(jù)當(dāng)事人意愿來判定誰是孩子法律上的母親，這不僅是意思自治的內(nèi)在要求，而且也不違背公序良俗。而法律尊重當(dāng)事人愿意成為代孕子女監(jiān)護(hù)人的莊嚴(yán)承諾，之所以不違反公序良俗，不僅僅在于這種安排是對未成年子女利益最大化的考量，更在于認(rèn)可這一承諾，使得孩子被納入到了一個(gè)愿意對其一生負(fù)責(zé)的家庭之中。但該說將“意愿”或“意思”作為確定代孕所生子親權(quán)的基本考量，使得代孕所生子女完全成為可以由意愿或意思來自由決定和支配的合同標(biāo)的，不僅增加了作為人類社會關(guān)系基礎(chǔ)的親子關(guān)系之不確定性，且有貶低人類人格尊嚴(yán)的嫌疑；不僅如此，孩子出生后當(dāng)事人會有完全不同的體驗(yàn)，將手術(shù)前的意愿作為未來孩子歸屬和權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，不容許妊娠母親對所生孩子表達(dá)愛與奉獻(xiàn)，也難免失之武斷。

（四）子女最佳利益說

子女最佳利益說是為彌補(bǔ)傳統(tǒng)的分娩說、血緣說以及甚囂塵上的意愿說之不足而出現(xiàn)的一種認(rèn)定代孕所生子女親子關(guān)系，從而決定其監(jiān)護(hù)權(quán)的學(xué)說。該觀點(diǎn)主張，應(yīng)當(dāng)以子女利益最大化作為標(biāo)準(zhǔn)來決定代孕所生子女的親權(quán)，在涉事相關(guān)當(dāng)事人中，哪一方對孩子的健康成長最有利，則該方就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為孩子法律上的父母。在我國首例代孕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案的二審中，法院判決體現(xiàn)的就是維護(hù)子女最佳利益的精神。子女最佳利益標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生于孩子監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛并主要強(qiáng)調(diào)什么對孩子而不是對他/她的父母最有利這樣一個(gè)待解決的問題。②該原則之所以在各國立法中被紛紛確立并成為各國未成年人保護(hù)法及家庭法的基石性原則，除了子女作為未成年人是家庭以及人類社會發(fā)展的未來這一層原因外，最為重要的原因在于未成年子女是所涉法律關(guān)系中最為弱勢的群體，而法律的核心使命就在于保護(hù)弱勢群體以實(shí)現(xiàn)社會公平。在確定代孕所生子女的監(jiān)護(hù)權(quán)方面，子女最佳利益原則提供了一個(gè)相對更合乎法律機(jī)理、體現(xiàn)社會公正，從而更契合立法發(fā)展方向的標(biāo)準(zhǔn)，但這一標(biāo)準(zhǔn)卻不宜成為確定代孕所生子女監(jiān)護(hù)權(quán)的立法標(biāo)準(zhǔn)，而只宜作為適用于司法實(shí)踐中的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)來加以衡平，且該標(biāo)準(zhǔn)本身也存在先天不足。原因在于，該標(biāo)準(zhǔn)只有在父母都確定的情況下才有適用的余地，而且完整穩(wěn)定的家庭對子女身心健康極為重要，孕母和受術(shù)之夫并無婚姻關(guān)系，該標(biāo)準(zhǔn)將子女置于破碎的關(guān)系中考慮子女最佳利益，無疑是自相矛盾的。

二、妊娠代孕所生子女法律上之母親的域外法律實(shí)踐

就目前來看，各個(gè)國家和地區(qū)關(guān)于代孕所生子女監(jiān)護(hù)權(quán)的法律規(guī)定并不完全一致，多數(shù)國家支持“分娩為母”的基本原則，即“生下孩子的人即便與孩子沒有基因聯(lián)系是孩子的法定母親”。但有些國家和地區(qū)則允許司法實(shí)踐中加以靈活變通。

（一）美國代孕所生子女監(jiān)護(hù)權(quán)的法律規(guī)定

在美國，大多數(shù)州都沒有關(guān)于代孕的法律或法令，以致有人戲稱“美國規(guī)制飼養(yǎng)狗、貓、魚、奇異動物和野生動物的法律比規(guī)制用于造人的有關(guān)代孕技術(shù)與生殖技術(shù)的法律多”。但也有一些州頒布了涉及代孕的法律或法令。有些州完全禁止代孕，如華盛頓州、密歇根州、弗吉尼亞州、紐約州等；有些州開放代孕，如弗吉尼州、俄亥俄州等。正因如此，各州對于通過代孕出生的孩子之親子關(guān)系的確定問題做法不一。例如，新澤西州基于公共政策的考量拒絕執(zhí)行付費(fèi)的代孕協(xié)議，完全以孩子的最佳利益為基礎(chǔ)來決定親子關(guān)系；采取類似新澤西州立場的州還有肯塔基、路易斯安那、紐約、北卡羅來納、俄勒岡以及華盛頓。加利福尼亞州的判例法中則包含了以代孕合同當(dāng)事方成為父母的意愿為基礎(chǔ)來決定親子關(guān)系的諸多代孕爭議。在1993年加利福尼亞州法院審結(jié)的Johnson v.Calvert一案中，法院最終以判例的形式確立了以意愿為基礎(chǔ)的親子關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)。法院認(rèn)為，在沒有孩子的生物學(xué)母親與生母時(shí)，則傾向于孩子出生并將他作為自己孩子撫養(yǎng)的女性就是孩子法律上的母親。而猶他州的法律則規(guī)定，在依代孕協(xié)議產(chǎn)生的任何情況下，代孕母親是孩子法律上的母親，如果她已婚，則其丈夫是孩子的父親。

就目前來看，在那些已經(jīng)對代孕問題進(jìn)行立法的州，除了嚴(yán)禁代孕的州以外，其余州大都規(guī)定代孕協(xié)議有效但不具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，而阿肯色州是唯一一個(gè)完全執(zhí)行代孕協(xié)議并在孩子出生之后即賦予一方或雙方意向父母為法律上的父母資格的州。就此加以推斷，美國盡管有些州在立法上承認(rèn)了代孕，但其立法上對于代孕子女法律上母親的認(rèn)定是堅(jiān)持“分娩為母”原則的，不過在司法實(shí)踐中，出于更好地保護(hù)孩子利益這一功利主義或?qū)嵱弥髁x方面的考量，美國允許司法者依具體情況加以裁斷。

（二）英國代孕所生子女監(jiān)護(hù)權(quán)的法律規(guī)定

英國2008年修訂的《人類授精與胚胎法案》在親子關(guān)系的認(rèn)定上就延續(xù)了傳統(tǒng)“分娩者為母”的法律標(biāo)準(zhǔn)，該法第27條第1款規(guī)定，正在懷有或者因?qū)⑴咛セ蚺c卵子置于其體內(nèi)致已懷有孩子的女性而非其他女性是孩子的母親。而第36條則明確規(guī)定：任何代孕協(xié)議都不能被任何訂立者強(qiáng)制執(zhí)行，也不具有對抗任何訂立者的效力。據(jù)此，“依據(jù)代孕協(xié)議生下孩子的人被認(rèn)為是孩子法律上的母親，并且將會以母親的身份被登記在出生證明上”。⑤同時(shí)，該法規(guī)定，為了保護(hù)孩子的利益，孩子出生后，交由違法委托夫妻收養(yǎng)，使委托者通過收養(yǎng)的方式成為孩子法律上的父母，以確保代孕所生子女不會被遺棄或者爭搶。

（三）歐洲大陸代孕所生子女監(jiān)護(hù)權(quán)的法律規(guī)定

在歐洲，各國對于代孕的合法性并沒有統(tǒng)一的立場。但無論是承認(rèn)代孕的國家，還是否認(rèn)代孕甚至規(guī)定代孕構(gòu)成犯罪的國家，其對于代孕所生孩子親子關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都近乎一致，即以分娩說為標(biāo)準(zhǔn)。在否定代孕合法性的歐盟成員國當(dāng)中，代孕母親作為代孕所生子女的法定母親的法律規(guī)則得到普遍確認(rèn)。而且，在分娩之后，代孕母親是否可以通過某種法律程序（比較常見的是收養(yǎng)程序）將親權(quán)轉(zhuǎn)移給意向母親這一問題上，大部分歐盟成員國盡管都禁止代孕，但卻基本都持肯定性立場。而這更多的是基于孩子最佳利益的考量。

換言之，無論代孕是否合法，在代孕的事實(shí)已經(jīng)產(chǎn)生而無法消除的情況下，其利益更需要法律保護(hù)。各國一般都基于孩子利益的考量，而在特定條件下（如代孕母親無撫養(yǎng)孩子的意愿、失蹤等），允許委托人通過特定法律程序獲得孩子的親權(quán)。例如，希臘經(jīng)《醫(yī)療輔助生育3089號法案》修正后，其《民法典》第1463條及第1464條也對代孕子女的法律地位進(jìn)行了規(guī)定，依據(jù)以上兩條：一個(gè)人與其母親及其親屬的關(guān)系依出生之事實(shí)來確定，與其父親及其親屬的關(guān)系依其父母的婚姻關(guān)系或通過自愿承認(rèn)或經(jīng)由法院判決來確定。在孩子借助醫(yī)學(xué)輔助生殖由代孕母親生下的情況下，依第1458條規(guī)定的條件，獲得法院允許的人應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為其母親。在孩子出生6個(gè)月內(nèi)，該J定可以被一項(xiàng)爭奪母親親權(quán)的法律訴訟撤銷。意向母親或代孕母親可以通過法律訴訟來爭奪母親的親權(quán)，但后者須要有證據(jù)證明孩子與其有生物學(xué)上的聯(lián)系。在法院做出承認(rèn)該法律訴訟之不可撤銷的判決之后，代孕母親是孩子母親的事實(shí)追溯到孩子實(shí)際出生時(shí)開始。顯然，在希臘，盡管代孕是被允許的，但分娩為母的傳統(tǒng)原則依舊是受到法律尊重和強(qiáng)化的。

德國是嚴(yán)禁代孕國家的典范，其立法明確禁止代孕，違者將被科以刑罰，其民法也否認(rèn)代孕協(xié)議的效力，并堅(jiān)持分娩為母的傳統(tǒng)倫理與法律原則。為此，《德國民法典》第1591條規(guī)定：子女的母親是生該子女的女子。但出于對代孕所生孩子利益的考慮，德國并不機(jī)械死板地要求代孕母親承擔(dān)對孩子的監(jiān)護(hù)職責(zé)，而是允許委托代孕者在特定條件下通過收養(yǎng)的方式成為孩子法律上的母親?！兜聡穹ǖ洹返?741條第1款規(guī)定：“……以收養(yǎng)為目的，以違反法律或違背善良風(fēng)俗的方式參與介紹或運(yùn)送子女，或以此委托第三人，或?yàn)榇硕虻谌酥Ц秷?bào)酬的人，僅在收B對于子女最佳利益為必要時(shí)，始應(yīng)收養(yǎng)子女?！睘榇?，德國修訂了《收養(yǎng)法協(xié)議》，規(guī)定代孕子女出生后交由委托夫妻收養(yǎng)，以保證代孕子女能夠生活在正常家庭。

在比利時(shí)，現(xiàn)行的法律中并沒有條款規(guī)制或禁止代孕協(xié)議。然而，基于兒童尤其是未出生的胎兒不能夠被作為協(xié)議標(biāo)的的公共政策之考量，立法者一般都認(rèn)同代孕協(xié)議是違法的。在此情況下，代孕所生孩子的法定母親自然是其作為其生母的代孕者。而在法國，由于代孕是被禁止的，因而司法實(shí)踐中不存在爭奪母親身份的情況，分娩者被認(rèn)為是孩子法定的母親。

（四）澳洲代孕所生子女監(jiān)護(hù)權(quán)的法律規(guī)定

澳大利亞在決定孩子的父母時(shí)并不考慮孩子出生地國家法律的做法，也不管任何其他簽發(fā)出生記錄國家法律的做法，除非該記錄經(jīng)由澳大利亞法律明確承認(rèn)。一般認(rèn)為，依據(jù)《家庭法法案》，該法案中的父母一詞是指孕育和生下的人，即孩子生物學(xué)上的父親或母親，而不是僅僅照顧孩子的人。這意味著，基于《家庭法法案》立法目的考慮，父、母或許應(yīng)當(dāng)參考存在于出生時(shí)的事實(shí)決定。也就是說，澳大利亞法律中的母親身份也是傾向于分娩說的。

在新西蘭，2004年的《人類輔助生殖技術(shù)法》對代孕實(shí)行了二分規(guī)制。該法第14條明確規(guī)定了代孕協(xié)議的地位以及對商業(yè)性代孕協(xié)議的禁止。該法規(guī)定：代孕協(xié)議并不必然非法，但是不具有支持或?qū)谷魏稳说膹?qiáng)制執(zhí)行力……。換言之，該法盡管未明確否認(rèn)代孕協(xié)議的非法性，但卻明確了代孕協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的法律地位。

（五）亞洲其他國家或地區(qū)關(guān)于代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)的法律規(guī)定

日本并沒有在代孕問題上出臺法律，但其對于代孕的反對卻是人所共知的。在親子關(guān)系認(rèn)定上，日本一直都堅(jiān)持分娩為母原則，其執(zhí)法部門及司法機(jī)關(guān)無論在處理2008年的曼吉案（Manji’s case）還是在裁斷2009年的母親代女兒生育案時(shí)，都始終立場一致地堅(jiān)持分娩母親為孩子法律上的母親，拒絕承認(rèn)委托母親為孩子法律上母親的地位。

香港《父母與子女條例》第9條規(guī)定了人工生殖子女之母親身份的確定，即：（1）任何正在或曾經(jīng)懷有子女的女子，若是因胚胎或和卵子被放置其體內(nèi)而懷孕的，則除她以外，別無其他女子被視為該子女的母親；（2）若任何子女因被領(lǐng)養(yǎng)而被視為只屬其領(lǐng)養(yǎng)父母的子女，則在此程度上，第1款對其并不適用；（3）不論該女子在胚胎或和卵子放置于其體內(nèi)時(shí)是否身在香港，第1款一概適用。

總體來看，各國對于代孕的法律立場并不一致，但在代孕所生孩子的法定母親的確定這一問題上，則近乎一致。反對代孕的國家一直都堅(jiān)持分娩為母的倫理與法律原則，以孩子的生母為其法律上的母親；而支持代孕的國家盡管對代孕比較寬容，但通常也以代孕者為孩子法律上的母親，委托父母如需獲得孩子的親權(quán)，一般需要通過法律程序（如收養(yǎng)）。

三、我國妊娠代孕所生子女親子關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的立法建議

伴隨著我國不孕不育率的提升以及人類輔助生殖技術(shù)在醫(yī)學(xué)臨床上的廣泛應(yīng)用，代孕尤其是只借助代孕母親子宮的妊娠代孕作為滿足部分不孕不育者強(qiáng)烈需求的產(chǎn)物，已經(jīng)逐漸發(fā)展成為一個(gè)灰色產(chǎn)業(yè)。它不僅給我國人類輔助生殖技術(shù)的健康發(fā)展帶來了尖銳挑戰(zhàn)，亦為我國司法實(shí)踐帶來了諸多難題。而確定代孕所生子女法律上的父母（尤其是其母親）以解決其監(jiān)護(hù)權(quán)問題顯然就在其中。今后，隨著越來越多非法代孕在我國浮出水面，有關(guān)代孕所生子女監(jiān)護(hù)權(quán)方面的紛爭會越來越多，而紛爭的類型也會越來越復(fù)雜。在此情勢下，科學(xué)地確立代孕所引致的親子關(guān)系以更好地保護(hù)代孕所生孩子的利益，已經(jīng)成為我國亟待解決的法律問題。對此，筆者以為，在立法上，我國應(yīng)當(dāng)采用分娩說，堅(jiān)持分娩為母的倫理與法律原則。原因主要在于三個(gè)方面。

首先，基于權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)角度的考量。權(quán)利與義務(wù)相適應(yīng)，是法治的一項(xiàng)基本原則，也是維護(hù)社會公平的內(nèi)在需要。而依據(jù)權(quán)利與義務(wù)相適應(yīng)原則，在妊娠代孕中，盡管代孕母親與孩子并不存在基因上的關(guān)聯(lián)，卻是在孩子成功孕育并順利出生過程中最為關(guān)鍵和重要的人，是真正給予孩子生命的人，其承受著從懷孕到生產(chǎn)這一生育過程中包括產(chǎn)痛、宮外孕、產(chǎn)后憂郁等在內(nèi)的全部風(fēng)險(xiǎn)或損害，并承擔(dān)了在此過程中作為一個(gè)母親所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的全部倫理義務(wù)。賦予代孕母親對其所生孩子的法律上母親的資格與地位，使其有機(jī)會得以主張對于孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)，無疑是對其承擔(dān)生育義務(wù)的一種補(bǔ)償，是使權(quán)利與義務(wù)相適應(yīng)的內(nèi)在要求，也是維護(hù)社會公平的客觀需要。

其次，堅(jiān)持分娩為母的原則有助于防范代孕泛濫。從行為發(fā)生學(xué)的角度而言，任何的行為都是禁而不止的，因此，倫理與法律存在的意義并不是要徹底消滅這些行為，而是要將這些行為控制在人類社會發(fā)展所能夠承受的限度之內(nèi)，以維護(hù)社會的健康有序發(fā)展。在此意義上，代孕作為人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展的副產(chǎn)品，也是禁而不止的。但為了盡可能防范其存在與泛濫可能給社會發(fā)展帶來的不良影響，法律必須禁止代孕，或至少是限制代孕――正如目前絕大多數(shù)國家和地區(qū)都嚴(yán)厲禁止商業(yè)性代孕而對利他性代孕卻相對容忍一樣。而堅(jiān)持分娩為母的法律原則，依據(jù)分娩說來確立代孕所生子女的親權(quán)關(guān)系，則是盡可能減少代孕發(fā)生，控制代孕的必然選擇。原因在于，對于代孕委托人來說，其之所以委托代孕無非是為了獲得一個(gè)與自己有基因聯(lián)系的孩子并取得孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)。而立法上堅(jiān)持分娩為母則使其獲得孩子監(jiān)護(hù)權(quán)的可能性變得不具有確定性。在這種情況下，其必然會慎重考量委托代孕的不確定性結(jié)果，從而理性地決定是否委托代孕，以免最終“竹籃打水一場空”。

最后，分娩為母的原則沒有被替代的絕對必要性。從法理上來說，身份法秩序是社會公共秩序的根本，民法中有關(guān)身份法秩序的基本原則和理念是國家維持社會公共秩序的基石，而鑒于身份制度安定性之需要，嫡親父母子女法律地位的確定標(biāo)準(zhǔn)必須明確且統(tǒng)一。而作為人類確認(rèn)親權(quán)關(guān)系相對最為正統(tǒng)的一項(xiàng)倫理與法律原則，分娩為母的標(biāo)準(zhǔn)盡管受到了來自人類輔助生殖技術(shù)飛速發(fā)展的挑戰(zhàn)，但依舊是目前世界各國在確定親子關(guān)系上最值得依賴的一項(xiàng)原則。這一原則是人類婚姻家庭倫理與法律關(guān)系的基石性原則，在維護(hù)和保障人類倫理及法律秩序之穩(wěn)定以促進(jìn)人類社會健康發(fā)展方面，一直發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。對于已經(jīng)在維護(hù)人類身份法秩序方面被證明是最為穩(wěn)固和可靠的一項(xiàng)原則，客觀上沒有絕對的必要性來尋求其他替代標(biāo)準(zhǔn)，否則，就會使人類在確定親子關(guān)系時(shí)陷入混亂，從而沖擊人類身份法秩序的穩(wěn)定，妨害社會的健康發(fā)展。

當(dāng)然，基于對孩子利益的維護(hù)和保障，在無法查明孩子分娩母親或其分娩母親拒絕撫養(yǎng)孩子以致不利于孩子健康成長的情況下，法院可以酌情判由委托代孕一方中的女性通過收養(yǎng)的方式成為孩子法律上的母親，以保證通過代孕出生的孩子能夠得到更好的監(jiān)護(hù)，但這顯然只能是對分娩為母這一傳統(tǒng)倫理與法律原則的一種補(bǔ)充或衡平。換言之，在代孕母親與意向母親及生物學(xué)意義上的母親（即捐卵者）對孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)問題存在爭議的情況下，代孕母親應(yīng)當(dāng)是孩子當(dāng)然之法律上的母親；只有在各方對于孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)沒有爭議的情況下，才可以由司法者判令孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬委托人一方。