民事訴訟調(diào)解的原則和技巧精選(九篇)

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第1篇：民事訴訟調(diào)解的原則和技巧范文

一、正確把握民事訴訟調(diào)解的法律尺度，減少調(diào)解案件的再審概率

當(dāng)前，不論是在審判實(shí)踐中，還是在理論研究方面，大家主要關(guān)注的是訴訟調(diào)解的技巧，而對訴訟調(diào)解的適法性關(guān)注不多。可能大家認(rèn)為有關(guān)訴訟調(diào)解的法律條文不多，比較容易掌握，而對訴訟調(diào)解技巧問題的研究，一是研究空間大，二是可促進(jìn)調(diào)解率的提高。我認(rèn)為，正因?yàn)榉蓪υV訟調(diào)解方式的規(guī)范條文較少，在審判實(shí)踐中更要注重研究訴訟調(diào)解活動的法律規(guī)范性。法律條文是綱是主干，技巧是目是枝葉，離開法律規(guī)范談技巧，是無源之水，無本之木。依審判監(jiān)督程序提起再審的調(diào)解案件，大都是因?yàn)檎{(diào)解違反了相關(guān)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。因而，在訴訟調(diào)解過程中，為了使每一件調(diào)解案件都能經(jīng)得起時(shí)間的檢驗(yàn)和法律的推敲，每一位法官在進(jìn)行案件調(diào)解時(shí)，不僅要注重調(diào)解技巧，更要注意依法調(diào)解。

（一）正確把握調(diào)解案件的適用對象

訴訟調(diào)解作為民事訴訟法的一項(xiàng)基本原則和人民法院審理民事案件的重要方式，具有廣泛適用性。從案件的性質(zhì)上說，凡屬于民事權(quán)利義務(wù)爭議而引起的民商事案件，都可以用調(diào)解的方式解決；從訴訟程序上來說，普通程序、簡易程序、第二審程序和審判監(jiān)督程序，都可以適用調(diào)解的方式。但是依特別程序、督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣?，由于不屬于民事?quán)利義務(wù)爭議，不適用訴訟調(diào)解。

2004年2月9日，最高人民法院在中國法院網(wǎng)上公布的《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中，對哪些民事案件人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，哪些民事案件人民法院不得進(jìn)行調(diào)解做了較為詳細(xì)的列舉式規(guī)定。規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解的案件有：“人民法院可以根據(jù)具體情況對民事案件進(jìn)行調(diào)解，但下列民事案件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解：1.婚姻糾紛案件；2.收養(yǎng)糾紛案件；3.撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、繼承糾紛案件；4.相鄰關(guān)系案件；5.適用簡易程序?qū)徖淼陌讣??！币?guī)定不得進(jìn)行調(diào)解的案件有：“下列民事案件，人民法院不得進(jìn)行調(diào)解：1.合同代位權(quán)訴訟；2.股東代表訴訟；3.民事行為無效確認(rèn)訴訟；4.涉及國家利益、社會公共利益的案件；5.適用特別、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件；6.身份關(guān)系確認(rèn)訴訟；7.其他依性質(zhì)不能進(jìn)行調(diào)解的案件?！?004年11月1日開始正式施行的最高人民法院《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》對上述內(nèi)容作了一些調(diào)整和簡化。本人認(rèn)為，法官在審理民商事案件時(shí)，對上述列舉的各類案件仍可作為確定是否適用調(diào)解方式審理案件的重要參考依據(jù)。

（二）調(diào)解要始終堅(jiān)持以“自愿合法”為前提

《民事訴訟法》第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，要及時(shí)判決?！钡谝话侔耸畻l規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請?jiān)賹彙＝?jīng)人民法院審查屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)再審?！睆纳鲜鲆?guī)定的內(nèi)容看，調(diào)解要以當(dāng)事人自愿與合法為前提，違反這一法律強(qiáng)制性規(guī)定，就可能前功盡棄，從而引起審判監(jiān)督程序的啟動。

根據(jù)“自愿合法原則”，法官在調(diào)解中要注意以下幾點(diǎn)：1.堅(jiān)持當(dāng)事人自愿原則。自愿原則是調(diào)解工作必須遵循的重要原則，是當(dāng)事人的一項(xiàng)重要訴訟權(quán)利。首先，用調(diào)解的方式解決案件糾紛，要雙方當(dāng)事人自愿，當(dāng)事人拒絕調(diào)解或不同意以調(diào)解的方式結(jié)案的，法官不得為了片面追求調(diào)解結(jié)案率，強(qiáng)迫當(dāng)事人接受調(diào)解。其次，達(dá)成調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容要雙方自愿，調(diào)解協(xié)議必須由當(dāng)事人雙方在互諒互讓的基礎(chǔ)上，自愿協(xié)商達(dá)成。從實(shí)質(zhì)上說，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，不能是法官強(qiáng)制壓迫的結(jié)果。從審判實(shí)踐看，調(diào)解協(xié)議的達(dá)成一般有兩種情況，一種是當(dāng)事人雙方各自充分實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利和履行各自的義務(wù)，一種是當(dāng)事人一方放棄或變更某些訴訟請求。有人稱前一種調(diào)解是公平性調(diào)解，后一種調(diào)解是讓諒性調(diào)解。但不論那一種情況，調(diào)解協(xié)議都必須反映當(dāng)事人的真實(shí)意志。調(diào)解如果違背自愿原則，往往事與愿違，達(dá)不成調(diào)解協(xié)議，即使靠哄騙或壓制勉強(qiáng)達(dá)成調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人也可能隨時(shí)反悔不履行調(diào)解協(xié)議，進(jìn)而申請?jiān)賹徎蛏暝V。2.堅(jiān)持合法原則。合法原則，一方面是指調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容必須不違反法律規(guī)定，法院用調(diào)解方式審理民商事案件，必須遵守以事實(shí)為根據(jù)以法律為準(zhǔn)繩原則，并不得違反國家有關(guān)政策。雖然在調(diào)解過程中，允許當(dāng)事人放棄、變更、減少訴訟請求，處分自己的民事權(quán)利，但這種處分權(quán)必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使。最高人民法院《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定，調(diào)解協(xié)議具有下列情形之一的，人民法院不予確認(rèn)：“（一）侵害國家利益、社會公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）違背當(dāng)事人真實(shí)意思的；（四）違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的?！睂Ξ?dāng)事人之間達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，法官必須認(rèn)真審查，發(fā)現(xiàn)協(xié)議內(nèi)容違反上述規(guī)定的，不應(yīng)準(zhǔn)許。合法原則的另一層意思，是指調(diào)解要遵守法定程序，依法定程序進(jìn)行調(diào)解，不能忽視調(diào)解程序的合法性，以保障當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利。調(diào)解的開始、方式及調(diào)解協(xié)議的達(dá)成和調(diào)解書的送達(dá)，都要嚴(yán)格遵守民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》。3.堅(jiān)持查清事實(shí)、分清是非的原則。以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩是審判工作必須遵守的一項(xiàng)基本原則，也是訴訟調(diào)解必須遵守的原則。案件事實(shí)是對當(dāng)事人進(jìn)行說服教育，做好調(diào)解工作的基礎(chǔ)和依據(jù)，只有案件事實(shí)搞清楚了，才能分清是非責(zé)任，才能正確地適用法律，才能有理有據(jù)地做好說服調(diào)解工作。如果事實(shí)不清，是非不明，一味無原則的“和稀泥”，這樣的調(diào)解必然會引起當(dāng)事人的反感，造成久調(diào)不決，拖延訴訟。即使勉強(qiáng)達(dá)成調(diào)解協(xié)議，也留下了不穩(wěn)定因素，可能引起再審程序。

二、民事訴訟調(diào)解案件在審判監(jiān)督程序上的特點(diǎn)

審判監(jiān)督程序，即再審程序，是指由有審判監(jiān)督權(quán)的法定機(jī)關(guān)和人員提起，或由當(dāng)事人申請，由人民法院對發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書再次審理的程序。民事訴訟調(diào)解案件與非調(diào)解案件在審判監(jiān)督程序上有共同性，但又有其自身特點(diǎn)。

（一）民事訴訟調(diào)解案件當(dāng)事人申請?jiān)賹彽挠嘘P(guān)法律規(guī)定

申請?jiān)賹徥菍Ξ?dāng)事人訴訟請求權(quán)的一種擴(kuò)大和補(bǔ)充。根據(jù)《民事訴訟法》第一百八十條的規(guī)定、《最高人民法院關(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見（試行）》第八條的規(guī)定，訴訟調(diào)解案件當(dāng)事人申請?jiān)賹彵仨毞舷铝袟l件：1.申請?jiān)賹彽闹黧w，必須是原審案件的當(dāng)事人；2.提出申請?jiān)賹彽目腕w，必須是發(fā)生法律效力的調(diào)解協(xié)議；3.當(dāng)事人申請?jiān)賹彽臅r(shí)間必須在調(diào)解書發(fā)生法律效力后的兩年內(nèi)提出。需要特別注意的是這里規(guī)定的兩年的期限，是一個不變期間，不適用有關(guān)中止、中斷、延長的規(guī)定。當(dāng)事人是否在調(diào)解書發(fā)生法律效力后的兩年內(nèi)提出請求，是區(qū)分申請?jiān)賹徟c申訴的關(guān)鍵，且兩者引起的后果是大相徑庭的。申請?jiān)賹徥钱?dāng)事人的一項(xiàng)法定訴訟權(quán)利，而申訴則是當(dāng)事人的一項(xiàng)民利，這種權(quán)利與訴訟程序沒有必然的聯(lián)系，它只是法院發(fā)現(xiàn)錯誤裁判的一個救濟(jì)途徑。二者的主要區(qū)別：1.申請?jiān)賹徲邪讣秶南拗?，如解除婚姻關(guān)系的案件，不得申請?jiān)賹彛欢暝V則沒有案件范圍的限制。2.申請?jiān)賹徲袃赡陼r(shí)間的限制，而申訴則沒有。3.申請?jiān)賹徶荒芟蛟瓕彿ㄔ夯蚱渖弦患壏ㄔ禾岢?，而申訴則無審級限制。4.申請?jiān)賹徶灰戏ǘl件，就具有再審程序發(fā)生的法律效力，而申訴則只是法院接受信息的渠道之一，不具有直接引起再審程序的功能。

當(dāng)事人申請?jiān)賹彽睦碛煞舷铝袟l件之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法立案再審：一是調(diào)解違反自愿原則；二是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律；三是調(diào)解書的內(nèi)容損害國家利益、公共利益和他人利益。人民法院對當(dāng)事人的再審申請應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，審查后符合上述再審條件的，裁定中止調(diào)解書的執(zhí)行，進(jìn)入再審程序。原審為一審的適用一審程序?qū)徖?，原審為二審的適用二審程序?qū)徖怼Ｔ賹徶腥匀豢梢哉{(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)及時(shí)判決。再審時(shí)，必須另行組成合議庭。

申請?jiān)賹彽陌讣秶幸欢ǖ南拗?，如對已?jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系的調(diào)解書，不得申請?jiān)賹?。這是因?yàn)榛橐鲫P(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系是當(dāng)事人通過一系列法律行為，所產(chǎn)生的具有法律約束力的人身關(guān)系，調(diào)解書一旦發(fā)生法律效力，與人身緊密聯(lián)系、不可分割的一些身份關(guān)系難以恢復(fù)原狀。如夫妻離婚案件的調(diào)解書一旦生效，男女雙方因結(jié)婚行為所帶來的夫婦間的權(quán)利義務(wù)即隨之消滅，夫婦間的身份關(guān)系也隨之消滅，即使調(diào)解書有所失當(dāng)，亦無法實(shí)際彌補(bǔ)。如果允許這類案件再審，將引起一系列無法解決的法律問題與社會問題。

（二）確有錯誤的調(diào)解書，當(dāng)事人沒有申請?jiān)賹?，人民法院可按審判監(jiān)督程序再審，但人民檢察院對調(diào)解書不能抗訴。

我國《民事訴訟法》及其實(shí)施細(xì)則，都沒有規(guī)定調(diào)解案件能否由法院依職權(quán)主動提起再審，但是，審判實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)有些調(diào)解案件確實(shí)存在較嚴(yán)重的問題，在當(dāng)事人不主動申請?jiān)賹彽那闆r下，如果法院不依職權(quán)再審糾錯，將嚴(yán)重?fù)p害司法公正和法院形象，有再審糾錯的必要。1993年3月8日，最高人民法院對江蘇省高級人民法院《關(guān)于人民法院發(fā)現(xiàn)確有錯誤的民事調(diào)解書當(dāng)事人并沒有申請?jiān)賹?，人民法院是否可以提出再審問題的請示》的答復(fù)中指出：“對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，人民法院如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，而又必須再審，當(dāng)事人沒有申請?jiān)賹?，人民法院依?jù)民事訴訟法的有關(guān)精神，可以按照審判監(jiān)督程序再審。”依據(jù)這一司法解釋，法院對訴訟調(diào)解案件依職權(quán)提起再審，必須注意以下幾點(diǎn)：1.已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書確有錯誤；2.確有提起再審的必要；3.當(dāng)事人沒有申請?jiān)賹?。從上述?guī)定看，對確有錯誤的調(diào)解書當(dāng)事人沒有申請?jiān)賹?，人民法院可按審判監(jiān)督程序再審，但必須嚴(yán)格限制，嚴(yán)格把關(guān)。所謂確有“錯誤”，包括事實(shí)認(rèn)定上的錯誤，適用法律上的錯誤和程版權(quán)所有序上的錯誤。但是，只有這種“錯誤”是明顯的，較為嚴(yán)重的，達(dá)到起動再審程序的必要，才能依法再審。基于民事實(shí)體法上的“私權(quán)自治”的理念，以及當(dāng)事人“意思自治”的原則，最高人民法院2004年2月9日公布的《關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中曾規(guī)定，對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，當(dāng)事人沒有申請?jiān)賹彽?，人民法院不得依照審判監(jiān)督程序再審。只有當(dāng)事人和解后對調(diào)解協(xié)議請求人民法院制作判決書，人民法院不予支持的情況下，當(dāng)事人沒有申請?jiān)賹彾{(diào)解書確有錯誤的，人民法院可以依照審判監(jiān)督程序再審。但該《規(guī)定》在正式頒布實(shí)施時(shí)，刪除了上述內(nèi)容。對確有錯誤的調(diào)解書人民法院一般不得依照審判監(jiān)督程序再審，只有調(diào)解書的錯誤達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的程度，當(dāng)事人沒有申請?jiān)賹彽?，人民法院可按審判監(jiān)督程序提起再審。

第2篇：民事訴訟調(diào)解的原則和技巧范文

一、附帶民事訴訟案件的賠償范圍、標(biāo)準(zhǔn)以及民事賠償情況與量刑的關(guān)系

附帶民事訴訟從其程序價(jià)值上來講，主要是被害人通過訴訟挽回因被告人的犯罪行為給自己造成的物質(zhì)損失。包括一般意義上的“物”，也包括被害人的人身權(quán)益遭受的損害。一般意義上的“物”所遭受的直接經(jīng)濟(jì)損失可以通過鑒定或與市場上同類商品的平均價(jià)格相比較予以確定，賠償范圍比較直觀，實(shí)踐中容易把握。而人身傷害和被害人死亡的案件的賠償范圍則比較復(fù)雜，不易把握。在司法實(shí)踐中，賠償范圍一般包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、殘疾補(bǔ)償金、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)。造成被害人死亡的一般包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、喪葬費(fèi)、死亡賠償金、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)。在利津縣人民法院大多數(shù)案件通過調(diào)解結(jié)案，并在法院對刑事部分作出判決前得到履行，這些案件的被告人通常具有較好的認(rèn)罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，得到了被害人的諒解，加上法定的、酌定的從輕、減輕處罰的情節(jié)，法庭本著懲罰與教育并重的原則對被告人適當(dāng)予以從輕處罰。

二、做好刑事附帶民事訴訟工作的要點(diǎn)

1、從宏觀上把握案情在細(xì)節(jié)上尋找調(diào)解工作的突破口，辦案人員首先通過了解刑事案件案情，弄清案件發(fā)生的原因、發(fā)展的過程以及案件發(fā)生后給當(dāng)事人造成的損害。在了解案件基本事實(shí)的同時(shí)，詳細(xì)了解被告人的賠償能力和被害方的生活狀況；當(dāng)事人在案件進(jìn)入訴訟程序前、偵查階段、審查階段是否進(jìn)行過和解；在以往的和解過程中雙方已取得哪些共識、存在哪些分歧；如果雙方有和解的基礎(chǔ)，則把主要精力放在雙方有分歧的問題上，做到有的放矢，以達(dá)到事半功倍的效果。其次，把握當(dāng)事人雙方參與調(diào)解的愿望和目的。案情不同當(dāng)事人參與調(diào)解的出發(fā)點(diǎn)就不同，但各方當(dāng)事人參與調(diào)解的目的性是非常明顯的。從司法實(shí)踐來看，對被告人而言，其參與調(diào)解的主要目的是想通過在經(jīng)濟(jì)上給被害人賠償來獲取被害人的諒解、創(chuàng)造對被告人從輕或者減輕處罰的情節(jié)，對被害人而言，其參與調(diào)解的主要目的是減少因被告人的犯罪行為造成的物質(zhì)損失。所以，法院要根據(jù)各自的動機(jī)，有針對性地做附帶民事訴訟原被告雙方當(dāng)事人的思想工作。另外，還要根據(jù)案件的特殊性設(shè)身處地的為當(dāng)事人考慮具體問題，力所能及地為他們解決實(shí)際困難。法院作為調(diào)解工作的主持者，要在查清基本事實(shí)的基礎(chǔ)上，有意識地引導(dǎo)雙方當(dāng)事人充分認(rèn)識調(diào)解的作用，并充分調(diào)動雙方參與調(diào)解的積極性。

2、充分發(fā)揮案外人的積極作用借助外力促成調(diào)解

我國《民事訴訟法》第八十七條規(guī)定，人民法院進(jìn)行調(diào)解，可以邀請有關(guān)單位和個人協(xié)助。被邀請的單位和個人，應(yīng)當(dāng)協(xié)助人民法院進(jìn)行調(diào)解。一般情況下，刑事附帶民事訴訟案件的被告人大部分被羈押在案，人身自由受到限制，不能親自參與庭前調(diào)解，多數(shù)被告人經(jīng)濟(jì)賠償能力有限，此類案件的調(diào)解，更有必要借助關(guān)心被告人且有一定賠償能力的其他人員的力量促成調(diào)解。

3、謹(jǐn)言慎行把握好調(diào)解工作中的“度”

在給當(dāng)事人做思想工作時(shí)，要恰如其分，不能為促成調(diào)解而言過其實(shí)，更不得違反法律規(guī)定給當(dāng)事人做思想工作。否則就會給刑事審判工作帶來消極影響。例如，絕大多數(shù)被告方會在調(diào)解中提出，賠償了被害人的損失，就要求給予被告人判處緩刑。被害方也往往會許諾，只要能獲得賠償，就撤回對被告人的控訴，或者要求法院判處緩刑。面對這些沒有法律依據(jù)的要求，辦案人員應(yīng)該態(tài)度鮮明，立場堅(jiān)定，依法予以駁斥。要謹(jǐn)言慎行，保守審判秘密，在宣判之前，對刑事部分的裁判結(jié)果不能向任何人批露。

4、善始善終把握好調(diào)解工作的“終點(diǎn)”

這里的“終點(diǎn)”有兩層含義：其一是不能久調(diào)不決。對不具備調(diào)解可能的案件，要及時(shí)做出刑事附帶民事判決，絕對不能出現(xiàn)因調(diào)解而導(dǎo)致被告人超期羈押的現(xiàn)象。其二是刑事附帶民事訴訟案件的調(diào)解結(jié)案，不僅要求雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，而且要求當(dāng)事人及時(shí)履行協(xié)議內(nèi)容。一般不提倡附條件履行和分期分批履行。司法實(shí)踐表明，調(diào)解協(xié)議在一定程度上會影響對被告人的量刑，一旦刑事部分宣判生效后，對調(diào)解協(xié)議中尚未履行的部分，被告方經(jīng)常會出現(xiàn)拒絕履行的僥幸心理，或者以對刑事判決不滿為借口，故意拖延履行，致使刑事附帶民事訴訟原告人因最終未得到賠償而產(chǎn)生情緒，最終出現(xiàn)案結(jié)事未了的局面。

做好刑事附帶民事案件的調(diào)解工作，對刑事法官的要求非常高，不僅應(yīng)具備深厚的法律功底、豐富的社會閱歷還要具有良好的職業(yè)道德，還要根據(jù)當(dāng)事人的要求和表現(xiàn)，在庭前法官通過和當(dāng)事人初步接觸，了解當(dāng)事人的訴求，把握當(dāng)事人的心理動態(tài)，通過釋法答疑征得當(dāng)事人對法官的認(rèn)同，對于雙方爭議不大、案件事實(shí)清楚，法律關(guān)系明確，當(dāng)事人極力要求調(diào)解，被告人履行能力強(qiáng)的案件及時(shí)作出調(diào)解。對于雙方當(dāng)事人爭議較大，法律關(guān)系復(fù)雜，當(dāng)事人對案件事實(shí)有爭議、在庭前不能形成一致認(rèn)識的案件則通過庭審讓當(dāng)事人明確各自的優(yōu)勢與劣勢，庭中法官趁熱打鐵，一氣呵成，繼續(xù)對案件進(jìn)行調(diào)解。庭中調(diào)解不成，可以庭后進(jìn)行調(diào)解。在調(diào)解工作中，法官要有責(zé)任心、公心、耐心、細(xì)心。綜合考慮本地風(fēng)土人情、人文特征和社會環(huán)境，以高度的責(zé)任心維護(hù)人民群眾的切身利益，用公心贏得當(dāng)事人的認(rèn)同。面對基層群眾法律素質(zhì)不高的現(xiàn)狀，耐心聽取當(dāng)事人的陳述，解答當(dāng)事人提出的問題。細(xì)心尋找調(diào)解工作的突破口、被害人能夠接受的賠償?shù)紫?、被告人的賠償能力，確定合理的賠償數(shù)額，促使當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議。注重加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)，不斷提高調(diào)解法官隊(duì)伍的綜合素質(zhì)。一是教育引導(dǎo)。采取外出參觀學(xué)習(xí)、以會代訓(xùn)、聘請專家教授講課、調(diào)解現(xiàn)場觀摩、案例評析等形式，開展了富有成效的教育培訓(xùn)活動。強(qiáng)化了調(diào)解辦案意識，提高了民事法官的業(yè)務(wù)水平。二是制度管理。堅(jiān)持靠制度管人管事管案，制定出臺了《司法能力建設(shè)考核辦法》，將調(diào)解能力作為考核法官的8項(xiàng)能力之一，將調(diào)解率作為考核的重要內(nèi)容，對民事案件調(diào)解工作實(shí)行數(shù)字化考核，并將考核結(jié)果記入個人業(yè)績檔案，作為評先樹優(yōu)、提拔使用的重要依據(jù)，增強(qiáng)了民事法官的責(zé)任感和緊迫感。三是治理整改。通過開展規(guī)范司法行為年、社會主義法治理念教育、平安創(chuàng)建、作風(fēng)建設(shè)年等集中教育整頓活動，加強(qiáng)了對隊(duì)伍的思想作風(fēng)紀(jì)律整頓，解決了隊(duì)伍建設(shè)中存在的一些問題，民事調(diào)解隊(duì)伍干事創(chuàng)業(yè)能力和調(diào)解水平明顯提高。通過愛心感化、換位思考、調(diào)中答疑、協(xié)助調(diào)解、調(diào)判比較五個步驟促成調(diào)解。首先法官將仁愛之心融入調(diào)解工作中，通過言行舉止感化當(dāng)事人，為促成調(diào)解奠定感情基礎(chǔ)。其次讓被告人和被害人換位思考，使當(dāng)事人設(shè)身處地地為對方著想，從而為調(diào)解奠定心理基礎(chǔ)。調(diào)解過程中法官對當(dāng)事人提出的法律問題進(jìn)行耐心細(xì)致的解答，讓當(dāng)事人了解法律，為順利調(diào)解奠定法律基礎(chǔ)。法院在調(diào)解過程中充分借助案外人的積極作用，為促成調(diào)解奠定群眾基礎(chǔ)。最后法官通過詮釋法律，對比調(diào)解和判決對于雙方的利害，讓雙方當(dāng)事人權(quán)衡利弊得失，為促成調(diào)解奠定思想基礎(chǔ)。

加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，完善矛盾糾紛解決機(jī)制。加強(qiáng)矛盾糾紛調(diào)解機(jī)制建設(shè)是積極維護(hù)基層基礎(chǔ)和諧、實(shí)現(xiàn)將糾紛解決在基層、解決在萌芽狀態(tài)的重要舉措。從刑事附帶民事訴訟的調(diào)解工作中出現(xiàn)以上特點(diǎn)可以看出，刑事附帶民事訴訟案件雖然在本質(zhì)上屬于民事侵權(quán)案件，但是由于此類案件的發(fā)生原因是由于被告人的犯罪行為直接導(dǎo)致被害人人身及財(cái)產(chǎn)損害，這樣一來就使得刑事案件的處理與民事賠償?shù)膯栴}的解決客觀地聯(lián)系在一起。使得刑事附帶民事訴訟案件的調(diào)解工作和判決工作產(chǎn)生了不同于純民事侵權(quán)案件的上述特征。

通過對實(shí)踐中辦理附帶民事調(diào)解工作的現(xiàn)狀來看，審判人員都是帶著對被害人的深切同情及解決糾紛，修復(fù)社會關(guān)系裂痕的司法理念，細(xì)致耐心地做著附帶民事訴訟的調(diào)解工作，即使最終沒有達(dá)成調(diào)解協(xié)議，也本著公平公正的司法精神及時(shí)地作出判決，從而使當(dāng)事人息訟。通過兩年來參與附帶民事訴訟案件的調(diào)解及審理工作，也發(fā)現(xiàn)存在其中的一些問題。

1、關(guān)于戶口性質(zhì)問題。根據(jù)目前的法律，死亡賠償金和傷殘賠償金等以城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民為依據(jù)進(jìn)行計(jì)算，而城鎮(zhèn)居民與農(nóng)村居民的性質(zhì)如何界定？司法實(shí)踐中，這種居民性質(zhì)的界定在很大程度上依然依賴于農(nóng)業(yè)、非農(nóng)業(yè)戶口性質(zhì)，而據(jù)此確定的賠償數(shù)額存在具大差距，導(dǎo)致“同命不同價(jià)”現(xiàn)象的存在，引發(fā)了農(nóng)村老百姓的具大不滿，甚至導(dǎo)致群體性上訪等事件的發(fā)生。如果統(tǒng)一實(shí)行以城鎮(zhèn)居民為依據(jù)計(jì)算死亡賠償金和傷殘賠償金情形的話則存在司法實(shí)踐中被告人履行能力不足的問題。所以建議實(shí)行統(tǒng)一的、客觀的賠償標(biāo)準(zhǔn)。

2、關(guān)于司法鑒定問題。在有些故意傷害、交通肇事案件中，當(dāng)事人一方做出傷情或傷殘等級鑒定后，另一方提出異議，申請重新鑒定，但并沒有提供相應(yīng)證據(jù)。這種情況下，不允許有違公正，允許的話對審限期又是一個挑戰(zhàn)，只能與公訴機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)，辦理延期審理手續(xù)，將簡易程序改為普通程序，使工作陷于被動。建議對于一般傷情或者傷殘鑒定的鑒定期間不計(jì)入審限。

3、個別法官存在重判輕調(diào)現(xiàn)象，有的案件通過調(diào)解就能結(jié)案，也以判決方式結(jié)案；有的案件調(diào)解期限比較長，致使一些權(quán)利人的合法權(quán)益不能得到及時(shí)保障；案多人少的矛盾較為突出；個別法官“司法為民”宗旨觀念有時(shí)不夠強(qiáng)，有的案件調(diào)解質(zhì)量和效率還不夠高。

4、附帶民事訴訟原被告雙方在調(diào)解數(shù)額上分歧過大。由于附帶民事訴訟原告對法定的賠償數(shù)額、情節(jié)及幅度不甚了解，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中原告的調(diào)解數(shù)額過分高于實(shí)際損失數(shù)額及法定補(bǔ)償范圍，而對于高出的部分又沒有相應(yīng)的證據(jù)及法律依據(jù)可以證明其合理性與合法性。所以被告人一方很難認(rèn)可，造成雙方分歧較大，難于達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

5、附帶民事訴訟原告的不正確的態(tài)度影響調(diào)解的成功率。由于法律賦予了附帶民事訴訟原告較高的訴訟地位，就使得其與被告人的地位不像在純民事訴訟中的絕對平等，更由于附帶民事賠償?shù)那闆r直接影響著對被告人的量刑，所以原告對賠償問題的態(tài)度、對調(diào)解工作甚至被告人的量刑影響過大。

6、被告人無實(shí)際賠償能力，被害人無法得到最終的賠償。這個問題是當(dāng)前附帶民事訴訟案件調(diào)解工作的最現(xiàn)實(shí)的難題之一，也可以說是調(diào)解工作能否成功的最關(guān)鍵問題。

7、多被告人共同侵權(quán)具體責(zé)任難于厘定。共同犯罪致人損害，如果在致害人和被害人都十分明確的情況下，比較容易分清責(zé)任，確定相應(yīng)的賠償責(zé)任和數(shù)額，各被告人都對自己行為的責(zé)任十分明確，也更易于接受調(diào)解工作。然而，在多數(shù)的案件中多被告人的致害責(zé)任不能分清楚，而且這種情形在具有多被告人和多被害人的案件中就會變得更加復(fù)雜。

針對目前附帶民事訴訟調(diào)解工作的現(xiàn)狀和出現(xiàn)的問題，特提出以下建議：

1、進(jìn)一步提高法官對民事訴訟調(diào)解工作重要性的認(rèn)識。強(qiáng)化法官的公信力，調(diào)解制度是借助中立法官的公信力，在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人通過自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決爭議的活動和結(jié)案方式。要牢固樹立公平、公正、合法、自愿的現(xiàn)代調(diào)解理念，依法運(yùn)用調(diào)解手段處理民事糾紛，化解民間矛盾，促進(jìn)人民內(nèi)部安定團(tuán)結(jié)。

2、強(qiáng)化法律法規(guī)政策學(xué)習(xí)，不斷提高法官隊(duì)伍素質(zhì)。加強(qiáng)法官的思想政治教育，增強(qiáng)法官的法制觀念、大局觀念和公仆意識，培養(yǎng)法官獨(dú)立、中立、誠信品格，全面提高法官素質(zhì)，真正樹立起人民法院和人民法官的良好形象。

3、審判人員要依法行使釋明權(quán)。一般來講，被害人到法院來要求賠償首先是情緒比較激動，希望可以通過法院追回?fù)p失。其次就是對法律規(guī)定的賠償范圍、標(biāo)準(zhǔn)、幅度等不了解。在訴訟調(diào)解中，越是讓當(dāng)事人清楚法律權(quán)利、義務(wù)，充分了解法律程序，越能夠使他們把握庭審節(jié)奏，掌握一些訴訟技巧，與法官協(xié)調(diào)配合，快捷、有效地促成和解，定紛止?fàn)帯?/p>

4、嚴(yán)格執(zhí)行民事訴訟法，全面提高調(diào)解效率和案件質(zhì)量。要認(rèn)真落實(shí)民事訴訟法關(guān)于處理民事案件“合法、及時(shí)”的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格規(guī)范訴訟調(diào)解，堅(jiān)持能調(diào)則調(diào)、當(dāng)判則判的原則，徹底解決個別案件久調(diào)不決、以拖壓調(diào)的問題。調(diào)動一切積極因素，尋找調(diào)解的突破口。在司法實(shí)踐中，我們體會到刑事附帶民事訴訟調(diào)解，不單純是法院的審判工作，而是一項(xiàng)由方方面面共同參與的綜合性的系統(tǒng)工程。在訴訟調(diào)解中，我們主張不但充分發(fā)揮法官的聰明才智，而且還要充分借助于糾紛當(dāng)事人所在機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、居委會、親屬等各方面的力量，這些因素在訴訟調(diào)解中發(fā)揮著重要的作用，往往能為訴訟調(diào)解的成功提供很大的幫助，重視對當(dāng)事人單位、親屬等社會關(guān)系的調(diào)查研究，才能發(fā)現(xiàn)案件背后的深層性矛盾，才能透過案件本身發(fā)現(xiàn)社會問題所在，從而找到調(diào)解工作的突破口。

5、進(jìn)一步完善多元化矛盾糾紛化解機(jī)制，加大對民事案件的調(diào)解力度。要在建立健全基層調(diào)解組織的同時(shí)，加大對調(diào)解員的培訓(xùn)指導(dǎo)力度，要強(qiáng)化調(diào)解措施，注重調(diào)解方式，講究調(diào)解藝術(shù)，不要片面追求結(jié)案率，要多做調(diào)解工作，做到能調(diào)盡調(diào)，從根上化解矛盾，做到依法辦案和社會效果相統(tǒng)一。

第3篇：民事訴訟調(diào)解的原則和技巧范文

調(diào)解是我國民事訴訟中最具特色的處理民間糾紛的傳統(tǒng)方式，調(diào)解作為多元化糾紛解決機(jī)制的重要方式之一，在定分止?fàn)?、促進(jìn)社會和諧方面發(fā)揮著不可替代的優(yōu)越性。尤其在我國大力構(gòu)建和諧社會，加強(qiáng)社會管理創(chuàng)新的時(shí)代背景下，充分發(fā)揮民事調(diào)解的作用和功效尤為重要和契合時(shí)機(jī)。人民法庭作為人民法院的最基層單元，與農(nóng)村、農(nóng)民接觸最廣，聯(lián)系最緊，處于化解和調(diào)處矛盾的最前沿，只有人民法庭的工作做好了，把老百姓身上的“揪心事”化解了，才能逐步贏得人們?nèi)罕妼Ψü?、法庭、法院乃至司法公正的認(rèn)同和尊重，所以法庭在維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定，構(gòu)建和諧社會中起著舉足輕重的作用，因此，作為人民法庭最有效化解矛盾糾紛的調(diào)解工作顯得更為重要，如何做好人民法庭的調(diào)解工作就成為基層法庭法官的又一考題。 一、辦案法官要充分認(rèn)識到調(diào)解工作的重要性和必要性，要在案件處理過程中構(gòu)架一套全方位、立體的調(diào)解體系，將調(diào)解工作貫穿于整個案件的處理全程。

（一）調(diào)解不一定非要在查明事實(shí)，分清責(zé)任的基礎(chǔ)上進(jìn)行。雖然根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。而調(diào)解的含義本身就包括對某些界定不清的事實(shí)及責(zé)任不予追究，相互之間互諒互讓，以達(dá)到既解決糾紛又不傷和氣的目的。當(dāng)事人選擇調(diào)解的目的之一就是要提高效率，如果所有案件都要求在查明事實(shí)、分清責(zé)任的前提下進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解的優(yōu)勢就會喪失，還不如判決更簡便、快捷。可見，一味要求查明事實(shí)、分清責(zé)任，既不尊重當(dāng)事人的自主處分權(quán)，耗時(shí)、費(fèi)力，又浪費(fèi)法院的審判資源。

（二）建議取消當(dāng)事人的反悔權(quán)。最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序受理民事案件的若干規(guī)定》規(guī)定，調(diào)解達(dá)成協(xié)議并經(jīng)法官審核后，雙方當(dāng)事人同意該調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方簽名或者捺印生效的，該調(diào)解協(xié)議自雙方簽名或者捺印之日起發(fā)生法律效力。而民事訴訟法規(guī)定調(diào)解書送達(dá)前一方反悔的，法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。這對于調(diào)解效力的問題就實(shí)行了雙重標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)將《關(guān)于適用簡易程序受理民事案件的若干規(guī)定》中調(diào)解協(xié)議生效的規(guī)定擴(kuò)大適用于普通程序。從而維護(hù)法院的權(quán)威和遵守調(diào)解協(xié)議一方當(dāng)事人的利益。

總之，通過對訴訟調(diào)解機(jī)制的不斷完善和對調(diào)解技巧的熟練把握，再結(jié)合工作的實(shí)際情況，靈活運(yùn)用行之有效的調(diào)解方法，從而使民事糾紛能夠得到優(yōu)化解決，對于推動司法為民，提高司法效率具有重大意義。

第4篇：民事訴訟調(diào)解的原則和技巧范文

【關(guān)健詞】司法調(diào)解民事訴訟調(diào)解強(qiáng)迫調(diào)解無原則調(diào)解

正文：調(diào)解是發(fā)生糾紛的當(dāng)事人在其他機(jī)構(gòu)或個人根據(jù)事實(shí)的法律的居中調(diào)和下，互諒互讓，達(dá)成合意的一種解決爭議的方式。我國調(diào)解可分為司法調(diào)解，人民調(diào)解，民間調(diào)解（訴訟外調(diào)解）和行政調(diào)解等等。其中司法調(diào)解也叫訴訟調(diào)解，是指在人民法院的審判人員主持下，各方當(dāng)事人自愿就各種權(quán)益爭議平等協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，并由法院監(jiān)督執(zhí)行，從而解決糾紛所進(jìn)行的活動。其實(shí)質(zhì)是人民法院按照自愿，合法原則，通過民事訴訟程序，采取調(diào)解的方法促使當(dāng)事人達(dá)成和解的一種結(jié)案方式和訴訟活動，其特點(diǎn)是方便，快捷，靈活、成本低廉和較弱的對抗性。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,民事訴訟成為越來越多的人維護(hù)自身權(quán)益的手段。但目前在審判實(shí)踐中，它也面臨和存在著諸多問題，在以下的文章的內(nèi)容中我將著重的對司法調(diào)解作出個人膚淺的分析。

一如何看待調(diào)解在民事訴訟中的作用。

一般來說，調(diào)解結(jié)案比判決結(jié)案時(shí)間上要快、并且不易激化當(dāng)事為之間的矛盾，社會效果好。但有人也有不同的認(rèn)識，認(rèn)為當(dāng)司法制度基本健全后，法院調(diào)解的部分適用價(jià)值完全可以由判決的適用價(jià)值取代；法院作為審判機(jī)關(guān)，其在調(diào)解民事糾紛時(shí)，選擇符合法律正義要求的判決方式比之于選擇不傷和氣的調(diào)解方式，應(yīng)當(dāng)更符合訴訟公正的本質(zhì)，也更符合審判職能的要求；調(diào)解結(jié)案比之于判決結(jié)案雖然可以減少法院的強(qiáng)制執(zhí)行，但是這一價(jià)值的實(shí)現(xiàn)基本上建立在犧牲權(quán)利為利益的基礎(chǔ)上。從一定意義上講，在我國現(xiàn)行的訴訟環(huán)境中，法院調(diào)解的適用除了會產(chǎn)生”重調(diào)輕判”和借調(diào)解辦”關(guān)系案”、”為情案”的弊端外，法院調(diào)解本身的性質(zhì)還決定了其適用過程中難免損害當(dāng)事為的自，從而造成非真實(shí)的自愿，還有人認(rèn)為，調(diào)解制度無法體現(xiàn)出法律的嚴(yán)肅性。雙方當(dāng)事人在法庭上討價(jià)還價(jià)，把法庭當(dāng)作生意場，法官近似于“和事佬”的角色，這和法律的嚴(yán)肅性是不相容的。其次，法律強(qiáng)調(diào)“公正”，以事實(shí)為基礎(chǔ)，對就是對，錯就是錯，而許多當(dāng)事人卻是以“調(diào)解”來逃避責(zé)任，因?yàn)樵谡{(diào)解中，一方當(dāng)事人為了盡快解決而不得不做出讓步，這和法律的公正性相抵觸。因此持上述觀點(diǎn)的人主張審理案件時(shí)應(yīng)以判決結(jié)案為主，盡量不采用調(diào)解方式。

我認(rèn)為，雖然上述認(rèn)識中有正確的成分，但卻沒有從中國的國情出發(fā)，沒有考慮到“訴訟爆炸”和”判決過多，過濫”給社會帶來的不安定因素經(jīng)及”一場官司十年人仇”的負(fù)面效應(yīng)。實(shí)際上，調(diào)解作為符合我國民眾思想和文化傳統(tǒng)的有效方式，仍然是重要的結(jié)案方式，在新形勢下，司法調(diào)解的克服掉司法實(shí)踐中不規(guī)范的做法后，仍然能夠發(fā)揮重要作用。

首先，調(diào)解有利于提高訴訟效率，我國現(xiàn)行民事訴訟法在整體立法設(shè)計(jì)上，體現(xiàn)了公正與效率的雙重價(jià)值，但是，具體到民事訴訟的各項(xiàng)制度則各有側(cè)重，判決結(jié)案強(qiáng)調(diào)整個程序的嚴(yán)謹(jǐn)周密，如果以調(diào)解方式結(jié)案，案件既調(diào)節(jié)既結(jié)，無需走完整個訴訟程序的全過程，同時(shí),當(dāng)事人無需上訴，執(zhí)行相對簡單，自然減輕了二審的負(fù)擔(dān)，有效地節(jié)約了司法資源，大大減少了訴訟環(huán)節(jié)，節(jié)約了訴訟成本，其次，調(diào)解可以實(shí)現(xiàn)司法公正，民事訴訟調(diào)解必須由審判人員依法進(jìn)行，法官在事實(shí)清楚，雙方自愿的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格依法說各級黨委，明是非，理紛紜，不“和稀泥”，不壓、拖、誘、同對對違法的協(xié)議進(jìn)行糾正，可以使司法公正得到最大程度的實(shí)現(xiàn)，另外，調(diào)解還有助于實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的有機(jī)結(jié)合。在實(shí)踐中，調(diào)解結(jié)案使許多“冤家”、“對頭”握手言和，和好如初，消除了一些社會不安定因素，增加了雙方當(dāng)事人事后繼續(xù)交往合作的可能，有利于法的價(jià)值的最終實(shí)現(xiàn)。因此，我們不能因?yàn)檎{(diào)解工作存在的個別問題來否定整個調(diào)解制度，“因噎廢食”不足取。實(shí)踐證明，調(diào)解制度在平息社會矛盾、穩(wěn)定社會秩序方面起到了非常重要的作用，最高人民法院院長肖揚(yáng)在2002年9月27日召開的全國人民調(diào)解工作會議上明確指出，人民法院要進(jìn)一步加強(qiáng)訴訟調(diào)解工作，通過耐心細(xì)致的說服教育，使當(dāng)事人自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，努力提高訴訟調(diào)解結(jié)案率，這無疑給法院進(jìn)一步明確了方向。

總之，在訴訟過程中，法官要充分發(fā)揮主觀能動性，對當(dāng)事人多做說服教育，盡量使雙方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議。不過也不能過于依賴調(diào)解，因?yàn)椴⒉皇撬械漠?dāng)事人都愿意調(diào)解，也不是所有的案件都能調(diào)解成功。調(diào)解要建立在雙方自愿的基礎(chǔ)上，否則調(diào)解便無法進(jìn)行，我們要正確處理調(diào)解與判決的關(guān)系。對那些雙方爭議較大，當(dāng)事人不同意調(diào)解以及多次調(diào)解達(dá)不成協(xié)議的案件，法官要及時(shí)判決，通過判決來分清是非二實(shí)踐中常見的幾個問題

（一）強(qiáng)迫調(diào)解。目前，民事案件呈現(xiàn)逐年遞增趨勢，審判人員的工作任務(wù)也越來越重。有的審判人員為了快遞結(jié)案，片面追求辦案效率，不管雙方當(dāng)事人是否愿意調(diào)解，都強(qiáng)壓著當(dāng)事人調(diào)解，結(jié)果造成了嚴(yán)重的負(fù)面影響，我們認(rèn)為這種做法是與調(diào)解制度的自愿原則相悖的。自愿原則是法院調(diào)解工作首先必須遵循的重要原則，它包括兩方面的內(nèi)容：一是是否采用調(diào)解方式解決糾紛取決于當(dāng)事人雙方的自愿，采用調(diào)解方式解決民事糾紛的，應(yīng)當(dāng)以雙方當(dāng)事人的自愿為前提，經(jīng)過調(diào)解所達(dá)成的協(xié)議反映當(dāng)事人的真實(shí)意思。對于調(diào)解無效，沒有條件調(diào)解或當(dāng)事人一方或者雙方堅(jiān)持不愿調(diào)解的案件，法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決，而不應(yīng)強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫當(dāng)事人接受調(diào)解。二是調(diào)解是否達(dá)成協(xié)議也取決于雙方當(dāng)事人的自愿，雙方當(dāng)事人盡管選擇了調(diào)解解決糾紛的方式，但能否達(dá)成調(diào)解協(xié)議，完全取決于雙方當(dāng)事人的自愿，法院不能強(qiáng)迫或施加壓力，迫使當(dāng)事人接受調(diào)解協(xié)議方案。

（二）該調(diào)解的不予調(diào)解。在審判實(shí)踐中，由于調(diào)解并不是一調(diào)必成，往往需要花費(fèi)辦案人員比較多的精力做予服解釋工作，有的審判人員因?yàn)榕侣闊┗蛉狈δ托?，就直接安排開庭進(jìn)行審理，審理后徑下判，殊不知，這在不經(jīng)意間違反了有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，在民事案件的審理中，離婚案件要求必須進(jìn)行調(diào)解，另外最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第十四條明確規(guī)定：下列民事案件，人民法院在開庭審理時(shí)應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解，（一），婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；（二）；勞務(wù)合同糾紛;(三)，交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)較為明確的損害賠償糾紛；（四）、宅基地和相鄰關(guān)系糾紛；（五）、合伙協(xié)議糾紛；（六）、訴訟標(biāo)的額較小的糾紛。上述規(guī)定，對哪些種類的案件必須進(jìn)行調(diào)解作出了明確的規(guī)定，我們從規(guī)定的幾類案件可以看出，前四類案件如果處理不當(dāng)，容易引起雙方當(dāng)事人矛盾激化，甚至?xí)箼?quán)利得不到維護(hù)的一方采取極端的手段，造成嚴(yán)重的社會后果。因些，這幾類案件要先行調(diào)解，通過耐心的說服工作，努力使當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，這樣就能有效地平息社會矛盾、穩(wěn)定社會秩序。后兩類案件由于案件的性質(zhì)或標(biāo)的較小，調(diào)解條件比較好，當(dāng)事人雙方較易達(dá)成協(xié)議，因此從減少訴訟成本、提高訴訟效率來講，對這類案件先行調(diào)解很有必要，對審判人員來說，審理案件不但要實(shí)體合法，而且要求程序合法，忽視程序有時(shí)會對當(dāng)事人的權(quán)益造成不必要的損害，先行調(diào)解就是為了當(dāng)事人的權(quán)益盡早得以實(shí)現(xiàn)而規(guī)定的，因此要耐心細(xì)致的做工作，盡量促使雙方達(dá)成協(xié)議，這樣，才能最大限度的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（三）無原則調(diào)解或“和稀泥”。調(diào)解案件時(shí)，有的審判人員在事實(shí)未明，是非不分的情況下盲目調(diào)解，根據(jù)自已的主觀臆斷，提出調(diào)解方案，或者一方提出調(diào)解意見后，讓另一方無原則的遷就、讓步，甚至“和稀泥”。這樣必然會損害一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，也有損調(diào)解制度在公眾中的威信。我們知道，司法調(diào)解一個重要原則益是查明事實(shí)，分清是非原則。這個原則是司法調(diào)解的基礎(chǔ)，它要求審判人員在主持調(diào)解過程中，應(yīng)當(dāng)在查明不事人各自的責(zé)任，然后確定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，從而達(dá)成調(diào)解協(xié)議，而不能搞毫無原則的和稀泥式的調(diào)解。因此這就要求審判員在調(diào)解時(shí)一定要查明事實(shí)，明確責(zé)任，只有在此基礎(chǔ)上造成的調(diào)解協(xié)議才符合司法公正的要求，才能真正使協(xié)議雙方的權(quán)益得以實(shí)面。

（四）久調(diào)不決。在審判實(shí)踐中，有的審判人員片面追求社會效果，認(rèn)為判決會激化當(dāng)事人雙方的矛盾。為了化解矛盾。就多次進(jìn)行調(diào)解，在調(diào)解不成的情況下，久拖不決。這種情況使當(dāng)事人爭議的權(quán)益長期懸而不決，處于不穩(wěn)定狀態(tài)，更重要的是原告的權(quán)益得不到及時(shí)有效的維護(hù)。這種情況的出現(xiàn)也不排除審判人員“人情案”、“關(guān)系案”的可能，采用“拖”的方法，讓原告無可奈何，所以說久調(diào)不止會嚴(yán)后果影響法院在人民群眾中的威信，對法律的神圣公正產(chǎn)生懷疑，進(jìn)而當(dāng)事人會在采用“公務(wù)救濟(jì)”的方式無法維護(hù)自已的權(quán)益時(shí)采取激進(jìn)的，非法的手段來“以惡制惡”，從而造成社會秩序的不穩(wěn)定。

解決久調(diào)不決的有效措施就是嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度，定期對案件的審理期限進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)超審限的要依照相關(guān)規(guī)定嚴(yán)肅處理。另外要對案件的延期審批嚴(yán)格把關(guān)，對不符合延期條件的堅(jiān)決不批，從而杜絕久調(diào)不決的現(xiàn)像，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

由于各類案情復(fù)雜多變，隨著改革開放的深入，新問題，新現(xiàn)像的出現(xiàn)和產(chǎn)生，就如何高效而公平地審理各式各樣的民商事案件,成為人民法院迫切需要解決的問題。被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”的調(diào)解工作越來越受到各地人民法院的重視。大法官肖揚(yáng)指出，法官要增加司法能力，提高司法水平。而訴訟調(diào)解能力就是其中應(yīng)有之義，即使在美國也有30%的案件是通過非判決方式結(jié)案的。同時(shí)，調(diào)解也符合中國人的“息訟”心理，當(dāng)事人雙方不傷和氣，并且可以避免當(dāng)事人對法院產(chǎn)生不公正的猜疑。因此，做好調(diào)解工作，總結(jié)調(diào)解經(jīng)驗(yàn)，是法院的一項(xiàng)重要任務(wù)。如何適應(yīng)新的形勢，做好調(diào)解工作的前期工作和應(yīng)注意的方式，本人就民事訴訟調(diào)解策略發(fā)表以下觀點(diǎn)，做為參考意見：

三調(diào)解工作的前期工作和應(yīng)注意的方法：

（一）收集信息，熟悉案情

“知已知彼，百戰(zhàn)不殆”。要想調(diào)解成功，在調(diào)解之前，必先收集有關(guān)信息，了解糾紛的性質(zhì)、起因和經(jīng)過，了解雙方當(dāng)事人的個性，找準(zhǔn)當(dāng)事人的認(rèn)識誤區(qū)和問題癥結(jié)。這個過程是調(diào)解的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)，如果盲目介入，不但不容易搞好調(diào)解工作，反而會因?qū)φ麄€過程和當(dāng)事人的情況缺乏了解，使調(diào)解工作陷入被動，甚至惡化。

（二）把握局勢，控制場面

很多糾紛發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人往往情緒激動，聽不進(jìn)勸說。心理學(xué)研究證明，沖動性情緒直接導(dǎo)致意識范圍狹窄甚至理性喪失，極易做出違紀(jì)違法的行為。若遇上此種情況，調(diào)解人員首先應(yīng)當(dāng)穩(wěn)定當(dāng)事人的情緒，促使其回歸理性。平息情緒的方法有：

1：是察顏觀色，進(jìn)退結(jié)合。面對當(dāng)事人的沖動性言語和行為，調(diào)解人員應(yīng)保持冷靜的態(tài)度用平靜、低沉而有力的語言與當(dāng)事人交談。在一方當(dāng)事人情緒激動的情況下，要設(shè)法使另一主保持克制，而不是互相激怒。

2：是做一名優(yōu)秀的傾聽者。

傾聽當(dāng)事人的心聲，讓其傾吐心中的壓抑、不滿和憤怒。也可以在調(diào)解人員主持下，讓被侵權(quán)一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人傾訴和宣泄，使其不滿情緒得以釋放。在宣泄過程中，如能引起侵權(quán)方當(dāng)事人的內(nèi)疚和后悔心理，從而當(dāng)場向?qū)Ψ降狼福敲凑{(diào)解的成功便一步之遙。但需注意把握宣泄的程度，不可把宣泄搞成無止無休的控訴，防止失去控制。

3：是分而處之，各個擊破。

由于發(fā)生矛盾沖突而處于不理智狀態(tài)的當(dāng)事人，極易脫離主題而相互攻擊、謾罵，這種不良刺激相互反饋、惡性循環(huán)的結(jié)果，容易導(dǎo)致矛盾加深、戰(zhàn)火升級。當(dāng)務(wù)之急是把雙方當(dāng)事人隔開，互相避開對方惡言惡語的刺激和攻擊，如讓其各自回家，或分開在不同的場合，待雙方恢復(fù)理智后，再進(jìn)一步做調(diào)解工作。

4：是大棒+蘿卜。

對于無理取鬧的當(dāng)事人，可以有兩種震懾方式：A、是嚴(yán)肅指出無理取鬧的后果，讓其明白并不是誰鬧的兇誰就有理，鬧過了頭還物極必反，不會有好的結(jié)果；B、是明確指出惡言惡語相向的違法性，對他人的人身攻擊要承擔(dān)法律責(zé)任，用法律的威嚴(yán)震懾不冷靜的當(dāng)事人等等。在調(diào)解過程中，調(diào)解人員要時(shí)刻把解決當(dāng)事人的紛爭、保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益當(dāng)作自己的神圣職責(zé)，對當(dāng)事人要親切地接待、真誠地理解、妥善地安置，急當(dāng)事人所急，想當(dāng)事人所想。這種真誠的情感會營造一個溫和、默契的調(diào)解氛圍，這種無私敬業(yè)的精神也會贏得當(dāng)事人對調(diào)解人員的尊敬，從而有利于調(diào)解工作順利進(jìn)行。

（三）更新觀念，講求策略

1：是做合格的“法律的嘴巴”。司法調(diào)解與當(dāng)事人自發(fā)的民間調(diào)解最大不同之處就是司法調(diào)解人員能夠自覺地運(yùn)用法律規(guī)定進(jìn)行調(diào)解，對當(dāng)事人曉以法理，提醒和教育當(dāng)事人只有用法律手段，在法律許可的范圍內(nèi)才能解決糾紛，保護(hù)自身利益，其他任何過激的行為只能給自己帶來更大的損失，甚至弄巧成拙，走上違法犯罪的道路。調(diào)解人員自己必須熟知法律，在所調(diào)解糾紛的法律適用上表現(xiàn)出嫻熟的知識和技巧?！叭擞星?，法無情”，“法律面前人人平等”，只有堅(jiān)持依法調(diào)解，才能促進(jìn)當(dāng)事人對調(diào)解人員的信任并達(dá)成比較滿意的調(diào)解方案。

2：是使當(dāng)事人雙方相互溝通。

調(diào)解人員應(yīng)使當(dāng)事人換位思考，促進(jìn)當(dāng)事人彼此了解，角色換位是指在轉(zhuǎn)變當(dāng)事人認(rèn)識的時(shí)候，讓當(dāng)事人想像自己處于對方角色的情況，站在對方的立場、角度認(rèn)識問題、體驗(yàn)情感。鑒于彼此之間的利益糾葛，當(dāng)事人在情緒激動、不夠理智的情況下，其認(rèn)知范圍受到限制，思路狹窄，被侵權(quán)方當(dāng)事人往往提出不合實(shí)際的補(bǔ)償要求，而侵權(quán)一方則千方百計(jì)減少或推卸自己的責(zé)任。有的侵權(quán)方開始答應(yīng)給對方一定的補(bǔ)償，但時(shí)間一長，就想逃避補(bǔ)償?shù)呢?zé)任；有的侵權(quán)方則干脆不承認(rèn)是自己的過錯而反訴對方的種種失誤，傷害了對方的感情和自尊。如果試圖通過調(diào)解解決問題，則需要讓雙方當(dāng)事人互諒互讓，都站在對方的角度，設(shè)身處地為對方著想，使思維跳出只看到自己利益的小圈子，才真正有利于彼此理解，并達(dá)到和解的目的。

3：是細(xì)致分析，幫助當(dāng)事人理清思路。調(diào)解當(dāng)中，如何能讓當(dāng)事人化干戈為玉帛，還需與當(dāng)事人進(jìn)行溝通交流,幫助當(dāng)事人理清糾紛發(fā)生的來龍去脈,明了自身的言行舉止有哪些不當(dāng)?shù)牡胤?對對方的侵權(quán)行為,應(yīng)怎樣求助法律,利用法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益,而不能采取任何不理智的行為。調(diào)解人員條分縷析、細(xì)致入微的講解常常帶來良好的效果，能夠避免一些無意義的爭執(zhí)。調(diào)解人員的細(xì)致分析并不等于面面俱到，而是在有限的時(shí)間里，面對“剪不斷，理還亂”的繁難的民事糾紛，善于化繁為簡、化難為易，用通俗易懂的語言為當(dāng)事人分析。

（四）公正執(zhí)法，讓當(dāng)事人滿意。

不偏不倚、公平行事，自始至終以法律為依據(jù)、以事實(shí)為準(zhǔn)繩進(jìn)行調(diào)解，是調(diào)解人員應(yīng)牢記的調(diào)解原則?，F(xiàn)實(shí)生活中，司法活動極易受到來自各方面的壓力和干擾，人際關(guān)系的影響、親戚朋友的面子、個別領(lǐng)導(dǎo)的招呼等因素，不僅影響調(diào)解工作的進(jìn)行，還能考驗(yàn)調(diào)解人員是否出于公心。從社會心理學(xué)角度講，當(dāng)當(dāng)事人人覺得自己受到“不公平”待遇時(shí)，會傷害到其自尊，也最易激起對執(zhí)法者的怨恨。不公乃執(zhí)法大敵，亦是調(diào)解之大敵，一旦被當(dāng)事人察覺，則必然導(dǎo)致失敗。但調(diào)解人員也是有情感的人，在調(diào)解糾紛過程中，除外來因素的影響，還不免因當(dāng)事人的社會地位、經(jīng)濟(jì)狀況、個人修養(yǎng)、容貌服飾等因素而產(chǎn)生對當(dāng)事人的好惡情感，尤其應(yīng)警惕的是影響法律公平的情感，否則對調(diào)解是極為有害的。調(diào)解人員應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持調(diào)解的客觀公正性，立場居中，不偏不倚，根據(jù)法律法規(guī)和政策規(guī)定，用說服教育的方法做雙方當(dāng)事人的工作，堅(jiān)決維護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

注：人民調(diào)解，民間調(diào)解：對于我們?nèi)粘Ｉ钪兴a(chǎn)生的民事糾紛未必一定要經(jīng)過公安機(jī)關(guān)或法院才能解決。通過各村民或居民委員會下設(shè)的調(diào)解委員會調(diào)解，也是一種可供當(dāng)事人選擇的好方法。調(diào)解委員會是調(diào)解民間糾紛的群眾性組織，在繼承政府和繼承法院的指導(dǎo)下依法進(jìn)行工作。一般的調(diào)解委員會由三至九名成名組成，設(shè)立主任一名，必要進(jìn)還可以下設(shè)副主任。調(diào)解委員會的成員除了由村民或機(jī)關(guān)委員會的成員兼任外。還可由群眾選舉產(chǎn)生，每三年改選一次，可以連任，期限法律并沒有作限制性規(guī)定。對于轄區(qū)內(nèi)的民事糾紛，調(diào)解委員會可以依據(jù)當(dāng)事人的申請前去調(diào)解，也可以依據(jù)自身的職權(quán)范圍主動去調(diào)解。在調(diào)解過程中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記，制作筆錄。調(diào)解結(jié)束后根據(jù)需要或當(dāng)事人的請求，制作調(diào)解協(xié)議書，雙方當(dāng)事人以及調(diào)解人員簽名，并加蓋調(diào)解委員會的印章。在調(diào)解結(jié)束后沒有達(dá)成調(diào)解協(xié)議后又反悔的，任一方仍然有的權(quán)利，也可以請求基層政府處理。

參考文獻(xiàn)：

《法官的思維-司法認(rèn)知的基本規(guī)律》作者王納新

第5篇：民事訴訟調(diào)解的原則和技巧范文

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；調(diào)解；適用

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）07-0234-02

一般來講，人民法院的調(diào)解結(jié)案方式整體上優(yōu)于判決。知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用調(diào)解，除了要遵循一般民事案件調(diào)解的規(guī)律，還要堅(jiān)持知識產(chǎn)權(quán)民事案件特有的審判理念和方法。雖然按照相關(guān)法律規(guī)定，絕大部分知識產(chǎn)權(quán)民事案件都可以適用調(diào)解，但一些案件以調(diào)解方式結(jié)案能夠取得比較意義上好的法律、社會效果。據(jù)此，人民法院在遵循調(diào)解合法、自愿性原則的前提下，通過釋明權(quán)的運(yùn)用、傾向性意見的表示、必要時(shí)對當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的干預(yù)等方式，使案件的審理結(jié)果更符合法律正義。

一、知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用調(diào)解的法理考量

知識產(chǎn)權(quán)從本質(zhì)屬性來講屬于私權(quán)，理論界對此基本上形成了共識；但與物權(quán)、債權(quán)等其他民事權(quán)利相比，知識產(chǎn)權(quán)具有自己獨(dú)有的特點(diǎn)。隨著知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來，知識產(chǎn)權(quán)在國家中的重要性凸顯，理論界對其屬性進(jìn)行了更為深入和全面的探討。有學(xué)者認(rèn)為，“在當(dāng)代，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性并沒有發(fā)生變化，但國家介入因素在增強(qiáng)；換言之，知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)的公權(quán)化因素在增強(qiáng)。知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)的公權(quán)化表明知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)不是一種純粹的私權(quán)，而是一種具有公權(quán)因素的私權(quán)” [1]。有學(xué)者認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)但對公權(quán)有強(qiáng)烈的依存性”[2]。理論界探討的知識產(chǎn)權(quán)的這些特點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上源于知識產(chǎn)權(quán)背后濃濃的國家政策的影子，也即國家對知識產(chǎn)權(quán)制度的干預(yù)，以實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利益和社會公共利益平衡的價(jià)值取向。

二、適宜調(diào)解的知識產(chǎn)權(quán)民事案件

（一）適用調(diào)解能夠體現(xiàn)尊重歷史、傳承文化的案件

知識產(chǎn)權(quán)案件中有一些商業(yè)標(biāo)識類權(quán)利沖突案件，涉及地理標(biāo)志、特殊標(biāo)志的案件，涉及遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文藝及其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的案件。這些案件往往具有以下特點(diǎn)：影響范圍廣，易于受到社會的關(guān)注；案件所涉知識產(chǎn)權(quán)是經(jīng)過歷史傳承逐步形成的；案件的當(dāng)事人主觀上不存在惡意。審判實(shí)踐中出現(xiàn)判令任何一方停止使用都可能有失公允，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的獨(dú)立性和地域性原則，在查明案件事實(shí)的前提下，既尊重歷史，尊重文化傳承規(guī)律，又考慮現(xiàn)實(shí)狀況，通過法官釋明權(quán)的運(yùn)用，平衡協(xié)調(diào)當(dāng)事人在相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)、利用、保護(hù)、傳承中的利益關(guān)系，通過采取維持現(xiàn)狀維護(hù)已經(jīng)形成的法律秩序，對知識產(chǎn)權(quán)的使用方式、使用范圍作出必要的限制，給當(dāng)事人一方經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)确绞竭_(dá)成調(diào)解協(xié)議結(jié)案，有利于知識產(chǎn)權(quán)的提供者、持有者、使用者分享正當(dāng)?shù)臋?quán)益；有利于一些中華老字號、具有一定市場知名度、為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)、字號等商業(yè)標(biāo)識在傳承中發(fā)展壯大；有利于一些具有地方或其他特色的自然、人文資源優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力和市場競爭力；有利于中華傳統(tǒng)知識和民間文藝得到長足的發(fā)展。

（二）適用調(diào)解促進(jìn)智力成果商品化、產(chǎn)業(yè)化的案件

知識產(chǎn)權(quán)民事案件中有訴訟當(dāng)事人之間具有合作基礎(chǔ)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，知識產(chǎn)權(quán)許可合同糾紛案件，出版合同糾紛案件等。這些案件往往事實(shí)清楚，法律適用也不是難題，對人民法院來說是容易判決的案件。但判決后對當(dāng)事人而言往往是并沒有贏家，被告要承擔(dān)賠償原告經(jīng)濟(jì)損失，停止生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品，銷毀現(xiàn)有侵權(quán)產(chǎn)品、生產(chǎn)設(shè)備、專用模具等直接責(zé)任，一些企業(yè)甚至可能因此而倒閉；而原告也面臨得不到賠償款項(xiàng)，喪失實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)大市場份額的機(jī)會，遭受被告日后重復(fù)侵權(quán)等風(fēng)險(xiǎn)及面臨知識產(chǎn)權(quán)得不到推廣應(yīng)用的尷尬處境。事實(shí)上，這些案件的原被告正在“合作”或者存在合作的機(jī)會，但囿于民事訴訟中“不告不理”的原則和人民法院“未經(jīng)證明之事實(shí)不為事實(shí)，未經(jīng)主張法官不得裁判”的裁判案件規(guī)則，法官不能超出當(dāng)事人的主張或請求進(jìn)行判決，從而陷入“愛莫能助”的境地。按照《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第9條“調(diào)解協(xié)議內(nèi)容超出訴訟請求的，人民法院可以準(zhǔn)許”的規(guī)定，人民法院在查明事實(shí)、分清責(zé)任的基礎(chǔ)上，采取調(diào)解的結(jié)案方式，使訴訟雙方當(dāng)事人達(dá)成知識產(chǎn)權(quán)許可使用協(xié)議，不僅化解了矛盾，解決了糾紛，更重要的是促進(jìn)了科學(xué)技術(shù)推廣、應(yīng)用和文學(xué)作品傳播、交流。

（三）適用調(diào)解實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)民事案件審理公正的案件

知識產(chǎn)權(quán)民事案件的證據(jù)可謂具有稍縱即逝的特點(diǎn)，很多專利侵權(quán)案件和著作權(quán)糾紛案件，證據(jù)難以取得，還有的證據(jù)因種種原因已經(jīng)不可能取得；一些案件當(dāng)事人法律意識不強(qiáng)對證據(jù)的重要性認(rèn)識不夠，沒有及時(shí)收集證據(jù)，還有的案件當(dāng)事人收集證據(jù)的手段違法導(dǎo)致證據(jù)不能被使用。在當(dāng)前的司法體制內(nèi)依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定作出判決，很難達(dá)到實(shí)體公正，可能偏離知識產(chǎn)權(quán)制度的初衷。法官通過查閱案卷、調(diào)查取證、庭審及其他訴訟程序，對案件事實(shí)往往能夠形成“內(nèi)心確認(rèn)”，排除各種非正常因素，這種“內(nèi)心確認(rèn)”一般情形下也是符合或者接近客觀事實(shí)的，人民法院利用調(diào)解結(jié)案對證據(jù)沒有那么苛求的“便利”，通過法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用，在雙方當(dāng)事人自愿、合法的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，能夠最大程度地實(shí)現(xiàn)案件審理的公平、公正。有些“知識產(chǎn)權(quán)”權(quán)利人的權(quán)利在審理過程中被查明或者被有關(guān)國家機(jī)關(guān)認(rèn)定為不“存在”，但“權(quán)利人”顯然已經(jīng)為該“智力成果”付出了較多的勞動，嚴(yán)格按照法律規(guī)定判決駁回“權(quán)利人”的權(quán)益訴請不符合社會公眾“付出就有回報(bào)”的善良愿望，采用調(diào)解的方式由“侵權(quán)人”對“權(quán)利人”的付出進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償符合社會公平正義的理念。

（四）適用調(diào)解實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)民事案件訴訟經(jīng)濟(jì)的案件

知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利權(quán)糾紛案件審理時(shí)間長而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有期限限制的特點(diǎn)令很多訴訟當(dāng)事人“不堪其擾”，有的案件甚至經(jīng)過長達(dá)數(shù)年的法庭“攻防”，才能得到一個相對明確的判決，而此時(shí)對勝訴方而言，既可能涉訴知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的黃金銷售期已過或者已經(jīng)被類似產(chǎn)品占據(jù)市場，也可能知識產(chǎn)權(quán)的期限限制將至而使實(shí)施其的意義大打折扣。知識產(chǎn)權(quán)訴訟當(dāng)事人大多是具有商業(yè)頭腦的“經(jīng)濟(jì)人”，與其打贏官司，輸了市場；不如調(diào)解結(jié)案，節(jié)約時(shí)間和費(fèi)用，在知識產(chǎn)權(quán)的推廣應(yīng)用中獲取發(fā)展的機(jī)遇，謀取利潤。有一些案件，需要對爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定后才能得出明確的結(jié)論，但鑒定費(fèi)用可能高于訴訟費(fèi)用甚至高于訴訟標(biāo)的，而不鑒定又不能使事實(shí)查證達(dá)到判決需要的“事實(shí)清楚”的標(biāo)準(zhǔn)。通過向當(dāng)事人釋明，必要時(shí)征求專家的意見，通過調(diào)解的方式則可以避免此類尷尬。法官把握一些知識產(chǎn)權(quán)案件的這種特點(diǎn)，積極推動案件當(dāng)事人和解，有助于實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)。

（五）適用調(diào)解有利于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訴訟目的或滿足當(dāng)事人特定需求的案件

知識產(chǎn)權(quán)訴訟的起因主要是制止侵權(quán)，獲取賠償，但不限于此，有部分案件，原告在合法適度的前提下可能基于新聞宣傳或給競爭對手必要的侵權(quán)提醒或警示而提訟。這種類型的案件，本身就已經(jīng)在相當(dāng)程度上達(dá)到當(dāng)事人的訴訟目的。如果一味按照常規(guī)的審理思路進(jìn)行判決，則顯非案件當(dāng)事人的本意，也可能浪費(fèi)有限的司法資源。有一些涉及技術(shù)秘密、商業(yè)秘密的案件，權(quán)利人一般情況不愿意讓他人知曉其秘密的細(xì)節(jié)；還有一些企業(yè)或者組織，不希望其因知識產(chǎn)權(quán)而涉訴的事件為公眾所知。對這些案件，不公開地調(diào)解結(jié)案能夠滿足當(dāng)事人的特定需求。

三、不宜適用調(diào)解的知識產(chǎn)權(quán)民事案件

（一）知識產(chǎn)權(quán)虛假民事訴訟案件

知識產(chǎn)權(quán)具有無形性的特點(diǎn)，其價(jià)值往往并不確定。一些知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人虛構(gòu)訴訟主體、事實(shí)及證據(jù)等進(jìn)行民事訴訟，并利用人民法院民事案件調(diào)解對事實(shí)查明和法律適用要求較為寬松的機(jī)會，通過擬定虛假的調(diào)解協(xié)議條款，爭取人民法院以調(diào)解的方式結(jié)案從而自己給自己的知識產(chǎn)權(quán)“標(biāo)注”價(jià)碼。借助這種虛假訴訟，權(quán)利人一方面炒作自己的智力成果，另一方面也使其價(jià)值“明確”，這樣可以在以后的知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓、許可使用時(shí)牟取豐厚的商業(yè)利益。這種知識產(chǎn)權(quán)的虛假訴訟，背離了民事訴訟的初衷，損害了司法權(quán)威；人民法院如果對其調(diào)解結(jié)案，難逃助紂為虐的嫌疑。

（二）審判結(jié)果具有示范帶動效應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)民事案件

知識產(chǎn)權(quán)客體可以重復(fù)利用而其本身并不被磨損，這種特點(diǎn)容易引發(fā)系列案件。訴訟實(shí)踐中基于訴訟成本和效益的考慮，權(quán)利人會采取投石問路的訴訟技巧，拿出一個案件進(jìn)行，實(shí)際上這種案件的審理結(jié)果具有很強(qiáng)的示范效應(yīng)。采用調(diào)解的方式結(jié)案很可能意味著雙方或者一方權(quán)利的讓渡，使得是否侵權(quán)并不明了，而社會公眾則往往把這種情況和侵權(quán)成立劃等號。司法實(shí)踐中，從已進(jìn)行的審理進(jìn)程來看，被告可能并不侵權(quán)，但基于避免訴累或受一些人民法院以調(diào)解方式結(jié)案所“導(dǎo)引”，被告愿意支付少許“賠償金”以調(diào)解的方式了結(jié)此案。就單個案件來看，看似案結(jié)事了，實(shí)際上卻為權(quán)利人提供了一條濫用知識產(chǎn)權(quán)的新途徑，他可以以此調(diào)解書作為“范例”再去要挾其他“侵權(quán)人”。人民法院定紛止?fàn)?、維護(hù)社會公正的功能不能充分地發(fā)揮，同時(shí)知識產(chǎn)權(quán)制度維護(hù)社會公共利益的價(jià)值也不能實(shí)現(xiàn)。司法實(shí)踐中會遇見各種新問題新類型知識產(chǎn)權(quán)案件，對某些案件的行為定性，很可能并沒有明確的法律規(guī)定可以援引。這類案件的審理具有很強(qiáng)的示范作用，當(dāng)事人一般也不愿意調(diào)解，人民法院以判決的方式結(jié)案，明確當(dāng)事人的是非過錯，可以很好地發(fā)揮司法的引導(dǎo)作用。

參考文獻(xiàn)：

第6篇：民事訴訟調(diào)解的原則和技巧范文

關(guān)鍵詞 行政訴訟 有限調(diào)解

我國最早關(guān)于行政訴訟不得調(diào)解的規(guī)定，是1985年11月6日最高人民法院，《人民法院關(guān)于經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知》。通知指出：“審查和確認(rèn)主管行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出的行政處罰決定或其他行政決定是否正確，合法?！?不同于解決原被告之間的民事權(quán)利，義務(wù)之間的關(guān)系問題”。“因此，人民法院不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解?！倍鴳?yīng)在查明情況的基礎(chǔ)上作出公正的判決?！敝?。1984年4月4頒布的《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！毙姓V訟不適用調(diào)解原則是建立在這一立法本意之上的。但隨著行政訴訟法的理論和實(shí)踐的發(fā)展。這個規(guī)定顯然不在適合時(shí)代的發(fā)展和現(xiàn)實(shí)的需要。調(diào)解制度一直被喻為“東方經(jīng)驗(yàn)”。在我國的司法實(shí)踐中發(fā)揮著積極作用。在行政行為高權(quán)性日益淡薄，行政權(quán)和公民權(quán)日益依賴，相互依靠的今日中國，調(diào)解制度應(yīng)該走進(jìn)行政訴訟。給予行政訴訟雙方當(dāng)事人一個交易的平臺，不僅有利與行政糾紛的徹底解決。也對行政訴訟制度走出目前的困境有所幫助，建立行政訴訟有限調(diào)解制度已成為迫在眉睫的事。

一 行政訴訟調(diào)解的概述

（一） 行政訴訟調(diào)解的概念

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動。行政訴訟調(diào)解的特點(diǎn)包括：第一，制度基礎(chǔ)是允許當(dāng)事人通過協(xié)商就權(quán)利義務(wù)分配達(dá)成合意從而終結(jié)訴訟。盡管立法者是從法院行使職權(quán)角度設(shè)計(jì)法院調(diào)解，但法院調(diào)解產(chǎn)生并得以存續(xù)的根本原因仍然在于承認(rèn)當(dāng)事人對訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利擁有處分權(quán)，承認(rèn)訴訟程序可以因當(dāng)事人達(dá)成合意而終結(jié)。第二，法院調(diào)解被立法者定位于法院的職權(quán)行為，當(dāng)事人只是法院調(diào)解工作的對象，制度設(shè)計(jì)圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調(diào)解工作，如何有利于法院職權(quán)作用的充分發(fā)揮，法官在調(diào)解中充當(dāng)著積極的、主導(dǎo)的、必不可少的重要角色。第三，適用時(shí)間，法院調(diào)解只限于在審判程序中進(jìn)行。為了維護(hù)生效法律文書的嚴(yán)肅性并保證其內(nèi)容能夠得到不折不扣的完全實(shí)現(xiàn)，在執(zhí)行程序中，人民法院是不能進(jìn)行調(diào)解的。

法院調(diào)解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調(diào)解的性質(zhì)，也具有自己的獨(dú)特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調(diào)解是當(dāng)事人以互相讓步的方式，終結(jié)其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質(zhì)，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機(jī)組成部分；作為公法契約，它是行政機(jī)關(guān)以公法上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容與行政相對人達(dá)成的合意。行政訴訟調(diào)解雖然也遵循“處分權(quán)主義”，訴訟雙方無處分權(quán)即無調(diào)解，但由于其帶有公法性質(zhì)，行政機(jī)關(guān)的“處分權(quán)”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權(quán)”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當(dāng)事人行使的自由度大，雙方能夠協(xié)商妥協(xié)的余地也并非無限。筆者認(rèn)為這是行政訴訟調(diào)解區(qū)別于民事訴訟調(diào)解的一個明顯特征。

（二） 域外行政訴訟調(diào)解的經(jīng)驗(yàn)

英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規(guī)則，沒有專門的行政法規(guī)，也沒有單獨(dú)的行政訴訟程序設(shè)計(jì)。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進(jìn)行，并且，在其公法領(lǐng)域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣，對于行政機(jī)關(guān)在訴訟中與相對人和解，已經(jīng)不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國《司法》雜志的統(tǒng)計(jì)，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調(diào)解、和解等方式獲得解決的。[①]有的英國學(xué)者介紹到：“在英國，大多數(shù)行政案件是通過調(diào)解而非判決結(jié)案的?！倍箨懛ㄏ祰以谛姓V訟中，也不同程度地允許當(dāng)事人和解或法院進(jìn)行調(diào)解，德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭訴之善意解決之和解?！盵②]日本、瑞士等國雖然未明確規(guī)定法院在行政訴訟中可以進(jìn)行調(diào)解，但從有關(guān)法律條文仍可以推知，允許法官進(jìn)行一定程度的調(diào)解。[③]我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時(shí)試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時(shí)，得通知第三人參加[④]?！?盡管行政訴訟制度構(gòu)建具有國別特點(diǎn)，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調(diào)解的國家，雖然存在著行政處分權(quán)有限，調(diào)解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調(diào)解的正面效應(yīng)決定了行政訴訟中調(diào)解制度的建立，域外審判實(shí)踐為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例。 調(diào)解在行政訴訟的運(yùn)用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實(shí)有效地保護(hù)了相對人的利益。對此，專家學(xué)者們對建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲越來越高，將調(diào)解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時(shí)代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調(diào)解的適用對我國行政訴訟調(diào)解的建立具有借鑒意義。

二 “行政訴訟不適用調(diào)解”的原則成因和現(xiàn)狀

我國《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！痹摋l確定了行政訴訟不適用調(diào)解原則。制度設(shè)計(jì)的原因是：行政訴訟和民事訴訟不同，民事調(diào)解是基于民事訴訟當(dāng)事人雙方有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，行政訴訟中的被告是依法行使行政管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，它所作出的具體行政行為是法律賦予的權(quán)力，是代表國家行使職權(quán)，因此作為被告的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法行政，沒有隨意處分的權(quán)力。同時(shí)作為司法機(jī)關(guān)的人民法院，在審查具體行政行為時(shí)，要以事實(shí)為依據(jù)。以法律為準(zhǔn)繩，具體行政行為合法的就應(yīng)當(dāng)判決維持，具體行政行為違法的就應(yīng)該撤銷或依法予以變更。因此人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。認(rèn)為行政訴訟調(diào)解制度在理論上不可行主要有四種不同觀點(diǎn)：一：公共利益需要說。有學(xué)者認(rèn)為行政法律關(guān)系當(dāng)事人不能任意放棄權(quán)利或相互互免義務(wù)，否則會侵犯國家和公共利益。二：公權(quán)力不可處分說。有學(xué)者認(rèn)為在行政訴訟中，當(dāng)事人都不能處分自己的實(shí)體權(quán)利義務(wù)。在實(shí)體法上，行政機(jī)關(guān)享有的是一種公共權(quán)力，行政機(jī)關(guān)的義務(wù)是為著公共利益必須履行的法定職責(zé)。處分這種權(quán)力和職責(zé)。則意味著違法失職；在涉外訴訟中，則意味著放棄國家主權(quán)。三：行政行為合法說。有學(xué)則認(rèn)為行政訴訟的中心任務(wù)是審查并確認(rèn)行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出的行政處罰決定和其他行政決定是否正確、合法，不同于解決當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。四：行政法律關(guān)系雙方地位不平等說。有學(xué)者認(rèn)為，在行政法律關(guān)系中，行政主體與行政相對人處于天然不平等地位，雙方難以達(dá)成平等、自愿的調(diào)解協(xié)議。

我國行政訴訟制度自建立以來，在規(guī)范、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力，保護(hù)公民和法人的合法權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用。行政訴訟不適用調(diào)解原則基本得到貫徹。但在貫徹行政訴訟立法精神的同時(shí)，大量行政案件適用調(diào)解解決行政爭議已經(jīng)成為公開的秘密，訴訟當(dāng)事人在法院默許或動員下通過協(xié)調(diào)解決行政糾紛已成不爭的事實(shí)。不允許調(diào)解的規(guī)定已經(jīng)被架空。1994至2000年的撤訴率分別為44.3%、50.6%、54.0%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%。其中主動撤訴率分別為62.4%、57.7%、51.7%、56.6%、60.7%、64.6%、69.0%。在諸多的撤訴案件中，我們往往看不出原告撤訴的理由，也看不出原告對撤訴申請的審查過程，從整體而言，原告撤訴有三種情況：一原告起訴后，認(rèn)識到行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰或處理決定正確，因此主動撤訴；二是在訴訟中被告改變原具體行政行為，促使原告申請撤訴。三法官發(fā)現(xiàn)行政行為違法，怕行政機(jī)關(guān)敗訴而“影響關(guān)系”，主動找行政機(jī)關(guān)“交換意見”.。建議行政機(jī)關(guān)改變原具體行政行為，以促使原告申請撤訴，有些法官還配合被告做原告撤訴的動員工作。第三種方式實(shí)際上就是調(diào)解，既能規(guī)避法律又能自圓其說，其常被稱之為“協(xié)調(diào)”、“協(xié)商”。在這些所謂的“協(xié)調(diào)”、“協(xié)商”案件中有一些是非正常撤訴案件，在其背后隱藏著原告的無奈。還有一些經(jīng)過協(xié)調(diào)結(jié)案的案件，使行政糾紛得到了徹底的解決。有效的化解了糾紛和爭議，受到各方當(dāng)事人的歡迎。非正常撤訴現(xiàn)象的出現(xiàn)是行政機(jī)關(guān)以權(quán)壓人，以行政權(quán)做交易的結(jié)果。撤訴掩蓋了案外和解的本質(zhì)，并且根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第36條規(guī)定，法院裁定準(zhǔn)許原告撤訴后，原告以同一事實(shí)和理由重新起訴的，人民法院不予受理。行政相對人撤訴后，行政機(jī)關(guān)不按和解內(nèi)容執(zhí)行，相對人也失去了被法律保護(hù)的機(jī)會，這不僅損害了行政相對人這一弱勢群體的利益，還與立法的目的背道而馳。因此，與其讓這種案外調(diào)解變成規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范。由于行政訴訟不適用調(diào)解，人民法院在一些案件中只能變通，規(guī)避法律的規(guī)定，對人民法院普遍采用、社會廣泛接受的協(xié)調(diào)，應(yīng)當(dāng)正視之，將其予以規(guī)范，建立行政訴訟有限調(diào)解制度。

三、行政訴訟中適用調(diào)解的理由

（一）從調(diào)解制度的目的看，在行政訴訟中適用調(diào)解具有必要性

調(diào)解是我國解決訴訟糾紛的一項(xiàng)重要法律制度，在訴訟中發(fā)揮著重要作用。行政訴訟作為解決行政爭議的一種訴訟活動，與刑事訴訟（自訴案件）、民事訴訟一樣，當(dāng)然可以適用解決糾紛的普遍形式——調(diào)解。訴訟是處理特定社會糾紛的一種機(jī)制，其目的是將爭議進(jìn)行平息，由法院作為中立的裁判者進(jìn)行裁判，去化解爭議，平息矛盾。這種做法在大多數(shù)情況下對雙方都是有利的，所以調(diào)解制度在各類訴訟當(dāng)中都應(yīng)該可以適用，當(dāng)然在行政訴訟中也不例外。在人民法院審理行政案件過程中，通過雙方當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證和人民法院的認(rèn)證以及雙方當(dāng)事人就事實(shí)認(rèn)定與法律適用進(jìn)行的辯論，如果行政主體意識到自己所作出的具體行政行為是違法的，因而在審判人員主持庭審的情況下，向原告賠禮道歉，并主動提出撤銷其所作出的具體行政行為，同時(shí)要求原告撤訴，這種做法合情合理，也不違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以提倡并得到法院的支持。法院的這種支持，本質(zhì)上就是調(diào)解，實(shí)際上由審判員征求雙方的意見并促使雙方實(shí)施上述行為也是不應(yīng)該禁止的。行政訴訟是解決行政糾紛的一種訴訟活動，而調(diào)解制度的設(shè)立目的也是為了解決爭議，化解糾紛，所以二者不應(yīng)是相互排斥的，而可以是同時(shí)存在的。

（二）從調(diào)解制度的適用范圍看，在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度具有可能性

在世界上，早有國家和地區(qū)在行政訴訟中引入了調(diào)解制度。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進(jìn)行，并且，在其公法領(lǐng)域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣，對于行政機(jī)關(guān)在訴訟中與相對人和解，已經(jīng)不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國《司法》雜志的統(tǒng)計(jì)，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調(diào)解、和解等方式獲得解決。在我國臺灣地區(qū)，其制定的《行政訴訟法》第七節(jié)以10個條文對行政訴訟中的和解制度做了規(guī)定。臺灣地區(qū)規(guī)定的和解制度與我國大陸地區(qū)的調(diào)解制度是類似的。它們都以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，都具有解決糾紛、結(jié)束訴訟的效力，都有法官的參與并對當(dāng)事人的協(xié)商結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)。在其他一些國家和地區(qū)，如德國、我國香港地區(qū)，也以行政訴訟和解稱我國大陸所指的訴訟調(diào)解。在一定意義上，甚至可以說和解與調(diào)解實(shí)質(zhì)上是同一事物，這一本質(zhì)上相同的事物之所以分別被設(shè)定為訴訟上的兩種不同制度，是由于人們在構(gòu)建訴訟制度時(shí)從不同的側(cè)面來認(rèn)識它，來為它定位的。訴訟上和解是立足于當(dāng)事人說明，以合意解決爭議；而法院調(diào)解則是以法院為中心，以當(dāng)事人合意解決爭議的。這些國家和地區(qū)的審判實(shí)踐事實(shí)上為我們提供了在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度的成功范例。

（三）從我國審判實(shí)踐看，在行政訴訟中設(shè)立調(diào)解制度具有緊迫性

在我國，除了行政侵權(quán)賠償訴訟可以適用調(diào)解外，其它行政案件不適用調(diào)解，但在行政審判中適用調(diào)解結(jié)案已經(jīng)成了一個不成文的慣例。法官經(jīng)過反復(fù)調(diào)解，動員可能敗訴的行政機(jī)關(guān)對原告給予一定的賠償或承諾，于是原告便“自愿”撤訴，但在實(shí)踐中存在的問題在于，由于沒有法律上的依據(jù)，行政訴訟調(diào)解顯得過于隨意，并使它變化為法官手中的權(quán)力。無原則的調(diào)解和非自愿的調(diào)解是我國多年來行政訴訟撤訴率，特別是非正常撤訴率居高不下的重要原因。為規(guī)避法律，我國把這種事實(shí)上的調(diào)解成為“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上對其進(jìn)行規(guī)范，使其成為保護(hù)行政相對人合法權(quán)利，促進(jìn)行政主體依法行政的重要形式。對此，專家學(xué)者們對建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲越來越高，對于調(diào)解制度的適用，提出了比較明確的意見，其重要理由可以概括為兩方面：“從理論方面說，調(diào)解是解決訴訟糾紛的重要制度，尤其在我國，調(diào)解制度處理民事糾紛是我們一項(xiàng)優(yōu)良的傳統(tǒng)，同樣適合于行政訴訟。行政訴訟在許多情況下是針對行政自由裁量權(quán)，因此存在調(diào)解的基礎(chǔ)。另外，行政爭議從本質(zhì)上來說屬于人民內(nèi)部矛盾，與民事爭議存在許多相似之處，所以在行政訴訟中，借鑒民事訴訟的調(diào)解制度從理論上來說并不是不可行的。從實(shí)踐的角度說，法院審理行政案件，采取協(xié)調(diào)的方法，或做‘工作’，這種做法的本質(zhì)仍是與民事訴訟的調(diào)解極為相似。與其說把這種不規(guī)范的做法延續(xù)下去，倒不如將其規(guī)范起來，在行政訴訟中，規(guī)范地進(jìn)入調(diào)解制度?！?/p>

四、構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度的設(shè)想

作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調(diào)解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實(shí)，但作為一種制度，行政訴訟中的調(diào)解在我國還存在現(xiàn)實(shí)的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發(fā)展背景和理論基礎(chǔ)，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應(yīng)各國行政訴訟調(diào)解的程序化、規(guī)范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時(shí)，應(yīng)適時(shí)把調(diào)解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實(shí)踐相脫節(jié)的弊端。為節(jié)省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應(yīng)合理建構(gòu)符合時(shí)代潮流和民主法治精神的行政訴訟調(diào)解制度。建立行政訴訟調(diào)解制度，首先應(yīng)考慮行政訴訟的特殊性，同時(shí)要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功經(jīng)驗(yàn)和做法。筆者認(rèn)為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調(diào)解，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者不宜調(diào)解的除外”。為此，筆者提出如下設(shè)想：

（一）適用原則

1、自愿原則

自愿原則，是指行政訴訟調(diào)解必須基于當(dāng)事人雙方的自愿，而不受外在不正當(dāng)因素的影響。在法院調(diào)解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調(diào)解的本質(zhì)特征決定了人民法院應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意見，因此人民法院啟動、運(yùn)行與終結(jié)調(diào)解活動必須以各方當(dāng)事人的自愿為基礎(chǔ)，切實(shí)杜絕強(qiáng)制當(dāng)事人接受調(diào)解，以“和稀泥”的方式，動員原告撤訴，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。自愿原則可以從以下兩個方面理解：

第一，調(diào)解的提出和進(jìn)行必須是雙方當(dāng)事人的意愿。人民法院只有在雙方當(dāng)事人自愿接受調(diào)解的前提下，才能主持雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，如果當(dāng)事人一方堅(jiān)持不調(diào)解的，人民法院不能強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫進(jìn)行調(diào)解，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入訴訟程序及時(shí)做出判決。在訴訟過程中，當(dāng)事人可以自愿申請調(diào)解，而人民法院根據(jù)案件的情況也可以主動提出進(jìn)行調(diào)解。但人民法院依職權(quán)提出進(jìn)行調(diào)解，必須征得雙方當(dāng)事人的同意，否則調(diào)解也不能進(jìn)行。

第二，調(diào)解達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容必須反映雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容直接涉及雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按自己的意思進(jìn)行處分，人民法院只能根據(jù)政策、法律進(jìn)行一定的說服教育工作，引導(dǎo)他們解決糾紛。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，必須是雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商的結(jié)果，否則，即使達(dá)成協(xié)議，事后也有可能被當(dāng)事人推翻。

2、合法原則

合法原則，是指人民法院和雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動及其協(xié)議的內(nèi)容，必須符合法律的規(guī)定。合法原則重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)法院對當(dāng)事人雙方的調(diào)解活動及其方案的合法性進(jìn)行監(jiān)督。在調(diào)解中允許當(dāng)事人對自己的權(quán)利做出處分，但當(dāng)事人的處分不得違背政策、法律的規(guī)定，或損害國家、集體和其他公民的權(quán)益，這是合法原則的基本要求。雙方達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容，要符合有關(guān)政策、法律的規(guī)定。

當(dāng)然，對調(diào)解協(xié)議合法性要求與對判決合法性的要求應(yīng)有程度上的不同之處。調(diào)解不僅僅是法院運(yùn)用審判權(quán)解決糾紛，它還是法院行使審判權(quán)和當(dāng)事人行使處分權(quán)的結(jié)合。也就是說，當(dāng)事人可以運(yùn)用處分權(quán)在不違反禁止性規(guī)定的前提下達(dá)成雙方所滿意或者所能接受的調(diào)解協(xié)議，因此協(xié)議的內(nèi)容與法律上嚴(yán)格認(rèn)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不完全一致。妥協(xié)與讓步在大多數(shù)情況下對達(dá)成調(diào)解協(xié)議時(shí)必不可少的。因此，我們認(rèn)為合法性應(yīng)定位于一種寬松的合法性，它不是指調(diào)解內(nèi)容必須嚴(yán)格遵照法律規(guī)定，而是指協(xié)議的內(nèi)容不得與法律禁止性規(guī)定相沖突，不得違反公共利益和損害第三人合法權(quán)益。

這里有必要明確自愿與合法的關(guān)系。達(dá)成調(diào)解協(xié)議必須當(dāng)事人自愿，但當(dāng)事人自愿的，不等于都是合法的。若一方當(dāng)事人為盡快擺脫訴訟或者迫于另一方當(dāng)事人的要挾，在調(diào)解過程中一再放棄自己的權(quán)利，這種顯失公平的調(diào)解協(xié)議，是違背調(diào)解的立法本意的。法院對這種調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)適度干預(yù)，從政策、法律上教育當(dāng)事人放棄不合理的要求，尊重對方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3、平等原則

是指在行政訴訟調(diào)解過程中，當(dāng)事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護(hù)平等。由于行政主體擁有強(qiáng)大的行政權(quán)力而對行政相對人處于優(yōu)勢地位，而在行政訴訟調(diào)解過程中，這一優(yōu)勢應(yīng)該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務(wù)的履行和原告相應(yīng)權(quán)利的行使，以及法庭對固有優(yōu)勢的抵抗來調(diào)節(jié)原被告雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。訴訟調(diào)解必須以當(dāng)事人的地位平等性為基礎(chǔ)，只有當(dāng)事人地位平等，才不會存在一方壓制強(qiáng)迫另一方接受非真實(shí)意思表示的機(jī)會，才存在協(xié)商的基礎(chǔ)。

4、有限原則

行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調(diào)解，依法行政的法治原則要求行政機(jī)關(guān)不得任意處分行政權(quán)，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調(diào)解受到限制。根據(jù)行政機(jī)關(guān)在行為時(shí)受法律、法規(guī)約束的程度為標(biāo)準(zhǔn)，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內(nèi)容、方式、程度等已由法律、法規(guī)做出了非常明確、具體的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)只能嚴(yán)格按照執(zhí)行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對這種具體行政行為不能適用調(diào)解。因此，筆者建議行政訴訟應(yīng)建立有限的調(diào)解機(jī)制，法律中有明確限制性規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，法律沒有限制性規(guī)定的，調(diào)解不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。

（二）行政訴訟調(diào)解的范圍界定

由于沒有法律上的依據(jù)，在實(shí)踐中出現(xiàn)了某些法官“以壓促調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”等現(xiàn)象，這種調(diào)解不但違背了自愿調(diào)解的原則，也導(dǎo)致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調(diào)解，哪些案件不能適用調(diào)解，有利于司法統(tǒng)一，防止調(diào)解制度適用的隨意性，限制法官調(diào)解自由裁量權(quán)。筆者認(rèn)為，行政審判中適用調(diào)解的主要有以下幾類案件：

1、行政處罰案件。根據(jù)有關(guān)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰一般都擁有自由裁量權(quán)，由此便可能產(chǎn)生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權(quán)的存在，行政機(jī)關(guān)在法定的權(quán)限內(nèi)做出的任一選擇都是合法的。實(shí)踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提起訴訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權(quán)益得不到保護(hù)。在審理過程中，如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調(diào)解，既能保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，及時(shí)了結(jié)爭議，又達(dá)到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的目的，實(shí)現(xiàn)了法律效果與社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。

2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機(jī)關(guān)依照法律授權(quán)，對當(dāng)事人之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的、與合同無關(guān)的民事糾紛進(jìn)行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告起訴的目的實(shí)質(zhì)在于滿足其民事主張，該類案件的調(diào)解，其實(shí)就是民事糾紛當(dāng)事人之間的調(diào)解。

3、行政許可案件?！缎姓S可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為?！彪m然《行政許可法》第四條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序?！钡S多法律、行政法規(guī)在規(guī)定行政許可的具體標(biāo)準(zhǔn)和條件時(shí)，給行政機(jī)關(guān)以合理裁量權(quán)。這就為此類行政訴訟中適用調(diào)解制度提供了依據(jù)。當(dāng)然，在調(diào)解中，人民法院必須堅(jiān)持公平、公正的基本原則。

4、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權(quán)，根據(jù)國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強(qiáng)制地、無償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或?qū)嵨锏男姓袨?。目前我國的行政征收體制由稅和費(fèi)組成。雖然法律、法規(guī)對于行政征收的范圍、標(biāo)準(zhǔn)等都有規(guī)定，但在具體操作中，行政機(jī)關(guān)在征收時(shí)存在自由裁量的空間。如稅法中關(guān)于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規(guī)定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權(quán)。還有一些費(fèi)的征收，針對不同情況、不同范圍，行政機(jī)關(guān)可以自由決定收費(fèi)數(shù)額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內(nèi)進(jìn)行調(diào)解。

5、行政補(bǔ)償案件。所謂行政補(bǔ)償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務(wù)的過程中，合法行使公權(quán)力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財(cái)產(chǎn)及合法權(quán)益遭受特別損害，以公平原則并通過正當(dāng)程序?qū)λ馐艿膿p害給予補(bǔ)償?shù)姆芍贫?。對于合法?cái)產(chǎn)及合法權(quán)益的損害程度及補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調(diào)解。當(dāng)然，人民法院在調(diào)解時(shí)，必須以保護(hù)“公共利益”不受侵害為原則。

6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。正因?yàn)樾姓贤泻贤奶匦?，決定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調(diào)解。當(dāng)然調(diào)解時(shí)，必須遵守公益優(yōu)先原則，即當(dāng)私人利益與公共利益發(fā)生明顯沖突時(shí)，不得以犧牲公共利益為代價(jià)進(jìn)行違法調(diào)解。

（三）行政訴訟調(diào)解的達(dá)成必須具備以下條件：

1、調(diào)解的主體為本案的當(dāng)事人。行政訴訟是行政相對人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調(diào)解的主體必須包含原告方的行政相對人與被告方的行政主體。

2、當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)。“所謂當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，是指當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的，事實(shí)上有處分的可能，法律上有處分之權(quán)限，對于調(diào)解標(biāo)的，有權(quán)做成有拘束力之聲明。”一切調(diào)解的基礎(chǔ)以相關(guān)當(dāng)事人擁有實(shí)體處分權(quán)為前提，不存在實(shí)體處分權(quán)就不存在調(diào)解。

3、以當(dāng)事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調(diào)解必須基于各方當(dāng)事人自愿，尤其是行政相對人的自愿，否則，就不是其真實(shí)的意思表現(xiàn)，而只是處于強(qiáng)權(quán)地位或主導(dǎo)地位的當(dāng)事人一方的單方意思體現(xiàn)。

4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調(diào)解，必須堅(jiān)持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。眾所周知，調(diào)解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調(diào)解也是如此，其能保障原告與被告在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上做出讓步，因此適用調(diào)解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調(diào)解，因?yàn)檎{(diào)解的本質(zhì)特征是始終尊重當(dāng)事人意見，行政機(jī)關(guān)不能為了圖方便，超越或放棄法定職權(quán)而與原告進(jìn)行調(diào)解，這樣會損害國家權(quán)威，其應(yīng)該在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調(diào)解達(dá)到化解矛盾糾紛，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。

（四）行政訴訟調(diào)解的程序

1、調(diào)解程序的啟動

在行政訴訟中，提起訴訟的是行政相對人，行政訴訟中調(diào)解的申請者也應(yīng)限于行政相對人，如果允許行政機(jī)關(guān)申請調(diào)解，則可能出現(xiàn)因行政相對人懼于行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力而被迫接受調(diào)解的情況。將申請調(diào)解的權(quán)利賦予相對人，對行政機(jī)關(guān)則影響不大，行政機(jī)關(guān)可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運(yùn)用行政權(quán)力而脅迫調(diào)解的現(xiàn)象。此外，人民法院根據(jù)案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權(quán)提出調(diào)解。

2、調(diào)解方案的達(dá)成

調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須雙方當(dāng)事人自愿，不得強(qiáng)迫，但法院可以為當(dāng)事人提出調(diào)解方案。在行政糾紛中，如果雙方當(dāng)事人已有達(dá)成協(xié)議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當(dāng)保護(hù)自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調(diào)解同意而犧牲公共利益.在此情況下，人民法院根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，就成為調(diào)解能否成功的關(guān)鍵。如果協(xié)議內(nèi)容涉及行政機(jī)關(guān)重新做出具體行政行為，則行政機(jī)關(guān)應(yīng)依協(xié)議內(nèi)容做出新的具體行政行為并履行之，不能將此協(xié)議直接視為行政機(jī)關(guān)的行為。如果行政機(jī)關(guān)事后拒絕履行協(xié)議，法院不能直接以此為執(zhí)行依據(jù)，而應(yīng)根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，按行政機(jī)關(guān)拒不執(zhí)行判決、裁定的方法處理。

3、堅(jiān)持調(diào)解的合議制

即行政案件是否需要調(diào)解，該怎樣調(diào)解，應(yīng)由和議庭成員討論決定。有人將調(diào)解與簡易程序等同，認(rèn)為可由獨(dú)任審判員決定并主持調(diào)解，這是不對的。如前所述，調(diào)解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運(yùn)用，成功的調(diào)解是對法律目的的完美實(shí)現(xiàn)。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優(yōu)點(diǎn)在于可以充分發(fā)揮合議庭成員的集體智慧，對案件事實(shí)和法律做出最準(zhǔn)確的判斷，而且還可以對個別承辦人員為私利而違法調(diào)解實(shí)現(xiàn)監(jiān)督。因此，可調(diào)解的行政案件并不必然是簡單的案件，適用調(diào)解也不等于適用簡易程序。

4、調(diào)解的審級

我國民事訴訟法規(guī)定，司法調(diào)解適用于當(dāng)事人起訴之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，關(guān)于行政訴訟調(diào)解，筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)限定在一審期間，不適用于二審。因?yàn)橹挥性谝粚徠陂g，行政機(jī)關(guān)才可以改變原具體行政行為，原告撤訴才能得到行政機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)回應(yīng)。而在二審期間，由于人民法院的審理對象發(fā)生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認(rèn)定事實(shí)和適用法律是否正確，行政機(jī)關(guān)若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當(dāng)事人帶來和解的預(yù)期效果，故在二審期間法官即使調(diào)解也會因缺乏調(diào)解基礎(chǔ)而收效甚微。如果調(diào)解可適用于任何審級的話，當(dāng)案件的判決結(jié)果對各方當(dāng)事人都不利時(shí)，當(dāng)事人往往通過調(diào)解來避免判決帶來的不利后果，從而規(guī)避了損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的行為。同時(shí)，當(dāng)事人通過調(diào)解來推翻一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩(wěn)定性，損害了法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯誤，而不是為了給當(dāng)事人再提供一次調(diào)解的機(jī)會。不過，行政賠償訴訟是一個例外，根據(jù)最高法院有關(guān)司法解釋規(guī)定，二審法院在審理期間若發(fā)現(xiàn)一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，可以就賠償部分發(fā)回重審。因此調(diào)解只適用于一審。

5、確定調(diào)解結(jié)案為法定的結(jié)案方式之一

應(yīng)當(dāng)允許人民法院以調(diào)解筆錄或當(dāng)事人提交的調(diào)解協(xié)議的書面形式結(jié)案，這是行政訴訟調(diào)解制度建立的標(biāo)志。它不同于目前法院對因被告改變具體行政行為，原告申請撤訴予以準(zhǔn)許的結(jié)案方式，后者實(shí)際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結(jié)案方式常常給人以原告自我妥協(xié)的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動，且反映在統(tǒng)計(jì)數(shù)字上，撤訴在結(jié)案方式中的比重過大，會使整個訴訟制度失去平衡。允許調(diào)解，明確調(diào)解為法定結(jié)案方式之一，就是尊重法官為調(diào)解結(jié)案而付出的努力，實(shí)際上，對于法官來說，調(diào)解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對事實(shí)的完全把握，也依賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學(xué)者戈?duì)柖∷赋觯骸罢{(diào)解需要一種高于運(yùn)用法律能力的特殊技巧”?？傊{(diào)解結(jié)案不應(yīng)被視為訴訟結(jié)案的另類，應(yīng)還其應(yīng)有的地位。

（五）調(diào)解協(xié)議的效力

第一，確定當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力。人民法院的調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人或調(diào)解筆錄生效后，表明雙方當(dāng)事人對曾經(jīng)發(fā)生爭議的法律關(guān)系已經(jīng)取得共識并得到法律的確認(rèn)，權(quán)利方應(yīng)依法行使權(quán)利，義務(wù)方應(yīng)依法履行義務(wù)，這是法院調(diào)解書在實(shí)體法上的效力。

第二，結(jié)束訴訟的效力。人民法院的調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人和調(diào)解筆錄依法生效后，當(dāng)事人之間的行政爭議，在法律上已最終解決，當(dāng)事人不得以同一事實(shí)和理由向人民法院再行起訴，這是法院調(diào)解在程序法上的效力。調(diào)解書和特定的調(diào)解筆錄依法生效后，其法律效力同法院生效判決書一樣，當(dāng)事人即喪失了上訴權(quán)。當(dāng)事人如對法院的調(diào)解書和調(diào)解筆錄有異議，也不能上訴。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人根據(jù)自愿、合法的原則，經(jīng)過充分協(xié)商達(dá)成的，并在調(diào)解書送達(dá)前和調(diào)解筆錄依法生效前，還允許雙方當(dāng)事人反悔。

第三，強(qiáng)制執(zhí)行的效力。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人在人民法院主持下自愿達(dá)成的，一般情況下當(dāng)事人都能自覺履行。但在司法實(shí)踐中，有的當(dāng)事人拒不履行調(diào)解協(xié)議確定的內(nèi)容，于是就發(fā)生強(qiáng)制執(zhí)行問題。依照法律規(guī)定，若調(diào)解書由給付內(nèi)容的，一方當(dāng)事人又不履行確定的義務(wù)，另一方當(dāng)事人有權(quán)向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

（六）當(dāng)事人反悔權(quán)制度

調(diào)解不可能保障百分之百的運(yùn)行無誤，因此有必要建立相應(yīng)的救濟(jì)制度，當(dāng)事人的反悔權(quán)制度即是其中之一。當(dāng)事人對調(diào)解的反悔包括兩種情況：（1）調(diào)解書送達(dá)前的反悔，其是指當(dāng)事人雙方雖然經(jīng)過法院的調(diào)解最終達(dá)成協(xié)議，但是當(dāng)事人一方或者雙方又推翻協(xié)議的全部內(nèi)容或部分內(nèi)容，或者調(diào)解送達(dá)時(shí)拒不接受調(diào)解書，要求重新調(diào)解或判決的情形。如果調(diào)解書送達(dá)前或者送達(dá)時(shí)當(dāng)事人拒絕簽收的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力，法院要及時(shí)通知對方當(dāng)事人并對案件及時(shí)進(jìn)行判決。（2）調(diào)解書送達(dá)后反悔，其是指當(dāng)事人在調(diào)解書送達(dá)后，對已經(jīng)收到的調(diào)解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調(diào)解書自當(dāng)事人簽收時(shí)生效（當(dāng)事人雙方不在同一時(shí)間簽收的，以后收到調(diào)解書的當(dāng)事人簽收的時(shí)間為調(diào)解書生效的時(shí)間），調(diào)解書送達(dá)后當(dāng)事人反悔的，應(yīng)告知當(dāng)事人如確有證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者協(xié)議內(nèi)容違法的，可以向法院申請?jiān)賹彙?/p>

（七）法院在調(diào)解中的職權(quán)

1、調(diào)控行政訴訟調(diào)解的過程。行政訴訟調(diào)解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細(xì)致的教育、疏導(dǎo)工作，促使當(dāng)事人各方在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成調(diào)解協(xié)議的糾紛解決過程。調(diào)解過程由法官和當(dāng)事人共同參與，由當(dāng)事人分別提出調(diào)解方案進(jìn)行協(xié)商，或者由法官基于職權(quán)提出調(diào)解方案以供參考，法官從事實(shí)和法律方面為當(dāng)事人擺明利害關(guān)系，當(dāng)事人則從實(shí)現(xiàn)自己利益的角度綜合考慮是否接受調(diào)解，這個過程是法官與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間意思交換的過程。在調(diào)解過程中，法官在調(diào)解程序中的具有主導(dǎo)作用，積極主動地介入并引導(dǎo)和促進(jìn)協(xié)議的達(dá)成，實(shí)質(zhì)上是法院代表國家對案件依法行使審判權(quán)的一種職能活動。

2、監(jiān)督調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時(shí)也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，需要雙方當(dāng)事人對法院進(jìn)行相一致的陳述，由法院對調(diào)解協(xié)議的合法性進(jìn)行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調(diào)解的低成本、高效率，達(dá)到糾正違法或不合理行政行為，監(jiān)督和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)的依法行政，實(shí)現(xiàn)對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)的目的。

五、 結(jié)語

訴訟調(diào)解作為我國訴訟制度的重要組成部分，不僅是法院行駛審判權(quán)的重要方式，也是植根與我國歷史文化傳統(tǒng)中并在長期的司法實(shí)踐中被證明有效的糾紛解決方法，在構(gòu)建社會主義和諧社會的背景下，行政訴訟調(diào)解理應(yīng)成為維護(hù)改革發(fā)展穩(wěn)定大局。促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定的重要措施，立法者應(yīng)該順應(yīng)這種趨勢，建立行政訴訟有限調(diào)解制度，賦予法官在訴訟中進(jìn)行調(diào)解的權(quán)力，使調(diào)解活動合法化，通過調(diào)解，快速便捷的化解行政糾紛，消除官民矛盾，有效的保護(hù)公民法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法正確行使職權(quán)。

參考文獻(xiàn)

1、 王養(yǎng)慶主編:《建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性探討》，法律出版社，1998年版，168頁；

2、 杜萬松主編：《行政訴訟中排斥調(diào)解理由質(zhì)疑》。2003年（12）54-57；

第7篇：民事訴訟調(diào)解的原則和技巧范文

【關(guān)鍵詞】民事訴訟；證據(jù)交換；缺陷；完善

證據(jù)是訴訟的核心，中外莫不如此，中國有“打官司就是打證據(jù)”的通俗說法，外國有邊泌的名言“證據(jù)為正義之基礎(chǔ)”予以佐證，實(shí)踐中，中國一直以來進(jìn)行的司法改革也從未離開過“證據(jù)”這一主題，2002年4月1日起實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，可謂民事訴訟證據(jù)改革進(jìn)程中的里程碑，其中最為醒目的就是全新的程序性設(shè)計(jì)——證據(jù)交換。那么，到底何為證據(jù)交換、它的理論基礎(chǔ)與實(shí)踐情況又如何，以及與國外相關(guān)制度相比，存在哪些缺陷，本文在與國外相關(guān)制度進(jìn)行比較分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的司法實(shí)踐，提出一些具體的完善措施。

一、我國民事訴訟證據(jù)交換制度的立法背景及相關(guān)法律規(guī)定

我國民事訴訟中的證據(jù)交換，是指在訴訟答辯期限屆滿之后，開庭審理以前在人民法院審判人員的主持下，當(dāng)事人之間相互明示其持有證據(jù)的行為或過程。

自二十世紀(jì)八十年代以來，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)改革的逐步深化，司法改革也隨之逐步推進(jìn)。作為與國民經(jīng)濟(jì)生活息息相關(guān)的民事訴訟法的修改更是被廣泛關(guān)注。我國引進(jìn)證據(jù)交換制度是二十世紀(jì)八十年代中期以來推行旨在強(qiáng)化庭審功能、強(qiáng)化當(dāng)事人舉證的民事審判方式改革的必然結(jié)果。

證據(jù)交換制度最早產(chǎn)生于英美法系國家，并在英美法系國家民事訴訟中發(fā)揮著重要作用。鑒于該制度在防止證據(jù)突襲、保證訴訟公正、提高審判效率和促進(jìn)庭前和解的重大意義，以法、德為代表的大陸法系國家也相繼引進(jìn)了該制度。

2001年12月6日最高人民法院審判委員會1201次會議通過了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，該規(guī)定的通過標(biāo)志著在證據(jù)學(xué)體制上建立起中國民事訴訟證據(jù)交換制度。證據(jù)規(guī)定共有四條規(guī)定了證據(jù)交換制度。其中《證據(jù)規(guī)定》第三十七條規(guī)定：“當(dāng)事人申請，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)。人民法院對于證據(jù)較多或者復(fù)雜、疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期后，開庭審理前交換證據(jù)。”第三十八條規(guī)定：“交換證據(jù)的時(shí)間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可，也可以由人民法院指定。人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當(dāng)事人申請延期舉證經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，證據(jù)交換日相應(yīng)順延?！?/p>

二、證據(jù)交換制度的理論基礎(chǔ)

在一定程度上可以說，英美證據(jù)開示制度促進(jìn)和解的斐然業(yè)績和超強(qiáng)功能是啟示我國司法改革者建構(gòu)證據(jù)交換制度的內(nèi)在動力。然而，每一種制度設(shè)計(jì)，都有相應(yīng)的理論支持，當(dāng)然，證據(jù)交換制度的設(shè)計(jì)也不例外。證據(jù)交換制度的理論基礎(chǔ)是對其基本特征的揭示，也是這一制度發(fā)揮基本功能的支柱。

（一）防止證據(jù)突襲，平等保護(hù)當(dāng)事人各方的訴訟權(quán)利，保證庭審公正

公平是證據(jù)交換制度的基本價(jià)值取向，通過證據(jù)交換制度給當(dāng)事人提供充分收集證據(jù)的途徑，防止證據(jù)突襲，是當(dāng)事人雙方在訴訟武器平等的狀態(tài)下展開訴訟的攻擊和防御，展現(xiàn)案件的是非曲直，是人們對證據(jù)交換制度的期待。

在當(dāng)前社會中，“證據(jù)突襲”更多時(shí)候被作為一種訴訟技巧，這嚴(yán)重影響了民事訴訟公正目的的實(shí)現(xiàn)?！叭绻?dāng)事人或律師的訴訟策略和技巧作為勝訴的決定性因素，那么，在實(shí)質(zhì)上就是對訴訟公正的一種褻瀆?！?/p>

（二）整理、明確爭議焦點(diǎn)，固定證據(jù)，提高審判效率

效率是一個與現(xiàn)代化伴生的命題，“遲到的正義非正義”，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會轉(zhuǎn)型的不斷深入，社會矛盾也日益凸顯，法院承載著“訴訟爆炸”似的壓力，司法資源緊缺與案件數(shù)量劇增的矛盾有增無減，效率不可避免地成為訴訟制度的價(jià)值取向。

通過證據(jù)交換有利于法官迅速、準(zhǔn)確地把握案情，整理、明確爭議焦點(diǎn)，同時(shí)有利于對方當(dāng)事人在審前了解相關(guān)證據(jù)，從而避免了案件審理一再延期，多次開庭，致使訴訟拖延的現(xiàn)象發(fā)生。

（三）促進(jìn)當(dāng)事人進(jìn)行和解

通過和解的方式解決當(dāng)事人之間的糾紛，有利于化解社會矛盾，減少社會不穩(wěn)定因素，這對構(gòu)建社會主義和諧社會具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。在當(dāng)前主張“泛調(diào)解化”的時(shí)代，用和解的方式解決當(dāng)事人之間的糾紛，是法院努力追求的目標(biāo)。然而，在許多情況下，雙方當(dāng)事人過于自信，往往對訴訟抱有某種幻想，偏執(zhí)地認(rèn)為通過自己掌握的證據(jù)能夠在訴訟中取得絕對性勝利而忽視了對自己不理的訴訟后果。

通過證據(jù)交換，包括己方和對方證據(jù)的多少和“質(zhì)量的優(yōu)劣”及訴訟結(jié)果有了更加清晰的認(rèn)識，將有利于當(dāng)事人做出明智的選擇。

三、中國現(xiàn)行民事訴訟證據(jù)交換制度的缺陷

帶著對英美法系國家中證據(jù)開示制度發(fā)揮巨大作用的羨慕，在“立法饑渴”的時(shí)代，法院面臨巨大壓力的背景下，我國引進(jìn)了證據(jù)交換制度，盡管引進(jìn)該制度的愿景是好的，然而該制度的設(shè)立與其設(shè)立時(shí)的設(shè)想?yún)s相距甚遠(yuǎn)，甚至到了形同虛設(shè)的地步。究其原因，大致有以下幾點(diǎn)：

（一）適用證據(jù)交換的案件范圍規(guī)定不清晰

對于依當(dāng)事人申請啟動的證據(jù)交換，我國《民事證據(jù)規(guī)定》只是說人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換，并沒有明確哪些案件可以申請證據(jù)交換。至于當(dāng)事人的申請是一方申請即可還是需要雙方共同申請我們也不得而知。而對于法院依職權(quán)啟動的證據(jù)交換，則是限定為“證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件”，關(guān)于什么是證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件，則沒有一個明確的評判標(biāo)準(zhǔn)。

（二）主持證據(jù)交換的主體及證據(jù)交換的方式不明確

無論是英美法系的英、美國家，還是大陸法系的法、德等國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)均表明，證據(jù)交換必須有主持者的存在，證據(jù)交換不免會陷入混亂無序，訴訟效率和訴訟公正要收到影響?！度舾梢?guī)定》規(guī)定主持證據(jù)交換的主體為審判人員，但這一規(guī)定太過籠統(tǒng)，對“審判人員”的范圍，該條款沒有作進(jìn)一步說明。

關(guān)于證據(jù)交換的方式即法院在什么地點(diǎn)以何種方式組織證據(jù)交換的司法實(shí)踐極不一致，有的在立案庭，有的在審判庭，還有的在書記員室；有些法院采用“聽證式”，有些法院采用“開庭式”，還有法院采用“會議式”。

（三）證據(jù)交換的范圍比較單一

國外證據(jù)開示的范圍有多種，如美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定了筆錄證言、質(zhì)問書、要求提供文書和物證、要求自認(rèn)、檢查身體和精神狀態(tài)五種。目前我國民事訴訟中只是采取書面交換一種形式，大多數(shù)情況下當(dāng)事人不見面，只是由法官組織當(dāng)事人相互交換，證據(jù)交換制度的和解功能很難發(fā)揮。我國的證據(jù)交換的形式單一，與當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利較少有關(guān)，現(xiàn)有的法律賦予當(dāng)事人及律師的調(diào)查取證權(quán)限不能滿足庭前證據(jù)交換制度的要求。

（四）當(dāng)前的證據(jù)交換制度與現(xiàn)行的其他制度和訴訟當(dāng)事人的訴訟心理不適應(yīng)

我國的證據(jù)交換制度是從國外的證據(jù)開示制度中移植過來的，但是該制度產(chǎn)生、運(yùn)行的歷史、人文背景和法制環(huán)境與我國的法律文化有很大的不同，不能孤立地一味地追求證據(jù)交換制度自身的科學(xué)性。因?yàn)樽C據(jù)交換僅僅是庭前準(zhǔn)備程序的一個環(huán)節(jié)，該制度的良好運(yùn)作需要眾多的配套制度和社會環(huán)境來輔助。

四、完善我國民事訴訟證據(jù)交換制度的建議

（一）建立法定型的證據(jù)交換，科學(xué)界定適用證據(jù)交換的案件范圍

原則上與案件有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)都應(yīng)屬于證據(jù)交換的范圍。但是，如何對這些范圍進(jìn)行界定，又是比較復(fù)雜的問題。因?yàn)樽C據(jù)的表現(xiàn)形式多種多樣，同時(shí)證據(jù)在理論上的劃分標(biāo)準(zhǔn)極不統(tǒng)一?！睹袷略V訟法》第一百二十條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行；離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，可以不公開審理?！币罁?jù)該條的規(guī)定及借鑒美國的證據(jù)開示制度，該法條所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)不公開審理的和可以不公開審理的條件可以作為證據(jù)交換的條件。即凡涉及國際秘密、個人隱私的證據(jù)，不應(yīng)交換；涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請保密的，可以不進(jìn)行證據(jù)交換。除此之外的證據(jù)，這要涉及到案件事實(shí)都應(yīng)當(dāng)包含到證據(jù)交換范圍之內(nèi)。也即證據(jù)交換適用于哪些案件，一方面應(yīng)有法律明確規(guī)定，另一方面又要規(guī)定例外情形，這也是原則性和靈活性相結(jié)合的表現(xiàn)。

（二）明確主持證據(jù)交換的主體和證據(jù)交換的形式

根據(jù)《若干規(guī)定》的規(guī)定，主持證據(jù)交換的主體應(yīng)是“審判人員”，證據(jù)交換具有實(shí)體審理的性質(zhì)，顯然不應(yīng)該由助理法官和書記員來主持證據(jù)交換。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該由主審法官以外的其它法官或者說預(yù)審法官來主持證據(jù)交換，理由是這在一定程度上可以避免主審法官在審前過多地接觸當(dāng)事人，以免造成“先入為主”的判斷，這種擔(dān)心其實(shí)沒有必要，因?yàn)樽C據(jù)交換的目的之一就是為了讓審理法官提前了解案件事實(shí)，明確爭點(diǎn)所在。如果主審法官不介入證據(jù)交換，這個目的就達(dá)不到。另外，“先入為主”的說法并不是十分準(zhǔn)確，“先入為主”本身并沒有錯，我們需要防止的是非公正的“先入為主”，也就是“偏頗之見”。就算設(shè)立預(yù)審法官，我們也不能保證預(yù)審法官不會進(jìn)行“權(quán)力尋租”。通過分析和排除，還是由主審法官主持證據(jù)交換更為恰當(dāng)。

（三）實(shí)現(xiàn)證據(jù)交換形式的多樣化

相對于國外證據(jù)交換形式的多樣化，我國證據(jù)交換形式顯得極其單一，基本上只局限于書證，這毫無疑問會影響證據(jù)交換制度價(jià)值和功能的發(fā)揮，并制約證據(jù)交換制度在我國的健康發(fā)展。民事訴訟中，可以用于證據(jù)交換的證據(jù)應(yīng)非常廣泛，原則上除有特別的規(guī)定外，當(dāng)事人持有、保管和占有的與案件有關(guān)的所有證據(jù)都應(yīng)進(jìn)行交換，這樣，才有利于證據(jù)交換制度功能和價(jià)值的發(fā)揮，但是，由于法律規(guī)定不在不周延性，法院在訴訟實(shí)踐中可基于當(dāng)時(shí)人的利益，他人的利益，公共利益，司法利益之平衡，有權(quán)決定某些證據(jù)的交換與否。

（四）完善與證據(jù)交換制度相關(guān)的制度，推進(jìn)法制宣傳教育，轉(zhuǎn)變當(dāng)事人的訴訟心理

1、完善答辯失權(quán)制度

答辯失權(quán)制度是指在答辯期內(nèi)不進(jìn)行答辯將失去抗辯權(quán)的民事訴訟制度。它是維系民事訴訟訴答程序的重要制度。在美國和英國，證據(jù)開示制度與訴答程序是密不可分的。而我國民事訴訟中并沒有建立起完整的訴答程序。答辯行為一直被視為一種當(dāng)事人權(quán)利而非義務(wù)。這不但使得原、被告雙方處在訴訟武器不平等的狀態(tài)之下，使原告極易陷入被訴訟突襲的不利狀態(tài)。同時(shí)，這也給證據(jù)交換的進(jìn)行增加了障礙。

2、完善舉證時(shí)限制度

首先，要嚴(yán)格規(guī)定逾期舉證的法律后果即當(dāng)事人在舉證期限屆滿后提出的證據(jù)，法官原則上一律不予采信。其次，考慮到我國目前沒有實(shí)行強(qiáng)制律師制度，以及當(dāng)事人自身舉證能力的缺陷，應(yīng)適當(dāng)允許當(dāng)事人在舉證期限屆滿后提出新的證據(jù)。但是，新的證據(jù)必須做出嚴(yán)格而明確的限定。最后，法律還必須規(guī)定：當(dāng)事人在舉證期限屆滿后提出新的證據(jù)時(shí)，必須對自己逾期舉證的“善意”進(jìn)行舉證。

另外，我國要繼續(xù)推行普法宣傳教育，增強(qiáng)人民群眾的法制意識，不斷轉(zhuǎn)變當(dāng)事人的訴訟心理，從而間接地促進(jìn)證據(jù)交換制度的健康發(fā)展。

五、結(jié)語

證據(jù)交換制度因其在審前程序中的獨(dú)特價(jià)值得到了大多數(shù)國家的認(rèn)可，我國對其予以引進(jìn)也是值得肯定的，但我們不能為了引進(jìn)而引進(jìn)，而應(yīng)該在引進(jìn)之后對其進(jìn)行本土化改造，畢竟，任何一個制度都有其存活、生長的土壤，我們應(yīng)在正確認(rèn)識制度構(gòu)建的理論基礎(chǔ)之上，結(jié)合中國的社會環(huán)境、文化氛圍以及司法體制來進(jìn)行思考和積極實(shí)踐，從而充分發(fā)揮其程序和實(shí)體。

參考文獻(xiàn)

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[4] 張衛(wèi)平.訴訟架構(gòu)與程式——民事訴訟的法理分析[M].清華大學(xué)出版社，2000年.

[5] 畢玉謙.民事證據(jù)法及其程序功能[M].法律出版社， 1997年版.

第8篇：民事訴訟調(diào)解的原則和技巧范文

關(guān)鍵詞：惡意訴訟；概況；成因；危害；檢察規(guī)制

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-3198（2013）14-0163-01

1 惡意訴訟之概況

1.1 惡意訴訟的含義

對惡意訴訟的剖析，要注意從兩個方面進(jìn)行剖析。所謂“惡意”，一是“明知自己的行為違法，或會對他人的利益造成損害”，二是“以損害他人利益為目的，無合法或正當(dāng)理由故意違法；“訴訟”則可以理解為提訟、訴訟行為或訴訟案件。因而，一般認(rèn)為，惡意是指民事訴訟關(guān)系當(dāng)事人，為謀取不正當(dāng)利益或使他人受到損害，無事實(shí)根據(jù)和正當(dāng)理由而提起民事訴訟的行為。

1.2 惡意訴訟的特征

惡意訴訟與合法訴訟存在較大的差異，一般認(rèn)為惡意訴訟具有如下特征：

（1）侵犯客體復(fù)雜性；（2）行為欺騙性；（3）目的隱蔽性。

1.3 惡意訴訟的分類

惡意訴訟在司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)各異，一般認(rèn)為惡意訴訟大致可以分為以下類型：

一是串通欺詐型惡意訴訟；二是捏造事實(shí)型惡意訴訟；三是玩弄技巧型惡意訴訟。

2 惡意訴訟之成因與危害

2.1 惡意訴訟的成因

惡意訴訟之所以產(chǎn)生，以下原因不容忽視：

一是法律規(guī)定的漏洞；二是誠信原則的缺失；三是調(diào)解制度的缺陷。

2.2 惡意訴訟的危害

我們之所以強(qiáng)調(diào)要對惡意訴訟的規(guī)制，在于該種行為存在著較為嚴(yán)重的社會危害性，具體體現(xiàn)如下：

其一，惡意訴訟侵害了他人權(quán)益。在惡意訴訟中，行為人啟動訴訟程序的目的即為獲取某種不法利益，這必然會侵犯相對人的合法權(quán)益。作為惡意訴訟的受害人，不僅遭受了應(yīng)訴支出、誤工損失等物質(zhì)上的損失，同時(shí)還將承擔(dān)社會輿論的壓力，影響正常的工作與生活，造成精神上的極大損害，對于企業(yè)來說，還將遭受商譽(yù)的減損。因此，民事惡意訴訟給受害人帶來的損害是巨大的，而且往往是無法彌補(bǔ)的。

其二，惡意訴訟浪費(fèi)了司法資源。國家的司法資源是十分有限與寶貴的，對于每一個案件必須投入相應(yīng)的人力、物力、財(cái)力，惡意訴訟的存在即是對法律程序的不尊重，浪費(fèi)寶貴的審判資源。我國《民事訴訟法》對條件的規(guī)定是相當(dāng)寬泛的，即使是一個標(biāo)的很小的惡意訴訟案件，也會迫使司法機(jī)關(guān)投入巨大的力量。不斷增多的惡意訴訟加劇了當(dāng)前司法機(jī)關(guān)案多人少的矛盾，嚴(yán)重浪費(fèi)了本已有限的司法資源，危害較大。

其三，惡意訴訟損害了司法權(quán)威。惡意訴訟的行為人將審判權(quán)作為其侵害他人合法權(quán)益和達(dá)到不法目的的手段，嚴(yán)重?fù)p害了司法的公信力。當(dāng)法治建設(shè)致力于確立司法公信力，樹立司法權(quán)威時(shí)，惡意訴訟卻無時(shí)無處不在挑戰(zhàn)司法權(quán)威，使人們對訴訟制度的合理性產(chǎn)生信任危機(jī)，對訴訟程序產(chǎn)生懷疑。

其四，惡意訴訟破壞了社會和諧。當(dāng)前我們正在積極構(gòu)建社會主義和諧社會。構(gòu)建社會主義和諧社會的重要任務(wù)之一就是追求公平正義，惡意訴訟破壞了社會公平正義，產(chǎn)生了不穩(wěn)定因素，加劇了社會矛盾，助長了不正之風(fēng)。此外，一些自身合法權(quán)益受到損害的當(dāng)事人因遭遇惡意訴訟而對法律失去信心，容易采用法律之外的非法手段來尋求彌補(bǔ)損失、滿足心理平衡，這是與構(gòu)建社會主義和諧社會的時(shí)代大趨勢背道而馳的。

3 惡意訴訟之檢察規(guī)制

正如上文所述，惡意訴訟存在著嚴(yán)重的社會危害性，損害了司法公平、司法公正，因而有必要對惡意訴訟加以相應(yīng)的規(guī)制，檢察機(jī)關(guān)作為唯一的憲法意義上的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，理應(yīng)充分發(fā)揮其應(yīng)有的監(jiān)督職責(zé)，對惡意訴訟行為加以應(yīng)有的監(jiān)督與規(guī)制。具體而言，要注意到惡意訴訟規(guī)制的相關(guān)現(xiàn)狀，提出有針對性的規(guī)制之策。

3.1 惡意訴訟規(guī)制之相關(guān)現(xiàn)狀

立法是行動的指南，對惡意訴訟規(guī)制立法現(xiàn)狀的考察，更有利于在司法實(shí)踐中完善規(guī)制策略，提升規(guī)制效果。盡管新《民事訴訟法》針對惡意訴訟規(guī)定了一定的制約措施，然而從總體上而言，我國當(dāng)前對于惡意訴訟規(guī)制的立法規(guī)定都顯得抽象化、簡單化、籠統(tǒng)化，不夠具體化、明確化、系統(tǒng)化，在司法實(shí)踐中難免會帶來適用上的困難。此外，現(xiàn)行立法針對惡意訴訟的檢察監(jiān)督，均語焉不詳，未能突出檢察機(jī)關(guān)應(yīng)起的作用，實(shí)為一大缺憾。

3.2 惡意訴訟之檢察規(guī)制

鑒于惡意訴訟的多發(fā)性、危害性，有必要對惡意訴訟進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制，以期保障民事訴訟程序的順利運(yùn)行。然而值得注意的是，無論是《民法通則》、新《民事訴訟法》，還是有關(guān)行政法規(guī)，在提及惡意訴訟的監(jiān)督與規(guī)制時(shí)，大多強(qiáng)調(diào)法院的主導(dǎo)作用，未突出檢察院應(yīng)起的作用。人民檢察院是《憲法》規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，同時(shí)根據(jù)新《民事訴訟法》第14條的規(guī)定，人民檢察院有權(quán)對民事訴訟實(shí)施法律監(jiān)督。惡意訴訟作為一種典型的危害性訴訟行為，理應(yīng)受到人民檢察院的監(jiān)督與規(guī)制。

參考文獻(xiàn)

[1]張海棠，徐晨平.惡意訴訟及其程序規(guī)制[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢），2012，（5）：1.

第9篇：民事訴訟調(diào)解的原則和技巧范文

寧致遠(yuǎn)教授在《法律文書教程》一書中談到法律文書的特點(diǎn)時(shí)說，根據(jù)法律文書的時(shí)效性和利害關(guān)系的直接性的特點(diǎn)，要求語言文字必須做到單一解釋，否則有可能直接損害國家、集體或當(dāng)事人個人的直接利益，嚴(yán)重影響文書所產(chǎn)生的法律實(shí)效。書是人民檢察院對公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)，移送審查的案件后對直接受理偵查終結(jié)的案件，經(jīng)過審查后認(rèn)為被告人的犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，代表國家對被告人向人民法院提起公訴時(shí)所制作的文書。書的制作是人民檢察院行使國家公訴權(quán)，懲罰犯罪，保護(hù)人民的依據(jù)，一經(jīng)送達(dá)即產(chǎn)生法律效力，標(biāo)志著公訴案件已經(jīng)進(jìn)入審判程序，其寫作主體和格式都有特殊的規(guī)定，標(biāo)題應(yīng)分兩行書寫檢察機(jī)關(guān)名稱和文書種類，在標(biāo)題的右下方寫上編號，與狀的格式有著很大的差別，一字之差，性質(zhì)迥異，因此在擬寫訴狀的標(biāo)題時(shí)，切不可麻痹大意，弄錯了案件的性質(zhì)。

二、原告的資格。

根據(jù)《民事訴訟法》第一百零八條的規(guī)定，原告必須與本案有直接利害關(guān)系，而不是間接利害關(guān)系，因此哪怕當(dāng)事人是無訴訟行為能力人，他的監(jiān)護(hù)人也無資格越俎代庖充當(dāng)原告，而只能在原告之后列出“法定人”的姓名及基本情況，正是基于此，在對原告身份情況的說明中，除姓名、性別、民族、職業(yè)、工作單位和住所外，年齡是一個不可忽視的填寫項(xiàng)目，據(jù)此可以直接判斷其有無訴訟行為能力，其監(jiān)護(hù)人是否已作為法定人代為參加訴訟，在寫作民事狀時(shí)，如果原告無訴訟行為能力，一定要在原告之后列出法定人的基本情況及與原告的關(guān)系，理順當(dāng)事人之間的內(nèi)部關(guān)系。

三、被告和被告人的區(qū)別。

民事訴訟當(dāng)事人在一審程序中稱原告和被告，在二審程序中稱上訴人和被上訴人，在再審程序中稱申訴人和被申訴人，在執(zhí)行程序中稱申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人，不同的稱呼表明當(dāng)時(shí)正處在特定的程序中，具有不同的法律意義，“被告”和“被告人”雖一字之差，但表明當(dāng)事人的法律地位和所處的程序完全不同，根據(jù)劉復(fù)之主編的《中華人民共和國法律大辭書》的解釋，被告人，是刑事被告人的簡稱，是指依法被控訴犯罪，并由司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的人；被告，是原告對立的一方，被訴侵犯他人民事權(quán)益而被法院通知到庭應(yīng)訴的當(dāng)事人。由此可見，“被告人”只能在刑事訴訟一審程序中使用，提訟的要么是“公訴人”檢察院，要么是刑事自訴案件中的“自訴人”（在刑事附帶民事訴訟中提訟的可稱“原告人”，在民事訴訟中提訟的不能稱“原告人”），而“被告”則在民事訴訟中使用，，二者不可混用。

四、案由之有無。

在現(xiàn)代漢語詞典中，案由即案件的內(nèi)容提要。如果從這一寬泛意義上來理解，在民事訴狀中訴訟請求前加上案由這一項(xiàng)，倒也提綱挈領(lǐng)，使案件內(nèi)容一目了然。但法律專業(yè)領(lǐng)域?qū)Π赣梢辉~的解釋趨于狹窄，筆者查閱了多種版本的參考書，對這一名稱的用法有不同觀點(diǎn)，但權(quán)威的解釋是，案由指控告的罪名，即被告人所犯何罪，這一術(shù)語僅限于刑事自訴狀和刑事附帶民事訴狀的寫作中使用，而在民事訴狀中一般沒有要求案由這一項(xiàng)。這里需要補(bǔ)充的一點(diǎn)是，由于刑事附帶民事訴狀的寫作格式與民事訴狀有差異，因此在民事訴狀的訴訟請求中不應(yīng)附有追究被告刑事責(zé)任的內(nèi)容，以免混淆了案件的性質(zhì)。

五、訴訟請求的數(shù)額確定原則。

訴訟請求應(yīng)提出具體的數(shù)額，不能籠統(tǒng)地說“賠償原告的一切損失”之類，這是沒有爭議的，但并不等于在提出訴訟請求時(shí)多多益善，比較切合實(shí)際的請求數(shù)額，不僅可以減收訴訟成本，降低訴訟風(fēng)險(xiǎn)，而且有利于法院的調(diào)解和雙方當(dāng)事人的和解，減少訟累。根據(jù)《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》的規(guī)定，案件受理費(fèi)是以訴訟標(biāo)的額為基數(shù)按比例收取的，如果數(shù)額過大，與判決數(shù)額之間的差額風(fēng)險(xiǎn)只能由自己承擔(dān)，無形中增加了訴訟成本。在確定訴訟標(biāo)的額時(shí)有如下參考因素：法律、法規(guī)、條例、規(guī)定、辦法的具體標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)?shù)氐纳鐣?jīng)濟(jì)生活水平，對方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)承受能力，類似案例的判決等。

六、事實(shí)和理由的寫作技巧。

從理論上說，法院審理案件是以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩 ，根據(jù)這一要求，狀的事實(shí)部分應(yīng)該詳盡具體、重點(diǎn)突出，理由部分應(yīng)該合理合法、論證嚴(yán)密。各大教科書在談到對這一部分的寫作要求時(shí)觀點(diǎn)也是大同小異，似乎沒有太多討論的必要，但是筆者根據(jù)自己多年的訴訟實(shí)踐體會到，在實(shí)際的寫作中，應(yīng)考慮到訴狀不僅是呈給法官的，同時(shí)還要送達(dá)對方當(dāng)事人，因此還應(yīng)該注意寫作的技巧，不能一覽無余，使自己在庭審的辯論中處于被動的地位。

首先，從呈給法院的角度來說，為了使法官對案情有一個明晰的了解，在陳述基本案情時(shí)做到重點(diǎn)突出是必要的，但并不等于對某些關(guān)鍵的要素諸如時(shí)間、爭議焦點(diǎn)等細(xì)節(jié)都毫無保留，雖然從心理學(xué)的角度來說，敘述得越詳盡，法官對原告的陳述愈加相信就愈容易受到先入為主的影響，但這并不能對案件的結(jié)果起到?jīng)Q定性的作用，庭審中的質(zhì)證、辯論才是關(guān)鍵，因此有時(shí)對某些關(guān)鍵性的細(xì)節(jié)可有意模糊處理，以便在庭審辯論中誘敵深入，使其自相矛盾，從而一舉擊倒對方，使之無狡辯還手之力。

其次，從送達(dá)對方當(dāng)事人來講，由于被告在開庭前并不是必須提交答辯狀，這樣就使原告與被告從彼此獲取的信息呈現(xiàn)出不對稱性，雖然20__年4月1日實(shí)施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中對舉證和庭前證據(jù)交換做出了比較具體的規(guī)定，以試圖避免證據(jù)突襲對審判效率的影響，但在實(shí)際運(yùn)作中，被告往往故意拖延舉證時(shí)間，在舉證期限截止日才提交證據(jù)，原告獲取被告信息的時(shí)間較晚，后續(xù)的調(diào)查時(shí)間較緊，仍然處于不利的地位，加之對于證據(jù)的證明作用和對象在庭前并不要求說明，有些證據(jù)的意圖不明，仍會影響原告的判斷，因此如果單純強(qiáng)調(diào)事實(shí)敘述的詳盡具體，在筆者看來，是弊大于利，我們應(yīng)根據(jù)案件的具體情況靈活地把握信息披露的詳略，不可一味強(qiáng)調(diào)詳盡具體，使自己處于被動的地位。

再次，理由的援引，更不宜在訴狀中具體披露，否則等于提醒對方當(dāng)事人仔細(xì)研究原告方已掌握的法律依據(jù)，在庭前就暴露自己，使對方知己知彼，做好針鋒相對的準(zhǔn)備，在庭上反戈一擊。至于證據(jù)和證據(jù)來源，雖然法律規(guī)定必須提交，但提交時(shí)的說明應(yīng)能簡就簡，盡可能在法律許可的范圍內(nèi)保留自己的殺手锏，在庭審辯論中占據(jù)主動。

七、法院的管轄問題。

民事訴狀致送法院時(shí)，還涉及到法院管轄權(quán)的問題，根據(jù)《民事訴訟法》第一百零八條的規(guī)定，此案是否屬人民法院主管，如果屬人民法院管轄，又涉及到級別管轄、地域管轄等問題，為最大限度的節(jié)省訴訟成本、縮短訴訟時(shí)間、爭取對自己最有利的判決，在選擇受訴人民法院時(shí)應(yīng)該細(xì)加權(quán)衡斟酌。例如，產(chǎn)品侵權(quán)賠償案件，被告所在地、侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的法院都有管轄權(quán)，選擇哪一個法院對原告最有利，就需要綜合考慮。

以上所述，是從民事訴訟實(shí)踐的角度，對民事訴狀寫作中實(shí)際問題的粗淺探討，以引起大家從實(shí)踐層面關(guān)注訴訟文書寫作的重視，使訴訟文書寫作研究不至于停留在純理論研究上，從而給寫作實(shí)踐以更大的幫助。

錢雄偉