民事主體制度論文精選(九篇)

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第1篇：民事主體制度論文范文

【論文摘要】民法是和諧社會最基本的法律制度。民法的性質(zhì)和基本原則與和諧社會的基本特征不謀而合。崇尚民法人法、私法和權(quán)利法的性質(zhì)，堅持民法平等、自愿和誠信等基本原則，是和諧社會下民法精神的應(yīng)有之義。

民法是和諧社會最基本的法律制度。我們所要建設(shè)的社會主義和諧社會，應(yīng)該是民主法治、公平畫正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。民法的性質(zhì)和基本原則與和諧社會這些基本特征和要素有著緊密的聯(lián)系，實施民法，祟尚民法的性質(zhì)，堅持民法的基本原則，對于社會主義和諧社會的構(gòu)建有著極其重要的作用。

一、民法的性質(zhì)對構(gòu)建社會主義和諧社會的作用

1.民法是人法

人是社會關(guān)系的主體，任何部門法的出發(fā)點和最終的著眼點應(yīng)該是人。民法是民事主體之間利益關(guān)系法制化的法律，以對生存的人確立以人為根本出發(fā)點，并以人的徹底解放為終極關(guān)懷。所以，民法是人法。充分認識民法的人法性質(zhì)至關(guān)重要。首先，民法在整體上是一個關(guān)于在市場經(jīng)濟條件下的典型的人，民法是為人立了一個法。民法中民事主體制度是人在民法上的縮影，民法關(guān)于民事權(quán)利能力的規(guī)定即關(guān)于人的民事主體資格的規(guī)定，民事權(quán)利能力的內(nèi)容又是人能夠享有民事權(quán)利的范圍。民法規(guī)定了自然人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)及自由權(quán)等人格方面的權(quán)利，是人成為社會及法律關(guān)系的主體的基礎(chǔ)和前提。民法同時又規(guī)定自然人的親權(quán)、配偶權(quán)、親屬權(quán)等身份權(quán)，以確立人在家庭和社會中的地位和作用。民法還規(guī)定人生存所必需的物質(zhì)方面的權(quán)利即物權(quán)和債權(quán)等，以謀求人的發(fā)展和進步。

民法規(guī)定這么多的民事權(quán)利的目的在于鼓勵現(xiàn)實中的人在機會平等的前提下最大限度地獲得法律規(guī)定的全部權(quán)利，希望人們都能夠追求幸福，達到幸福的境界。從終極的意義上講，人人皆可以達到民法人的境界，民法為民事主體展示了一種自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一個理性的社會普通成員，他們在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原則，追求人格獨立，人格完善，充分開發(fā)其智慧，大力進行創(chuàng)造性活動，爭取全面發(fā)展和徹底解放，謀求自身以及人類的福扯。最后，民法上的人是市場經(jīng)濟基礎(chǔ)上誕生的人，市場經(jīng)濟是民事主體的舞臺，市場經(jīng)濟關(guān)系主要采取民事法律關(guān)系的形式。在此基礎(chǔ)上民事權(quán)利才能正確界定，市場行為才能正確規(guī)范，民事責任才能真正落實，社會秩序才能合理建立。從而，社會資源得到優(yōu)化配置，社會經(jīng)濟得到極大發(fā)展，人的覺悟得到極大提高，這些方面都促進了人的發(fā)展和解放，使民法的最高價值即正義得到實現(xiàn)。崇尚民法這一性質(zhì)，有利于我們樹立“以人為本”的理念，保障人的自由發(fā)展，為構(gòu)建和諧社會打下堅實的基礎(chǔ)。

2.民法是市民法和私法

民法是市民法。民法是調(diào)整市民之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，是市民社會的法。馬克思認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大對立的體系后，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領(lǐng)域。市民社會屬于特殊的私人利益關(guān)系的總和。而政治國家則屬于普遍的社會公共利益關(guān)系的總和，社會中每一個獨立的人既是市民社會的成員，又是政治國家的成員。在市民社會里，人作為私人進行活動，市民就是私人在政治國家里，人在以公共利益為目的所確定的范圍內(nèi)，為自己的利益進行各種活動，國家政權(quán)不去干預(yù)?？梢?，在現(xiàn)代社會，民法作為市民社會的法，是相對政治國家而言的，民法是調(diào)整私人利益的法，純屬“私”的范疇，屬于私人的事務(wù)，國家的權(quán)力不得直接干預(yù)，只有在維護社會公共利益需要時，國家權(quán)力方能進行適當?shù)母深A(yù)。充分認識和提倡民法的市民法性質(zhì)，就應(yīng)該禁止和遏制國家行政權(quán)對市民社會的侵害，市民社會的正常社會秩序，保障市民社會在遵循立法者意志安排的規(guī)則下安詳和諧地發(fā)展。

民法是私法。公法與私法的劃分是法律最基本的分類。其中，公法是規(guī)定國家公共利益，調(diào)整國家生活關(guān)系的法，是調(diào)整以命令服從為主要特征的國家社會關(guān)系，而私法則是規(guī)定私人利益，調(diào)整市民社會生活關(guān)系的法，這一理論將人類社會區(qū)分為政治國家與市民社會兩個領(lǐng)域。人在兩個不同的領(lǐng)域中處于不同的法律地位。人作為國民，在國家生活中必須服從國家的統(tǒng)治，而人作為市民，在市民社會生活關(guān)系中則是彼此平等、自由的。依此，公法是調(diào)整國家生活關(guān)系的法，私法則是調(diào)整市民生活關(guān)系的法。民法是市民社會的法，自然應(yīng)當歸于私法范疇，認識民法的私法性質(zhì)，一方面是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，市場經(jīng)濟必須打破政府指令及其他有礙市場運行的行政命令對經(jīng)濟主體的束縛;另一方面，有利于在市民社會關(guān)系中，確立私權(quán)神圣，意思自治等基本原則由民事法律規(guī)范來調(diào)整，把政治國家對市民社會生活關(guān)系的干預(yù)限制在維護市民社會的秩序、安全、公正之必要范圍內(nèi)，防止國家權(quán)力對市民社會生活的侵擾及不正當?shù)母深A(yù)，維護市場經(jīng)濟和市民社會的活力，激發(fā)人們謀求幸福的積極主動性，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展和市民社會的繁榮。

崇尚民法這一性質(zhì)有利于市民社會秩序的建立，有利于政府職能的轉(zhuǎn)變，尊重權(quán)利，保護權(quán)利，限制政府權(quán)力的濫用，構(gòu)建官民和諧。

3.民法是權(quán)利法

民法是權(quán)利法，是由民法的私法性質(zhì)所決定的。民法作為私法，它調(diào)整以平等自愿、協(xié)商一致為特征的市民社會生活關(guān)系，其立法目的在于通過對私權(quán)的維護，調(diào)動市民社會成員進行民事活動的積極性，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展和市民社會生活的繁榮。由此也就決定了民法的權(quán)利法性質(zhì)，民法以權(quán)利為中心構(gòu)建其規(guī)范體系，在規(guī)范形式上多采用授權(quán)性規(guī)范和任意性規(guī)范。民法是權(quán)利法，必須確立私權(quán)神圣原則。私權(quán)神圣是指民事主體的民事權(quán)利受法律的充分保護，不受任何人以及任何權(quán)力的侵犯，不依正當?shù)姆沙绦虿皇芟拗苹騽儕Z。在市民社會里“私權(quán)’，是每個社會成員或組織的基本權(quán)利。這里的神圣是指私權(quán)受法律的特別尊重和充分保護，任何組織或個人不得侵犯，民法以保護私權(quán)為己任。加強對私權(quán)的保護，防止國家權(quán)力對市民社會的不當干預(yù)。有利于人權(quán)的保障和實現(xiàn)，有利于人權(quán)保護水平的提高，使社會的每一個成員能夠在法律的范圍內(nèi)自我發(fā)展，自我實現(xiàn)，營造一個“人人為我，我為人人”的和諧的市民社會秩序。

崇尚民法這一性質(zhì)，有利于協(xié)調(diào)市民社會與政治國家之間的關(guān)系，有利于私權(quán)的保護和實現(xiàn)，為和諧社會的創(chuàng)建創(chuàng)造良好的權(quán)利空間。

二、民法基本原則對構(gòu)建社會主義和諧社會的作用

1.平等原則

平等作為民法的基本原則，是由民法調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)決定的。民法調(diào)整的社會關(guān)系是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這就必然要求法律賦予民事主體平等的地位。平等原則的含義是，任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，彼此互不隸屬或依從，任何民事主體在民事活動中都享有平等的法律地位，沒有大小之分、高低之分和貴賤之分，任何民事主體依法取得的民事權(quán)益都同等地受法律保護。任何民事主體非法侵害他人的民事權(quán)益都應(yīng)當承擔民事責任，這一原則賦予民事主體平等的民事權(quán)利，反映了民法的人法的根本屬性。市場經(jīng)濟是最基本、最普遍、最大量的民事關(guān)系，市場經(jīng)濟關(guān)系即商品交換關(guān)系，商品交換關(guān)系的參與者各自具有自己的利益。商品經(jīng)濟是天生的平等派。所以，只有社會成員在平等基礎(chǔ)上進行交易，才能實現(xiàn)不同主體之間利益的平衡，講平等就必須反對特權(quán)和身份，使社會的所有成員同受普遍性法律的約束。遵守平等原則，有利于和諧社會民事活動秩序的建立和維護，對和諧社會的建立有著基礎(chǔ)性的作用

2.自愿原則

西方國家的意思自治原則，即我們所說的自愿原則，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會生活，管理自己的私人事務(wù)，在不違反國家強行法的情況下依自己的意志安排私法關(guān)系，不受國家權(quán)力或者其他民事主體的非法干預(yù)。意思自治原則是民事主體意志獨立、利益獨立的必然要求，也是平等原則的表現(xiàn)和延伸，民事主體只有以自己的真實意志自愿地設(shè)定權(quán)利義務(wù)，才能充分發(fā)揮其主動性和積極性，從而取得最佳的經(jīng)濟效益。自愿意味著自由，是以平等為前提的，當事人只有地位平等，各方才能有獨立的意志，才能有意志自由，才能自愿地決定自己的行為。在民事活動中，當事人可以自主決定各種事項獷只要其約定不違反法律的強制性規(guī)定就具有法律效力。但在現(xiàn)實生活中，違背意思自治原則的行為和實例到處可見，特別是一些具有壟斷地位的行業(yè)如電訊行業(yè)，交易中違背消費者意志，強行交易，影響社會生活正常秩序和社會的穩(wěn)定。所以，貫徹和遵守自愿原則，有利于為市場經(jīng)濟的發(fā)展創(chuàng)造良好的交易環(huán)境，為社會主義和諧社會的構(gòu)建創(chuàng)造市場條件。

3.誠實信用原則

誠實信用原則是一個內(nèi)涵非常豐富的原則，它不僅具有“語義”上說的含義即民事主體在民事活動中要誠實，不弄虛作假、不欺詐、要講究信用、格守諾言、進行正當?shù)母偁?，而且它還具有“一般條款”說的含義即基于民法的正義公平或分配合理的立法精神，民事主體在民事活動中應(yīng)當維持雙方利益的平衡以及當事人的利益與社會利益平衡的社會生活規(guī)則。在這方面，它要求民事主體應(yīng)當善意地行使權(quán)力，以不損害他人和社會利益的方式來獲取私利，不得損人利己，以實現(xiàn)社會的公平正義。誠實信用原則的含義包含了公平的含義，它具有超乎法律條文規(guī)范的抽象性，貫徹正義，公平和分配合理的精神?？梢姡\實信用原則的立法目的在于反對一切非道德的、不正當?shù)男袨?，維護商品經(jīng)濟和市民社會生活的正常秩序與安全。

在市場經(jīng)濟體制發(fā)育還不甚成熟的今天，市場交換領(lǐng)域存在著大量缺乏誠信的現(xiàn)象，形成市場缺乏誠信的社會弊端，造成社會經(jīng)濟秩序在一定方面的混亂，這不利于社會的安定和經(jīng)濟的發(fā)展。在商品房的買賣中存在著大量的虛假成分，在廣告的宣傳上，商家和廠家對產(chǎn)品廣告隨意擴大宣傳，欺騙消費者，更為嚴重的是假冒偽劣和盜版行為的猖撅已經(jīng)成為一種社會公害，成了不治之社會頑疾，難以根絕。所以，要構(gòu)建社會主義和諧社會使社會生活在各方面都能井然有序，使我們的社會在各方面都能和i皆地得到發(fā)展，就必須在全社會領(lǐng)域崇尚誠實信用原則，要求一切進人市場的民事主體都能切實遵守誠實信用原則，講究信用，洛守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，共同創(chuàng)建一個良好的市場交易秩序，為社會主義和諧社會的創(chuàng)建打下良好的思想道德基礎(chǔ)。

第2篇：民事主體制度論文范文

論文關(guān)鍵詞 民商法 信用體系 經(jīng)濟體制

經(jīng)濟社會快速發(fā)展帶動居民生活水平提高的同時也帶來了一系列信用缺失的問題，以染色饅頭、三鹿奶粉等假冒偽劣產(chǎn)品為代表的失信現(xiàn)象降低了民眾對企業(yè)等主體的信任度，反應(yīng)出我國社會信用體系尚未完整的弊端。無論是市場經(jīng)濟還是民商法，都必須通過信用來獲得可持續(xù)發(fā)展的動力，構(gòu)建民商法的信用體系也成為趨勢所向，對引導(dǎo)我國經(jīng)濟社會發(fā)展有重要影響。不斷完善社會信用體系機制可以提高市場交易的有效性和公正性，使得商業(yè)環(huán)境更加健康、科學，倡導(dǎo)民商法信用體系的構(gòu)建是保護交易安全和促進經(jīng)濟快速發(fā)展的必要手段，真正意義上實現(xiàn)社會城市守信的原則。

一、信用的法律概念和特征

（一）信用的民商法界定

民商法中對于信用界定主要是通過當事人對義務(wù)的履行程度來判斷。首先是針對有效的承諾和合同問題，這就要求法律上定義的民事主體要履行承諾和合同，與此同時還要擔負某些情況下的法律賠償。在諸多交易過程中，民事主體應(yīng)該通過獲取交易一方的信息和情況來判斷其信用程度，這是防止交易欺騙和提高交易成功率的重要手段，民事主體履行義務(wù)和承擔責任的能力再次展現(xiàn)。使得民商法將信用的界定規(guī)范在任何民事主體的義務(wù)履行能力以及法律意義上對債務(wù)的負責任程度，社會體系會對民事主體的信用做出一定的判斷。

（二）信用的民商法特征

民事主體在意識上是往履行合同或承諾上傾向且實際上有承擔義務(wù)的能力可以視為民商法的首要特征。剖析信用的真正內(nèi)涵，它代表著人們之間的社會經(jīng)濟關(guān)系，所以擁有權(quán)力和履行義務(wù)以及負有債權(quán)和債務(wù)都是處于這種經(jīng)濟關(guān)系范圍內(nèi)。信用在民商法中的特征還表現(xiàn)在通過未來和預(yù)期來實現(xiàn)狀況分析，經(jīng)濟利益的變化使得民事主體對其有一定的期望。信用在一定程度上等同于預(yù)期，商品等同于一定量的貨幣。在民商法上信用還具有一定的利益性，價值是判斷其高低的標準之一。

二、民商法信用的主體與客體

信用體系所涉及的內(nèi)容和對象諸多，使得對信用內(nèi)容的劃分更加明確，民事主體參與信用的評價，所以要充分站在信用主體為位置來考量這個問題，將信用置于民商法中以及引導(dǎo)后期信用主體所承擔的義務(wù)和擁有的權(quán)利都是很關(guān)鍵的一部分，所以通過企業(yè)、個人、政府三個信用主體來劃分主體和客體很重要。

（一）企業(yè)信用

企業(yè)所產(chǎn)生的社會效益為其奠定了在社會經(jīng)濟基礎(chǔ)中的位置，身為民商事主體的法人還應(yīng)該享受相應(yīng)的信用權(quán)利以及承擔對等的義務(wù)。在符合相關(guān)法律條件下成立的企業(yè)主要是參與民商事經(jīng)營活動，這就意味著它在行使權(quán)利和行為時也能有獨自負責債權(quán)和債務(wù)的能力，前提是擁有法人資格從事相關(guān)交易活動，對于企業(yè)而言是擁有信用的權(quán)利，同時在經(jīng)營過程中也要維護合作者等其他人的權(quán)利，經(jīng)過這一系列環(huán)節(jié)就會獲得信用主體的位置。企業(yè)擁有法人資格后便可享受相關(guān)制度權(quán)利，承認公司具有獨立的人格且將股東和公司的財產(chǎn)劃分清楚，保證執(zhí)行股東有限責任制，這是企業(yè)為產(chǎn)權(quán)增值的有效途徑之一，而企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品最終會轉(zhuǎn)換成貨幣。企業(yè)在從事經(jīng)營活動時要維持公司人格的高尚性，使得資信更加可靠。如果企業(yè)做出抽逃資本等違背法人信用的事情則會根據(jù)相關(guān)制度取消公司的法人資格，那么信用主體的位置也會被取消，企業(yè)還要按照事情的嚴重性承擔相應(yīng)的民事責任。

（二）個人信用

目前針對消費者所設(shè)置的信用系統(tǒng)是商家和金融機構(gòu)在從事經(jīng)營活動中為個人提供的一系列服務(wù)，以財物的形式來約定規(guī)定期限的償還形式，是商機、金融機構(gòu)和消費者之間的信用關(guān)系。最早提出和實施個人信用體系的是歐美國家，使得國民經(jīng)濟出現(xiàn)較大幅度的增長趨勢。個人信用的誕生可以很好的解決消費者供求的問題，同時能增強消費者的平均購買力我國對于個人信用體系的建設(shè)起步不久，但是發(fā)展迅速，在社會經(jīng)濟生活中所涉及的個人信用問題較為復(fù)雜，單是靠參與者來維護來遠遠不夠，針對個人消費信用體系進行相關(guān)的法制建設(shè)是必然之路。

（三）政府信用

國家信用的高低在很大程度上都是由政府的行為來決定的，所以構(gòu)建有效的社會信用體系就必須要有政府的參與。對于政府信用的定義更多的是指以中央或地方政府為代表的機構(gòu)對社會所承諾支付的信用情況，以公債為代表，政府可以通過向社會籌集財務(wù)和貨幣，在限定日期內(nèi)完成這種債務(wù)的償還工作。政府信用在很大程度上會決定著民眾對于政府部門的形象定位高低，這也使得社會導(dǎo)向更加明確。將政府信用建設(shè)作為整個信用體系建設(shè)中最重要的一步是完成企業(yè)和個人規(guī)范的前提。

三、民商法信用體系的構(gòu)建

社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型在帶動國家和社會發(fā)展的同時也帶來了一系列信用問題。市場經(jīng)濟發(fā)展必須依賴于有效的社會經(jīng)濟制度和信用制度。商事法律體系建設(shè)的過程中要通過不斷完善信用機制來完成市場經(jīng)濟機制的建設(shè)，使得經(jīng)濟和信用之間相互促進和影響。

（一）強化誠實信用原則的法律地位

《民法通則》將誠實信用作為從事民事活動的基本原則之一，然而其效力的發(fā)揮還需要在加強對債權(quán)法律等制度的建設(shè)和實施。在單行法中要不斷加強對城市信用基本原則的細化工作，提高有效性和可操作性很關(guān)鍵。強化誠實信用原則的法律地位可以獲得三方面的幫助，首先是能有效的區(qū)分民事活動雙方所享有的權(quán)利和義務(wù)，法律會清晰的界定出責任所在；第二是對于地方保護主義的處理，要避免政府干預(yù)經(jīng)濟現(xiàn)象的出現(xiàn)，對于企業(yè)的長期發(fā)展也是不利的，不斷降低短期經(jīng)濟行為發(fā)生的概率，對于政府而言也是規(guī)范自我和引導(dǎo)社會的一大舉措。最后是針對司法救濟制度的建設(shè)工作，要讓民眾接觸到一個透明的裁量過程，對于法律制度本身來說也是一個規(guī)范化、合理化的過程。

（二）建立信用體系的民商法律制度

1.信用權(quán)的構(gòu)建

對于信用權(quán)的構(gòu)建要建立在相關(guān)法律制度的基礎(chǔ)上；信用權(quán)要作為人格權(quán)的一類，使得法律對其的定義更加清晰明確。無論是自然人還是法人，都應(yīng)該獲得信用權(quán)，并以此作為自身參與經(jīng)濟活動的一個條件，同時能在法律保護的范圍內(nèi)進行信用權(quán)的使用和維護，引導(dǎo)整個社會建立誠實守信的秩序，對于市場經(jīng)濟的發(fā)展而言也是有益的。信用利益要依賴信用權(quán)來實現(xiàn)，民商法采取信用權(quán)保護措施的目的也在于此。目前對于信用權(quán)和構(gòu)建信用體系問題也在民法草案中提出來了，信用權(quán)的構(gòu)建必須通過硬性的法律制度來監(jiān)督和完成，這是符合時展要求和經(jīng)濟活動的一項舉措。

2.加強市場主體——公司的信用建設(shè)

市場主體要在不違反法律制度的基礎(chǔ)上行使權(quán)利和承擔義務(wù)，這是信用建設(shè)的根本，對于欺騙違約的事情只能通過法律制裁來解決。信用缺失的問題已經(jīng)成為約束社會經(jīng)濟發(fā)展的重要因素，而公司信用是組成社會信用體系的關(guān)鍵部分，法律建設(shè)要著重這方面的規(guī)范和引導(dǎo)。無論是債權(quán)人還是利益相關(guān)人，都會受到公司信用的影響，從社會交流和經(jīng)濟發(fā)展的角度來說這是一個相互促進和影響的過程。對于自身義務(wù)的履行程度以及實際承擔債務(wù)的水平都是評判公司信用的重要標準，而“人”和“資”又間接影響著這兩個標準。在法律的參與下會對公司擬制一項人格，公司內(nèi)部人員會決定人格的高低。動態(tài)的資產(chǎn)和靜態(tài)的資本組成了“資”的全部，使得公司信用需要“資”來進行鞏固。

3.建立和健全個人信用體系

經(jīng)濟社會發(fā)展在很大程度上依賴于個人信用體系的完整程度。所以針對個人信用法律，首先要考慮到社會個體的權(quán)利問題，憲法要對個人權(quán)利以及信息收集渠道做出明確的規(guī)定。針對個人隱私保護方面的法律制度在我國還未真正意義上推出，只是概括在名譽權(quán)的范圍內(nèi)，給信用信息體系建設(shè)設(shè)置了障礙?？紤]到個人信用資料的獲取以及使用都會關(guān)系到個人的隱私問題，包括個人的家庭情況和收入消費狀況等信息。要建立和健全個人信用體系應(yīng)該通過解決隱私侵害和主動支配權(quán)的問題來完成，要保證個人信息置于法律保護的空間下，對于侵害情況作出相應(yīng)的制裁。當事人對個人信息的溝通時間和方式都要絕對的選擇權(quán)。關(guān)于個人信息享受權(quán)利的問題勢必要通過法律的途徑來實施保護和處理，資料收集人針對個人信息收集的方式和目的，以及其安全性都是法律應(yīng)該考核的項目；個人可以對自身資料進行查詢和修改，防止個人信息被非法使用和侵害，對于此類情況當事人具有有效的賠償請求權(quán)；要將救濟途徑納入個人信用體系中，使得權(quán)利侵害獲得相應(yīng)的補償，對于資料收集人對個人信息的不法利用制定懲處的法律法規(guī)。

4.強化政府信用的導(dǎo)向作用

政府信用起著引導(dǎo)社會趨勢的作用，因此建設(shè)科學有效的行政法律系統(tǒng)至關(guān)重要。社會信用中所占比例最大的一部分就是政府信用，對于政府行為的信用也應(yīng)該通過專門的法律來評判，對于引導(dǎo)市場主體進行活動是有益的。從事政府工作的人員應(yīng)該在意識和行為上遵紀守法，并且將這種意識根植于心，提高公務(wù)員的整體素質(zhì)和水平。社會道德并不能充當一切事物的標準，所以要通過法律的手段來來維持社會的安定和諧，政府部門在對待行政工作時要秉承合法合理的原則，對于社會信用的影響也是正面的，對于失信的行為要采取相應(yīng)的懲戒措施，使得市場經(jīng)濟發(fā)展穩(wěn)定。社會經(jīng)濟要平衡好各方面的權(quán)益問題，此時就需要政府信用來發(fā)揮效用，引導(dǎo)其可持續(xù)發(fā)展。廉潔為民是政府部門堅守的信條之一，這就使得專項治理更具必然性，要在法律法規(guī)的監(jiān)督下增強政府辦事能力，對于政策的推出也要合理、透明，讓民眾看到政府信用提升的一面。針對國家公務(wù)員的信用問題要制定專門的法律法規(guī)來監(jiān)督考察。公共權(quán)力的使用問題是影響社會廉潔之氣的重要部分，要實現(xiàn)國家的法治建設(shè)和管理就必須制定針對公共權(quán)力的法律，讓公民權(quán)力不被侵犯，保證社會經(jīng)濟生活的可持續(xù)發(fā)展。公務(wù)員的誠實守信問題處在道德和法律的雙重范圍內(nèi)，同時為政府信用樹立了一面旗幟。

第3篇：民事主體制度論文范文

論文關(guān)鍵詞 攤販 外部性理論 公共選擇理論 營業(yè)權(quán) 法律主體層次發(fā)展理論

攤販是指于戶外的一定范圍一定時間內(nèi)依法經(jīng)營的個體經(jīng)營者。2009國務(wù)院《個體工商戶條例（征求意見稿）》明確規(guī)定流動攤販可以登記成為個體工商戶。但是在2011年11月1日實行的新《個體工商戶條例》中并沒有采納這一條。只是第29條規(guī)定：“無固定經(jīng)營場所攤販的管理辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)當?shù)貙嶋H情況規(guī)定?！笨梢姮F(xiàn)如今攤販的法律地位十分微妙。一方面他們要作為行政相對人防御來自公權(quán)力的不法侵害。另一方面他們又處于沒有主體經(jīng)營資格的地位。正是在這樣的法制背景下筆者試圖為攤販存在的正當性證成，以期為立法奠定理論基礎(chǔ)。

一、基于外部性理論分析

（一）“外部性”定義

經(jīng)濟學上的“外部性”問題是一個難以用概念界定的范疇，所以很多時候甚至避而不談。

但對于該定義可從兩方面界定，一方面是從外部性的產(chǎn)生主體角度來定義；另一方面是從外部性的接受主體來定義。前者如薩繆爾森和諾德豪斯的定義：“外部性是指那些生產(chǎn)或消費對其他團體強征了不可補償?shù)某杀净蚪o予了無需補償?shù)氖找娴那樾巍！焙笳呷缣m德爾的定義：外部性是用來表示“當一個行動的某些效益或成本不在決策者的考慮范圍內(nèi)的時候所產(chǎn)生的一些低效率現(xiàn)象；也就是某些效益被給予，或某些成本被強加給沒有參加這一決策的人”。所以對于一方主體恒定的外部性問題存在正外部性和負外部性，前者有利于該主體使得其生產(chǎn)成本被無形轉(zhuǎn)嫁給他人，后者則是沒有任何回報的承受他人的成本。上述兩種不同的定義，本質(zhì)上是一致的。即外部性是某個經(jīng)濟主體對另一個經(jīng)濟主體產(chǎn)生一種外部影響，而這種外部影響又不能通過市場價格進行買賣。前述兩類定義的差別在于考察的角度不同。大多數(shù)經(jīng)濟學文獻是按照薩繆爾森的定義來理解的。

（二）攤販是外部性的受體

城市化高速發(fā)展的中國伴隨國家產(chǎn)業(yè)政策向工業(yè)的傾斜，使得長時間里國家財政支出大量流向高新技術(shù)，各種社會保險和福利待遇上農(nóng)村人口都無法和城市人口相提并論。另一方面伴隨大規(guī)模的集體所有土地國有化，農(nóng)村土地被廉價的、無返還性的剝奪，這使得大量農(nóng)村人口“被城市化”了。他們沒有專業(yè)知識無法進入工業(yè)領(lǐng)域，所以從事小買賣是一個不錯的選擇。所以從自由和公平角度講正是國家的宏觀調(diào)控使得資源的分配違背市場規(guī)律，社會不同行業(yè)收入分配不合理，衍生出從事攤販行業(yè)的這些社會弱勢群體。攤販正是國家宏觀調(diào)控的外部性受體。

（三）攤販是外部性的主體

給予攤販營業(yè)的權(quán)利的同時也要看到攤販經(jīng)營帶來的外部性問題，這是從攤販作為外部性的產(chǎn)生主體角度講。攤販經(jīng)營擾亂正常的公共秩序，影響公共交通，存在欺騙消費者，污染環(huán)境的問題，而且由于其很多沒有固定的營業(yè)場所以索賠幾乎不可能，對于環(huán)境污染更是將經(jīng)營成本直接轉(zhuǎn)嫁給政府和他人。

攤販存在的正當性也就在于其是市場發(fā)展產(chǎn)生的結(jié)果，其產(chǎn)生了負外部性的同時，也是外部性經(jīng)濟發(fā)展的承受主體，所以攤販的存在是市場主體自由發(fā)展尋找出路的結(jié)果，如果人為的過分行政干預(yù)，試圖抹殺這一主體存在的必要性，必將違背市場規(guī)律，構(gòu)成對公民自由財產(chǎn)權(quán)的侵害。

二、基于公共選擇理論分析

在經(jīng)濟活動中，經(jīng)濟學家認為我們思考問題必須基于“經(jīng)濟人”假設(shè)，將每個市場主體都想象為趨利避害，只追求利益最大化的人。而公共選擇理論認為在政治過程中，政府同樣要被視為一個理性的經(jīng)濟人。政府管理者負有提供不同種類公共產(chǎn)品的義務(wù)，管理者為了維護自身統(tǒng)治秩序需要獲得最廣泛的公眾支持，但是政府資源有限，于是需要在不同公共產(chǎn)品之間做出權(quán)衡。以期獲得最廣泛支持，即實現(xiàn)帕累托最優(yōu)。

一方面政府負有維護社會公平正義，保護弱勢群體利益的義務(wù)，所以為攤販提供生存發(fā)展的空間是其當然的職責。從事攤販的主體主要是處在貧困線邊緣，缺乏穩(wěn)定收入和社會保障的人，政府對這些人給予政策上的保護是憲法上平等權(quán)的體現(xiàn)。攤販的存在在某種程度上緩解了城市失業(yè)人員的就業(yè)壓力，解決了部分低收入人群的生活問題，給市民日常生活帶來很大的便利；這些人與攤販構(gòu)成一個穩(wěn)固的利益集團和供給鏈條，使得攤販獲得生存空間。

另一方面攤販現(xiàn)象也帶來了如占道經(jīng)營、影響交通秩序、污染環(huán)境、影響市容、經(jīng)營商品質(zhì)量得不到有力保證等諸多問題。所以政府又負有維護交通秩序，城市衛(wèi)生，維護消費者權(quán)利等多方面的職責。這些職責也構(gòu)成一種公共產(chǎn)品，其需求者與攤販存在利益沖突，政府需要從中衡平。

這些不同社會主體之間形成了不同的利益集團，在他們之間，對于公共產(chǎn)品的需求存在沖突或優(yōu)先順序考慮。那么如何在這種沖突中實現(xiàn)利益最大化，以獲得最廣泛民眾支持就是政府管理者要考慮的問題。為了獲得最廣泛的群眾支持，執(zhí)政者會選擇對待攤販的態(tài)度，并采取不用的執(zhí)法措施。這種態(tài)度和措施作為一種變量必將影響社會公眾對于管理者的支持度。而在支持攤販與取締攤販兩個極限取值之間必然存在一個帕累托最優(yōu)解，那將決定攤販在多大程度上存在。而作為支持和取締這兩個極限取值都不會成為這個帕累托最優(yōu)，這是經(jīng)濟學上的常識，正如上文所述因為此兩者所耗費的資源同樣趨向于極限，從成本效益分析將也不會成為管理者的選擇結(jié)果。而且這兩種選擇必將失去一部分公眾的的支持。所以從公共選擇理論角度講攤販的存在是一個理性管理者的不二選擇，他的存在只存在一個自由度多大的問題。

三、基于營業(yè)權(quán)分析

“營業(yè)權(quán)是指民事主體基于平等的營業(yè)機會和獨立的投資主體、營業(yè)主體資格，可以自主地選擇特定產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域或特定商事事項作為其主營事項進行經(jīng)營、從事以營利為目的的營業(yè)活動而不受國家法律不合理限制和其他主體干預(yù)的權(quán)利。營業(yè)權(quán)的基本內(nèi)涵包括營業(yè)機會的平等享有、營業(yè)資格的自由取得、營業(yè)領(lǐng)域的自由選擇、營業(yè)事項的自主決定，營業(yè)方式的自我決定、經(jīng)營管理的獨立決策以及營業(yè)侵權(quán)的救濟等。營業(yè)權(quán)作為一種民事權(quán)利具有典型的私權(quán)性質(zhì)，是民事主體財產(chǎn)自由權(quán)在營業(yè)領(lǐng)域的展開和擴張，是一種與就業(yè)權(quán)具有等值意義的個體經(jīng)濟發(fā)展權(quán)?！?國際公約《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利公約》中規(guī)定“人人應(yīng)有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權(quán)利?！?/p>

從維護公民的財產(chǎn)權(quán)的行使上講，公民有權(quán)決定自己的財產(chǎn)如何處分和增值。國家不僅具有保護公民私有財產(chǎn)不受侵犯的職責，同樣負有消極不作為，維護公民合法處置其資產(chǎn)的義務(wù)。物權(quán)包括占有、使用、收益，處分的權(quán)利，對收益權(quán)的侵害同樣是一種違法。但是營業(yè)權(quán)更加側(cè)重于從動態(tài)角度分析民事主體獲得財產(chǎn)，處置財產(chǎn)的權(quán)利，而物權(quán)則側(cè)重從靜態(tài)角度反應(yīng)主體對財產(chǎn)的支配權(quán)屬性。

我國承襲歐洲大陸法系以物權(quán)法為首，構(gòu)建保護公民私有財產(chǎn)權(quán)的法律體系，然而這種靜態(tài)法律秩序的維護，其實是對社會秩序這一法律最低位階價值的維護。從法律價值角度講實際上秩序并不能作為一種獨立的價值而存在，一個社會追求的秩序必然是一種自由的或是平等的，或是有效率的秩序。所以可以說歐洲大陸法系維護的秩序尚缺乏一種價值追求，它處在一種價值中立的角度。也正因此在私有財產(chǎn)權(quán)保護上無法在動態(tài)上給出一個直觀的態(tài)度。因為動態(tài)的財產(chǎn)權(quán)行使總是涉及社會公共利益或是第三方利益。正如攤販問題涉及的外部性問題一樣。國家在法律制度上沒有一個價值取向，使得攤販問題類似一個自然法問題在實然與應(yīng)熱之間產(chǎn)生沖突，不同人卻又都能得出不同的但又合理的解決方法，這也正是攤販這一主體現(xiàn)在存在的尷尬所在。上述外部性和公共選擇理論都試圖說明這一問題。

可以說正是這種法律體系使得我們對于攤販的營業(yè)權(quán)長期無法給出一個正確的認識，各個地方對于流動攤販的態(tài)度也是千差萬別。無法認識攤販營業(yè)行為是其財產(chǎn)權(quán)行使的結(jié)果，從而掩蓋國家干預(yù)的不法性。

四、基于法律主體的層次發(fā)展理論分析

所謂商主體的層次發(fā)展理論是指伴隨商事主體的經(jīng)營規(guī)模的擴大和信用度的需求，法律設(shè)置不同的商事主體制度以適應(yīng)其業(yè)務(wù)發(fā)展需要和資金需求。李建偉教授在《對我國商個人立法的分析與反思》一文中認為從小商人和農(nóng)村承包個體戶到個體工商戶再到個人獨資企業(yè)是商個人層次發(fā)展的路徑。從小商人到個人獨資企業(yè)，商人發(fā)展經(jīng)歷自由登記到強制登記，從無名商個人到有名商個人，從非組織商個人到組織商個人。所謂無名商主體是指在法定的商主體形態(tài)之外，擁有營業(yè)權(quán)從事營業(yè)活動的民事主體。攤販就是無名商主體的典型代表。攤販營業(yè)簡單，成本低廉，對于沒有資金的自然人從攤販做起開展商事活動是個不錯的選擇。從法律主體的層次發(fā)展理論講攤販制度的存在是一國商事制度的基石，在其中蘊含了大量的潛在商主體，他們對市場經(jīng)濟起到激活和鼓勵的作用，有利于市場主體的優(yōu)勝劣汰。

但是現(xiàn)今我國《民法通則》中卻規(guī)定自然人開展營業(yè)活動必須取得核準登記，實則沒有區(qū)別商事主體登記和商事營業(yè)登記。自然人是必然的商事活動主體其主體資格不證自明，這與法人這一擬制主體不同。法人從事營業(yè)活動必須進行主體登記，然后才能取得營業(yè)登記的主體資格。“但對于商個人而言，由于自然人的法律身份乃是天賦的，無須登記，所以不存在主體登記程序。又由于自然人的營業(yè)權(quán)乃是憲法、法律賦予的基本民事（商事）權(quán)利，所以商事登記的意義在于確認商個人的營業(yè)資格，排除由于公務(wù)人員身份等原因不得從事營業(yè)的人，向公示其經(jīng)營信息，為社會公眾提供最低限度的保護?！?所以從商自然人到商法人、從無限公司到有限公司、從人合到資合，是商事主體發(fā)展的層次需要。

筆者認為李建偉教授的觀點值得借鑒，實際上對于攤販來說發(fā)展到一定的程度試圖通過商事登記來彰顯自己的商業(yè)信譽、取得商號是很有必要的，而對于營業(yè)額達到一定程度的強制其進行商事賬簿記載并開征適當?shù)臓I業(yè)稅也是合適的。所以從維護商人自身利益以及維護市場安全角度對于達到一定規(guī)模的有固定的經(jīng)營場所的小商人允許其自由登記為商人并受商法調(diào)整符合實質(zhì)正義。

實際上在我國商事法律制度中對于層次發(fā)展理論缺乏應(yīng)有的認識。在商個人上如此在公司法人上同樣如此。依照我國公司法的規(guī)定對于有限責任公司和股份有限公司之間的轉(zhuǎn)化缺乏法律調(diào)整規(guī)范，而在一人有限公司與有限責任公司之間更是規(guī)定一人有限公司的注冊資本為實繳資本且高于有限責任公司。這樣的制度安排缺乏靈活性，使得法律的調(diào)整和商主體的層次發(fā)展存在沖突。這樣的制度設(shè)計與法律主體層次發(fā)展理論完全相違背。

我國臺灣地區(qū)《攤販管理規(guī)則》第4條規(guī)定：“現(xiàn)有之公、民有市場攤（鋪）位，應(yīng)盡量容納攤販，如市場攤販不敷時，主管機關(guān)應(yīng)會同有關(guān)機關(guān)指定攤販臨時集中區(qū)（段）及營業(yè)時間，發(fā)證管理。”臺灣地區(qū)對于市場內(nèi)攤販的規(guī)范已經(jīng)脫離攤販管理體制進入市場管理法范疇，所以此處可知有固定攤位的攤販已經(jīng)取得市場主體地位而與沒有攤位的小規(guī)模攤販不同，這些攤販的成長正是驗證了層次發(fā)展理論?！稄V州市城市管理綜合執(zhí)法條例》第30條規(guī)定：“市、區(qū)人民政府應(yīng)當采取措施引導(dǎo)流動商販入場（室）從事合法經(jīng)營。”這同樣是層次發(fā)展理論的體現(xiàn)。從層次發(fā)展理論角度，對于攤販這一群體內(nèi)部還有必要做出不同層次的法律制度設(shè)計，以更好的適應(yīng)攤販自身的發(fā)展。如臺灣地區(qū)就將攤販劃分為流動攤販和固定攤販進行不同的制度設(shè)計。

第4篇：民事主體制度論文范文

    論文關(guān)鍵詞 民法 基本原則 司法適用

    一、民法的基本原則

    (一)平等原則《中華人民共和國民法通則》的核心理念是平等,這既體現(xiàn)了民法調(diào)整各主體之間的財產(chǎn)、人身關(guān)系,也體現(xiàn)了民事法律關(guān)系的實質(zhì)。對此,龍衛(wèi)球指出,平等的內(nèi)涵包括以下幾點:主體地位;主體資格;主體平等受法律保護。平等是全人類的需求,其需要借助一種超越各主體的權(quán)威,以求獲得平等。于是,法律應(yīng)運而生,充當了這種權(quán)威。民法為民事主體提供機會的平等(程序的平等),在平等主體之間的較量中對其平等資格進行確認,盡量實現(xiàn)每個人都站在相同的起跑線上。

    (二)意思自治原則《中華人民共和國民法通則》規(guī)定:“民事活動應(yīng)當遵循自愿……原則”。該規(guī)定的實質(zhì)是意思自治原則。意思自治的內(nèi)涵是:保障當事人從事民事活動之時不被國家權(quán)力、其他當事人非法干涉,享有充分的意志自由。徐國棟指出意思自治原則有以下功能:一是公權(quán)力行使必須在法律明文規(guī)定的范圍內(nèi),以民事權(quán)利抵抗非法行使的權(quán)力;二是當事人意志充分自由,不受任何其他當事人非法干涉。之所以如此理解意思自治原則,原因在于:徐國棟主張民法是私法、權(quán)利法、市民法,帶著怵惕之心看待公權(quán)力。張俊浩認為,認識意思自治原則的含義,應(yīng)探究其本身,即人必須自治;人能夠借助理性,實現(xiàn)合作秩序中的自治;人是理性的人。

    (三)誠實信用原則《中華人民共和國民法通則》第一次明確提出誠實信用的原則,這不僅是立法上的突破,而且是民法理論上的突破。梁慧星教授指出,誠實信用原則應(yīng)從以下幾點加以理解:授予法院自由裁量權(quán)是誠實信用原則的本質(zhì);社會主義市場經(jīng)濟的道德標準是誠實信用;誠實信用原則是道德標準的法律化。徐國棟教授認為,誠實信用原則的內(nèi)涵是:對民事主體在民事活動中的利益進行協(xié)調(diào),進而達到當事人、社會利益協(xié)調(diào)的立法者意志。具體來講,這種意志如果基于主體的良好行為,就是客觀誠信;這種意志如果需要主體也能夠有不傷害他人的思維,就是主觀誠信。

    (四)禁止權(quán)利濫用原則一些學者指出《中國人民共和國民法通則》第七條確立了“權(quán)利不得濫用”原則。然而,該原則是學術(shù)界從立法精神中抽象而得來的,而《民法通則》采用列舉方式規(guī)定了權(quán)利濫用的四種行為。這種表述缺乏統(tǒng)一性、概括性,不符合“基本原則”屬性。因此,學術(shù)家不少專家建議將《中華人民共和國民法通則》中的第六條修正為:不管任何權(quán)利,都不得有礙行使社會利益。

    (五)公序良俗原則《中華人民共和國民法通則》中第七條規(guī)定:“民事活動應(yīng)當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經(jīng)濟計劃,擾亂社會經(jīng)濟秩序?！痹谖覈?并沒有引入“公序良俗”的概念,因此,法律對此原則的表述莫衷一是,且表述冗長、重復(fù)。事實充分證明,“公序良俗”是社會發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物,是一個動態(tài)、不確定、模糊、發(fā)展的概念。但因其模糊使得“公序良俗”的外延具備開放性,其經(jīng)過法官的權(quán)衡之后得以確定化,從而顯著擴大了法律的涵蓋面。因而,有必要在制訂《民法典》時,引入“公序良俗”,且把其確立為基本原則之一。

    二、民法基本原則司法適用的必要性

    (一)有利于體現(xiàn)民法的價值民法的價值是民法理論的主要內(nèi)容,其價值集中表現(xiàn)為:在司法實踐中,民法內(nèi)在機制對的民法需求的適合、接近、一致。梁慧星教授認為,法律具有多元價值。民法內(nèi)在機制在司法實踐中對人的民法需求的某種適合、接近或一致。對此,梁慧星先生指出,法律包含多種價值。由此觀之,追求社會利益是現(xiàn)代民法的核心價值。民法價值雖有多種表現(xiàn)方式,但集中于民法的基本原則。民法基本原則的確立,有助于法官科學合理適用法律賦予的自由裁量權(quán),有助于具體問題具體分析,有助于協(xié)調(diào)當事人、社會利益,進而作出公正、公平判決。

    (二)有利于落實“以人為本”理念“以人為本”是現(xiàn)代民法精神的重要體現(xiàn)?，F(xiàn)代民法理性精神、價值原則的理論來源就是人本主義哲學。被譽為“全球華人民法第一人”的王澤鑒先生在《民法總則》中明確指出,民法應(yīng)以人為本。民法賦予人多種權(quán)利,其中既有人格權(quán)、身份權(quán),又有財產(chǎn)權(quán);既有精神權(quán)利,又有物質(zhì)權(quán)利。禁止權(quán)利濫用原則,也是基于保護當事人權(quán)利基礎(chǔ)上?？傊?民法基本原則的司法適用,有助于“以人為本”理念的真正落實。

    (三)有利于成文法的完善現(xiàn)有“法典法”體制下,有三種矛盾:成文法典的穩(wěn)定性,社會生活的易變性;法律的正義性,法律適用的非正義;立法者認識有限性,社會生活關(guān)系無限性。這三種矛盾使得成文法典具有一定的局限性,也給法官的自由裁量權(quán)留下一定的空間。因此,必須探索建立協(xié)調(diào)立法、司法機關(guān)相互關(guān)系的新路徑。明確部門基本原則,具有重大意義。一是在成文法具有局限性的情形下,授予法官自由裁量的權(quán)利;二是促使法官在基本原則要求的范圍之內(nèi)行使自由裁量權(quán),不得隨意行使自由裁量權(quán)。

    三、我國民法基本原則的適用困境化解

    民法基本原則的司法適用關(guān)系民法建設(shè),關(guān)系人民權(quán)益?；饷穹ɑ驹瓌t的適用困境,對于促進民法全面發(fā)展、維護人民合法權(quán)益,具有十分重要的意義。因此,須從案例指導(dǎo)制度、法官隊伍建設(shè)、法官地位、監(jiān)督機制等方面,探索科學合理行使自由裁量權(quán)的新路徑。

    (一)不斷完善案例指導(dǎo)制度進一步規(guī)范指導(dǎo)性案例的選擇、報送等技術(shù)領(lǐng)域的做法。中院相關(guān)部門、基層法院在平時工作中,倘若遇到符合指導(dǎo)性案例選編標準的案件,要展開案例培育、編工作寫,盡快把案例相關(guān)資料呈送中院案例組織工作日常辦事機構(gòu)。待中院研究機構(gòu)初選后,把相關(guān)材料提交本院討論,形成報告送至省高院,經(jīng)由省高院討論最終上報最高人民法院。

    把最高人民法院列為指導(dǎo)性案例的主體。必須把地方法院的案例與最高人民法院的案例區(qū)別開來。地方法院縱然有權(quán)案例,也不能稱之為“指導(dǎo)性案例”。要在維護指導(dǎo)性案例權(quán)威性的基礎(chǔ)之上,不斷完善兩級案例體系,即以最高人民法院、高級人民法院作為主體。

    出臺指導(dǎo)性案例創(chuàng)制辦法。指導(dǎo)性案例創(chuàng)制標準有以下幾點:具有科學性,能夠反映審判工作規(guī)律;具有典型性,可以起到以點帶面的作用;具有完整性,杜絕模棱兩可;具有普適性,有推廣普及的價值;具有可行性,可以司法審判接受且能付諸于實踐?？傊?必須繼續(xù)完善案例指導(dǎo)制度,解決好民法基本原則司法適用中遇到的問題。

    (二)著力加強法官隊伍建設(shè)健全法官培養(yǎng)機制。要提高進入法官隊伍門檻,加大引進專業(yè)人才力度,選聘本科以上學歷人員。完善制度設(shè)計,嚴把入口、規(guī)范出口,嚴格法官遴選程序,建設(shè)一支專業(yè)、高素質(zhì)的法官隊伍。做好人才招聘工作,拓寬選人用人視野,規(guī)范招聘規(guī)章制度,更加注重對綜合素質(zhì)的考核。全面推行競爭上崗,打破論資排輩的舊觀念,建立能級優(yōu)先用人制度,使實干能力強的人才脫穎而出。健全法官競爭上崗、輪崗制度,建立法官任期制,建立“法官能上能下”制度。

    改革法官遴選任職機制。法官是高度專業(yè)化的職業(yè),基于對法官審判工作的權(quán)威性、嚴肅性的認識,要選擇專業(yè)法律人員從事審判工作,徹底扭轉(zhuǎn)復(fù)轉(zhuǎn)軍人進法院的不正之風,改革法院院長、檢察院檢察長選舉任職制度。目前,我國尚未對法院院長、檢察院檢察長的專業(yè)及任職條件作出詳細規(guī)定。因此,必須推進規(guī)定的細化,嚴格規(guī)定,建議法院院長、檢察院檢察長應(yīng)具有本科法學專業(yè)以上學歷,或者具有豐富的法律工作經(jīng)驗,加快健全法官、檢察官選拔、任用機制,切實提升法官隊伍整體素質(zhì)。

    加強法官職業(yè)化培訓(xùn)工作。社會形勢瞬息萬變,審判工作面臨不少新情況和新問題,這就需要法官加強學習、提升解決問題的本領(lǐng)。要著力加強司法人員在職培訓(xùn),健全司法人員培訓(xùn)制度,深入開展全員輪訓(xùn)工作,切實提升司法人員業(yè)務(wù)素質(zhì)。加強實踐技能培訓(xùn),提升業(yè)務(wù)技能。搭建司法系統(tǒng)和高校專業(yè)合作平臺,加強與政法類高校的合作,吸引優(yōu)秀畢業(yè)生加入司法隊伍,引入高校新思維、新方法,顯著提升司法人員解決疑難案件能力,促使法官法學理論水平大幅提升。增強法官科學合理行使自由裁量權(quán)的自覺性,認真仔細研究案件事實,準確適用、援引相關(guān)法律法規(guī),協(xié)調(diào)審判工作的法律、政治、社會效果。

    (三)切實提升法官地位深化先行法官工資體制改革。目前,法官工資由地方財政撥付,辦案經(jīng)費也由地方財政撥付。一定程度上,提高了辦案經(jīng)費的解決效率,有效減輕中央、省級政府的負擔。然而,司法機關(guān)因財政而不得不受制于地方政府,在面對涉及地方政府的復(fù)雜案件時,法官很難依據(jù)民法基本原則科學合理行使自由裁量權(quán)。因此,有必要實現(xiàn)法官工資由省(自治區(qū)、直轄市)財政直接撥款。這樣也有利于統(tǒng)一省內(nèi)法官待遇,促進省內(nèi)法官資源的合理流動,調(diào)動優(yōu)秀法官到貧困地區(qū)任職的積極性、主動性,消除“發(fā)達地區(qū)優(yōu)秀法官扎堆、貧困地區(qū)法官欠缺”的現(xiàn)象,促進全省司法水平均衡發(fā)展,切實維護法律的公正、公平。

第5篇：民事主體制度論文范文

關(guān)鍵詞：高職院校；管理機制；法律關(guān)系

當前，我國獨立設(shè)置的高等職業(yè)技術(shù)學校有1000多所，占全國高校一半多，高職在校生將近800萬，占全國高校在校生的一半多，俗稱"半壁江山"。高職院校面向市場、以就業(yè)為導(dǎo)向，實行校企合作、工學結(jié)合的辦學新模式，開拓與創(chuàng)新空間大，深受一線和基層的歡迎。然而，隨著高職教育的蓬勃發(fā)展，在校大學生人數(shù)的不斷增加，不可避免地帶來一系列的問題。高職院校學生作為高考錄取中被排在最后一個批次錄取的學生，他們高考分數(shù)較低，基礎(chǔ)較差，學習積極性不高，上進心不強，生活散漫，不服從學校管理等等。加上現(xiàn)行學生管理理念和手段的落后日益凸顯，學校與學生之間的各種糾紛不斷出現(xiàn)，學生訴校案的頻現(xiàn)報端，我國高職院校學生管理面臨著極大的挑戰(zhàn)。自從1998年我國出現(xiàn)了首例高校學生狀告母校的行政訴訟案以來，學生狀告母校的事件出現(xiàn)了上升的趨勢。和諧處理以及及時解決法律糾紛問題，不僅關(guān)系到大學生能否維護自己的合法權(quán)益，學校能否維持正常的教學秩序，也關(guān)系到教育活動和教育事業(yè)能否順利進行和健康發(fā)展。

一 高職院校與學生之間的法律關(guān)系

明確高職院校與學生之間的法律關(guān)系是有效預(yù)防高職院校與學生產(chǎn)生糾紛的前提，對于指導(dǎo)現(xiàn)實的學校管理和司法實踐也有十分重要的意義。

1.行政法律關(guān)系。

高職院校與學生之間的行政法律關(guān)系是指高職院校作為法律法規(guī)授權(quán)的行政主體依據(jù)法律法規(guī)對學生進行管理時形成的法律關(guān)系。

我國的教育法和學位條例通過法律授權(quán)的方式，賦予學校行使一定的行政管理職權(quán)，高職院校是法律、法規(guī)授權(quán)的組織。高職院校在學籍管理、學位的授予等方面和學生之間形成的管理與被管理的關(guān)系就是行政法律關(guān)系。當學生的這類權(quán)利受到侵害時，應(yīng)允許學生提起行政訴公，請求司法救濟，學校不能阻礙其實現(xiàn)。

2.民事法律關(guān)系。

高職院校與學生之間也存在著民事法律關(guān)系，即高職院校作為事業(yè)法人、學生作為自然人兩個平等的民事主體基于民事法律規(guī)范的調(diào)整而發(fā)生的民事法律關(guān)系。

在民事法律關(guān)系中，高職院校以民事主體的身份存在，依法享有民事權(quán)利并承擔民事責任，而學生也以平等的民事主體的身份存在，所以高職院校對學生并無概括支配、命令的權(quán)力，學生也無接受、容忍的義務(wù)。學生作為有民事行為能力的自然人，具有民事主體的資格，學生與學校發(fā)生的如繳費、提供教學、包括住宿和飲食在內(nèi)的后勤服務(wù)以及對學生的人身、財產(chǎn)所給予的安全保障則明顯地構(gòu)成了民事法律關(guān)系。當學校侵犯了學生的民事權(quán)利時，學生完全有權(quán)直接通過民事訴訟獲得司法救濟。

二 高職院校與學生法律糾紛的原因分析

高職院校與學生產(chǎn)生法律糾紛的原因多種多樣，主要有：

1.高職院校學生的維權(quán)意識和法律觀念不斷增強。

隨著我國法治進程的漸次深入，法治理念的漸入人心，高職院校大學生的法律觀念和維權(quán)意識也在不斷的增強。

高職院校的學生已是成年公民，屬于完全民事行為能力人。作為受教育對象的大學生，已由不清楚自己應(yīng)享有哪些權(quán)益，或者不知道如何維護自己的權(quán)益轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢庾R越來越強，十分關(guān)注自己的合法權(quán)益，并懂得用法律的武器來維護自己的權(quán)益。學生維權(quán)意識的高漲，導(dǎo)致大學生狀告母校的案件日益增多。

2.高職院校管理機制不夠完善。

高職院校管理機制不夠完善直接影響到高職院校管理的效率，導(dǎo)致高職院校與學生法律糾紛的產(chǎn)生。

（1）高職院校的管理理念沒有與我國的教育體制改革俱進。

高職院校作為擁有一定自的事業(yè)法人，傳統(tǒng)的管理理念就是服從，要求教師服從于學校、學生服從于教師，高職院校的這種落后管理理念沒有與我國的教育體制改革俱進。在傳統(tǒng)落后的理念支配之下，高職院校往往將學生當成受管理并服從學校的客體而非平等的自然人，不夠尊重學生的權(quán)利與人格。

這樣，高職院校在制定學生管理規(guī)章制度以及開展學生管理工作時，都以學校和學校的管理者為主體，而學生在學校管理中卻處于服從于被動的地位，這就勢必造成對學生權(quán)利的侵害，引起高職院校與學生的法律糾紛。

（2）不適當?shù)財U大學校規(guī)章制度的適用范圍。

我國的《教育法》和《高等教育法》明確規(guī)定了高校具有"依法自主辦學"和"按照章程自主管理"的權(quán)力，即高校具有辦學自，有權(quán)制定自己的內(nèi)部規(guī)則。

高職院校在制定和執(zhí)行規(guī)章制度時，往往從其管理的需要和目的出發(fā)，只重視它的秩序性和效率性，而對其程序性、公正性及被管理者的合法權(quán)益的保護有所忽視，有些規(guī)章制度的制定與現(xiàn)有的國家相關(guān)法律的明確規(guī)定相抵觸，有些是在法律規(guī)定不明確但又屬于授權(quán)范圍的權(quán)力的行使，這時高職院校在制定規(guī)章制度時就必須把握自由裁量的適度性，如果制訂了不恰當?shù)囊?guī)章制度，勢必導(dǎo)致侵犯學生合法權(quán)益的事件屢屢發(fā)生。

（3）高職院校管理程序不正當。

正當程序是一條重要的法治觀念與憲法原則，注重程序公正日益成為現(xiàn)代法治國家共同的價值取向。高職院校管理過程中的正當程序是對相對人權(quán)利保障的基本要求，沒有正當程序，受教育者在學校中的"機會均等"就難以實現(xiàn)，其合法的"請求權(quán)"、正當?shù)?選擇權(quán)"、合理的"知情權(quán)"就難以得到保障和維護。

在我國高校的學生違紀處理條例中，其中涉及到違紀處理的相關(guān)程序方面內(nèi)容很少，因此，高職院校在處罰違紀學生時，由于缺乏正當?shù)某绦蚣皯?yīng)有的保證制約機制而出現(xiàn)脫節(jié)的現(xiàn)象，這也是導(dǎo)致高職院校與學生產(chǎn)生法律糾紛的緣由之一。

3.高職院校的自缺乏社會監(jiān)督。

孟德斯鳩提出："一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。"高職院校依法享有管理學校內(nèi)部事務(wù)的自，因此出現(xiàn)了高職院校自己處理自己的事務(wù)，外部人無從監(jiān)督的現(xiàn)象。這是導(dǎo)致學生訴訟高校的外部原因。

4.高校學生管理方面的法律法規(guī)尚未健全，沒有形成完整、統(tǒng)一、有序的體系。當前，除了《教育法》和《高等教育法》就大學生管理對不同高等教育辦學主體做出了普遍性的要求外，現(xiàn)有的法律法規(guī)再也沒有針對普通高等學校以外的其他高等教育主體的更具體的規(guī)定和要求。即便有也只是參照普通高校的規(guī)定做出一般性的要求，屬于宣言性立法，條文過于原則，實體性和程序性的規(guī)范較少，學校、教師、學生三者之間的法律關(guān)系欠明確，三者各自的權(quán)利、責任尤其是學生的責任和權(quán)利不明確，還存在無法可依、有法難依的現(xiàn)象，迫切需要建立一套完備的高等教育法律法規(guī)體系。由于相關(guān)法律法規(guī)沒有健全，各高校制定的規(guī)章制度又無統(tǒng)一要求，實踐中出現(xiàn)各種于法無矩的現(xiàn)象在所難免了。

5.從學生的權(quán)益層面上看。

從實踐上看，高校學生管理中常發(fā)生的侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為侵犯學生生命健康權(quán)、受教育權(quán)、人格權(quán)公正評價權(quán)和婚育權(quán)等權(quán)益的現(xiàn)象。

（1）高校學生管理中涉及學生生命健康權(quán)的法律問題。教育部2002年8月21日頒布的《學生傷害事故處理辦法》，是目前處理這類事件的主要法律依據(jù)。此辦法中所列舉的學生人身安全傷害的情形主要有：①因?qū)W校的管理行為所發(fā)生的學生傷害事故。這類事故一般多發(fā)生在教學過程中、學生宿舍中：②學生之間所造成的傷害事故，例如打架、斗毆所發(fā)生的傷害：③非學校主體基于學校場所所造成的學生傷害，如校內(nèi)食品經(jīng)營者出售不合格食品對學生所造成的傷害；④意外、偶發(fā)性事件.包括了自然災(zāi)害以及學生自殺、自傷等等。近年來，學校在教學工作、食物衛(wèi)生、社會實踐活動等方面引起的人身傷亡事故以及由此引出的訴訟等經(jīng)常出現(xiàn)，學校對此應(yīng)引起高度重視。

（2）高校學生管理中涉及學生受教育權(quán)權(quán)的法律問題。近幾年，不少高校在教學管理、學籍處理、學歷和學位授予等方面發(fā)生了一些侵犯學生受教育權(quán)的問題，如為了加強學風建設(shè)，有些高校規(guī)定在學生中實行"末位淘汰制"；為了嚴肅考風考紀，有些高校規(guī)定，考試作弊的一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，給予自動停學一年處罰；有些學校的規(guī)定則更為嚴厲，考試作弊一經(jīng)發(fā)現(xiàn)即對作弊的考生處以勒令退學或開除學籍的處分。還有不少學校在諸如談戀愛、疾病等問題上也是制定十分嚴厲的處罰措施。如2002年重慶某女大學生懷孕被開除、2004年成都某高校大學生因在教室"卿卿我我"被開除等案件，學生都將自己的母校推上法庭。從這些案例中，涉案學生毫無疑問地指責學校侵犯了其受教育權(quán)。

三 解決高職院校與學生法律糾紛問題的對策

不斷發(fā)生的大學生狀告母校的法律糾紛案件已經(jīng)使學校受到了影響，給學校的管理帶來了一定的挑戰(zhàn)。因此，解決好高職院校與學生之間的法律糾紛十分重要。

1.加強對高職院校管理行為的法律規(guī)制。

"依法治國"包括了依法治校的內(nèi)容，依法治校，是當前高等教育改革與發(fā)展要努力實現(xiàn)的目標之一。

在高職院校的管理過程中，樹立尊重學生權(quán)利、保障學生權(quán)利、依法管理的法治觀念，首先應(yīng)在法律明確授權(quán)的基礎(chǔ)上，高職院校應(yīng)嚴格依照法律的規(guī)定行事；其次在法律沒有相關(guān)規(guī)定的情況下，高職院校仍應(yīng)從尊重公平正義的法治精神出發(fā)，自覺的履行保護學生權(quán)益的義務(wù)，并應(yīng)創(chuàng)造條件來保障和促進學生權(quán)利的實現(xiàn)。只有這樣，才能提高學生管理的效率，有利于自由、民主、平等精神的培育。

2.完善高職院校的管理機制。

為了實現(xiàn)高職院校的有效管理，創(chuàng)建和諧校園，高職院校必須樹立法律糾紛防范意識，不斷完善高職院校的管理機制。

（1）確立"以人為本"的管理理念。

確立"以人為本"的教育管理理念，是新時期高職院校管理的一個重要原則。"以人為本"應(yīng)用到學校就是"以學生為本"。"一切為了學生，為了一切學生，為了學生一切"是教育的本質(zhì)。法律面前人人平等，高職院校和學生在法律面前是平等的民事主體。高職院校如果侵犯了學生的民事權(quán)利，如學生的隱私權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等，必然要受到法律的懲罰。此外高職院校還具有行政管理權(quán)，行政管理權(quán)的行使，其目的是為了學生更好地發(fā)展，不僅要維護學生群體的整體利益，而且還要維護被處理學生的基本權(quán)利。

（2）盡快厘清與法律法規(guī)相沖突的規(guī)章制度。

高職院校應(yīng)根據(jù)《教育法》、《高等教育法》、《學位條例》、《高等學校學生行為準則》和《普通高等學校學生管理規(guī)定》等并依據(jù)自身的辦學層次、類型與特點，認真制定并不斷完善學校的規(guī)章和各項管理制度，這是學校實施自主管理、依法治校的基礎(chǔ)。高職院校制定的規(guī)章制度的范圍不可逾越高職院校自主辦學的范圍，不得超越法律的規(guī)定，否則，高職院校依其規(guī)章所做出的管理決定會導(dǎo)致法律糾紛的發(fā)生及承擔敗訴的責任。

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會的進步，高職院校學生的法律意識和權(quán)利意識越來越強，高職院校的學生管理工作也面臨著機遇和挑戰(zhàn)。只有從高職院校學生的實際出發(fā)，實現(xiàn)學生管理的法制化，才能有效避免學校與學生之間的糾紛出現(xiàn)，為我國的經(jīng)濟建設(shè)培養(yǎng)出高水平的技術(shù)應(yīng)用型人才奠定基礎(chǔ)。

參考文獻

第6篇：民事主體制度論文范文

《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》：轉(zhuǎn)企改制后的“減肥瘦身”

《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》是湖北省科學技術(shù)期刊編輯學會會員單位。日前，在由中國新聞出版研究院與龍源期刊網(wǎng)聯(lián)合的2012中文期刊網(wǎng)絡(luò)閱讀排行TOP100（前100位）期刊榜上，該雜志國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)閱讀量名列武漢市期刊第一位，湖北省期刊前3位，全國第51位，較2011年上升35位。

體制改革完善運行制度

2012年3月，《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》作為湖北省第一批非時政類報刊出版單位改革試點，整體劃轉(zhuǎn)至武漢出版集團并轉(zhuǎn)企改制，集團為其制定了“打造優(yōu)秀期刊，服務(wù)經(jīng)濟建設(shè)”的奮斗目標。

雜志社抓住改制試點之機，完善了辦刊運行機制。首先，完善了企業(yè)獨立法人登記，雜志社真正成為獨立承擔法律和社會責任的民事主體；其次，改革人事制度，實現(xiàn)了人事管理社會化，對人員實行全員崗位聘用和目標管理，優(yōu)化采編組織和隊伍結(jié)構(gòu)，并為所有員工辦理了社會養(yǎng)老和其他社會保險解除后顧之憂；再次，改革分配制度，率先實行以“績效、崗位、收入”為內(nèi)容的管理和分配機制，本著“崗變薪變，優(yōu)勞優(yōu)得”的原則，從總體運行機制層面為“質(zhì)量興刊”提供了制度保證。

檢測稿件建立甄別制度

2012年，雜志社構(gòu)筑稿件檢測系統(tǒng)平臺，正式啟用中國知網(wǎng)學術(shù)不端文獻檢測系統(tǒng)，建立稿件甄別制度。此前，因未啟用檢測系統(tǒng)，雜志上超標發(fā)表了一些復(fù)制比較高的文章。

此外，制定統(tǒng)一規(guī)范，完善稿件三審制度。該社制定了統(tǒng)一規(guī)范的稿件格式，優(yōu)化了雜志的出版時間、流程安排，完善了編輯部主任初審、編委會專家二審、主編終審的三審制度，并制定了相應(yīng)的獎懲辦法。這些制度的建立和完善，保證了編輯工作的科學性、有序性、規(guī)范性，明確了不同層級編輯的責權(quán)利，使編輯工作制度和收入分配制度有效對接、聯(lián)袂互動，對提高刊物質(zhì)量起到了有力的促進作用。

自我解剖堅持質(zhì)量興刊

在端正方向、恪守宗旨、正本清源、撥亂反正的基礎(chǔ)上，《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》痛下決心、自我解剖，做了4項“手術(shù)”，邁上了“質(zhì)量興刊”的科學發(fā)展之路。

調(diào)整刊物容量，“減肥瘦身”。該刊2011年全年24期，每期298頁，期發(fā)文章近200篇，在如此大的工作量面前難免出現(xiàn)稿件質(zhì)量良莠不齊的情況。2012年，該刊果斷砍掉100個頁碼，期發(fā)文章約100篇，減少一半。

調(diào)整欄目設(shè)置，突出宗旨。為解決超范圍刊發(fā)不符合辦刊宗旨文章的問題，該刊調(diào)整了欄目設(shè)置。如將《教育與培訓(xùn)》欄目改為《職業(yè)教育與培訓(xùn)》，只刊發(fā)與職業(yè)教育相關(guān)的文章。

加強選題策劃，占領(lǐng)制高點。雜志針對物流業(yè)迅速發(fā)展的態(tài)勢，加強專題文章的稿件組約。在“2012年復(fù)印報刊資料”轉(zhuǎn)載統(tǒng)計的索引情況中，《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》刊發(fā)的物流方面的論文有8篇，占該刊當年39篇索引數(shù)的1/5強。

嚴格組稿源，自主投稿。雜志社通過公告，堅決清除一些中介機構(gòu)和個人擅自以《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》名義向社會征稿、組稿給該刊聲譽所造成的不良影響。同時嚴把稿件來源關(guān)，通過加強鑒別，對中介組稿來稿一律拒收和退稿，從源頭上保證來稿的正當性和純潔性。

第7篇：民事主體制度論文范文

論文摘要：隱私權(quán)已經(jīng)或正在成為一種國際社會和各國廣泛承認與保護的基本權(quán)利。通過比較民法中的隱私權(quán)和憲法中的隱私權(quán)，我們能更好地了解自己的權(quán)利，保護自己的隱私權(quán)。

一、隱私權(quán)的概念和出現(xiàn)之比較

第一，隱私權(quán)的概念比較。首先從私法的角度定義隱私權(quán)：“隱私權(quán)是自然人享有的對其個人的與公共利益無關(guān)的個人信息、私人生活和私有領(lǐng)域進行支配的一種人格權(quán)?！薄缓髲墓ǎ椿救藱?quán)的角度來定義隱私權(quán)：隱私權(quán)是自然人對于私人信息自我控制、不被非法利用，私人事務(wù)自主支配、不受侵擾和私人活動自主決定、私人秘密不被侵犯的自由權(quán)?？梢钥闯觯穹ㄖ械碾[私權(quán)更多的是人格尊嚴方面的保護，而憲法多是從自治性、自由權(quán)方面的保護。

第二，隱私權(quán)出現(xiàn)的順序比較。從源頭上看，隱私權(quán)是以尋求侵權(quán)法保護的面目出現(xiàn)的，這有著深刻的大陸法系民法保護的根源。在我國，學者們至今還在民法人格權(quán)保護的視角下研究和界定隱私權(quán)的法律保護問題，這是和隱私權(quán)的民法保護的開端和努力分不開的。但是，隱私權(quán)的法律保護卻從民法保護走上了憲法保護的道路。1890年，美國波士頓市社會名流華倫夫人不滿報紙對她所開的舞會的報道，由其丈夫——哈佛大學法學教授撒莫爾·華倫及美國最高法院法官白蘭·德斯教授——發(fā)起主張“不受別人干涉”的權(quán)利，并在《哈佛法學評論》上著文闡述隱私權(quán)，揭示了隱私權(quán)的概念及相關(guān)的理論。華倫教授和德斯教授所強調(diào)的隱私權(quán)的法律保護是有著深刻的大陸法系民法保護傳統(tǒng)的。他們的文章努力把大陸法系特征的基于尊嚴的隱私權(quán)保護引入美國法律?？梢哉f，他們的隱私權(quán)保護是從大陸法系的民法典對榮譽和尊嚴這樣一種精神性權(quán)利的侵權(quán)保護借用過來的，美國侵權(quán)法保護意義上的隱私權(quán)的雛形在法國和德國的民法典中可以找到。但是，由于社會發(fā)展的局限性，大陸法系具備了隱私權(quán)法保護的雛形，卻沒有明確提出侵權(quán)法保護意義上的隱私權(quán)保護。由于美國人對自由理念的尊崇，政府始終被看成是個人權(quán)利的最大的威脅主體，所以美國隱私權(quán)保護的發(fā)展集中體現(xiàn)在針對政府權(quán)力行使的憲法保護上。二戰(zhàn)后，德國隱私權(quán)的民法保護是借助于基本法一般人格權(quán)保護完成的。經(jīng)歷了兩次世界大戰(zhàn)對人性的摧殘之后，人們加深了對于人格尊嚴保護的認識。當代國家權(quán)力擴張和高科技的迅猛發(fā)展帶來了對于隱私權(quán)憲法保護的強烈需求，人們對于隱私權(quán)基本人權(quán)的認識更加清晰。雖然侵權(quán)法保護隱私權(quán)依然是重要的，它是在平等主體之間保護尊嚴利益，但是隱私權(quán)的憲法保護更為重要，并且還可以從基本法的高度完善隱私權(quán)的法律保護。如今世界許多國家都從憲法高度保護個人隱私權(quán)。

二、隱私權(quán)保護理念之比較

第一，民法中隱私權(quán)保護理念。與公法相比，民法對人的價值實現(xiàn)有著更直接、更普遍的作用。民法的一切制度都以人這一主體為出發(fā)點，并且又以人為其歸依。沒有私法，自由、平等、權(quán)利、人權(quán)這些社會進步的基本內(nèi)容將會由于遠離人們的現(xiàn)實生活而成為無力的說教。在現(xiàn)代人的觀念日益受到物化威脅的市場背景下，強調(diào)民法理念的人文精神將有助于我們清醒地認識人類社會與法律的發(fā)展趨向。民法中隱私權(quán)保護的理念主要是人格平等和意思自治理念。所謂“人格平等”，指在民事活動中一切當事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強加給對方。現(xiàn)代社會，人格利益被視為人的最高利益，人格尊重是現(xiàn)代人權(quán)運動的目標和基本理念。人格權(quán)的保護，已成為衡量一國法律先進與否之標志。人格制度保護個人的隱私領(lǐng)域不受他人不法侵入。由于侵入他人隱私領(lǐng)域的技術(shù)手段日益增多，因此保護個人隱私具有特別的緊迫性?！耙馑甲灾巍笔侵该袷轮黧w在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以根據(jù)自己的意愿自由地形成與其他民事主體私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不受國家、社會團體和其他個人的非法干預(yù)。隱私權(quán)主體可以在不妨礙他人的條件下根據(jù)自己的意志自由地處理自己的事務(wù)。

第二，憲法中隱私權(quán)保護理念。人格尊嚴和人格自治是憲法中隱私權(quán)保護的理念?！叭烁褡饑馈?，又稱人性尊嚴、人的尊嚴，簡單的說就是對人的尊重。它體現(xiàn)的是對個體人的至高無上的內(nèi)在價值的尊重，是把每一個人當作人來對待的價值取向。人格尊嚴是生而為人就應(yīng)該具有的絕對的、自然的、不可剝奪的價值地位。以人格尊嚴作為隱私權(quán)憲法保護的終極價值基礎(chǔ)是德國基本法在寫入人格尊嚴內(nèi)容后具體實踐的結(jié)果。這種人格尊嚴作為隱私權(quán)憲法保護的人權(quán)法價值基礎(chǔ)，它支持個人有尊嚴地生活，包括個人生活安寧不受侵擾，也包括個人私生活秘密不受窺探；它所對應(yīng)的侵權(quán)對象是絕對的，既包括平等的民事主體，也包括國家公權(quán)力。關(guān)于“個人自治”，按照近代以來重視個人價值的自由主義的觀點，在國家和個人關(guān)系上，國家權(quán)力行使應(yīng)該為個人留下不受干涉的自由的領(lǐng)地，即個人自治的領(lǐng)地，所以消極自由與個人自治是從國家和個人兩個角度表達兩者之間的一種關(guān)系。應(yīng)該承認多元的私人生活方式，采取寬容的態(tài)度。政府只在個人自治的選擇和決定傷害了他人和社會的公共利益時，才可以通過權(quán)力對個人私生活進行干預(yù)。而即使是需要政府介入的私人領(lǐng)域，其前提也應(yīng)該是個人可以控制意義上的，這正好是隱私權(quán)憲法保護的直接人權(quán)法價值——個人自治所要求。

三、隱私權(quán)保護的立法現(xiàn)狀之比較

第一，隱私權(quán)保護的民事立法現(xiàn)狀。許多國家對隱私權(quán)的民法保護方式大致可以分為兩種情況：一種為承認隱私權(quán)為一項獨立的人格權(quán)，一旦遭到侵害，可以作為一項獨立的訴因訴至法院；一種是間接保護，不承認隱私權(quán)為一項獨立的人格權(quán)，認為它附屬于其他權(quán)利，必須附著于其他侵權(quán)訴訟才能使侵害隱私權(quán)的行為得以追究。我國還沒有把隱私權(quán)作為一種獨立的人格權(quán)確立為自己的保護對象，而只是簡單規(guī)定了與公民的隱私權(quán)有關(guān)的肖像權(quán)和名譽權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！痹摲▽﹄[私權(quán)未作明確規(guī)定。但最高人民法院的《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第14O條提出：“以書面、口頭等形式宣揚他人隱私，損害他人名譽權(quán)，造成一定影響的，應(yīng)當認定為侵害公民名譽權(quán)的行為?！笨梢?，對于公開他人隱私，造成他人名譽損害的行為，同樣適用《民法通則》第120條公民名譽權(quán)受民法保護的規(guī)定。

第二，憲法中隱私權(quán)立法現(xiàn)狀。憲法第38條規(guī)定：“公民的人格尊嚴不受侵犯?！钡?9條規(guī)定：“公民的住宅不受侵犯?！钡?0條規(guī)定：“公民的通訊自由和通訊秘密受法律保護。”這些規(guī)定為保護公民隱私權(quán)起到了重要作用。無庸質(zhì)疑，規(guī)定不得非法侵入公民住宅，通訊秘密不被侵害，不得以宣揚他人隱私方式損害公民人格尊嚴等，是保護公民隱私不被人知曉或公開的重要方面。但我國個人隱私權(quán)不僅在法律上沒有確立保護地位，而且在人們的思想認識上也嚴重缺位。我國傳統(tǒng)上并無隱私權(quán)觀念，只有隱私案件，對隱私的理解僅局限在倫理道德層面。我國沒有能發(fā)展出積極的追求私人生活的觀念是因為在我國沒有完善的重視個體價值的私法文化的發(fā)展。

四、隱私權(quán)保護的不足及完善方式之比較

第一，民法中的隱私權(quán)保護的不足及完善。首先，沒有準確界定隱私權(quán)和榮譽權(quán)。這反映出一種缺陷，即對隱私權(quán)的保護過窄，使許多應(yīng)受法律保護的隱私事實被排斥在外。其次，民法對隱私權(quán)意義上的隱私權(quán)的保護也是不完整的。最高人民法院司法解釋“宣揚他人的隱私……造成一定影響的，應(yīng)當認定為侵害名譽權(quán)的行為”。這一解釋說明，隱私權(quán)的構(gòu)成要件是：(1)必須是宣揚他人隱私的行為；(2)造成了一定的影響。對侵害隱私權(quán)的行為，在認定上作這樣的解釋，在司法實踐中將會產(chǎn)生許多漏洞，使那些非法獲取隱私的行為人，以未泄露、公開隱私或未造成社會不良后果而逃脫法律的制裁。再次，我國目前關(guān)于隱私權(quán)規(guī)定的內(nèi)容散見于各種法律之中，還沒有專門的隱私權(quán)立法。

針對民法中隱私權(quán)保護存在的缺陷，我國應(yīng)采取相應(yīng)措施加強對隱私的保護。首先，建議在我國未來的民法典人身權(quán)篇中，賦予公民享有獨立的隱私權(quán)，并將其列為與公民的肖像權(quán)、名譽權(quán)等公民傳統(tǒng)的人格權(quán)并行的權(quán)利，使其真正成為公民人格權(quán)的一個獨立的組成部分。同時，從間接保護方式轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯颖Ｗo方式，一方面便于當事人在隱私權(quán)受到侵害時可以以此直接向法院提出保護自己隱私權(quán)的訴訟；另～方面，還可使公民依據(jù)隱私權(quán)來對抗他人依法享有的、以侵犯公民的隱私權(quán)為代價的其他權(quán)利和自由，如新聞自由、言論自由等。其次，在《侵權(quán)法》中，直接規(guī)定隱私權(quán)及其權(quán)能，并明確侵犯隱私權(quán)的法律責任。當公民的隱私權(quán)受到侵害時，就可以隱私權(quán)受到侵害為由，直接向人民法院提起侵權(quán)之訴。同時，公民對隱私權(quán)的內(nèi)容、范圍、保護方式等都會有清楚的認識，便于公民更好地保護自己的隱私權(quán)，從而實現(xiàn)對人格權(quán)更全面的保護。再次，借鑒外國的經(jīng)驗，制定《隱私權(quán)法》。最后，在相關(guān)的民事法律、法規(guī)中應(yīng)明確規(guī)定如新聞自由、言論自由等與侵犯隱私權(quán)的界限，規(guī)定只要違背本人意愿將其與社會生活無關(guān)的私生活擅自公開就構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。

第8篇：民事主體制度論文范文

論文摘要:政府過度干預(yù)企業(yè)、產(chǎn)權(quán)不明是造成政企不分的重要原因,因此我國政企分離的關(guān)鍵是經(jīng)濟行政權(quán)與國家資產(chǎn)所有權(quán)的分離,行政權(quán)與國有資產(chǎn)所有權(quán)分離的關(guān)鍵是行政權(quán)主體與國有資產(chǎn)所有權(quán)主體的分離,因為在行政權(quán)與國有資產(chǎn)所有權(quán)主體集于一體的情況下是無法真正將兩權(quán)分離開的。因此,今后國有企業(yè)改革的趨向應(yīng)當是:保留合理的部分,將不合理的特別是本屬于或應(yīng)當由國有企業(yè)去行使的民事權(quán)利從政府中分離出去交給國有企業(yè)行使;對于政府保留的部分經(jīng)濟權(quán)力,也應(yīng)當從行政權(quán)中分離出來交由獨立的部門去行使,這正是我國的經(jīng)濟體制改革所要解決的根本問題。

在我國,政府享有廣泛的經(jīng)濟權(quán)利。在我國現(xiàn)行的政府經(jīng)濟權(quán)利體系中,政府的經(jīng)濟權(quán)利有些是合理的,是為政府干預(yù)經(jīng)濟所必要的,有些是不合理的,是計劃經(jīng)濟體制下政企不分、政府干預(yù)企業(yè)的結(jié)果。市場經(jīng)濟條件下經(jīng)濟行政權(quán)具有一定的介入領(lǐng)域和范圍,因此我們有必要進一步討論如何加強對經(jīng)濟行政權(quán)的規(guī)范和約束。在國有企業(yè)改制過程中,將政府的經(jīng)濟權(quán)利從經(jīng)濟行政權(quán)中分離出來交由企業(yè)或獨立的部門行使,要使國有企業(yè)成為自主經(jīng)營、自負盈虧的法人實體和市場主體。只要是企業(yè),賦予它法人資格,并讓其作為市場主體參與交易活動,都是沒有問題的。

一、我國對國有企業(yè)的界定

雖然“國有企業(yè)”是我國政策文件中被高頻率使用的稱謂,但是,對于國有企業(yè)這個概念的實質(zhì)內(nèi)涵,無論是已有的立法,還是理論界都還沒有形成明確的結(jié)論。

(一)法律、法規(guī)對國有企業(yè)的界定

《民法通則》雖然明確“全民所有制企業(yè)法人以國家授予它經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔民事責任”,“全民所有制企業(yè)對國家授予它經(jīng)營管理的財產(chǎn)依法享有經(jīng)營權(quán),受法律保護”,但并未對全民所有制企業(yè)的內(nèi)涵做出規(guī)定。《憲法》也不可能對國有企業(yè)的概念給予界定。只有《企業(yè)法》作為調(diào)整全民所有制企業(yè)的基本法在一定程度上表現(xiàn)出了從法律上界定全民所有制企業(yè)概念的意圖。該規(guī)定只說明了國有企業(yè)的經(jīng)濟地位,而沒有說明企業(yè)與國家之間的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系,沒有體現(xiàn)出國有企業(yè)最重要的特征。此外,1992年的《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》第2條規(guī)定描述了全民所有制企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制后的經(jīng)濟地位和法律地位,相對于《企業(yè)法》它說明了全民所有制企業(yè)的經(jīng)濟地位,是一個進步,但同樣為對國家與企業(yè)的關(guān)系做出規(guī)定,而且該規(guī)定反映的是立法者對國有企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制目標的定位,并不是對全民所有制企業(yè)的現(xiàn)實界定。

(二)理論界對國有企業(yè)的界定

隨著股份制改革的深化和“國有企業(yè)”稱謂的正式確立,目前,法學界一般認為國家全額出資和國家控股的企業(yè)都屬于國有企業(yè),但對國有企業(yè)是否僅限于國家絕對控股、絕對控股和相對控股的具體界限如何確定,仍存在較大分歧。概況起來,大致有三種不同的主張:

第一種主張認為國有企業(yè)的全部資產(chǎn)都應(yīng)歸國家所有。該主張實質(zhì)上堅持國有企業(yè)就是全民所有制企業(yè)。第二種主張雖然不要求國有企業(yè)的全部資產(chǎn)歸國家所有,但要求國有資本比例必須超過50%。該主張實質(zhì)上認可了國家絕對控股企業(yè)的國有企業(yè)的地位。第三種主張認為國有企業(yè)中國家所占資本可以低于50%,前提是不影響國家對國有企業(yè)的控制性地位。該主張實質(zhì)上承認了國家相對控股企業(yè)的國有企業(yè)的地位,它所認為的國有企業(yè)的范圍是最廣泛的。目前,大部分學者認同第三種觀點。

二、國有企業(yè)改制中涉及的行政法律問題

自現(xiàn)代企業(yè)制度改革以來,國有企業(yè)法律調(diào)整區(qū)域成熟,已初步形成了國有企業(yè)法律調(diào)整的體系。這一時期出臺的法律法規(guī)以《公司法》為典型。1993年12月頒布的《公司法》規(guī)定了公司的組織形式為有限責任公司和股份有限公司,確立了公司的法人財產(chǎn)權(quán)和投資者的股權(quán),從而為國有企業(yè)進行公司制改革、建立現(xiàn)代企業(yè)制度提供了法律依據(jù)。1994年國務(wù)院頒布了《國有企業(yè)財產(chǎn)監(jiān)督管理條例》,明確了國家轉(zhuǎn)變政府職能,國務(wù)院代表國家統(tǒng)一形式對企業(yè)的國有資產(chǎn)的所有權(quán),在國務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下,國有資產(chǎn)實行分級行政管理。企業(yè)對于國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)依法自主經(jīng)營,享有占有、使用和依法處分的權(quán)利。

然而,國有企業(yè)是國家控股甚至是國家獨資的企業(yè),天生就與國家行政機關(guān)有著千絲萬縷的聯(lián)系。我國政企難以分離的真正原因是行政權(quán)對經(jīng)營權(quán)的干擾,而這種干預(yù)又常被視作所有權(quán)人對經(jīng)營權(quán)人的監(jiān)督,因此,只有抽掉國家干預(yù)企業(yè)的所有權(quán)基礎(chǔ),將行政權(quán)與國家所有權(quán)分開,才有可能實現(xiàn)政府與企業(yè)的真正分離。

三、我國國有企業(yè)改革的路徑選擇

產(chǎn)權(quán)不明是造成政企不分的重要原因,因此我國政企分離的關(guān)鍵是經(jīng)濟行政權(quán)與國家資產(chǎn)所有權(quán)的分離,行政權(quán)與國有資產(chǎn)所有權(quán)分離的關(guān)鍵是行政權(quán)主體與國有資產(chǎn)所有權(quán)主體的分離,因為在行政權(quán)與國有資產(chǎn)所有權(quán)主體集于一體的情況下是無法真正將兩權(quán)分離開的。國家資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會的設(shè)立,標志著我國政府對國有資產(chǎn)管理的經(jīng)濟職能將從管企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)楣苜Y產(chǎn)。它體現(xiàn)了兩個基本原則:一是政資分開。把原來分散在國家經(jīng)貿(mào)委、財政部、中央企業(yè)工委等部門的國有資產(chǎn)管理職能整合集中起來,統(tǒng)一到國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會,初步實現(xiàn)了“資”與“政”的分開。國有資產(chǎn)的經(jīng)營使用由國資委委托已經(jīng)設(shè)立或即將設(shè)立的國有資產(chǎn)經(jīng)營機構(gòu)獨立運作,它們與政府部門不再有直接的管理與被管理的關(guān)系。二是政企分開。由于原有的政府職能部門不再履行對國有資產(chǎn)的管理職能,因而,它們的職能將主要轉(zhuǎn)向綜合性的經(jīng)濟管理如制定市場規(guī)則、維護市場秩序等而不再履行對企業(yè)的直接管理職能。這種體制就將分散的國有資產(chǎn)所有權(quán)和產(chǎn)權(quán)管理權(quán)集中起來而言,有其進步意義。但由于它仍未能將監(jiān)管權(quán)與國有資產(chǎn)所有權(quán)徹底分開,因而,這種改革仍然是不徹底的。從理論上說,這種體制仍無法避免行政權(quán)對企業(yè)經(jīng)營管理活動的干預(yù),包括直接任免企業(yè)的負責人、指揮企業(yè)的生產(chǎn)、干預(yù)企業(yè)的決策、強制決定企業(yè)的合并與解體等。

因此,我國國有資產(chǎn)管理體制改革的最終目標應(yīng)當是將國有資產(chǎn)所有權(quán)的主體與國有資產(chǎn)監(jiān)管權(quán)的主體徹底分開,國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會只履行對國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的行政職能,將國有資產(chǎn)所有權(quán)的職能依法賦予僅具有民事主體資格、不承擔社會公共管理職能的國有投資公司、國有控股公司、國有資產(chǎn)經(jīng)營公司等國有投資經(jīng)營公司去行使,國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會與國有資產(chǎn)投資經(jīng)營公司之間的關(guān)系是一種基于國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)管理而發(fā)生的行政關(guān)系。

當然,國家所有權(quán)與監(jiān)管權(quán)的分離僅是為政企分離創(chuàng)造了前提條件,政企分離并不等于完全理順了國家與企業(yè)之間的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。如果因為是國有資產(chǎn),國有投資經(jīng)營公司對投入企業(yè)的資產(chǎn)就仍然享有所有權(quán),那么,企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)仍未落實,現(xiàn)代企業(yè)制度仍然無法真正建立起來。因此,要真正理順國家與企業(yè)之間的產(chǎn)權(quán)關(guān)系,還必須實行國有資產(chǎn)所有權(quán)與企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的分離,賦予企業(yè)以財產(chǎn)所有權(quán),在出資之前,國家對國有資產(chǎn)享有的是所有權(quán),在出資成立新的企業(yè)后,國家對該出資不再享有所有權(quán)而僅應(yīng)是股權(quán),國家通過收益的分配實現(xiàn)國有資產(chǎn)的增值,在這方面,國家作為出資人與非國家的資質(zhì)和個人作為出資人的法律地位、權(quán)利義務(wù)不應(yīng)有區(qū)別和不同,出資人與企業(yè)法人之間的權(quán)利義務(wù)由公司法等法律及企業(yè)法人章程予以規(guī)定。此外,現(xiàn)在正在全國范圍內(nèi)展開的國有企業(yè)大規(guī)模的轉(zhuǎn)制、改制,一方面是基于理順產(chǎn)權(quán)關(guān)系、建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要,另一方面也是對市場經(jīng)濟體制下政府經(jīng)濟職能的重新定位,實現(xiàn)國家在競爭性經(jīng)營領(lǐng)域和行業(yè)的退出,即退出私人產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域,以集中力量進行公共產(chǎn)品的供給。

參考文獻:

[1]王克穩(wěn).經(jīng)濟行政法基本論[m].北京大學出版社,2004.

第9篇：民事主體制度論文范文

    一、人格、主體、權(quán)利能力關(guān)系之爭

    (一)人格、主體、權(quán)利能力概念的混用

    法律概念應(yīng)追求相當?shù)拇_定性，然而人格之概念卻反叛式地表現(xiàn)出過于豐富的內(nèi)涵。王利明教授認為人格這一概念在法律(實質(zhì)是指民法)上具有三重涵義：(1)指具有獨立法律地位的民事主體；(2)指作為民事主體的必備條件的民事權(quán)利能力，即成為民事主體所必須具備的資格；(3)指人格權(quán)的客體，即民事主體在人格關(guān)系上所體現(xiàn)的與其自身不可分離，受法律保護的利益[1]。而尹田教授認為“就其本原意義而言，法律上的人格既不是指權(quán)利主體本身。也不是指權(quán)利能力，更不是指人格利益。”“自然人的人格，是一個憲法上的概念，表現(xiàn)了自然人依憲法規(guī)定生而有之的一種基本法律地位。”[2]通過以上表述，可以看出國內(nèi)學者關(guān)于人格一詞所指內(nèi)涵并不一致。這種現(xiàn)象易形成自說自話的局面，其研究學術(shù)價值將大打折扣。因此區(qū)別和定位人格、主體、權(quán)利能力三個概念的關(guān)系和功用，力爭對這些基礎(chǔ)概念形成一定共識，對建立一個學術(shù)討論平臺具有重大意義。

    權(quán)利能力之概念產(chǎn)生于18世紀后半期至19世紀的歐洲[3]，德國學者在其產(chǎn)生上無疑最具話語權(quán)。薩維尼認為：每個人，并且只有每個人，才有權(quán)利能力[4]。從這句話中來判斷主體和權(quán)利能力的關(guān)系，得出的結(jié)論是人(主體)是權(quán)利能力的前提，沒有主體就不會有權(quán)利能力。梅迪庫斯提到“民法典第1條規(guī)定自然人一旦出生就取得權(quán)利能力，亦即那些自己無法從事行為的人也具有權(quán)利能力”[5]。從“無法從事行為的人”也可以推論出人(主體)先存在，權(quán)利能力并沒有被當作前提條件。因此，“權(quán)利能力是主體的資格”的判斷是不合適的，其錯誤就在于顛倒了邏輯關(guān)系。正如《德國民法典》釋義書所說“對《德國民法典》的人格概念而言，其決定性標志就是權(quán)利能力，即去享有權(quán)利和承擔義務(wù)的能力”[6]。在這個表述中，權(quán)利能力只是人格(主體)的標志而已，并不被當作人格的條件。薩維尼學說是建立在對以自然法為實在法基礎(chǔ)的《法國民法典》批判之上的，批判中的重要方面就是認為法國民法典中有關(guān)主體的規(guī)定過于簡單，提出的解決辦法就是用權(quán)利能力制度去完善關(guān)于主體的規(guī)定。這也說明權(quán)利能力只是對即存主體的說明和闡述，從而使其實在法(相對自然法)化。

    (二)人格、主體、權(quán)利能力之關(guān)系的比較法——從“權(quán)利能力平等”說起

    依據(jù)是否規(guī)定“權(quán)利能力平等”可以將立法例分為兩類。首先，沒有“權(quán)利能力平等”表述的國家和地區(qū)有德國①、法國②、日本③、美國路易斯安納州④、我國臺灣⑤等。需要說明，現(xiàn)在通說“權(quán)利能力平等”觀點大多也是用這些立法例來證成的，其缺陷在于沒有認識到“人都有權(quán)利能力”與“權(quán)利能力平等”是兩個截然不同的判斷。前者中的“人”是指主體，權(quán)利能力只是對是否能擔當權(quán)利義務(wù)載體的一個描述，現(xiàn)代國家的法律地位平等就是來自源于此，只要是主體就可以成為權(quán)利義務(wù)的載體。權(quán)利能力只意味著可以成為載體，而不意味著所有主體都可以“平等地”成為所有權(quán)利義務(wù)的載體(比如可以成為結(jié)婚權(quán)利義務(wù)載體的只是符合條件的主體，從中我們也可以得出權(quán)利能力沒平等與不平等之分，只有范圍大小之別，“權(quán)利能力平等”或“權(quán)利能力不平等”本身是個偽命題)，更不意味著所有主體都現(xiàn)實地成為所有權(quán)利能力的載體。從這個意義上說，所有主體共同都可以享有的成為權(quán)利義務(wù)載體之范圍是最低限度的公因式，換言之，具體主體的權(quán)利能力并不相同，相同的只是所有主體都享有的那一部分。但對于自然人主體而言，權(quán)利能力的最低限度的公因式是要占到全部權(quán)利義務(wù)載體絕大多數(shù)的，只有極少一部分權(quán)利義務(wù)需要特別的自然人載體。對于法人而言，金融、煙酒、軍火等特許權(quán)利只有特別的法人才能成為載體，這也說明法人權(quán)利能力是不相同的。

    另外，筆者考察了瑞士⑥《民法典》第11條第1款，其中“人都有權(quán)利能力”的表述，上文已提及，筆者甚為贊同，但還是需要強調(diào)“人都有權(quán)利能力”與“權(quán)利能力平等”是兩個截然不同的判斷。該條的“在法律范圍內(nèi)，人都有平等的權(quán)利能力及義務(wù)能力”的表述較為模糊。一方面可以將其理解為在法律面前人人(主體)平等，這種情況下主體與權(quán)利能力被視為同義。另一方面，也可以理解為人人(主體)都平等地享有權(quán)利能力，強調(diào)主體平等。這兩種理解本質(zhì)上都是在表達主體平等，這種解釋是較為合適的，但如果理解為權(quán)利能力平等就值得商榷。

    其次，中國⑦和蘇俄屬于有“權(quán)利能力平等”表述的少數(shù)國家。梁慧星教授認為：“民法上得為民事權(quán)利主體者，稱為‘人’。得為民事權(quán)利主體之法律資格，稱為‘人格’。此所謂‘人格’，亦即民事權(quán)利能力。”[7]梁慧星《民法建議稿》⑧中的表述與《民法通則》一致，此處將人格與權(quán)利能力視作同義。這一觀點顯屬不妥，因為將民事權(quán)利能力視作資格，從邏輯上看如果不具備某種權(quán)利能力就不夠資格作主體，就要否定主體地位，這顯然與事實和倫理道德不符。如其他很多制度一樣，《民法通則》如此規(guī)定是照抄前蘇聯(lián)的結(jié)果。蘇俄1961年《民法典》第9條規(guī)定：蘇俄和其他各加盟共和國的一切公民，都平等地具有享受民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的能力。需要注意的是第12條第2款規(guī)定：除非在法律規(guī)定的情況下并依照法律規(guī)定的程序，對任何人的權(quán)利能力或行為能力，都不得加以限制[8]。從中可以推理出，法律制定者并沒有將權(quán)利能力當作是主體的資格，因為在這里權(quán)利能力“在法律規(guī)定的情況下并依照法律規(guī)定的程序”下是可以限制的，如果權(quán)利能力是主體的資格，那么將得出否定自然人民事主體資格的荒謬結(jié)論。

    最后，值得注意的是除了《瑞士民法典》(該《法典》第53條規(guī)定“法人享有除性別、年齡 或親屬關(guān)系以外的以自然人的本質(zhì)為要件的一切權(quán)利及義務(wù)。”顯然20世紀初的瑞士民法典制定者沒有看到金融特許經(jīng)營會造成法人權(quán)利能力范圍不同)，上述所有的民法典都沒有“法人的權(quán)利能力平等”的表述，可見立法者在法人權(quán)利能力的問題更真實地反映了社會生活，當然有些出于“權(quán)利能力不存在平等不平等”的考慮，有些可能考慮到權(quán)利能力存在“現(xiàn)實差異”。

    (三)主體平等之本質(zhì)

    “在近代民法典中，人被作為抽象掉了種種能力的個人并且是以平等的自由意思行動的主體被對待。”“沒有體現(xiàn)出農(nóng)民、手工業(yè)者、制造業(yè)者、企業(yè)家、勞動者之間的區(qū)別。”[9]182此言不虛，近代民法的人人平等正是在剝離具體主體不平等因素前提下建立的抽象主體平等。例如，兒童和適齡青年結(jié)婚權(quán)利和義務(wù)不同，但主體地位平等，主要依賴于將權(quán)利能力從主體中剝離。具體人的精神、智力情況也有不同，但主體地位平等，主要依賴于將行為能力從主體中剝離。自然人與法人在很多方面有異(包括主體的資格)，但主體地位平等，主要依賴于將人格、權(quán)利能力、行為能力從主體中剝離。“民法人格(此處應(yīng)為主體)從古羅馬私法到現(xiàn)代民法的發(fā)展，歷經(jīng)了由具體的身份基礎(chǔ)到抽象的倫理基礎(chǔ)的演變。抽象人格(此處應(yīng)為主體)的確立，使得近、現(xiàn)代民法上人與人之間的關(guān)系，在了無差異人類的倫理之上實現(xiàn)了真正的平等——身份等具體的人的特質(zhì)，被排除于人格基礎(chǔ)之外”[10]。

    無疑，作這種排除是十分必要的，僅從擔當義務(wù)載體的角度來看，權(quán)利能力范圍的差異是巨大的。如果義務(wù)包括責任，那么承載違約責任、侵權(quán)責任的能力在法律主體間差異仍然存在。但即便是這樣，我們認為法律主體是平等的，因為我們將那些不相同的權(quán)利能力已經(jīng)從法律主體中剝離了出去。

    正是基于這種抽象主體設(shè)計，才有了“這種(主體抽象化)處理導(dǎo)致在各種情況下從人與人之間實際上的不平等，尤其是貧富差距中產(chǎn)生的諸問題表面化，從而產(chǎn)生了令人難以忍受的結(jié)果”[9]168等指責，甚至有學者指出現(xiàn)代社會發(fā)展軌跡在今天已經(jīng)呈現(xiàn)出“從契約到身份的逆轉(zhuǎn)”。⑨但筆者反對這種主張，因為“我們不能忘記的是，對于抽象人格(此處應(yīng)為主體)的否定，是以否定民法的平等原則這一基石為代價的”。“我們知道，當一個社會中人在法律上可得享有的權(quán)利的范圍，會由于其身份———無論是性別、血緣、國籍身份，還是職業(yè)身份、官職身份———的不同而有所不同的話，這個社會的“人人平等”的宣示———假如這個社會還作如此的宣示的話———便已經(jīng)成為不折不扣的道德謊言了”[11]。

    二、人格、主體、權(quán)利能力概念之邏輯重構(gòu)

    關(guān)于人格、主體、權(quán)利能力等概念之關(guān)系在學界多有爭議，很多情況下會出現(xiàn)混用，這與概念法學要求的法律概念確定性相悖。理順以上概念之邏輯，澄清之內(nèi)涵，增強之確定性，當為法學之任務(wù)。筆者認為對以上任務(wù)，既要正本清源，又要反映實踐發(fā)展，有所創(chuàng)新、突破、丟棄。

    為方便論證，筆者特制作下圖，試圖將以主體為核心相關(guān)概念之邏輯關(guān)系表達更為直觀。

    

    圖1：以法律主體為核心的相關(guān)概念邏輯圖

    (一)以法律主體為核心

    權(quán)利主體不僅是權(quán)利的價值性主體，而且也是羅馬法傳統(tǒng)中的全部法律的主體，權(quán)利主體在實在法的體系設(shè)計中，是自我存在的，不再從屬其他什么概念或價值原則。法律概念體系的必要順序是：主體是最基礎(chǔ)的概念，代表法律的目的和最基本價值來源；然后是權(quán)利和能力，是用來確定主體性內(nèi)容的法律形式的；再依次往后是其他概念如義務(wù)、責任、賠償、制裁、豁免和起訴等等。權(quán)利主體性是法律概念的根本所在，法律是權(quán)利的法，但首先是主體的法[12]。整個民法是一部民事主體參與各種民事活動而形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系的制度體系[13]。英美法中，雖然沒有“主體”的概念，但也相應(yīng)地確定了“人(person)”這一法學術(shù)語：“在法律上，人是指這樣的單位和實體”，“是法律關(guān)系的主體或法律權(quán)利的享有者，他們有權(quán)行使法律賦予的權(quán)利，并受法律義務(wù)和責任的約束”[14]。

    這里的主體是法律主體，而不是相對應(yīng)的生活主體。薩維尼在論述法律關(guān)系時說“法律關(guān)系是通過法律規(guī)則界定的人與人之間的關(guān)系”。在這個表述中，被定義項“法律關(guān)系”中的“關(guān)系”用的語詞是Verhltnisse，而定義項中的“關(guān)系”所使用的是Beziehung，這樣，被定義項和定義項的語詞使用就區(qū)分開來。與此相應(yīng)，這里的法律主體——“人”用的語詞是Person，從而與生物人(Mensch)區(qū)別開來，后者屬于生活之中，而前者則屬于法之中，是“法律關(guān)系的承擔者(Trager)”，兩者的內(nèi)涵是不同的，基于“內(nèi)在于每個人中的意志”，Person的原初概念與Mensch概念可能恰好相合，兩者可能會外延相同，但這種相合可以被實證法變更、擴展或限制，這樣，兩者的外延便不再相同[15]。

    平等這個詞是法律人喜好的一詞，經(jīng)?？梢娐牭綑?quán)利平等這個說法。但刨根問底地分析“權(quán)利平等”時，就會發(fā)現(xiàn)其最終強調(diào)的是主體平等。在權(quán)利位階理論中，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)、動態(tài)物權(quán)安全優(yōu)先于靜態(tài)物權(quán)安全，可以明顯地看到權(quán)利本身并不平等，平等只是權(quán)利原點——主體的平等。從這個意義上講，權(quán)利平等實際是具體權(quán)利的法律規(guī)則適用于所有主體，一視同仁，平等對待。考察一下歷史就會發(fā)現(xiàn)，平等是伴隨著“從身份到契約”而發(fā)展的，核心是反對以血統(tǒng)、財產(chǎn)、宗教、性別等身份因素來安排主體不同的法律地位，終極上強調(diào)的還是主體平等。

    (二)從自然人、團體到法律主體之要件——人格

    人格就是成為法律主體的要件或條件。自然人、團體并不是天然地就是法律上的主體，只有符合法律人格時才會成為法律之主體。從這種意義上說，法律上的主體都是法人，包括自然人和團體。1794年制定，直到1900年《德國民法典》生效之后才失去其效力的《普魯士普通邦法》第1編第1章，規(guī)定的是“人及其權(quán)利”，它非常仔細地確定了其中的概念區(qū)分：“第1條：自 然人，只有在民法社會中享受確定的權(quán)利時，可以稱為人。”[16]392從中可以看出在法律上“自然人”與“人”的意思并不一致，自然人可以是法律主體，但歷史上有些自然人只是法律主體所支配的客體而已。為了使得每一個自然人都能享有人格，理性法學家和啟蒙思想家們堅決反對當代社會對人的概念的限制和對自然人的分類。對任何一個自然人而言，成為法律上的“人”的前提條件只能有一個：他是自然人。那些附加的條件，如真誠的宗教信仰、充分的理智、適當?shù)某錾?、?yōu)越的性別以及財產(chǎn)和地位等，都不是成為法律上的人的前提條件[16]392?，F(xiàn)代法律都肯定了自然人的主體地位，始于出生，終于死亡。

    人格是自然人和團體獲得法律主體的要件，在現(xiàn)代法律觀念下，對自然人而言這個要件就是有生命的生物人(從出生到死亡)，對團體法人而言就是登記(從注冊登記到注銷登記)。從這個意義上說，自然人與團體的人格(要件)不相同。就自然人而言，早在法國民法中就實現(xiàn)了自然人“獲得法律主體”的統(tǒng)一標準——有生命的生物人，其主要根據(jù)是自然法的倫理價值要求，此觀念為現(xiàn)代各國所確認。因此，自然人成為法律主體的要件是平等的、相同的。對于團體而言，其成為法人的要件不盡相同，即法人人格并不平等。有些團體的人格是工商登記，有些則是行政許可，團體在符合這些要件后就可以成為法律主體。

    但人格不相等，并不排斥法律主體平等。正如法律所確定的，主體平等不僅存在于團體法律主體之間，也存在于團體法律主體和生物人法律主體之間，以自由意志為內(nèi)核的法律主體設(shè)計是實現(xiàn)平等的根本保障。

    (三)法律主體的實在法描述——權(quán)利能力

    關(guān)于“權(quán)利能力”的由來，溫德沙伊德闡述學說匯篡學派時，主張“人在既定的意義上是法律的人，該人是因為并只能通過法律授予方具有權(quán)利能力，權(quán)利能力是基于實證法。”[17]薩維尼對法國人以自然法作為人之所以為人的自然法理論支持并不是很滿意，主張加入權(quán)利能力概念。在民事主體的制度構(gòu)建上，就表現(xiàn)為《德國民法典》用一個“實在法”的依據(jù)替代了法國民法主體制度中的“自然法”依據(jù)，這就是權(quán)利能力[18]。

    關(guān)于權(quán)利能力究竟是什么，筆者認為漢斯·哈騰鮑爾給出的答案較為準確，“權(quán)利能力不是自然人成為法律主體的資格，而應(yīng)是法律主體成為權(quán)利和義務(wù)載體的資格”，“對法律上的人而言，起決定性作用的只是對法律關(guān)系的建立發(fā)揮作用的那個特性：權(quán)利能力”[16]392。在他看來，主體是前提，是先前已經(jīng)成立存在的，權(quán)利能力只是對已經(jīng)存在的法律主體特性的描述。權(quán)利能力實質(zhì)上是法律主體之特性，權(quán)利能力之規(guī)定是法律主體的特性在實在法中的描述。

    權(quán)利能力對主體特性描述至少包括兩個方面內(nèi)容，一是權(quán)利能力之有無，即法律主體作為權(quán)利和義務(wù)載體資格之有無，這種有無是最低限度的，理論上只要存在可以為成一種權(quán)利和義務(wù)載體資格，我們就可以說該主體有權(quán)利能力，否則將與第二個方面混淆；二是權(quán)利能力之范圍寬窄，法律主體作為載體承擔權(quán)利和義務(wù)之范圍寬窄。

    權(quán)利能力之有無這個問題上，我們討論兩個問題：(1)所有自然人和團體法律主體都有權(quán)利能力嗎？顯然對這問題的回答是肯定的；(2)所有法律主體都有權(quán)利能力是否是主體平等的原因？這個問題的回答是否定的。比如，在對國有主體優(yōu)先保護制度下，私人主體與國有主體同樣都可以成為物權(quán)載體，我們可以說兩種法律主體都有權(quán)利能力，但很明顯兩種主體地位不平等。由此可以證偽“人人都有權(quán)利能力，所以主體都是平等的”觀點，這一結(jié)論與本文第一部分中“(三)主體平等如何實現(xiàn)”結(jié)論一致。

    相對而言，權(quán)利能力之范圍寬窄這個問題更為復(fù)雜。自然人法律主體不但都有權(quán)利能力，且權(quán)利能力之范圍寬窄差異很有限(結(jié)婚資格、公司董監(jiān)高任職資格等)；而按照通說，法人的權(quán)利能力和行為能力一致，行為能力是有差異(金融、煙酒、軍火主體經(jīng)營資格不同)，由此可推導(dǎo)出權(quán)利能力也存在差異。這種情況下，我們?nèi)匀豢梢哉f他們是平等的，實質(zhì)上是在說他們法律主體之地位平等。

    同時，權(quán)利能力寬窄問題也需要結(jié)合行為能力一起討論。我國法律上未滿22周歲的男子沒有結(jié)婚權(quán)利能力，當然也就不具備婚姻締結(jié)能力。具備締約行為能力的主體必定有合同權(quán)利能力，但嬰兒這個具備合同權(quán)利能力的主體卻沒有締約行為能力。事實上，對于自然人法律主體，兩者至少存在以下2種關(guān)系：(1)有相應(yīng)行為能力的主體必定有對應(yīng)的權(quán)利能力；(2)有相應(yīng)權(quán)利能力的主體不一定有對應(yīng)的行為能力。由此可以推導(dǎo)出以下判斷，在權(quán)利能力與行為能力之間，權(quán)利能力更為基礎(chǔ)，是主體具備行為能力的條件。對法人法律主體而言，很顯然對于權(quán)利能力之有無上沒有差異，有差異的是第二個方面——權(quán)利能力之范圍寬窄。

    通過以上對自然人和法人進行分析，法律主體在權(quán)利能力有無上是一致的(主體存在，必有權(quán)利能力)，但在權(quán)利能力之范圍寬窄上存在區(qū)別，同時自然人相對應(yīng)的行為能力也存在差異。因此籠統(tǒng)地說法律主體的權(quán)利能力平等并不合適。產(chǎn)生這樣表述的原因可能就出在——由“所有主體都有權(quán)利能力”錯誤地推導(dǎo)出“主體平等”，再加上將“權(quán)利能力”與“主體”混用，最終得出了“權(quán)利能力平等”結(jié)論。從中我們可以清楚地看出，沒有表述“權(quán)利能力平等”的國家和地區(qū)(德國、法國、日本、美國路易斯安納州、我國臺灣等)的認識是正確的，而《民法通則》中“公民的民事權(quán)利能力一律平等”表述是值得商榷的。

    三、主體人格與客體人格權(quán)——人格與人格權(quán)之人格分化

    本文前兩個問題的討論意圖之一就在于澄清傳統(tǒng)民法中的“人格”就是指成為法律主體的要件或條件，它不同于對法律主體特性描述的“權(quán)利能力”。本部分正是在上述結(jié)論基礎(chǔ)之上來討論人格權(quán)概念，討論的核心就是區(qū)分“人格權(quán)”之“人格”與主體之“人格”的本質(zhì)差異。該區(qū)分是人格權(quán)制度研究的基礎(chǔ)問題，不僅可以避免因概念不一而造成無效討論，而且可以為確立人格權(quán)獨立發(fā)展提供 基礎(chǔ)理論。

    在法學家們就人格權(quán)的概念爭論長達半個世紀之后，到現(xiàn)在人們還是不清楚這一概念確定的法律內(nèi)涵。有學者認為“人”、“人格”、“人格權(quán)”這些相互關(guān)聯(lián)的詞匯，含義都是不確定的，而且彼此之間可能是同義的[16]。愛杜亞德·惠爾德(Eduard Hlder, 1847—1911)在其1905年出版的《自然人和法人》一書的開始就介紹說：“人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個意義上加以使用的。這兩個詞表示的是同一個特性，一個具有多方面屬性的東西。因為沒有人不具有人格，同時人格也離不開人，所以這兩個概念常常可以被作為一個概念來使用。”[16]392當惠爾德寫這本書的時候，法學界關(guān)于是否應(yīng)該承認人格權(quán)這一概念爭吵得一塌糊涂。

    時至今日，人格權(quán)概念被越來越多的學者接受，且納入到立法規(guī)范當中，但關(guān)于人格權(quán)與人格概念的爭論卻沒有得出確定結(jié)論。當下“人格權(quán)在民法體系中的地位”之討論本質(zhì)是如何理解和設(shè)計人格權(quán)和人格概念。筆者認為，人格與人格權(quán)概念中之“人格”內(nèi)涵不同，前者指成為法律主體之要件，即主體意義上的人格；后者指在承認法律主體即存狀態(tài)下，“自由意志”之外的自我，即客體意義上的人格。當代的人格發(fā)展趨勢表現(xiàn)出主體和客體人格分離的二元態(tài)勢，這一過程集中表現(xiàn)為人格權(quán)之支配權(quán)能和商品化。

    (一)主體和客體人格分離的法哲學思想探究

    人格的概念可以追溯至羅馬法，羅馬法的人格實質(zhì)上是身份要求，只有同時具有自由人、市民、自權(quán)人三種身份的人才具有完整的市民法人格[19]。近代德國法學家對人格概念的改造實現(xiàn)了從身份符號到權(quán)利主體的轉(zhuǎn)變[20]。笛卡爾根據(jù)其二元論將物質(zhì)實體和心靈實體相區(qū)別，人格就等于是心靈實體，并因而獨立于其肉體。洛克從經(jīng)驗主義的認識出發(fā)，提出了所謂人格同一性理論，將人與人格的概念加以區(qū)分，人不包含理性，只指特定的身體形狀和大??；人格則是有思想、有智慧的理性東西。蘇永欽先生曾經(jīng)指出，“人已經(jīng)被抽空到把客觀化的自然人的意志”[21]。這一思想與佛教思想中關(guān)于靈魂與皮囊的認識有很多相似之處。⑩事實上這一斷言可以進一步深入下去：民法中的人已經(jīng)被抽空為意志了。所有其他的事物，都是外在于意志的東西，都不是主體本身的要素，即使生命也是主體可以拋棄的外部事物[22]。

    在1863年萊比錫出版的《潘德克吞教科書》中，普赫塔討論了兩種人格權(quán)。第一種是第四編第一章討論的人格權(quán)，實際上講的是主體資格。這個“人格權(quán)”相當于主體資格意義上說的“人格”。第二種是第七編中討論的對人權(quán)，這才是本論文涉及的人格權(quán)。該編第一章論述名譽權(quán)；第二章討論的是親子權(quán)；第三章討論的是父權(quán)；后兩章涉及的權(quán)利顯然不是我們現(xiàn)在理解的人格權(quán)，而是對他人的權(quán)利[23]。普赫塔把這樣的對自己的權(quán)利與對他人的權(quán)利匹配起來，重新組成“對人權(quán)”的更大的概念，由此把人格權(quán)制度的歷史帶入了與親屬法結(jié)伙的階段[24]3。中國對前蘇聯(lián)民法理論的依賴導(dǎo)致人格權(quán)制度的獨立性喪失，從屬于人身權(quán)的更大制度。在《民法通則》將人格權(quán)和家庭權(quán)意義上的身份權(quán)一并規(guī)定，因此放棄了在許多國家已取得的人格權(quán)制度的獨立。此后研究人身權(quán)的論著很多，把這種權(quán)利解釋為包含人格權(quán)和身份權(quán)兩個方面，后期的作品研究逐漸將概念從人身權(quán)轉(zhuǎn)到人格權(quán)。到了最近的3大民法典草案中，就只有關(guān)于人格權(quán)的專門結(jié)構(gòu)單元規(guī)定而無關(guān)于人身權(quán)的這樣規(guī)定了。在人格權(quán)問題專家王利明教授的堅持和推動下，2002年出臺的官方的中國民法典草案設(shè)人格權(quán)專編，規(guī)定了7種人格權(quán)。這在世界民法典編纂史上是個創(chuàng)舉[24]3。

    現(xiàn)代的人格權(quán)理論是雨果·多諾提出的[25]。他在《市民法評注》第2卷第8章第1節(jié)中說：“嚴格屬于我們的，或存在于各人的人身中，或存在于外在的物中，為了它們有這兩個著名的不同的法的原則：一個是毋害他人；一個是分給各人屬于他的。屬于前者的，有人身，屬于后者的，有各人擁有的物，我們在前文說過，同時這樣屬于我們的，還包括對我們的債務(wù)。”[26]

    在這個文本中，雨果·多諾把權(quán)利分為以主體自身為客體的和以非自身為客體的，后者又分為兩類：其一，以對外在的物為客體的；其二，以他人對我們負欠之物為客體的。對于前者，適用毋害他人的原則；對于后者，適用分給各人屬于他的之原則。前者就是人格權(quán)，后者中的第一種類型就是物權(quán)，第二種類型就是債權(quán)。于是，一個由人格權(quán)、物權(quán)和債權(quán)構(gòu)成的民法體系就這樣形成了。至于人格權(quán)有哪些類型，雨果·多諾認為有4種，即生命、身體的完整、自由、名譽。這樣，保障自然人的自然存在的權(quán)利(例如生命權(quán))和保障自然人的社會存在的權(quán)利(例如榮譽權(quán)和名譽權(quán))，終于被涵蓋在“人對于自己的權(quán)利”的名目下，獲得了觀察它們的共性的依據(jù)。

    雨果·多諾在《市民法評注》的多卷著作中講到了“人對于自己的權(quán)利”，但未寫作這方面的專著。這一工作是由西班牙學者虢梅斯·德·阿梅斯瓜(Gomez de Amesqua)完成的，他于1609年出版了《人對于自身的權(quán)力論》(Tractatus de potestates in se ip sum)，成為第一個對人格權(quán)問題做了專門研究的學者[27]。該書分為兩卷。第一卷用來探討自殺、自殘、對生命的保護、外科手術(shù)、解剖、肉刑。第二卷探討身體損害的一般原則、絕食是否合法、拒絕服藥、人們是否可以想死等問題。作者認為羅馬人授予了無盡的人對于自己的權(quán)利，例如允許自殺和自虐[28]，因為羅馬人信仰的斯多亞哲學贊成自殺，認為不合自然的生命——包括痛苦、重病和畸形等情形——不值得延續(xù)。古羅馬人認為人是自己身體的主人，有權(quán)決定自己的命運，因此，其政府只懲罰無由的自殺，患不治之癥者自殺被認為有正當理由[29]。可以看出，阿梅斯瓜展開了多諾提出的人對自己的權(quán)利的概念，并注重探討人對自己身體的自決而非排除他人的侵害，其中的一些探討涉及病人的人格權(quán)。最后，他把雨果·多諾的“人對于自己的權(quán)利”的表達改換成“人對于自己的權(quán)力”的表達，似乎是為了強調(diào)人對于自己的自決能力。

    (二)主體對客體人格之支配權(quán)

    關(guān)于人格權(quán)否是 包括處分權(quán)能，是否屬于支配權(quán)不無爭議，尹田教授在《論人格權(quán)獨立成編的理論漏洞》一文中從否定人格權(quán)支配權(quán)入手來論證人格權(quán)基本權(quán)能的理論漏洞。具體觀點及筆者的評述如下：

    1.生命權(quán)的客體與“支配性”。尹田教授認為“權(quán)利主體不可以其自身作為客體，故生命在邏輯上不可能作為生命權(quán)的客體”。該觀點顯然沒有區(qū)分主體意義上的人格與客體意義上的人格。實踐中以死亡為給付保險金的保險合同即是一種對生命權(quán)的行使方式。保險法將被保險人的同意作為該類合同的生效條件，可以解釋為，被保險人是唯一對自己生命有支配權(quán)和處分權(quán)的主體，沒有被保險人的同意，保險合同當然不生效力。當然，這并不排除法律基于社會倫理等需要，對主體生命權(quán)支配權(quán)和處分權(quán)進行限制。

    2.健康權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、身體權(quán)的“支配性”。尹田教授指出“如果自然人的這些對其勞動能力、健康損害風險、良好名譽或者榮譽的‘利用行為’遭受他人妨害，絕對不可能構(gòu)成對其健康權(quán)、名譽權(quán)以及榮譽權(quán)本身的侵害。鑒于法律規(guī)定隱私權(quán)的目的在于保護自然人的隱私不被他人非法公開，而絕非保護權(quán)利人不受妨害地公開其隱私”。該觀點過于狹窄地解釋了人格權(quán)支配性權(quán)能的表現(xiàn)方式，不認為對妨害人格權(quán)“利用行為”是對人格權(quán)的侵害。對物權(quán)“利用行為”的侵害，通常有兩種情況，一種是將其視為對物權(quán)的侵害，救濟方式有各種物權(quán)請求權(quán)；另一種是在以合同的方式利用物權(quán)時，合同相對人對利用行為的妨害，可以將其視為違約。但合同本身就是其支配性和處分權(quán)的體現(xiàn)。因此不論哪種解釋方法都不是在否認支配性的存在，而是支持支配性的存在。人格權(quán)權(quán)能中支配權(quán)能表現(xiàn)方式豐富多樣，器官贈與合同即可以視作對健康權(quán)支配性的體現(xiàn)，隱私獨家報道合同是對隱私的支配，代孕合同是對身體權(quán)的支配。值得一提的是，筆者認為“法律規(guī)定隱私權(quán)的目的在于保護自然人的隱私不被他人非法公開，而絕非保護權(quán)利人不受妨害地公開其隱私”觀點值得商榷。權(quán)利意味著可以行使也可以放棄，強行地要求主體的隱私不被公開，顯然有代替主體決定如何行使隱私權(quán)的嫌疑。

    3.姓名權(quán)和肖像權(quán)的“支配性”。尹教授認為“法律將姓名作為人格利益加以保護，其主要目的在于保障自然人的姓名不被歪曲、冒用、篡改或者污損，而非保障自然人得不受妨害地使用其姓名或基于商業(yè)目的許可他人使用其姓名。自然人的肖像一旦被作為商業(yè)使用的標的，立即蛻變?yōu)橐环N無形財產(chǎn)，不復(fù)成為人格利益的載體”。關(guān)于姓名權(quán)，尹教授認為法律主要目的非保障自然人不得受妨害地使用其姓名或基于商業(yè)目的許可他人使用其姓名，筆者無心證偽這個判斷，但從中我們可以看出作者似乎同意如下的判斷——法律的非主要目的還是要為妨害使用姓名或基于商業(yè)目的許可他人使用其姓名的行為提供保障的。筆者對于“肖像權(quán)一旦被作為商業(yè)使用的標的，立即蛻變?yōu)橐环N無形財產(chǎn)”觀點更是不能理解?？系禄鶎⑷说男は褡鳛樯虡?，商標權(quán)主體在合同約定的范圍使用肖像，—商標權(quán)與肖像權(quán)相互獨立與區(qū)分，商標權(quán)是一種無形財產(chǎn)，但絕不意味著肖像權(quán)也變成無形財產(chǎn)，只要不違反肖像合同，肖像權(quán)人完全可以以任何方式支配其肖像。更何況將肖像當作商標只是商業(yè)使用肖像多種方式其中的一種而已，據(jù)此，無論如何也得不出“自然人的肖像一旦被作為商業(yè)使用的標的，立即蛻變?yōu)橐环N無形財產(chǎn)”的觀點。

    4.一般人格權(quán)的“支配性”。尹教授認為“自然人對其“獨立、自由和尊嚴”完全不能使用，更不能轉(zhuǎn)讓和放棄，一般人格權(quán)根本不具備任何‘支配權(quán)能’”。首先，一般人格權(quán)的內(nèi)涵不明確。筆者贊同尹教授在其使用的“人格權(quán)”、“一般人格權(quán)”和“具體人格權(quán)”三個概念之間，并不存在概括抽象的遞進關(guān)系：如果“一般人格權(quán)”是對各種“具體人格權(quán)”的概括抽象，則“人格權(quán)”便不可能是對“一般人格權(quán)”和各種“具體人格權(quán)”的概括抽象，“一般人格權(quán)”與“人格權(quán)”應(yīng)屬同義，毫無存在的必要的觀點。其次，主體意義上的人格與客體意義的人格的分離本身就意味著人格客體的實然存在，人格權(quán)利主體對人格客體的支配性乃主客體的應(yīng)有之義，當然，并不排除法律對支配性的限制(對支配性限制的邏輯前提是存在支配性)。

    主體對人格客體的支配性是人格權(quán)合同得以成立生效前提，人格客體的支配性體現(xiàn)在各個方面，人格權(quán)合同是支配性體現(xiàn)的一個重要方式。由于人格的社會倫理性等原因，人格權(quán)合同多指向的是人格客體的使用，而不是人格客體本身的轉(zhuǎn)讓。即便是人格客體的使用合同，也應(yīng)遵循公序良俗和相應(yīng)的法律。

    (三)人格客體財產(chǎn)利益的出現(xiàn)及其商品化

    客體意義的人格產(chǎn)生的方式表現(xiàn)出絕對的非財產(chǎn)性，它們的享有主體具有普遍性和全面性，人人皆有客體意義上的人格。人格客體似乎在不同主體中并無差異性，人人都有相同且不可轉(zhuǎn)讓的人格客體。依據(jù)邏輯推論，因為主體人格客體相同，所以人們沒有動機去獲得他人的人格，又因為人格客體不可轉(zhuǎn)讓，所以也不具有任何財產(chǎn)性。但鮮活的人格權(quán)合同實踐告知我們這個邏輯是值得懷疑的，問題出在了推理前提上：首先，具體主體的人格并不完全相同。這種不同產(chǎn)生的因素是多元的，有的是人格客體產(chǎn)生時就存在的差異，如肖像相異，男女之別，身體健康情況；大部分人格客體差異是后天形成的，如名譽優(yōu)劣，信譽高低，隱私的多樣等；當然最終的人格客體差異是先天和后天共同作用的結(jié)果，如出生時身體健康狀況不同的人在后天受到的損傷和衰老等也是不一樣的。其次，具體人格客體雖不可轉(zhuǎn)讓，但其使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。正如國有土地所有權(quán)不能轉(zhuǎn)讓而使用權(quán)可以取得類似，因此這一點并不難理解。

    以上論述表明，具體人格客體具有差異性，并且其使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。同時，具體人格客體具有有限性，生命權(quán)一旦失去不可再次取得，健康受損只能修補(器官移植也是一種修補)，享有巨大商業(yè)價值的姓名的主體永遠只是少數(shù)。具體人格客體的差異性，有限性恰好滿足了市場經(jīng)濟理論當中所要求的商品互補性。 美國的公開權(quán)制度就是具體人格客體商品化的最好說明。正如王澤鑒先生所說，“值得注意的是，因社會經(jīng)濟活動的擴大，科技的發(fā)展，特定的人格權(quán)(尤其是姓名權(quán)及肖像權(quán))既已進入市場而商業(yè)化，如作為雜志的封面人物，推銷商品或出版寫真集等，具有一定經(jīng)濟利益的內(nèi)涵，應(yīng)肯定其具有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)”[30]。著名影星、歌星或運動員同意或授權(quán)他人將其姓名或肖像等使用于商品或廣告上，或同意做商家的所謂“形象大使”而頻頻于電視等媒體或會議等公開場合露面。這些姓名、肖像的權(quán)利人，通過其權(quán)利的行使，可以享有一定的經(jīng)濟利益。大眾傳媒的迅速發(fā)展為人格客體的商品化提供了現(xiàn)實性。借助于大眾傳媒的傳播功能，名人的姓名、肖像等商業(yè)化利用價值越來越大，從而具有了人格客體商品化的現(xiàn)實性[31]。

    市場當中的商品當然也包括服務(wù)，以人格客體提供服務(wù)也是商品化的一種形式，美國有26個州允許代孕就可說明這一點[32]，只是以人格客體提供服務(wù)將會受社會倫理更為強烈的抵觸?？傊烁窨腕w的差異性、有限性使人格客體滿足了市場經(jīng)濟商品互補性的要求，人格客體商品化是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定程度的必然產(chǎn)物。

    四、結(jié)語

    “權(quán)利能力平等”是建立在對權(quán)利能力誤讀基礎(chǔ)之上。傳統(tǒng)民法中的“人格”就是指成為法律主體的要件或條件，它不同于對法律主體特性描述的“權(quán)利能力”。雨果·多諾把權(quán)利分為以主體自身為客體的和以非自身為客體的，于是，一個由人格權(quán)、物權(quán)和債權(quán)構(gòu)成的民法體系就這樣形成了。這一理論為主體人格與客體人格的區(qū)分提供了哲學理論基礎(chǔ)。人格指成為法律主體之要件，即主體意義上的人格；人格權(quán)之“人格”指在承認法律主體即存狀態(tài)下，“自由意志”之外的自我，即客體意義上的人格。人格權(quán)之支配權(quán)能和商品化是客體人格分離的外部實踐表現(xiàn)形式。

    網(wǎng)絡(luò)媒體、生物醫(yī)學、陌生人社會、廣告商業(yè)、基因、克隆、器官移植是我們這個時代特有的符號，過去的歷史不曾有過。所有這些對民法領(lǐng)域影響最大的當屬人格權(quán)。當今民法學研究很好地繼承了古代文明，但卻少有拋棄糟粕之舉；很好地吸收了其中精華，但卻常常作繭自縛；很好的地堅持了其博大精深，但卻少有創(chuàng)新。本文對主體人格和客觀人格概念的界定或多或少都有對傳統(tǒng)理論修正的痕跡。堅持傳統(tǒng)，有所沖破，使理論對實現(xiàn)具有更強解釋力是本文的追求。面對“牽一發(fā)而動全身”的民法，我們不應(yīng)畏首畏尾停止不前，而應(yīng)解放思想，開拓創(chuàng)新，鼓起勇氣。

    收稿日期：2012－09－14

    注釋：

    ①《德國民法典》第1條規(guī)定：人的權(quán)利能力，始于出生的完成。第21條規(guī)定：不以經(jīng)營為目的的社團，通過在主管初級法院的社團登記簿上登記而取得權(quán)利能力。

    ②《法國民法典》第8條規(guī)定：所有法國人都享有民事權(quán)利。

    ③《日本民法典》第1條之3規(guī)定：私權(quán)的享有，始自出生。

    ④美國《路易斯安納州民法典》第27條規(guī)定：所有人都享有一般權(quán)利能力，即享有權(quán)利和承擔義務(wù)

    ⑤“臺灣民法典”第6條規(guī)定：人之權(quán)利能力始于出生終于死亡。第26條規(guī)定：法人于法令限制內(nèi)，有享受權(quán)利、負擔義務(wù)之能力。但專屬于自然人之權(quán)利義務(wù)，不在此限。

    ⑥《瑞士民法典》第11條規(guī)定權(quán)利能力：(一)人都有權(quán)利能力。(二)在法律范圍內(nèi)，人都有平等的權(quán)利能力及義務(wù)能力。第15條規(guī)定法人權(quán)利能力：法人享有除性別、年齡或親屬關(guān)系以外的以自然人的本質(zhì)為要件的一切權(quán)利及義務(wù)。

    ⑦《民法通則》第3條規(guī)定：當事人在民事活動中的地位平等。第10條規(guī)定：公民的民事權(quán)利能力一律平等。第36條規(guī)定：法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。

    ⑧梁慧星《民法建議稿》第11條規(guī)定民事權(quán)利能力的定義：自然人的民事權(quán)利能力是自然人享受民事權(quán)利、承擔民事義務(wù)的資格。自然人的民事權(quán)利能力一律平等。第59條規(guī)定法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力的取得和消滅：法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，至法人解散時消滅。

    ⑨代表性的論文有：1.賈遠琨的《契約社會的矯正——從契約到身份》；2.趙大華的《為什么不能“從身份到契約”》；3.張雯的《從契約到身份——現(xiàn)代身份權(quán)體系的重構(gòu)》；4.董保華，周開暢的《也談“從契約到身份”——對第三法域的探索》等。