立法規(guī)制論文精選(九篇)

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第1篇：立法規(guī)制論文范文

論文關(guān)鍵詞：民間高利貸；犯罪化：社會危害性

關(guān)于民間高利貸，在《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規(guī)定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構(gòu)同期、同檔次貸款利率(不含浮動)的4倍。超過上述標準的，應(yīng)界定為高利借貸行為。”民間高利貸，它不同于民間普通借款的一個顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導利率的四倍。這意味著，雙方當事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現(xiàn)實生活中發(fā)生。筆者認為，從實然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質(zhì)特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。從應(yīng)然層面上看，民間高利貸應(yīng)當入罪，如果刑法不對其進行規(guī)制，將后患無窮。同時，將其定為非法經(jīng)營罪也是非常合理的。

一、民間高利貸具備犯罪的本質(zhì)特征

民間高利貸是封建社會的殘渣。在封建社會里，高利貸便是剝削者壓榨勞動人民的工具。這一點可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當今社會，社會主義市場經(jīng)濟發(fā)達，資金流通周期短，在個人和企業(yè)融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業(yè)、個人資金困難。這本也是符合國家鼓勵消費，扶持中小企業(yè)發(fā)展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質(zhì)已經(jīng)遠非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質(zhì)，成為資本睢利是圖、對外肆意擴張的渠道。

(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同

契約自由不能是絕對的自由，這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證，如果沒有鮑西亞的機智，絕對的契約自由精神將會害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結(jié)果，實際上是出借方乘人之危的行為，是借貸方在走投無路的情況下，兩害相衡取其輕時做出的無奈選擇，實際上并非其真實的意思表示。在我國，也并非所有雙方合意的合同就受法律承認和保護。(中華人民共和國民法通則)第4條：“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！庇秩?合同法)第54條：“下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷……．一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷……”從這兩個條文的精神推知，法律并不認同民問高利貸合同的合法性。

(二)民間高利貸具有極大的社會危害性

我國刑法理論通說認為犯罪是依照法律應(yīng)當受到刑罰處罰的嚴重危害社會的行為。一種行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)同時具備刑事違法性，社會危害性，應(yīng)受處罰性三個條件。其中，犯罪危害性是犯罪的本質(zhì)特征。民間高利貸不僅嚴重侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。

高利貸侵害借款人權(quán)利。首先，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數(shù)利率遠高于銀行同期利率的四倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務(wù)之中，本身是對財產(chǎn)權(quán)益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次，許多借貸者多是黑社會成員或者與黑社會有“業(yè)務(wù)聯(lián)系”。高利貸債務(wù)本不受法律保護，出借方只能借助非法私人救濟來索取債務(wù)，往往采用威脅，恫嚇，非法拘禁，故意傷害等方式。這對債務(wù)人的人身自由和身體健康權(quán)利也是一種侵害。雖然有的行為，如非法拘禁，故意傷害，侵權(quán)人可能會受到法律的制裁。但是對一些侵害債務(wù)人權(quán)利卻又未達到法律管轄范圍的侵害行為，可能債務(wù)人就是被白白侵害。這樣，債務(wù)人權(quán)利就得不到法律切實的保護。

高利貸嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序。高利貸雖為民間私人之間的經(jīng)濟往來，但也應(yīng)受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束?！八谋丁边@個基準，一是考慮到了借貸人利益，二也是出于維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的初衷。正常民間借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志決定，有的利率甚至相當離譜，民間借貸市場缺乏相應(yīng)的管理機制，市場人為操控，市場規(guī)律不能正常發(fā)揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭。而市場主體之間聯(lián)系甚為密切，牽一發(fā)而動全身，資本的擴張性，其蔓延之勢是十分迅速的，更易給整個社會主義市場秩序帶來消極影響。此外，高利貸的確給國家金融帶來一定的競爭壓力，一定程度上刺激金融機構(gòu)改善自身服務(wù)，推動國家金融事業(yè)向前發(fā)展。但這種刺激，是一種惡性的刺激，是不健康的刺激，不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護主義的需要。同時需要引起注意的是，我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當出借方幕后黑手的可能。因此，將高利貸犯罪化，也是出于維護國家經(jīng)濟安全的需要。

二、民間高利貸的刑法規(guī)制

民間高利貸在我國刑法法律規(guī)范體系中沒有相應(yīng)的地位，關(guān)于該方面的法律規(guī)范建設(shè)不盡完善。根據(jù)我國《刑法》，有關(guān)高利貸的罪名中僅對高利轉(zhuǎn)貸罪及騙取貸款罪做出了規(guī)定。民間高利貸現(xiàn)象，民間高利貸案件在各地并不鮮見，而由于相關(guān)法律的缺失，給各地司法實踐帶來了困擾，某些地方以非法經(jīng)營罪對其進行打擊。對這些地方的做法，筆者贊同之余，建議盡快出臺相關(guān)立法，司法解釋，讓民間高利貸犯罪化理更直，氣更壯。

不必另設(shè)“高利貸罪”，而是通過司法解釋，將民間高利貸行為納入非法經(jīng)營罪進行打擊?！缎谭ā返诙俣鍡l前三項規(guī)定了三種非法經(jīng)營行為之外，第四項將“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”并了進來，成為“兜底條款”。立法者正是考慮到了現(xiàn)實生活中的難以一一列舉的非法經(jīng)營行為，才有此舉。主張不必另設(shè)“高利貸罪”的理由在于民間高利貸行為完全符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。而立法本是一個浩大繁雜的工程，既然有現(xiàn)成的罪名可用，就不必再浪費成本，而制定司法解釋的成本，顯然低于另立新法或者修改法典。到目前為止，最高人民法院的刑事司法解釋中，明確指出按《刑法》第二百二十五條第四項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰的行為有六種，民間高利貸行為并沒有被規(guī)定在其中。應(yīng)當修改司法解釋，將高利貸行為作為以非法經(jīng)營罪定罪處罰的第七種行為，因為高利貸行為，已經(jīng)到了足夠讓人們引起對于先前六種非法經(jīng)營行為同等重視的程度了。

第2篇：立法規(guī)制論文范文

醫(yī)療侵權(quán)賠償案件之所以復雜，它不僅涉及醫(yī)學與法學的交叉領(lǐng)域，并且如果妄加推斷，稍有偏差輕則不能使受害者得到應(yīng)有的保護，還雙方一個公正，更會讓兩個群體對立，激化矛盾。我們現(xiàn)今的這種“多樣化”的糾紛解決方式缺乏整體的權(quán)威性，尤其是關(guān)于賠償問題，因此必須及時的建立一個嚴格的賠償體制，將雙方的過錯情形及是否該涉及賠償做一個界定。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療侵權(quán) 醫(yī)療服務(wù)合同 過錯賠償 責任歸屬

Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.

Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.

Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility

一、 現(xiàn)階段醫(yī)療侵權(quán)狀況之背景

我們?nèi)魏我粋€人的生活都會與醫(yī)院產(chǎn)生聯(lián)系，承擔著救死扶傷重任的醫(yī)院本來應(yīng)當是一個挽救生命于水火的純凈之地。令人遺憾的是，現(xiàn)階段，紛繁復雜醫(yī)療糾紛成為社會生活當中的一大問題，我國學理界的通說是將醫(yī)生對患者的診治中所構(gòu)成的法律關(guān)系界定為一種服務(wù)合同，即為醫(yī)療服務(wù)合同，這種說法在實際的操作中存在很大的隱患。一方面，將醫(yī)療合同定為服務(wù)合同使得很多的患者的訴權(quán)無法得以實現(xiàn)，無奈之下只能通過人身侵權(quán)的問題提訟來進行解決，而作為醫(yī)院這一方，患者與醫(yī)院的交涉，迫于醫(yī)院的壓力無法得到實際的補償，與此同時，對于醫(yī)院來說，在確實不存在過錯的情況之下，迫于縮小其所帶來的消極影響以及醫(yī)院的聲譽的維護等方面的原因往往試圖以相當數(shù)額的金錢息事寧人，當醫(yī)院確實存在著沒有過失的情形時，患者由于自然的原因（例如并發(fā)癥、或本身體質(zhì)較弱）死亡或病癥進入晚期，如癌細胞已經(jīng)擴散等造成的必然死亡或造成某種損傷的時候，醫(yī)院出于同情等人道主義因素，面對這樣的死傷者家屬，多數(shù)皆不得不放棄自身的權(quán)益而對其家人予以補償。作為醫(yī)生在沒有醫(yī)院保護之下，獨自承擔著道德、職業(yè)前途等方面的損失，還要受到患者家屬對醫(yī)生家屬的騷擾和人身侵害，我國曾多次發(fā)生此類案例?；颊弑旧碜鳛槿鮿萑后w，自身權(quán)益在大多數(shù)情況下無法得到保障，這種社會矛盾將會損著社會的發(fā)展會越發(fā)突出，

本文的擬從服務(wù)合同這一基本原理入手，對于平衡醫(yī)院、醫(yī)生、患者之間的權(quán)利義務(wù)和責任歸屬做一個簡單的評論，希望能夠在一定程度上緩解這一社會沖突和社會矛盾，為大家提供一點意見和建議。目的在于呼吁在醫(yī)療侵權(quán)糾紛發(fā)生時，能夠平衡醫(yī)院、醫(yī)生與患者或患者家屬之間的權(quán)利義務(wù)，做到權(quán)責明確，定分止爭，重要的是就患者一方所提出的索賠能夠在立法上予以規(guī)制，確立相對統(tǒng)一的標準，從法律的角度來化解雙方在糾紛發(fā)生時由于不理智而造成矛盾進一步激化的局面，維護雙方的基本權(quán)益。

二、關(guān)于本論題國內(nèi)外的研究現(xiàn)狀

我國著名民法學家，中國人民大學法學院楊立新教授在一次題為“醫(yī)療事故侵權(quán)責任”的講座中提到對于醫(yī)患之間的的法律關(guān)系界定問題。他認為醫(yī)患關(guān)系的基礎(chǔ)是醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，醫(yī)療糾紛的基礎(chǔ)是醫(yī)療服務(wù)合同。醫(yī)療糾紛的性質(zhì)具有雙重性，既具有違約責任性質(zhì)，也具有侵權(quán)責任性質(zhì)，構(gòu)成請求權(quán)競合。同時，楊教授認為在醫(yī)療機構(gòu)和患者之間的利益平衡方面，應(yīng)該小心翼翼的尋找一個利益的最佳平衡點，給醫(yī)院太多的責任是不對的，給責任不夠也不對。比如說，象這樣簽字之類的事情，責任應(yīng)該是很大的，但是又存在一個問題，如果給醫(yī)院過多責任的話，就會造成絕大多數(shù)患者的侵害。這種規(guī)避風險的成本最終還會轉(zhuǎn)嫁給患者身上，因為羊毛還是出在羊身上。

我國民法學者王利明教授曾在其發(fā)表的論文中談到對于一次美容手術(shù)的失敗，患者提訟要求賠償，適用侵權(quán)責任法或合同法會導致不同的結(jié)果，盡管該案中存在醫(yī)療合同關(guān)系。但長期以來，司法實踐一直將其作為侵權(quán)案件處理，并要求按醫(yī)療事故進行事故鑒定。

再俯瞰整個美國侵權(quán)法體系，我們不禁會驚奇地發(fā)現(xiàn)，過失侵權(quán)行為當之無愧的才是美國侵權(quán)法體系中最具代表性、最值得尋味同時理論形態(tài)也最為精細的一個組成。過失侵權(quán)憑借著工業(yè)大革命的東風，乘載著講求靈活與實用，旨在恢復社會正義的現(xiàn)代侵權(quán)法的思維路線，成功取代了故意侵權(quán)長期以來在侵權(quán)法審判實踐中的主流地位，一改古老英國法以令狀為基礎(chǔ)的僵化的救濟模式，獨辟出一條充滿荊棘的博弈之路。

過失侵權(quán)作為一種單獨的法律責任最早被適用于一些公共服務(wù)性的行業(yè)，比如大眾承運人、旅館服務(wù)員、外科醫(yī)生等等。這一類人被認為既擁有一定的專業(yè)技能，又面向社會公眾提供普遍的服務(wù)，從而使得公眾對于他們的行為自然而然產(chǎn)生安全與質(zhì)量上的期待與信賴，因此當他們出于非故意的原因未能提供符合專業(yè)水準的服務(wù)并傷害到顧客的利益時，過失侵權(quán)責任的承擔也就在所難免了。當然，與此同時這也就為一些新興抗辯事由的出現(xiàn)提供了契機，如自冒風險、原告過失以及同工原則，從而對整個過失侵權(quán)法理論體系的良性發(fā)展起到了某種有益的制衡作用。

1939年《美國侵權(quán)法重述》（第一版）一書的問世，標志著以過失侵權(quán)責任為主體的現(xiàn)代美國侵權(quán)法體系的最終穩(wěn)定與成熟。由此可見，在美國醫(yī)療侵權(quán)是屬于過失侵權(quán)范疇的，因此，我們在對醫(yī)療侵權(quán)加以討論時，勢必不能偏離過失侵權(quán)所設(shè)定的行為基調(diào)。

三、本文主要觀點、重點及難點

本文通過從合同違約以及侵權(quán)等法理分析入手，聯(lián)系《中華人民共和國侵權(quán)行為法》（以下簡稱《侵權(quán)行為法》），結(jié)合我國當前在醫(yī)患糾紛中使用的解決方法方面存在的缺陷和不足，提出個人的一些完善性的建議。

本文的主要觀點體現(xiàn)在以下幾點：

首先，聯(lián)系我國現(xiàn)行《侵權(quán)行為法》，筆者發(fā)現(xiàn)，《侵權(quán)行為法》針對醫(yī)療賠償方面的條文規(guī)定甚少；并且，還存在對于醫(yī)療機構(gòu)與患者之間關(guān)于醫(yī)療過錯的規(guī)定不盡合理的問題。例如：我國（侵權(quán)行為法）第六十條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任：

（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療；

……

前款第一項情形中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也有過錯的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任。

然而，作者在對大型醫(yī)院醫(yī)患診療案例的調(diào)查實踐中，發(fā)現(xiàn)有不少的患者在通過非專業(yè)途徑了解關(guān)于自身疾病的某些“診療方案”，之后再通過熟人介紹去找專家，而在看病時卻總是拿自己從別處掌握的“診療方案”在于醫(yī)生進行“博弈”，大有測驗醫(yī)生專業(yè)水平的意味，仿佛是兩個內(nèi)行在探討病例。更有個別患者及其家屬要求醫(yī)生在治療中做出百分百治愈的這種違背醫(yī)療科學規(guī)律的承諾。如此等等的情形已經(jīng)讓我們的醫(yī)生深切的感受到：這個患者根本不信任我，要么拿別人的診斷結(jié)果與我爭辯，或是提出不切實際的要求，他是否真的誠心想找我看?。?！試問，這樣的情況下，醫(yī)生的治療要如何進行？其中的過錯有從何談起呢？

其次，關(guān)于醫(yī)療事故鑒定方面，由于原告、被告以及法官三方對于醫(yī)學知識和法律知識存在著不同程度的欠缺，在案件審理的過程中就有不可避免的內(nèi)在缺陷。而法官如何在這些雙方似乎對立的證據(jù)中明細各自的責任。另外醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在醫(yī)療服務(wù)合同的糾紛中和判斷醫(yī)療醫(yī)療事故所引發(fā)的人身損害的賠償中所起到的作用也是不同的。針對當前的醫(yī)療事故鑒定的方式存在多種問題的現(xiàn)狀，本文也將用較大的篇幅來進行論述、分析以及提出一些作者認為可行性的建議。這也是本次畢業(yè)論文的一大重點問題。

在人身損害鑒定賠償?shù)膯栴}上，通過對中國人民大學法學院的張新寶教授撰寫的《人身損害鑒定制度的重構(gòu)》一文的閱讀，我們已經(jīng)知道我國現(xiàn)行的人身損害鑒定制度存在性質(zhì)繁多、主題繁雜、管理混亂等問題。而司法實踐中目前醫(yī)療事故鑒定則處在了一種尷尬的境地，出現(xiàn)了嚴重的公信危機。醫(yī)院一方努力將《醫(yī)療事故處理條例》納入醫(yī)療事故鑒定的軌道，而患者一方則將此視為“陷阱”，它一度成為惡化醫(yī)患雙方關(guān)系的導火索，諸如此類。今后要重構(gòu)一個怎樣的鑒定制度體系是一個焦點問題。

再次，提到醫(yī)療事故鑒定就會涉及證據(jù)的問題。許多的糾紛實際上本不會發(fā)生。令我們感到遺憾的是，許多病人家屬前腳剛在手術(shù)同意書上簽字，后腳在發(fā)生術(shù)前談話所講的可能的并發(fā)癥而引起病人死亡后和醫(yī)院鬧，認為醫(yī)生沒有盡力醫(yī)治?，F(xiàn)在的情況是：患者無法證明醫(yī)院有過錯，而醫(yī)院卻也拿不出確鑿的證據(jù)患者的質(zhì)疑，因為口頭證明和術(shù)前同意書不能形成所謂的證據(jù)鏈條，但結(jié)果是病人確實死在了手術(shù)臺上或是術(shù)后若干天內(nèi)。醫(yī)院的結(jié)果是給那些患者家屬“撫慰金”，誰對誰錯不了了之。這絕不是解決問題的根本途徑。必須盡快完善證據(jù)制度，使得整個醫(yī)療過程力求清楚明白、沒有死角，責任到人。

本文的難點在于面對當前牽涉到醫(yī)療糾紛諸多法律例如的《侵權(quán)責任法》、《醫(yī)療事故處理條例》等，然而這些法律卻沒有在現(xiàn)期階段真正起到維護當事人雙方切身利益的作用。而如何將這些法律予以重構(gòu)，建立健全這一領(lǐng)域的理論與實踐緊密契合的司法體制，是法律學者要認真思考的問題。

四、思路及邏輯

作者擬從合同法意義出發(fā)，以法理作為切入口來討論對醫(yī)療合同的理解認知和近年來醫(yī)療行業(yè)的相關(guān)違約索賠問題。

首先，作者將從法律專業(yè)角度明晰對醫(yī)患之間的關(guān)系做一個定位，由于絕大多數(shù)學者認同將醫(yī)患之間的關(guān)系認定為醫(yī)療合同關(guān)系，那么，我們要討論的就是，如果再去細分，醫(yī)療合同究竟屬于哪一類合同？

本文分兩種性質(zhì)來討論，筆者認為從醫(yī)師的診療本身來說它應(yīng)當是一種是醫(yī)療技術(shù)服務(wù)合同，那么就從醫(yī)療技術(shù)服務(wù)合同的一些要件來證明。所謂技術(shù)服務(wù)合同是指當事人一方以技術(shù)知識為另一方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同。而技術(shù)服務(wù)合同，是指當事人一方以知識為另一方解決特定技術(shù)問題所訂立的合同。

技術(shù)服務(wù)合同具有以下特征：第一，合同標的是解決特定技術(shù)問題的項目。第二，履行方式是完成約定的專業(yè)技術(shù)工作。第三，工作成果有具體的質(zhì)量和數(shù)量指標。第四，有關(guān)專業(yè)技術(shù)知識的傳遞不涉及專利和技術(shù)秘密成果的權(quán)屬問題。

其次，是關(guān)于技術(shù)服務(wù)合同所引出的違約索賠問題。我們?nèi)绻麑⑨t(yī)療合同納入醫(yī)療技術(shù)服務(wù)合同的范疇，從文章寫作目的出發(fā)，必然就要涉及索賠的問題。

這是我們所做的一種分析，但目前學界有不同的說法，除了上文所提到的服務(wù)合同說，還有承攬合同說、委托合同說和雇傭合同說等其他的定性。例如中山大學附屬第三醫(yī)院的周榕，作為醫(yī)務(wù)部門的人員，長期從事處理醫(yī)患矛盾，他認為對醫(yī)療服務(wù)合同的性質(zhì)應(yīng)當從整體把握，將其視為由委托（特別情況為承攬）、買賣、租賃等部分組成的混合合同。我們同樣要進行甄別。

再次，在進行上述的定位之后，我們要討論的就是關(guān)于醫(yī)療服務(wù)合同中對于責任的歸屬和人身侵權(quán)的相關(guān)問題。2009年筆者曾以醫(yī)療過失中的歸責原則為題撰寫了本科畢業(yè)論文，但鑒于當時《侵權(quán)責任法》尚未問世，部分學術(shù)概念模糊，并且有字數(shù)要求，無法展開論述，故不論研究范圍、系統(tǒng)性或是深度都有大的欠缺。此次在碩士論文中將從合同及侵權(quán)兩法入手，結(jié)合司法實踐，提出本人的一點見解。

第四，在醫(yī)院對于醫(yī)療服務(wù)中有過錯并導致患者出現(xiàn)損害的情況下，就需要啟動醫(yī)療事故鑒定，這也是我國現(xiàn)今處理醫(yī)療事故的一般性程序，其鑒定結(jié)論也是日后在醫(yī)療侵害訴訟中會被法院采納的重要證據(jù)之一。我們在這里將就醫(yī)院醫(yī)療事故鑒定程序立法、被侵害人訴權(quán)保護的程序立法、對于醫(yī)生保護和醫(yī)院名譽的實體法（特別是對于近年來新聞媒體方面侵害或者變相損害醫(yī)院、不客觀理智的丑化醫(yī)生形象的侵權(quán)）這幾個方面來進行論述。

上文中提到只有在診療過程中力求責任清楚明晰，才能切實做到定紛止爭。那么我們?nèi)绾巫龅侥兀窟@里面涉及到多方面的問題，包括醫(yī)生在手術(shù)中如何為能夠證明自己的診療沒有過錯，開的處方有否存在嚴重瑕疵；護士如何證明自己在送藥和打針的過程中沒有失誤。還有一點也是重點，患者及其家屬在診療過程中是否有不遵醫(yī)囑、任意停藥或未通知主管醫(yī)生擅自離院導致病情中途復發(fā)造成傷亡。

另有一點，建議醫(yī)院今后利用現(xiàn)在的高科技為手術(shù)，尤其是術(shù)前家屬存有疑慮的手術(shù)保存現(xiàn)場錄像。若日后產(chǎn)生糾紛，這不僅是醫(yī)生為自己準備的有利的證據(jù)，也是法官判定責任歸屬的重要參數(shù)。

張新寶教授在他撰寫的《人身損害鑒定制度的重構(gòu)》一文中對于涉及到醫(yī)療行為、交通事故、以及食品藥品缺陷等事件中發(fā)生的對于人身損害的鑒定，曾寫道：“在人身損害賠償訴訟中，由交通事故和醫(yī)療行為引發(fā)的訴訟占相當高的比例，多數(shù)損害都離不開人身損害鑒定。但遺憾的是，目前我國人身損害鑒定存在諸多的弊端，嚴重影響到案件事實的查明和侵權(quán)糾紛的解決，在此情況下，亟需對現(xiàn)行人身損害鑒定制度進行重構(gòu)?！?/p>

看到張教授的這篇文章，令筆者深受啟發(fā)，盡管意識到我國的鑒定體制存在著缺陷，但對于人身損害鑒定的重構(gòu)所需要的完善性建設(shè)，由于理論水平所限，不能夠做到如張教授那樣的深入具體。通過進一步的學習和探討，在正文中也將對此問題談出個人的觀點。

最后，針對我國現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》中的不完善之處提出一些建議。

參考文獻

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[3] 崔建遠.《論無過錯合同責任及其原則》，1988年第3期

[4].崔建遠：《論歸責原則與侵權(quán)責任方式的關(guān)系》.《中國法學》：2010年第2期.

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[9] 丁國鋒.《我國將加快侵權(quán)責任法立法》.《法制日報》：2008年6月15日第4版.

第3篇：立法規(guī)制論文范文

近十年來，隨著依法治國方略的實施，檔案法治、檔案法制成為檔案學者及檔案行政管理者關(guān)注的重點與焦點，研究的論文大量見諸檔案期刊，但是，這些論文多是從立法、執(zhí)法、守法的某個角度、層面或方面進行研究，鮮有從法律制的角度進行研究，成果甚少。

隨著法治國家建設(shè)的推進和社會主義法律體系的建立與完善，我國的檔案工作法制化出現(xiàn)了許多新情況和新問題，其中之一就是檔案及檔案工作不僅受以《檔案法》為核心的檔案法律法規(guī)的規(guī)制（2016年9月底在國務(wù)院法制辦網(wǎng)站上檢索到的標題中涉及“檔案”的法律法規(guī)有238部），還受到整個法律體系中眾多其他法律法規(guī)的規(guī)制（2016年9月底在國務(wù)院法制辦網(wǎng)站上檢索到的條文中涉及“檔案”的法律法規(guī)就有7097部）。相關(guān)法律法規(guī)的數(shù)量是檔案法律法規(guī)的30倍。這一新情況給檔案工作的法律規(guī)制落實造成了知曉、理解、熟悉、掌握、運用等多方面的困難，使檔案法制、檔案法治工作面臨著新的嚴峻挑戰(zhàn)。

對檔案及檔案工作進行法律規(guī)制，建立全部法律規(guī)制下的檔案記錄體系，是全面依法治國方略要求和檔案外延擴張、數(shù)量激增的共同需求。

第4篇：立法規(guī)制論文范文

論文題目：交通事故責任強制保險的法律規(guī)制問題研究

一.文獻綜述

1、蔡印霞撰寫的碩士論文《機動車第三者責任險法律問題研究》，對機動車第三者責任險的法律價值定位、功能、法律性質(zhì)、存在的法律問題以及法律適用等問題進行了比較全面的研究，對本文結(jié)構(gòu)的構(gòu)建提供了參考依據(jù)。

2、于敏在《機動車損害賠償責任保險的定位與實務(wù)探討》中對機動車損害賠償責任保險的定位以及實務(wù)中的若干問題進行了分析，對本文的寫作有一定的參考作用。

3、于敏在《海峽兩岸強制汽車責任保險法律制度比較研究》中闡述了機動車損害賠償責任保險的法理，在考察機動車損害賠償責任保險發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)之上，對兩岸機動車損害賠償責任保險法律制度進行比較，分析了大陸機動車損害賠償責任保險中的問題及其解決途徑，對本文的寫作有參考價值。

4、楊先旺在《修改《機動車交通事故責任強制保險條例》》中對《機動車交通事故責任強制保險條例》中存在弊端進行簡要的分析，為本文的寫作提供了參考依據(jù)。

5、徐明水在《汽車交通事故損害賠償與強制汽車責任保險之交錯》中對臺灣地區(qū)現(xiàn)行汽車交通事故損害賠償體系及采行強制汽車責任保險制度的立法論及實務(wù)運用論上所衍生問題進行了探討，對本文的寫作有較大的幫助。

二.選題背景及意義

隨著交通事故的頻繁發(fā)生，對于交通事故責任強制保險的呼聲越來越強，但我國現(xiàn)行法律對交通事故責任強制保險的立法效力等級偏低，法律規(guī)定過于粗疏，許多具體制度缺乏可操作性，存在許多問題。如責任主體不明確、保險費率比較混亂、缺乏監(jiān)督制度等等，這些問題的存在嚴重阻礙我國交通事故責任強制保險發(fā)展，有必要進行規(guī)制之?；诖耍疚奶岢隽吮菊n題的研究。

意義在于：基于上述背景的考慮，研究交通事故責任強制保險的法律規(guī)制問題對于建立健全的交通事故責任強制保險制度具有重大的現(xiàn)實意義。首先，只有結(jié)合我國的具體實際來研究交通事故責任強制保險的法律規(guī)制體系，明確其存在的問題，在此基礎(chǔ)上才能正確確定交通事故責任強制保險的法律性質(zhì)，從而為我國交通事故責任強制保險的法律規(guī)制提供正確的方向。其次，只有全面考察我國交通事故責任強制保險的現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)其存在的主要問題，才能正確認識到規(guī)制我國交通事故責任強制保險的必要性和可行性，從而為我國交通事故責任強制保險的法律規(guī)定提供理論上和實踐上的依據(jù)，對交通事故責任強制保險的立法有所裨益。

三.研究的主要內(nèi)容

第一部分 相關(guān)理論分析

一、交通事故責任強制保險的法律概念分析

(一)交通事故的法律定義分析

(二)交通事故責任強制保險的法律性質(zhì)分析

二、交通事故責任強制保險的法律特征分析

(一)基本法律特征

(二)與相關(guān)概念的區(qū)別

第二部分 我國交通事故責任強制保險法律規(guī)制的必要性和可行性分析

一、必要性

(一)通過考察現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)問題來分析必要性

(二)通過分析交通事故責任強制保險的法律價值來予以考察

二、可行性

第三部分 國外立法和借鑒

一、立法比較

二、借鑒經(jīng)驗

第四部分 規(guī)制我國交通事故責任強制保險的若干建議

一、提高立法位階，建立專門的交通事故責任強制保險法律

二、完善現(xiàn)行的法律規(guī)定

三、協(xié)調(diào)好相關(guān)制度

四、完善相關(guān)的監(jiān)管制度

四.工作的重點與難點，擬采取的解決方案

工作的重點與難點在于對我國交通事故責任強制保險法律規(guī)制的必要性和可行性的分析以及完善建議上，擬采取的解決方案有：(1)采用文獻檢索搜集的方法。檢索、搜集與我國交通事故責任強制保險有關(guān)的法律問題、國內(nèi)外相關(guān)著作、學術(shù)期刊和網(wǎng)絡(luò)的學術(shù)論文，進行整理、篩選、歸納、分類，為本工作重點與難點的研究奠定基礎(chǔ)。(2)調(diào)查研究。調(diào)查研究我國交通事故責任強制保險法律制度中運行中存在的法律問題，通過充實論文的應(yīng)用價值來予以解決該難點。(3)比較借鑒。通過比較研究國內(nèi)外的立法規(guī)定，借鑒國外成功的立法經(jīng)驗，立足于本國實踐，提出構(gòu)想。

五.論文工作量及進度

(1)查找、搜集有關(guān)文獻資料，初步確定選題;(2)根據(jù)掌握的文獻資料正式確定選題，撰寫開題報告;(3)到相關(guān)機構(gòu)調(diào)查研究，總結(jié)經(jīng)驗，發(fā)現(xiàn)問題;(4)撰寫論文初稿，在導師指導下修改論文;(5)聽取有關(guān)專家和專業(yè)人士意見，完善論文，最后定稿。

六.論文預(yù)期成果及創(chuàng)新點

本文以我國交通事故責任強制保險的法律規(guī)制為研究對象，采用對比分析、綜合分析、案例分析等研究方法，對我國交通事故責任強制保險制度進行了深層次的剖析，并借鑒國外的成功經(jīng)驗，提出了完善的建議。本文的創(chuàng)新之處正在于此?？疾旆▽W界對我國交通事故責任強制保險的研究，大都集中在交通事故責任強制保險的立法缺陷等理論問題上，很少有學者從理論和實踐兩個方面對我國交通事故責任強制保險全面的研究。由于交通事故責任強制保險本身包含著眾多內(nèi)容，如果單一研究某一個內(nèi)容或者其中幾個內(nèi)容，顯然不能挖掘其問題的根源。因此，本文首先從理論上分析了交通事故責任強制保險的法律性質(zhì)以及法律特征，以此為基礎(chǔ)，對我國交通事故責任強制保險的現(xiàn)狀進行了考察，目的在于全面發(fā)現(xiàn)我國交通事故責任強制保險運行中的主要問題，然后針對這些問題，借鑒國外的成功經(jīng)驗，試圖尋找若干規(guī)制我國交通事故責任強制保險的對策，從而為完善我國交通事故責任強制保險的立法提供有力的理性支持。

七.完成論文擬閱讀的文獻

1、祝銘山.交通事故損害賠償糾紛[m].北京：中國法制出版社，2003版.

2、馬強.道路交通事故責任研究[j].法律適用.2003(1).

3、李薇.日本機動車故事?lián)p害賠償法律制度研究[m].北京：法律出版社，1997年版.

4、蔡印霞.機動車第三者責任險法律問題研究[d].中國政法大學碩士論文.

5、高原.道路交通事故若干問題初探[j].暢行網(wǎng).2010年1月1日訪問.

6、鈴木辰紀.保險論[m].成文堂，1992年版.

7、朱麗斯.東莞法院適用新交法判決保險公司直接向受害人支付保險金[j].人民法院報.2004年10月15日.

8、丁玉娟、張雅光.論機動車交通事故強制保險責任的法律適用[j].行政與法.2007(1).

9、劉曉紅.機動車交通事故損害賠償責任主體的認定[j].當代法學.2003(1).

10、鄭濟世著.強制汽車責任保險法之推動[j].保險信息.1997(139).

11、呂玉寶.機動車所有人在道路交通事故賠償案件中的民事責任[j].2003(1-2).

12、王榮.質(zhì)疑《機動車交通事故責任強制保險條例》[j].法易網(wǎng).2010年1月1日訪問.

13、張穎.論機動車交通事故強制保險之第三人請求權(quán)[j].南京財經(jīng)大學學報.

第5篇：立法規(guī)制論文范文

論文摘要：運用文獻資料法、理論論證等方法，通過對體育市場、體育市場合同行為與競爭行為的分析，提出加強體育市場合同行為與競爭行為法律規(guī)制的對策。

1體育市場的界定

1．1體育市場的含義及其特征

在《辭海》里，“市”的基本含義是人們做買賣的地方?！笆小弊謶?yīng)該有兩層含義，即交易與購買，“場”字一般指地方或場所?！笆袌觥奔仁侵溉藗兊慕灰仔袨?，又指交易買賣的場所，同時還可以引申出交易規(guī)則的涵義。

根據(jù)以上的論述，對于體育市場，我們可以將其集中理解為“以體育服務(wù)為宗旨，以體育經(jīng)營為手段，以體育產(chǎn)品為重要內(nèi)容的市場關(guān)系總和。但是．在我國，由于經(jīng)濟發(fā)展水平的原因，體育市場還處于很低的發(fā)展水平，除了具有一般體育市場所具有的特征外，還有自己所特有的特征：

1．1．1體育市場的初級性

體育市場的發(fā)育狀況要取決于市場要素的成熟程度，也與社會其他經(jīng)濟市場，特別是第三產(chǎn)業(yè)市場的成熟程度有關(guān)。我國現(xiàn)階段的體育市場很多還處于觀念形態(tài)，只有部分市場已經(jīng)邁入了物態(tài)的市場。另外，體育市場的成熟不僅要建“市”立“場”，更重要的是建立一套和體育市場相適應(yīng)的法律體系和執(zhí)法體制，以利于其發(fā)展，這正是我們要探討的。

1．1．2體育市場發(fā)展的不平衡性

體育市場的發(fā)展速度在很大程度上受區(qū)域性經(jīng)濟、文化、思想觀念和生活方式等因素的影響。在我國區(qū)域差異很大，東南沿海地區(qū)和內(nèi)陸大城市的經(jīng)濟文化發(fā)展很快，已經(jīng)出現(xiàn)了一定規(guī)模的具有購買力的市場。因而也培育了一批不同類別的體育市場；而經(jīng)濟落后的地區(qū)對體育，特別是非物化的體育市場產(chǎn)品，基本上還處于不接受的狀態(tài)。所以在我國當前階段，體育市場發(fā)育是相當不平衡的，對此，應(yīng)當有一定的認識。

1．1．3體育市場類別發(fā)展的特殊性

在諸多的體育市場種類中，根據(jù)各個產(chǎn)品的性質(zhì)，可以將其分為物質(zhì)產(chǎn)品和服務(wù)(精神)產(chǎn)品。體育物化產(chǎn)品市場，其特點和其他實物產(chǎn)品市場一樣；體育非物化產(chǎn)品市場，在很大程度上受體育的法律環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境、人文環(huán)境、人口環(huán)境、科技環(huán)境等的制約，故體育產(chǎn)品市場在發(fā)展形式和途徑上各具特色，具有一定的特殊性。

1．2體育市場的要素

所謂要素一般是指構(gòu)成事物的必備因素。事物當中的各個因素不是孤立存在的，而是通過一定的方式聯(lián)系在一起的，這些因素相對穩(wěn)定的聯(lián)系形式和有序的格局，規(guī)定著事物整體存在的面貌和屬性。因此，研究體育市場的發(fā)展建設(shè)，不能不研究體育市場的構(gòu)成要素，根據(jù)市場營銷的有關(guān)理論，體育市場的要素主要有以下三個：

首先，必須有能滿足體育消費者某種需要的體育商品或勞務(wù)，這是體育市場的基礎(chǔ)。其中體育競技是體育市場的主要產(chǎn)品，它的開展可以帶動其他相關(guān)商品的發(fā)展，如體育媒體、體育贊助、標志產(chǎn)品、體育信息、體育金融、體育保險、體育經(jīng)紀等，即體育市場的客體。

其次，必須有一定量的有貨幣購買力所形成的有支付能力的體育需求，這是體育市場存在的前提條件。市場活動只有在有能夠使其進行運轉(zhuǎn)的有效需求的時候，才能正常進行。

再次。必須有從事體育市場交易活動的主體。這是體育市場存在的基本條件，沒有它們，體育市場不成為其市場。

這三個要素構(gòu)成了體育市場，缺少其中的任何一個，市場活動就無法進行。

2我國體育市場的立法現(xiàn)狀

目前，我國體育市場的最高管理機構(gòu)是各單項體育運動協(xié)會(運動管理中心)，缺乏一個適應(yīng)市場經(jīng)濟的體育市場管理機構(gòu)。而現(xiàn)有的機構(gòu)帶有很強的行政色彩，職能也比較模糊，既負責政策法規(guī)的制定，又負責對體育俱樂部的運行進行指導、監(jiān)督和檢查；既負責提高我國的競技水平、取得優(yōu)異運動成績，又要參與體育市場的經(jīng)營管理。在這種情況下，我國體育市場存在法制意識淡薄，法制法規(guī)不健全的問題，遇事不是依法行事，而是依靠行政或其他非法律手段。如1999年發(fā)生的北京奧神籃球俱樂部和前衛(wèi)俱樂部合并風波，其產(chǎn)生和處理就充分暴露出我國現(xiàn)行的體育市場管理體制與市場經(jīng)濟的不適應(yīng)以及法制觀念淡薄、法規(guī)不健全的弊端。

我國有關(guān)體育市場的立法也很淡薄，除了1996年頒布的《體育法》外，一般都是一些地方性行政法規(guī)。如《北京體育運動項目經(jīng)營活動管理辦法》(1998年11月12日)、《天津市體育經(jīng)營管理辦法》(1999年1月18日)、《湖北省體育市場管理條例》(1996年11月2日)等等。可以看出，不論是立法質(zhì)量還是立法數(shù)量上，都還處于比較低的水平，這對我國體育市場的發(fā)展是很不科的，我們要運用法律的手段對體育市場進行規(guī)范和保護，充分科學以及及時的立法是必不可少的。

近年來關(guān)于體育市場的立法正逐步完善。如2001年10月9日，北京市人民政府就通過了《北京市奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)定》加強了對與奧運會有關(guān)的體育市場運作活動的監(jiān)管。這是我國體育立法和世界接軌的體現(xiàn)之一。

3體育市場合同行為與競爭行為的法律規(guī)制

3．1體育市場行為及其法律規(guī)制的意義

所謂體育市場行為是指市場主體進入市場后的各種具有法律意義的作為與不作為，究其本源，我們可以認為就是體育市場的交易行為和競爭行為。市場經(jīng)濟就是以市場作為市場中各種要素調(diào)配的手段，而市場機制之所以能夠發(fā)生作用，是因為在經(jīng)濟理論中．理想的市場主體都是以追求利益的最大化為其目的的，所以市場經(jīng)濟是以經(jīng)濟利益為中心的市場行為。在市場中受到利益目的的驅(qū)動，并且在資源稀缺的情況下的市場主體間相互有激烈的競爭，使市場充滿生機活力，激發(fā)勞動生產(chǎn)力的解放和生產(chǎn)率的提高。

但是任何事情都是有兩面性的，市場也不例外。與此同時，它會導致投機鉆營，弄虛作假，損人利己，不守信用的現(xiàn)象的出現(xiàn)。這些都不利于市場的發(fā)展，要使市場這一互動互利的看不見的手得以正常運行，必須以法律法規(guī)限制市場主體的行為。

因此，我們要逐步的建立和完善既與國家有關(guān)體育市場行為的法律法規(guī)相統(tǒng)一，又能反映市場規(guī)律，還符合體育市場的特點的，適合于規(guī)范體育市場主體行為的法律法規(guī)制度。這是我國體育市場法制建設(shè)的主要任務(wù)之一。

3．2體育市場合同行為的法律法規(guī)及其主要任務(wù)

在市場中合同行為是經(jīng)濟運行的主要手段，市場中的經(jīng)濟因素要用合同來維系，所以在相當?shù)某潭壬?，市場?jīng)濟可以被視為合同經(jīng)濟，合同形式是市場主體交易的保證。市場中合同行為是各種市場主體間交流行為的表現(xiàn)形式。

合同法是市場交易主體交易行為制度的法律表述和規(guī)范市場交易主體的基本法律規(guī)范制度。但是，我們要注意到體育市場的特殊性，在對合同的規(guī)范過程中表現(xiàn)出來，通過建立和完善具有體育市場特點的合同制度，使國家的合同制度得以健全、補充和更為有效的實施。

體育合同制度的建立，首先必須堅持“平等、自主、自愿、公平、有償”的現(xiàn)代合同精神；其次，要研究各類具體體育市場交易行為的特殊性和規(guī)律，確定體育市場行為的特殊性和其他市場行為的差異程度，并以此作為建立專門合同制度或者指定細則的必要依據(jù)。具體體育市場行為主要有：球員的轉(zhuǎn)會、賽事的舉辦、經(jīng)紀委托、體育無形產(chǎn)品的交易等等。再次，我們要注重引進和借鑒一切有利于我國體育市場發(fā)展，有利于我國參與國際體育市場交易的國際慣例和做法，力求與國際體育市場接軌。

當前，完善我國體育市場合同制度的主要任務(wù)有兩項：一是需將普遍實用于各類體育市場的國家合同制度的法規(guī)立法加以細則化和具體化，使其能夠在體育市場這一特殊領(lǐng)域中有效的實施；二是要從體育市場合同行為的特殊性出發(fā)，研究制定有關(guān)體育合同的訂立程序、必備條款、履行與擔保、變更與解除、糾紛的解決、違約的責任等內(nèi)容的法規(guī)制度，對市場主體的簽約行為、履行合同的行為、變更解除合同行為以及違約責任的承擔等加以有效的規(guī)制，這些都是我們建立和完善體育市場合同行為的法律法規(guī)制度所要重點解決的問題。

3．3體育市場競爭行為的法律規(guī)制

根據(jù)我國現(xiàn)行的有關(guān)法律的規(guī)定，競爭行為可以理解為在國家法律法規(guī)允許的前提下，市場主體運用各種方式、信息等，以超越對手，獲得最佳利益。我們要對體育市場的競爭行為進行規(guī)制，有效的管理其運行．必須對競爭行為進行明確的界定。要對體育市場競爭行為進行界定，就要對構(gòu)成競爭行為的基本原則、范圍、方式手段、功能與作用，競爭者所享有的權(quán)利與義務(wù)等有明確的認識。

另外，我們也要對不正當競爭有一個認識，所謂不正當競爭就是指違反《反不正當競爭法》的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂經(jīng)濟秩序的行為。我們要運用法律手段打擊各種不正當?shù)母偁幮袨?，尤其是壟斷行為，保持體育市場的健康有序的發(fā)展。

現(xiàn)代市場理論中，競爭是市場經(jīng)濟的基本要素之一，正是有了競爭的存在，市場才可以對資源進行有效的配置，競爭在體育市場中普遍存在，并使得體育市場得以有序地運轉(zhuǎn)。建立體育市場競爭的法律規(guī)制，要確立的基本原則有：

第一，競爭自由原則，即競爭者在統(tǒng)一市場規(guī)則下，獨立自主的決定參與或退出市場的競爭，不受外在意志的干擾。

第二，公平競爭原則，即參與市場競爭的主體的競爭機會平等，進行競爭的條件和環(huán)境同一，競爭的地位平等。

第三，規(guī)制競爭原則，即指國家對競爭活動運用法律的手段進行調(diào)控，使競爭者的競爭活動能夠在符合國家和體育事業(yè)的范圍內(nèi)進行。

第6篇：立法規(guī)制論文范文

    論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物,其本質(zhì)是政府及其所屬部門(政府機關(guān)或其授權(quán)的單位)濫用行政權(quán)力限制和排除公平競爭,是國家公權(quán)力對經(jīng)濟生活的不當介入和干預(yù)。它的存在嚴重限制了我國社會主義市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。本文結(jié)合反壟斷法的定義及法益目標探究行政壟斷的具體立法規(guī)制問題。

    市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟,實行市場經(jīng)濟制度的各國,均將反壟斷法規(guī)作為規(guī)范市場秩序、維護公平競爭和促進經(jīng)濟發(fā)展的最重要法律。為了及時應(yīng)對經(jīng)濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰(zhàn),加速推進社會主義市場經(jīng)濟的持續(xù)健康發(fā)展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現(xiàn)形式,理應(yīng)為《反壟斷法》所規(guī)制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關(guān)法律設(shè)置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。

    一、行政壟斷的概念及表現(xiàn)

    (一)行政壟斷的概念界定

    行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經(jīng)濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側(cè)重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數(shù),認為行政壟斷為一種行政性行為。例如王保樹在其主編的論著《經(jīng)濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權(quán)力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態(tài)說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態(tài)行為說”,此說是前兩種學說的結(jié)合。即行政壟斷是政府行政機關(guān)或其授權(quán)的單位憑借所擁有的行政權(quán)力,濫施行政行為,而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。[3]

    筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態(tài)也無不可,但是從法律角度而言,結(jié)果乃行為之結(jié)果,行政壟斷狀態(tài)的出現(xiàn)是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規(guī)制的理應(yīng)是行為,而非行為之結(jié)果,亦即法律規(guī)制的首要任務(wù)應(yīng)是防止某一惡性結(jié)果之出現(xiàn),而非在該結(jié)果出現(xiàn)后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規(guī)制的行政壟斷應(yīng)是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯(lián)邦行政權(quán)力機構(gòu)及聯(lián)邦各部門的行政權(quán)力機構(gòu)、各市政當局,所從事的與反壟斷法規(guī)相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]

    除行為和狀態(tài)之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關(guān),該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經(jīng)授權(quán)取得行政權(quán)的組織。

    綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織濫用行政權(quán)力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。

    (二)行政壟斷的分類及其表現(xiàn)形式

    ⒈以行政壟斷的外部表現(xiàn)特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區(qū)性行政壟斷與行業(yè)部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿(mào)易壁壘、部門貿(mào)易壁壘、政府限定交易、設(shè)立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區(qū)封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯(lián)合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現(xiàn)實中行政壟斷的表現(xiàn)形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現(xiàn)形式為標準,但缺乏分類的具體依據(jù)。根據(jù)我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現(xiàn)形式:⑴地區(qū)封鎖。又稱地方貿(mào)易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯(lián)合限制競爭;⑸設(shè)立行政公司。

    ⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據(jù)此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據(jù)行政法學上關(guān)于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現(xiàn)的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經(jīng)營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規(guī)章、決定、命令等具有普遍約束力的規(guī)范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經(jīng)營者。

    ⒊以行政壟斷是否是行政機關(guān)主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據(jù)行政法學上關(guān)于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設(shè)置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區(qū)域內(nèi)存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。

    ⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現(xiàn)形式主要有自然壟斷、特種行業(yè)壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關(guān)國計民生、社會穩(wěn)定,具有有利性和合法性,當成為法律規(guī)制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規(guī)制的重點。

    二、反壟斷法的概念及其法益目標

    (一)反壟斷法的定義

    反壟斷立法最早出現(xiàn)于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿(mào)易和商業(yè)免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯(lián)邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規(guī)制“以限制競爭為目的,企業(yè)或企業(yè)協(xié)會之間通過訂立合同或協(xié)議,影響商品或勞務(wù)的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎(chǔ)上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規(guī)定的禁止市場壟斷結(jié)構(gòu)和市場壟斷行為的法律規(guī)范的總和。

    (二)反壟斷法的法益目標

    由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統(tǒng)一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態(tài),并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態(tài)加以限制和規(guī)范,在維護競爭的經(jīng)濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發(fā)展。

    反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現(xiàn)的目標,它反映了法律制度設(shè)計的內(nèi)在精神和宗旨,同時又是對法律制度設(shè)計下達的最高指令,具體而言主要表現(xiàn)在如下方面:

    ⒈公平競爭。競爭是市場經(jīng)濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結(jié)構(gòu),建立充分競爭的市場環(huán)境,最大限度地發(fā)揮市場對資源配置的基礎(chǔ)作用。

    ⒉實質(zhì)正義。實質(zhì)正義是一種追求最大多數(shù)社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現(xiàn)法治社會公正的價值追求是實質(zhì)正義的基本要求,并進而對經(jīng)濟和政冶民主產(chǎn)生現(xiàn)實性的影響。

    ⒊經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現(xiàn)最大限度的企業(yè)自由是市場經(jīng)濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經(jīng)濟主體的經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序意義重大。

    (三)行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法規(guī)制的范疇

    行政壟斷應(yīng)由什么法律來進行規(guī)制,在學界引起了不少學者的討論,大多數(shù)學者認為行政壟斷應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內(nèi)容“既要反對經(jīng)濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現(xiàn)形式及構(gòu)成要件結(jié)合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應(yīng)納入反壟斷法的規(guī)制范疇。而在我國更應(yīng)作為規(guī)制的重點對象。這也已成為或正在成為經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業(yè)活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規(guī)定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應(yīng)是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規(guī)制外,行政法等相關(guān)法律也當為法律規(guī)制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規(guī)制行政壟斷的重點。[8]

    三、行政壟斷的反壟斷立法規(guī)制

    (一)行政壟斷的認定

    ⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權(quán)力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關(guān)抑或企事業(yè)單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權(quán)組織包括行政性公司、被授權(quán)行使一定行政管理職能的企業(yè)單位、事業(yè)單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。

    ⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現(xiàn),分為行為要件和結(jié)果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應(yīng)是特定的行為主體濫用行政權(quán)力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結(jié)果要件是行政壟斷導致的對一定交易領(lǐng)域內(nèi)市場競爭的實質(zhì)限制,所謂“一定交易領(lǐng)域”即“成立了競爭關(guān)系的市場”,而所謂的“實質(zhì)性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態(tài)”。[9](p207)

    在行政壟斷構(gòu)成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現(xiàn)為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。

第7篇：立法規(guī)制論文范文

在消費領(lǐng)域具，預(yù)付卡作為一種預(yù)收款的支付工，給消費者和商家?guī)肀憷耐瑫r，也產(chǎn)生許多副作用，比如消費者個人信息的泄露、商家挪用預(yù)付費產(chǎn)生的破產(chǎn)風險、服務(wù)質(zhì)量的下降以及預(yù)付卡消費合同的不公平等問題紛紛出現(xiàn)。盡管，對于預(yù)付卡的基礎(chǔ)法律研究已經(jīng)具有了初步成果，但是仍然還停留在基礎(chǔ)階段。關(guān)于預(yù)付卡的有效法律管理文件還不夠健全，法律規(guī)制有待完善；理論研究的法律建議不夠具體明確，缺乏操作性。在結(jié)合最新國內(nèi)法律法規(guī)的出臺和國外相關(guān)法律規(guī)制的經(jīng)驗，對我國預(yù)付卡的使用管理和糾紛解決都將是未來一段時間的研究重點。

關(guān)鍵詞：預(yù)付卡；基礎(chǔ)法律關(guān)系；缺陷及完善；法律保障； 操作性

一、當前對于預(yù)付卡消費糾紛的研究現(xiàn)狀

（一）國內(nèi)研究

《消費者權(quán)益保護法》即將修改，現(xiàn)處于討論階段，其中增加了一條關(guān)于“預(yù)收款”的規(guī)定，對于預(yù)付卡要怎樣管理，還要看消費者保護法修改的具體結(jié)果。2012年09月21日中華人民共和國商務(wù)部2012年第9號令：《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》已經(jīng)2012年8月24日商務(wù)部第68次部務(wù)會議審議通過，現(xiàn)予公布，自2012年11月1日起施行。這是在預(yù)付費消費卡領(lǐng)域出臺的第一部正式的部門規(guī)章，也是此領(lǐng)域第一部有法律約束力的法規(guī)。可以說，這部規(guī)章是眾多專家學者和相關(guān)實務(wù)部門近幾年來的理論研究和執(zhí)法司法經(jīng)驗總結(jié)凝聚的成果。

近幾年在理論界對于商業(yè)領(lǐng)域預(yù)付費消費卡的研究有不斷升溫的趨勢。一方面，隨著商品經(jīng)濟發(fā)展、商業(yè)機構(gòu)融資需求不斷擴大以及消費者對于此類預(yù)付卡缺乏清醒的認識，導致社會上預(yù)付卡消費者投訴不斷激增；另一方面，由于此種消費模式發(fā)展迅速，問題出現(xiàn)突然，國家在2012年九月份之前還沒有出臺任何一部有強制約束力的法律法規(guī)來規(guī)范這一領(lǐng)域。因此，一時之間，對于預(yù)付卡的理論研究不斷涌現(xiàn)，工商、商務(wù)和消費者保護協(xié)會等實務(wù)部門也不斷進行探索，致使在預(yù)付卡研究領(lǐng)域出現(xiàn)許多階段性的成果。

1. 基礎(chǔ)法律分析

自從預(yù)付卡消費模式進入中國，糾紛投訴不斷，隨之而起的是對預(yù)付消費的各種學術(shù)理論研究。在過去前人研究的基礎(chǔ)上，對于預(yù)付卡消費的基礎(chǔ)法律分析已經(jīng)基本明晰。這些研究主要集中在預(yù)付費消費的定義、特征、種類，預(yù)付費消費的起源、發(fā)展及起到的作用以及預(yù)付費消費中出現(xiàn)的主要不規(guī)范現(xiàn)象及原因。

首先，預(yù)付卡的定義、特征和類型的研究。雖然學術(shù)界各位學者對預(yù)付卡概念的表述不盡相同，但是關(guān)于其內(nèi)涵爭議不大，基本具有統(tǒng)一意見。上海社會科學院法學研究所的劉迎霜認為“商業(yè)預(yù)付卡是指商業(yè)企業(yè)或發(fā)卡機構(gòu)發(fā)行的在一定范圍內(nèi)流通的具有一定面額的可代替人民幣的卡或券、票，具有有限的流通領(lǐng)域和一定的信用索取權(quán)特征?！?中國人民銀行、監(jiān)察部、財政部、商務(wù)部、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局和國家預(yù)防腐敗局聯(lián)合的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理意見》中指出“商業(yè)預(yù)付卡以預(yù)付和非金融主體發(fā)行為典型特征”，并把預(yù)付卡分為兩類：“一類是由專營發(fā)卡機構(gòu)發(fā)行的，可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的多用途預(yù)付卡；另一類是商業(yè)企業(yè)發(fā)行，只在本企業(yè)或同一品牌連鎖商業(yè)企業(yè)購買商品、服務(wù)的單用途預(yù)付卡?！?銀聯(lián)數(shù)據(jù)服務(wù)有限公司李曉玲在其《關(guān)于預(yù)付卡市場發(fā)展的一些思考》中提出“預(yù)付卡是指客戶先付款、后使用的一種卡產(chǎn)品。與現(xiàn)金相比，預(yù)付卡攜帶方便，如果有密碼，預(yù)付卡還會更安全”。還分析預(yù)付卡特征：與銀行卡相比，它不與持卡人的銀行賬戶直接關(guān)聯(lián)，一般匿名購買，日常使用非常方便，還常常能獲得發(fā)行機構(gòu)提供的各類優(yōu)惠。她在本文中繼續(xù)指出，預(yù)付卡主要分封閉式預(yù)付卡和開放式預(yù)付卡。封閉式預(yù)付卡是指僅能在單個商戶或者通過特定網(wǎng)絡(luò)連接的多個商戶內(nèi)使用的預(yù)付卡，是一種行業(yè)儲值卡。開放式預(yù)付卡則是指能在銀行卡組織的受理網(wǎng)絡(luò)上使用的預(yù)付卡。

其次，預(yù)付費消費的起源、發(fā)展及起到的作用。中國政法大學李軍素在其論文中提到“在我國大陸，90年代中期以后，隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展與繁榮，與外資外商合作密切，預(yù)付卡也被引入我國，以增強外資外商的競爭力。面對日益激烈的市場競爭和利益驅(qū)動，內(nèi)地經(jīng)營者也紛紛效仿，從而使預(yù)付卡市場規(guī)模不斷擴大且增長迅速。預(yù)付費消費當前幾乎遍及我國各個消費領(lǐng)域。”而預(yù)付費消費的發(fā)展上，電子和信息技術(shù)創(chuàng)新為預(yù)付費消費提供了完善的技術(shù)條件；預(yù)付費消費也是經(jīng)營者激烈競爭的產(chǎn)物。而且預(yù)付費消費為消費者和經(jīng)營者都帶來了利益。對于消費者，首先在預(yù)付費消費中獲得的是便利。其次，在經(jīng)營者正規(guī)經(jīng)營的前提下，消費者可以通過辦預(yù)付卡或能獲得一定的折扣和優(yōu)惠。對于經(jīng)營者，首先可以通過預(yù)付卡的優(yōu)惠活動，吸引更多消費者。其次，經(jīng)營者可通過此舉快速融資。再次，預(yù)付費消費可以建立更高的客戶忠誠度。

最后，預(yù)付費消費中出現(xiàn)的主要問題及原因。天津市工商局預(yù)付消費卡課題組在《關(guān)于規(guī)范預(yù)付卡消費市場的思考》一文中指出六個問題：服務(wù)信譽難保證、合同不公難問責、處處設(shè)限難兌現(xiàn)、產(chǎn)品質(zhì)量難保障、商家變臉難追償和發(fā)生糾紛難解決。此外還分析了原因：經(jīng)營管理不規(guī)范，行業(yè)整體誠信水平不高；法律法規(guī)不健全，市場處于無序狀態(tài)；行政監(jiān)管乏力，維權(quán)處于被動地位；行業(yè)管理職能弱化，自律體系不健全。天津商業(yè)大學李江華把預(yù)付式會員卡消費的現(xiàn)存問題分為三類：預(yù)付式會員卡消費的合同條款問題；預(yù)付式會員卡消費的隱私權(quán)問題；預(yù)付式會員卡消費的商家欺詐問題。蘭州大學郭梁凱認為原因在于：立法方面，缺乏針對性的法律法規(guī)；監(jiān)管方面，行政部門乏力；市場經(jīng)濟方面，雙方信息不對稱，信用機制缺失；消費者方面，自我保護意識較差。

2. 法律規(guī)制探索

相對于在此領(lǐng)域中基礎(chǔ)法律關(guān)系研究的逐漸明晰與統(tǒng)一，而在對預(yù)付卡法律糾紛的預(yù)防與規(guī)制建議則出現(xiàn)相互爭鳴的局面。在現(xiàn)有關(guān)于預(yù)付卡相關(guān)法律問題的研究中，有的學者從關(guān)于預(yù)付卡相關(guān)的法律服務(wù)制度入手，著重研究了我國目前預(yù)付卡相關(guān)法律服務(wù)制度的不足與缺陷，提出的一定的立法建議。比如中國政法大學韓軍素在其碩士論文《淺論我國預(yù)付費消費的法律規(guī)制》中就提出制定一部《預(yù)付費消費管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）作為《消費者權(quán)益保護法》的補充來專門規(guī)制預(yù)付費消費。暨南大學的王育民在他的論文《電子預(yù)付卡發(fā)行主體的法律風險防范》中則以電子預(yù)付卡為切入點，重點研究了電子預(yù)付卡的優(yōu)勢與不足，提出建立了市場準入制度、發(fā)行總額控制制度、擔保措施、合同備案制度和監(jiān)管措施五種措施來防范發(fā)行主體的法律風險。蘭州大學的郭梁凱在他的《預(yù)付費消費權(quán)益保護的案例分析》中則以典型案例為研究點，分析了預(yù)付卡消費這種新型的消費模式，分析其優(yōu)缺點，并提出了一些降低預(yù)付卡消費法律風險的措施。另外，吉林大學的鄭興旺在他的碩士論文《預(yù)付費服務(wù)合同問題研究》中則從預(yù)付卡合同入手，對預(yù)付卡合同的性質(zhì)進行了研究，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行預(yù)付費合同存在格式條款缺乏公平（霸王條款），個人隱私難以得到保護，辦卡后轉(zhuǎn)讓困難等問題，并對這幾問題出現(xiàn)原因進行分析，對這幾個問題的解決提出了一些建議?？傮w上來說，現(xiàn)有關(guān)于預(yù)付卡相關(guān)法律問題的研究主要集中在預(yù)付卡及相關(guān)合同性質(zhì)特點，以及對其有規(guī)范作用的法律法規(guī)的缺陷及完善方面。

（二）國外研究

預(yù)付卡是美國支付工具中最新出現(xiàn)的一種。

目前美國關(guān)于預(yù)付卡并無專門法律或法規(guī)，而是通過多部相關(guān)聯(lián)邦法律或州法律從多方面共同施加影響來進行規(guī)制的，而且由于立法的模糊性，某些法律對于預(yù)付卡是否適用仍存在爭議。在聯(lián)邦層級，涉及《聯(lián)邦存款保險法》（ The Federal Deposit Insurance Act） 、《1978 年電子資金劃撥法》（ Electronic Fund Transfer Act） 及其施行法E 規(guī)則（ Regulation E） 以及《2009 年信用卡業(yè)務(wù)相關(guān)責任和信息披露法案》（ Credit Card Accountability Responsibility and Disclosure Act of 2009） 。于2010年2月22日生效的《2009 年信用卡業(yè)務(wù)相關(guān)責任和信息披露法案》（簡稱《信用卡法案》）旨在對信用卡經(jīng)營機構(gòu)的行為予以進一步規(guī)范，涉及與禮品卡相關(guān)的消費者保護問題。

美國對于預(yù)付卡的規(guī)制主要包括以下內(nèi)容： 采取分散監(jiān)管的方式，美國對商業(yè)預(yù)付卡進行監(jiān)管的機構(gòu)主要是聯(lián)邦存款保險公司、聯(lián)邦貿(mào)易委員會、聯(lián)邦儲備管理委員會、財政部等。在發(fā)行主體方面，由于更為關(guān)注金融體系運行安全，僅就經(jīng)許可的非銀行機構(gòu)及其分店、點、經(jīng)銷點的關(guān)系作出規(guī)定，以防止發(fā)卡人濫用預(yù)付款，保證其還款能力； 在資金使用方面，嚴格限制非銀行機構(gòu)收到的消費預(yù)付款的用途； 在消費者保護方面，規(guī)定了預(yù)付卡的使用期限和信息披露制度。

馬克·弗雷特在2008年10最后修訂的文章《預(yù)付卡市場與監(jiān)管》（Federal Reserve Bank of Philadelphia Payment Cards Center Discussion Paper No. 04-01）一文中引用美國運通公司電子儲蓄價值卡業(yè)務(wù)的首席顧問里納森女士的觀點，認為美國預(yù)付卡領(lǐng)域的法律還非常不完善，目前還不清楚適用于其他金融產(chǎn)品的聯(lián)邦和州法是否和怎樣適用于各種不同形式的預(yù)付卡。里納森女士認為采取統(tǒng)一的使用與各種類型的預(yù)付卡是不當?shù)摹?/p>

莎拉·休斯在2009年發(fā)表的文章《聯(lián)邦工資、禮品、預(yù)付卡發(fā)展：聯(lián)邦存款保險公司存款保險適格和2009年信用卡法案》（The Business Lawyer， Vol. 65， p. 261， November 2009）一文中認為2008年11月對聯(lián)邦存款保險公司存款保險工資卡的適格性范圍基本指導的修訂和2009年頒布的信用卡法案是預(yù)付卡領(lǐng)域的最新的主要發(fā)展。并指出2009年《信用卡法案》是聯(lián)邦政府第一次試圖規(guī)范禮品卡。它取代了州法，建立了區(qū)別各異的州法之上的聯(lián)邦標準，此外，此法案授予聯(lián)邦儲備系統(tǒng)管理委員會對禮品卡、通用預(yù)付卡、電子禮券進行規(guī)范管理，還授權(quán)財政部制定全面的規(guī)章對儲蓄價值卡的發(fā)行、銷售、回贖和國際運輸進行管理。

總之，預(yù)付卡在美國作為一種新型的交易工具，對其的法律監(jiān)管還在隨著預(yù)付卡本身的發(fā)展而在不斷完善之中。但相比較我國預(yù)付卡領(lǐng)域法律監(jiān)管的幾近空白相比，美國的經(jīng)驗可以為我們提供很多的借鑒。

二、存在問題

1. 現(xiàn)有法律法規(guī)不夠全面細致；法規(guī)效果有待檢驗

首先，去年九月份商務(wù)部出臺的《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》主要還是主要針對集團企業(yè)、品牌商、規(guī)模企業(yè)的辦卡用卡的制度規(guī)制，而針對中小企業(yè)、個體工商戶甚至小業(yè)主等這些跟普通消費者經(jīng)常打交道的行業(yè)領(lǐng)域卻沒有提供充分的法律保障。上述部門規(guī)章能否以及如何適應(yīng)于這些普通商家，有待探討。如何在這些領(lǐng)域提出一套規(guī)范消費預(yù)付卡的管理措施也是當前亟待解決的問題。

其次，《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》頒布不到一年，正式實施才幾個月。其中規(guī)范公司企業(yè)商家的各種制度，如資金存管制度、登記備案制度、單用途卡購卡章程協(xié)議以及企業(yè)對單用途卡的日常管理制度，其實施狀況與效果有待實際考察。在未來的至少一年內(nèi)，研究者可以針對部分典型行業(yè)與商家，進行一線現(xiàn)場采集數(shù)據(jù)，以問卷調(diào)查或采訪等形式來了解商務(wù)部關(guān)于單用途預(yù)付卡規(guī)章的實施情況，并就其實施困難之處探索出現(xiàn)實的解決路徑。切實為這一難得出臺的部門規(guī)章的實施保駕護航，在更為廣泛的層面上推動其對此領(lǐng)域的規(guī)范作用。

2. 立法建議或批判不夠具體明確，缺乏實際操作性；

現(xiàn)有對于預(yù)付卡相關(guān)法律問題所提出的立法建議僅限于較為抽象的概括型的建議，具體的具有可操作性的建議較少。例如，有學者對預(yù)付卡相關(guān)法律問題進行研究后，提出要保障消費者的知情權(quán)，預(yù)付費消費者有權(quán)知悉轉(zhuǎn)移至經(jīng)營者的預(yù)付資金使用動向。但此建議如何在現(xiàn)實生活中得到落實？現(xiàn)實中，消費者在預(yù)付費后，商家根本不會向消費者透露預(yù)付資金的使用動向，即使消費者過問，商家也會以投資是與消費者無關(guān)的活動為理由而拒絕向消費者透露。在此情況下，如何保障消費者知情權(quán)？對于此問題則鮮有學者進行回答。再如，一些學者提出經(jīng)營者在簽訂預(yù)付費消費合同時，不得與消費者的利益相對抗，并且不得向不相干的第三人透露消費者相關(guān)信息。此種建議只是說明經(jīng)營者在簽訂合同中“不得如何如何”，但并未具體說明采用何種措施才能切實確保經(jīng)營者履行其義務(wù)，以及在經(jīng)營者違反其義務(wù)時，消費者應(yīng)當采取何種救濟措施。從以上二例可以看出，現(xiàn)有對于預(yù)付卡相關(guān)法律問題的研究所提出的立法建議或批判不夠具體明確，在一定程度上缺乏實際操作性。

3. 缺乏最近時期糾紛數(shù)據(jù)分析和新型案例研究；

第8篇：立法規(guī)制論文范文

[論文關(guān)鍵詞]比較廣告；不正當競爭；虛假比較廣告；詆毀商譽比較廣告；商標侵權(quán)比較廣告

一、比較廣告

何謂“比較廣告”，不同法系國家有不同理解?！?984年9月10日歐盟理事會關(guān)于誤導廣告和比較廣告的指令》規(guī)定“比較廣告意指任何明確或含蓄地提及競爭者或競爭者的商品或服務(wù)的廣告?！钡聡▽W界認為“比較廣告泛指以直接或間接方式指稱某個或某些競爭對手或由某個或某些競爭對手經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)的廣告?！盵1]美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會將其定義為“對可替代商品進行客觀可測量的品質(zhì)或價格的比較，并通過其指名道姓、描述或者其他區(qū)別性信息可以識別出其他品牌的廣告。筆者認為，比較廣告是以廣告形式，對兩種以上產(chǎn)品或服務(wù)進行對比，以說明廣告主自身產(chǎn)品、服務(wù)的優(yōu)點。

不僅比較廣告的定義因法系不同存有差異，就連比較廣告的立法模式在各國也大相徑庭。綜觀世界各國立法， 主要有三種模式：（一）否定立法模式。主要是大陸法系國家，如法國、西班牙、意大利、希臘等。法國法明文規(guī)定“任何人無權(quán)在廣告中明確指出競爭者產(chǎn)品的缺陷或不足，即使所指是真實的。”西班牙更是將比較廣告視為非法廣告，規(guī)定“比較性廣告屬不實（不誠實）廣告，這種廣告沒有產(chǎn)品、服務(wù)的根本特征、相近特點及客觀上可展示的特征為依據(jù)?！保ǘ┛隙⒎Ｊ?。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會認為“比較廣告不僅無害于經(jīng)濟發(fā)展，而且有利于正常的商業(yè)競爭”因此支持比較廣告。此外英國也允許比較廣告合法存在，規(guī)定只要比較是真實的，且沒有對競爭對手進行誹謗或貶低的比較廣告是允許的。（三）限制立法模式。典型代表是德國，德國并沒有明確禁止比較廣告，僅在《反不公平競爭法》中規(guī)定，不允許對競爭者及其產(chǎn)品進行有害的或非真實的評價。但由于司法部門對反不公平競爭法有關(guān)條款的解釋很嚴格，所以實際上幾乎不可能做比較廣告。但不能據(jù)此認為德國不允許比較廣告，實際上德國允許比較廣告，只是對其作了嚴格限制。此外，加拿大、日本等國也采限制立法模式。

對我國是否允許比較廣告，理論界意見不一。很多學者依據(jù)《廣告法》第七條第二款第三項、第十二條以及第十四條第三項規(guī)定，認為我國禁止比較廣告。本文認為此觀點頗有以偏概全之嫌，首先，第十四條第三項只是禁止對藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性作比較，并沒有禁止對藥品、醫(yī)療器械以外的內(nèi)容作比較；其次，第七條第二款第三項只能說明我國明確禁止絕對化的對比廣告；最后，第十二條禁止的是貶低其他經(jīng)營者商品或服務(wù)的廣告，而非比較廣告?！百H低”與“比較”的含義不同，國家工商局廣告司所編的《廣告法釋義》一書對“貶低”的解釋是“采用不公正、不客觀、捏造、惡意歪曲事實、影射、中傷、低毀等不正當手法?！贝藭€認為“ 一般而言，在有科學的依據(jù)和證明，并且是相同的產(chǎn)品或可類比產(chǎn)品，在有可比較之處又具可比性的情況下，在廣告中進行比較是允許的。但這種比較必須在一定限度內(nèi)，只是陳述一種客觀存在， 而不含有借以貶低他人，以抬高自己的表現(xiàn)和傾向?！睋?jù)此，我國并未采否定立法模式。再結(jié)合《反不正當競爭法》、《國家工商行政管理局廣告審查標準（試行）》以及相關(guān)法律法規(guī)可知：我國原則上允許比較廣告，但明文禁止下列非法比較廣告：（一）絕對化對比廣告；（二）對藥品及醫(yī)藥器械等一些與人的生命、健康密切相關(guān)的特殊產(chǎn)品的功效、安全性對比的廣告；（三）貶低性對比廣告；（四）其他。

二、不正當競爭比較廣告

何謂“不正當競爭”？《反不正當競爭法》第二條第二款規(guī)定：“不正當競爭是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！倍容^廣告是以廣告形式，對兩種以上產(chǎn)品或服務(wù)進行對比。依據(jù)其是否符合法律規(guī)定可分為合法比較廣告和非法比較廣告。表面看兩者似乎沒有聯(lián)系，實際上卻密切關(guān)聯(lián)。合法比較廣告遵守市場競爭秩序，對產(chǎn)品或服務(wù)作真實、客觀比較，受《廣告法》等法律保護；而非法比較廣告以廣告形式損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，破壞市場競爭秩序，違反了《反不正當競爭法》的規(guī)定，構(gòu)成不正當競爭。

依據(jù)《反不正當競爭法》及相關(guān)法律規(guī)定，主要有三種不正當競爭比較廣告：

（一）虛假比較廣告

依據(jù)我國《反不正當競爭法》第九條第一款以及國家工商行政管理局《關(guān)于認定處理虛假廣告問題的批復》的規(guī)定可知，虛假比較廣告是經(jīng)營者故意告知虛假情況或故意隱瞞真實情況，對兩種以上產(chǎn)品或服務(wù)進行錯誤對比，以誘使消費者購買其產(chǎn)品或服務(wù)的比較廣告。虛假比較廣告涉及到對自己和其他經(jīng)營者產(chǎn)品或服務(wù)兩方面的陳述，判定不真實應(yīng)針對那一部分，理論界有不同看法。本文認為，對自己或其他經(jīng)營者產(chǎn)品或服務(wù)的特征、品質(zhì)等進行不實陳述的，都應(yīng)認定為虛假比較廣告。因為，無論是對自己產(chǎn)品或服務(wù)作虛假不實陳述還是對其他經(jīng)營者產(chǎn)品或服務(wù)作虛假不實陳述，在此基礎(chǔ)上的比較都是不真實的，都對消費者的購買決策產(chǎn)生影響。

（二）詆毀商譽比較廣告

《反不正當競爭法》第十四條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛假事實， 損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。”因此，經(jīng)營者為打擊競爭對手，采取令人誤解的錯誤方法，對兩個或兩個以上商品或服務(wù)進行比較，并詆毀競爭對手商譽的比較廣告構(gòu)成詆毀商譽比較廣告。詆毀商譽比較廣告與虛假比較廣告的區(qū)別在于，“虛假宣傳”是其手段，而不是目的，它是借助虛假宣傳手段，來實現(xiàn)詆毀競爭對手商譽的目的。當兩者競合時，依據(jù)特別法優(yōu)于一般法，將該行為認定為詆毀商譽比較廣告。

（三）商標侵權(quán)比較廣告

比較廣告是以廣告形式，對兩種以上產(chǎn)品或服務(wù)進行對比，這種對比很有可能提及對方產(chǎn)品或服務(wù)的商標，形成使用他人注冊商標的事實，從而形成商標侵權(quán)比較廣告。關(guān)于商標侵權(quán)比較廣告，《商標法》第三條規(guī)定：“經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權(quán)，受法律保護?！蓖瑫r《商標法實施細則》第二十九條第二款規(guī)定：“前款所指商標的使用，包括用于廣告宣傳或者展覽?！币虼?，經(jīng)營者無權(quán)將他人注冊商標用于己方的比較廣告，以宣傳己方產(chǎn)品或服務(wù)。

三、不正當競爭比較廣告的法律規(guī)制

隨著實踐中不正當競爭比較廣告糾紛增多，修改和完善立法規(guī)制此種行為迫在眉睫，本文提出以下幾方面修改建議：

（一）修改、完善《廣告法》，對比較廣告設(shè)專章進行全面、系統(tǒng)規(guī)制，具體包括以下方面：

1.繼續(xù)采用肯定立法模式，原則上允許比較廣告，但禁止虛假比較廣告、詆毀商譽比較廣告等非法比較廣告。

2.明確比較廣告的定義、適用范圍、合法性標準等基本內(nèi)容，何謂“比較廣告”前文已作界定，不再贅述。至于比較廣告的適用范圍，本文認為應(yīng)采用概括加列舉的立法模式，概括規(guī)定哪些行業(yè)可以使用比較廣告，具體列舉哪些行業(yè)不能使用比較廣告。本文認為比較廣告的合法性標準為：（1）真實性，比較廣告必須遵循客觀真實原則，以客觀事實為依據(jù)，對產(chǎn)品或服務(wù)的一項或多項特征進行全面、客觀比較；（2）正當性，特指比較目的的正當性，經(jīng)營者運用對比方法對產(chǎn)品或服務(wù)進行宣傳時應(yīng)遵守公平競爭、誠實信用原則，遵守商業(yè)道德；（3）可比性，比較廣告所比較的對象應(yīng)屬于同一類型，具有可比性。

3.明確禁止非法比較廣告，如比較廣告不得對自己或其他經(jīng)營者的商品或服務(wù)作不實陳述或引人誤解的陳述；比較廣告不得詆毀競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽；比較廣告不得侵犯其他經(jīng)營者的商標專用權(quán)。

4.明確比較廣告參與者的義務(wù)及其違反義務(wù)應(yīng)承擔的法律責任。首先是廣告主的義務(wù)，廣告主要恪守商業(yè)道德，本著客觀真實的原則，用公平、合理的方法對產(chǎn)品或服務(wù)進行比較；其次是廣告制作者的義務(wù)，廣告制作者應(yīng)遵守相應(yīng)職業(yè)道德，拒絕非法廣告；最后是廣告者的義務(wù)，廣告者應(yīng)做好審查工作，對未的非法廣告應(yīng)拒絕審查，對已的非法廣告應(yīng)立即停止，報告相關(guān)機關(guān)并接受處理。對違反義務(wù)的廣告參與者應(yīng)追究法律責任。首先是民事責任，承擔責任的方式主要是停止侵害、消除影響、賠償損失；其次是行政責任，可以罰款、暫扣或吊銷營業(yè)執(zhí)照和許可證等；最后是刑事責任，對嚴重侵害其他經(jīng)營者合法權(quán)益構(gòu)成犯罪的，應(yīng)追究刑事責任。

5.對比較廣告的監(jiān)管作出規(guī)定。僅規(guī)定比較廣告主體的權(quán)利、義務(wù)，依靠廣告行業(yè)的自律難以維護廣告市場秩序，必須建立立體的比較廣告監(jiān)管體系對比較廣告進行監(jiān)管。依托主管部門、同業(yè)自律組織、大眾傳媒等機構(gòu)和組織，對比較廣告進行全面監(jiān)管，并分別賦予他們一定的監(jiān)管權(quán)限。

（二）梳理、修改相關(guān)法規(guī)、規(guī)章，使其關(guān)于比較廣告的規(guī)定與《廣告法》保持統(tǒng)一

根據(jù)修改后的《廣告法》，及時修改相關(guān)法規(guī)、規(guī)章中涉及比較廣告的內(nèi)容，從而建立一個協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的比較廣告規(guī)制體系。

第9篇：立法規(guī)制論文范文

    論文關(guān)鍵詞 市場集中度 反壟斷 執(zhí)法機構(gòu)

    可口可樂并購匯源果汁一案,引起了國內(nèi)業(yè)的大討論,也促成了反壟斷法的頒布。中國為了拉動國內(nèi)經(jīng)濟的發(fā)展積極引進外資,但是如果只是想要灌溉卻不挖溝渠,結(jié)果可能是閘門打開,淹了大地。而這溝渠的第一步,就是反壟斷法的完善,我國的《反壟斷法》是世界上120多個《反壟斷法》中最年輕的一個,是一部頗為框架性和原則性的法律,要想讓我國的《反壟斷法》一步一步走上完善,需要實踐、借鑒、研究,一個積累的過程。

    一、外資并購在我國的發(fā)展現(xiàn)狀

    (一)立法方面

    2008年8月1日起中國施行《中華人民共和國反壟斷法》,亦被視為經(jīng)濟憲法。該法共8章57條,明確規(guī)定任何經(jīng)營者,無論是國有企業(yè)還是民營企業(yè),無論是內(nèi)資企業(yè)還是外資企業(yè),在經(jīng)濟活動中都要遵守反壟斷法的規(guī)定;對違反規(guī)定實施壟斷行為的,都要依法追究法律責任。

    2009年6月,為保證《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》與《反壟斷法》和《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》相一致,商務(wù)部對《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》部分條文進行修改:包括刪除第五章“反壟斷審查”,新增依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定,外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)達到《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》規(guī)定的申報標準的,應(yīng)當事先向商務(wù)部申報,未申報不得實施交易等。

    2011年2月,國務(wù)院辦公廳通知,將建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部聯(lián)席會議,安全審查范圍包括外資并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè),重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè),以及關(guān)系國防安全的其他單位;外資并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè),且實際控制權(quán)可能被外國投資者取得。

    (二)現(xiàn)實方面

    2010年——法國賽諾菲-安萬特制藥收購中國美華太陽石部分股權(quán),金額5.206億美元;日本朝日啤酒株式會社并購康師傅控股有限公司,金額4.746億美元;丹麥嘉士伯啤酒入股重慶啤酒,涉及金額3.49億美元;韓國韓亞銀行收購吉林銀行股份,金額3.16億美元;瑞士奈科明制藥入股中國天普藥業(yè),金額2.1億美元①。

    2009年——可口可樂179億元并購匯源案被中國商務(wù)部否決,成為《反壟斷法》實施后第一例被否的案例。美國對沖基金JANA基金收購沈陽機床大股東沈機集團30%股權(quán)被否決。

    2008年——凱雷[CYL.UL]收購徐工集團計劃未獲監(jiān)管部門批準,雙方努力了近三年的合資計劃宣告失敗。美國強生公司約3億美元成功收購北京大寶化妝品有限公司100%股權(quán)。

    二、外資并購中反壟斷規(guī)制的必要性

    (一)外資并購的負面效應(yīng)是進行反壟斷規(guī)制的必然選擇

    1.影響中國商業(yè)市場結(jié)構(gòu)和競爭格局

    市場集中度直接影響同行業(yè)的競爭格局。外資在華商業(yè)并購最大的負面效應(yīng)是壟斷。通過并購控制行業(yè)龍頭企業(yè),搶占戰(zhàn)略制高點,外資商業(yè)企業(yè)可能操控流通市場,形成行業(yè)壟斷。然后上抬消費價格、下壓供貨價格剝削供貨商,將利潤合法地匯出中國。

    2.弱化國有經(jīng)濟戰(zhàn)略地位,導致國有資產(chǎn)流失

    當前許多國有大中型企業(yè)發(fā)展不容樂觀,大多數(shù)面臨困境而成為并購的對象和目標,而在并購的過程中存在國有資產(chǎn)流失的問題。主要表現(xiàn)為:(1)國有資產(chǎn)被漏估、低估。在外資并購過程中,許多被并購的中國企業(yè)的資產(chǎn)沒有經(jīng)過規(guī)范化的核定與評估;雖然有的經(jīng)過相關(guān)機構(gòu)的評估,但是由于當時資產(chǎn)評估制度不完善、評估方法不科學,許多資產(chǎn)價值被嚴重低估的情況時有發(fā)生。而跨國公司資產(chǎn)的價值往往被高估,從而造成國有資產(chǎn)流失。(2)無形資產(chǎn)流失。在并購過程中,中國品牌被外商大肆“蠶食”,由此造成無形資產(chǎn)的流失。

    (二)我國外資并購的立法缺陷是反壟斷規(guī)制的客觀要求

    1.立法過于簡單、可操作性差、協(xié)作困難

    《反壟斷法》只有五十七條,這些條文都是高度概括的,過于原則化它的實施細則也沒有出臺,這就使得當前雖然頒布了《反壟斷法》,但卻因為缺乏操作性規(guī)定而難以實施。具體反映在對相關(guān)市場、市場份額、市場分析等基本問題上缺乏認定的標準,很難推斷一項并購行為是否限制了有效競爭,所以也就很難判斷其合法與否。《暫行規(guī)定》涉及到壟斷的條款也是少而簡短,缺乏實際操作性。我國目前的外資立法多數(shù)為部門規(guī)章,法律和行政法規(guī)僅只占少數(shù),法律效力的層次不高。而且國務(wù)院以及各部門都可以,相互之間缺乏協(xié)調(diào),導致各規(guī)定交疊重重。

    2.立法思想存在誤區(qū)

    外資并購對任何一個國家來說都有利有弊,中國也不例外。如果想要充分利用外資并購帶來的好處而規(guī)避其危害,就應(yīng)該對其進行適時的控制和制約。其他國家的并購立法主要是圍繞反壟斷立法建立起來的,目的是維護市場中的自由競爭。而我國的外資并購立法思想是以如何引進外資來推動國有改革為目的,這就是一個誤區(qū)。

    三、對我國外資并購中反壟斷規(guī)制的建議

    (一)控制外資并購的實質(zhì)性要件

    控制外資并購的實質(zhì)性要件應(yīng)該包括壟斷性并購的認定和禁止外資壟斷性并購的實質(zhì)標準兩個方面。所謂的實質(zhì)標準是指界定并購行為的違法性并提出一些可供判斷和認定的實體法標準和規(guī)范,它是反壟斷法規(guī)制企業(yè)并購的依據(jù)和核心。當前,歸納各國反壟斷立法,現(xiàn)有的實質(zhì)標準有三:“實質(zhì)性減少競爭”標準、“支配”標準和“雙重標準”。

    總體來說,各國對外資并購的控制的重點始終放在反壟斷上,其政策的基本出發(fā)點是維護公平競爭,保護本國民眾的利益。我國《反壟斷法》第28條規(guī)定:“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”作為外資并購中反壟斷可控制的實質(zhì)標準,“具有排除、限制競爭效果”,表述上比較模糊。因為任何企業(yè)并購活動對于相關(guān)市場和相關(guān)企業(yè)都具有一定的限制性影響。至于什么樣的企業(yè)并購可達到排除競爭或嚴重限制競爭的程度,應(yīng)在具體案件中進行具體的經(jīng)濟分析。我國反壟斷法禁止企業(yè)合并的標準應(yīng)有相關(guān)的指南或?qū)嵤┘殑t,以提高執(zhí)法的透明度。

    (二)關(guān)于外資并購中反壟斷規(guī)制實體制度的建議

    1.市場集中度

    我國《反壟斷法》規(guī)定“經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準的,經(jīng)營者應(yīng)當事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報,未申報的不得實施集中?！蔽覈斗磯艛喾ā凡⑽淳唧w規(guī)定市場集中程度的標準。市場集中度比率的規(guī)定能夠測出一個企業(yè)在相關(guān)市場中所占的份量。對我國市場集中度測算,應(yīng)該建立一個“安全港”制度,該“安全港”應(yīng)該包括CR4和HHI兩種指數(shù)②。它們只是用來對一起并購進行篩選,篩選出可能會對競爭有損害的并購。重要的是,假設(shè)一項并購超出了“安全港”指數(shù)范圍,也不能斷定該項并購會損害該市場的有效競爭。通過更深的分析研究,最后才能判斷是否構(gòu)成壟斷。市場集中度指數(shù)只是進行并購評價的一個結(jié)構(gòu)因素,對決定是否通過一起并購并不起決定作用。因此,建議采用兩種安全港指數(shù),這樣可以擴展僅用一種“安全港”機制的有效范圍。

    2.市場支配地位

    《反壟斷法》的第19條具體規(guī)定了市場支配地位的認定標準,即“有下列情形之一的,可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位:一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的;兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到三分之二的;三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到四分之三的。有前款第二項、第三項規(guī)定的情形,其中有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的,不應(yīng)當推定經(jīng)營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者,有證據(jù)證明不具有市場支配地位的,不應(yīng)當認定其具有市場支配地位?！?/p>

    推定與認定的不同,主要在于由誰承擔舉證責任。推定的舉證責任在于被推定者,而認定的舉證責任在于做出認定的一方。如果被推定者不提出反證或者反證不為推定方認可,則推定成立。而對于《反壟斷法》第19條規(guī)定的市場支配地位的推定標準過于嚴格,只有極少數(shù)經(jīng)營者能達到這一標準。為保證反壟斷法在實踐中具有可操作性,建議降低市場支配地位的推定標準。

    (三)完善反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的建議

    1.設(shè)置專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)

    目前,我國《反壟斷法》確立了由國務(wù)院反壟斷委員會和國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)構(gòu)成的“雙層次”的執(zhí)法體制。目前,國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主要有商務(wù)部、國家發(fā)展與改革委員會和國家工商行政管理總局三個部委。反壟斷執(zhí)法工作是由國務(wù)院規(guī)定的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)負責的,國務(wù)院反壟斷委員會作為協(xié)調(diào)機構(gòu),輔助反壟斷工作,不具備實質(zhì)的行政權(quán)力。究竟誰才是“由國務(wù)院規(guī)定的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)”呢?這是當前現(xiàn)行體制下急需解決的問題。我國應(yīng)該設(shè)置一個獨立的專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu),該機構(gòu)隸屬于國務(wù)院,任何一個部門不得干涉其工作予以保證。

    2.完善反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的決定權(quán)