民事訴訟法指導案例精選(九篇)

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第1篇：民事訴訟法指導案例范文

關鍵詞：民事訴訟基本原則

有這樣一個案例：1993年10月3日下午3時許，姚正樣騎自行車賣魚回家經過上海市南匯縣鹽倉鄉(xiāng)永新村永新哺坊前小橋西時，與姚正潔相遇。姚正潔向姚正祥索要所借木材，雙方由此發(fā)生口角,后扭打起來，雙方均受輕微傷，后經人勸解平息。因有關組織調解無效，姚正祥于1993年10月25日向上海市南匯縣人民法院，要求姚正潔與楊敏(姚正潔之女婿)賠償他的醫(yī)療費、誤工費、營養(yǎng)費等損失。1993年12月20日，南匯縣人民法院以(1993)匯民初字第138l號民事判決認定，沒有證據(jù)證實楊敏參與了姚正祥與姚正潔之間的扭打，故姚正祥訴楊敏賠償?shù)恼埱螅挥柚С?。此案中姚某將不在現(xiàn)場的楊敏也作為了被告，稱其與姚正潔一起共同毆打，其行為屬于不誠信訴訟，捏造事實。事后楊敏就姚某的不誠信訴訟行為向法院提訟，要求姚某賠償他在訴訟期間的誤工費、車費等損失，法院最后判令姚某賠償楊某訴訟期間的誤工費等正常經濟損失。這一案例是我國法官首次在民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠實信用原則的情況下主動加以適用，懲罰了違反誠實信用原則的當事人。此案為該原則在我國的發(fā)展奠定了基礎，之后很多法官在審理案件時也會適當?shù)倪m用誠實信用原則。

那么誠實信用原則的內涵是什么呢？在程序法中適用能起到怎樣的作用呢？該原則適用于民事訴訟法是不是符合法律及社會需要呢？什么樣的原則才能作為基本原則呢？本文將就誠實信用原則的概念及實質、使用依據(jù)、功能定位及學者不同觀點的分析來對以上問題進行論證、解答，并澄清該原則的內涵及功能。同時筆者認為，該原則符合民事訴訟法和當代社會需要，應該作為基本原則適用于民事訴訟法。

1 誠實信用原則的內涵

1.1 概念及實質

誠實信用原則在訴訟法中適用最早起源于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，其中誠信訴訟要求民事訴訟要遵循誠實信用原則。主要是指當事人及其他訴訟參與人在民事訴訟中有陳述真實情況的義務。該原則是以道德為內容的法律規(guī)范，是道德規(guī)范與法律規(guī)范的結合，它有機的結合了道德與法律的優(yōu)點，具有道德調整和法律調整的雙重功能。我國民事訴訟法第四十四條第三款規(guī)定：審判人員有貪污受賄，，枉法裁判行為的，應當追究法律責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。法官公正判決既是法律需要又是道德需要。這一條規(guī)定實際上就是誠實信用原則的具體條款，同時也是法律與道德相輔相成，互相促進的體現(xiàn)。

1.2 功能定位

誠實信用原則在民事訴訟法中的主要作用是防止權力的濫用、不善意訴訟，保障訴訟公平、公正的進行。約束的對象既包括當事人，法院也包括其他訴訟參與人，如證人，鑒定人等。有學者認為法官不應受誠實信用原則的約束。我認為：法官在民事訴訟中與當事人一樣享有一定的權利，同時也承擔一定的義務，所以同樣有濫用權力的可能，如果法官在訴訟中，故意偏袒一方就會對另一方當事人的正當利益造成必然的損害，所以法官也應當受誠實信用原則約束。

筆者認為誠實信用原則應該在我國民事訴訟法中適用，下文將對支持誠實信用原則在民事訴訟法中適用的具體論證。

2 誠實信用原則適用于民事訴訟法的具體依據(jù)

2.1 誠實信用原則符合法律解釋中對于基本原則的定義

布萊克法律詞典對法律基本原則的解釋是：法律的基礎性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則。本文同意這一定義，基本原則是法律的基礎性原理，或為其他法律要素提供基礎或本源的出發(fā)點的原理，對法律的制定及解釋等都具有指導意義。民事訴訟法基本原則也應該符合以上定義。同時基本原則應該對整個民事訴訟過程都起指導作用。

基本原則在民事訴訟中的地位就像憲法在整個法律體系中的地位一樣，是制定及執(zhí)行民事訴訟各項具體程序、規(guī)定、制度等的基礎，各個具體規(guī)定必須遵循基本原則，不能出現(xiàn)背離抵觸等現(xiàn)象。所有訴訟參加人在訴訟中都必須持有誠實信用的心態(tài)，所以誠實信用原則一經確立必定貫穿民事訴訟全過程，對民事訴訟各個環(huán)節(jié)都有指導作用，而在誠實信用的基礎上確立，不能與其發(fā)生沖突。所以誠實信用原則是符合民事訴訟基本原則的特征的。

2.2 誠實信用原則在民事訴訟法中適用符合當代社會需要

2.2.1 有利于民事程序法與實體法的有效銜接

誠實信用原則是民法的經典原則，是民事權利義務關系實現(xiàn)的基本保障。而民事訴訟的目的是為了解決人們之間民事糾紛，協(xié)調人們之間的利益，以保障公民的合法權益，實現(xiàn)利益的平衡?！睹穹ㄍ▌t》第四條規(guī)定：民事活動應當遵循誠實信用原則。這項內容反映在民事訴訟法上就是要求當事人誠實信用的行使訴訟權利及履行訴訟義務，不得濫用權利，或消極履行義務，損害另一方當事人或社會利益。因此，誠實信用原則必然要延伸到訴訟法領域來約束人們的訴訟行為。適用誠實信用原則會提高民事訴訟法的權威性，還可以抑制一些當事人或法官在訴訟中弄虛作假，如開頭姚某誣告不在現(xiàn)場的楊某。民事訴訟實踐中已暴露出的一些問題也需要誠實信用原則來調整。因此，把民法的誠實信用原則適用于民事訴訟法，使審判程序法與實體法具有一致的指導精神，使民事實體法與訴訟法更加緊密地結合，還有利于民事訴訟法更加有效的確認并實現(xiàn)民事實體法的權利義務關系。

2.2.2 有利于推進民事審判方式的改革

近年來我國民事訴訟方式在逐漸改革，改革的方向是將我國民事訴訟模式由職權主義轉變?yōu)橐援斒氯酥髁x為主、以職權主義為輔的新型訴訟模式。這種訴訟模式轉變的主要目的就是使當事人在訴訟中起主導作用，賦予其更多的訴訟權利，以保證訴訟公正的實現(xiàn)。在沒有相關限制的情況下更多的賦予對抗雙方權利，很可能導致權利的濫用，當事人利益及社會利益就無法保障。在這種新型訴訟模式下，如何有效的制約當事人就成了首要問題。誠實信用原則的最終目標是人們可以自覺地誠實善意，約束了人們的內心，才是最有效的制約方式。因此將誠實信用原則適用于民事訴訟法，為民事訴訟方式的轉變奠定了基礎，使得改革可以順利地進行。

2.2.3 有利于限制權利濫用

誠實信用是一種優(yōu)秀的品質和美德，它追求的是全社會的公平和正義，這也正是我國社會主義精神文明建設所倡導的。把作為道德規(guī)范的誠實信用以法律形式表現(xiàn)出來，使誠實信用對人們的行為具有實際的約束力，從而更好地約束和引導人們的行為，使民事訴訟在公正誠實和法制狀態(tài)下進行。法制社會中人們的道德素質仍然很重要,訴訟欺詐等不道德,不誠信行為屢見不鮮。隨著經濟的發(fā)展，人們之間的矛盾沖突越來越多，人門也就更多的需要通過訴訟程序來維護自己的權益。如果不能有效的抑制不誠信訴訟行為，當事人的合法利益得不到保障，長此以往就會惡性循環(huán)，當事人就會不相信法律，甚至憎惡整個社會。所以在當今社會還是應該將誠實信用這一法律化的道德規(guī)范適用于民事訴訟法。

2.3 誠實信用原則在民事訴訟法中適用符合司法實踐需要

誠實信用原則是比較抽象的概念，所以在使用時應配有具體條款作規(guī)定，下面就具體分析一下誠實信用原則的約束作用。

2.3.1 對當事人的約束

民事訴訟中對抗的雙方當事人，有可能會為了謀求自己的利益，惡意損害另一方或社會利益，特別是在訴訟模式轉向當事人主義的趨勢下從道德角度上對當事人的約束就更加有必要。

①抑制當事人濫用訴訟權利，這里所說的訴訟權利濫用是指當事人沒有正當理卻適用訴訟法賦予的權利等阻撓訴訟程序正常進行的行為。如一些當事人為了拖延審判，濫用回避請求權，惡意的提出管轄權異議，或在沒有適當證據(jù)時以有新證據(jù)為由，妨礙審判程序的正常進行等。誠實信用原則要求當事人必須誠實善意的行使訴訟權利來抑制當事人濫用權力。

②抑制不當訴訟，不當訴訟行為是指當事人利用訴訟形式保護其不正當利益，侵害他人合法權益的法律投機行為，或用不正當手段制造有利于自己的訴訟狀態(tài)的行為。 前者如惡意自己的競爭對手，惡意破產等，后者如篡改案件發(fā)生地等。所以誠實信用原則可以有效的限制當事人采取不正當訴訟行為。

③抑制訴訟欺詐，當事人主義訴訟要求法院在訴訟中要充分尊重當事人的處分權，只在當事人請求的事項和在請求的范圍內進行審判，我國審判實踐中出現(xiàn)了諸如原告和被告串通損害第三人利益；在多數(shù)人參加的訴訟中，某些訴訟參加人串通損害某一方或其他成員的利益等現(xiàn)象。筆者曾旁聽過一個案例就屬于這一類：父母子女假意對簿公堂，損害拆遷公司利益。房屋所有人（父母）與拆遷公司簽訂協(xié)議后，一家人對商定好的補償款不滿意，但又不能毀約。于是就房屋其他所有人（兒子）就想通過訴訟確認該協(xié)議無效，這一家人對薄公堂不過是為了多得補償款，謀取更多利益。當然法院最后依法駁回了他們的訴訟請求。這種做法就屬于訴訟欺詐，訴訟雙方當事人同謀損害第三人（拆遷公司）的合法利益。誠實信用原則要求人們在訴訟中必須真實善意。

④抑制偽證，我國民事訴訟方式改革加強了當事人舉證責任，當事人負責舉證，審判人員只負責核實證據(jù)的形式要件是否真實。這樣就給些當事人創(chuàng)造了造假的機會，提供一些虛假的有利于自己的證據(jù)，有些還采取欺詐、脅迫或賄賂證人，要求其作偽證，甚至有些當事人還要采取各種不正當手段阻礙對方當事人提供合法證據(jù)。還有些當事人在陳述事實時，不實事求是做虛假陳述，只承認對自己有利的事實，對自己不利的就不予承認。這些行為都嚴重違反了誠實信用原則“真實義務”，所以就需要有強有力的原則規(guī)范來約束雙方當事人，即適用誠實信用原則。

2.3.2 賦予法院權力及對法院的約束

①賦予法官自由裁量權,正如前文所說法律的穩(wěn)定性導致其在社會生活中會不可避免的出現(xiàn)漏洞。這就需要一些高水平的法官在法律出現(xiàn)空白時自由裁量，來保證審判程序有效率的進行。

②對法院的約束作用

抑制法官濫用自由裁量權：有些學者認為民事訴訟法適用誠實信用原則就過多的賦予了法官自由裁量權，如果法官不能很好把握此種權力，就會導致自由裁量權的濫用，訴訟公正、效益最終還是無法保障。法官是案件的審理者、裁決者，法律無法將所有情形都規(guī)定到，成文法出現(xiàn)漏洞時就需要法官自由裁量。誠實信用原則，不單單是賦予法官自由裁量權，同時也在約束其行為，要求法官在訴訟中公開心證，必須誠實善良和公正的行使自由裁量權，維護雙方當事人和反權益，同時也維護司法的權威性。

2.3.3 對其他訴訟參與人的約束

①抑制偽證：禁止偽證不僅僅針對訴訟當事人，還包括證人、鑒定人、勘驗人等其他訴訟參與人。這些人的證言對于最終判決也起到至關重要的作用，所以誠實信用原則要求他們必須履行“真實義務”不得作為證。在這一點上我們可以模仿英美法系國家的做法，詢問當事人、證人及其他訴訟參與人前，被詢問人應向法院宣誓，保證自己陳述的真實，當然要做到徹底防治偽證，還需要進一步完善我國的舉證、質證制度。

②抑制不誠信：在司法實踐中，有很大一大部分案件都有訴訟人的參加，如果人惡意的越權或串通對方當事人損害被人的利益，法律也不限制，當事人收買對方人的現(xiàn)象就會在訴訟中大量出現(xiàn)，社會風也會受到影響。所以誠實信用原則禁止訴訟人越權，或做其他損害被人利益的行為，否則視行為無效。

基于上述分析論證我認為，民事訴訟法中的誠實信用原則，就是要求民事訴訟法律關系主體（法院、當事人和其他訴訟參與人）要以誠實善意的態(tài)度來參與民事訴訟，行使訴訟權利，履行訴訟義務，并在此過程中既維護當事人之間的利益平衡，又維護當事人利益與社會利益、他人利益之間的平衡,在不惡意損害其他正當合法的利益的前提下，誠實善良的維護自己的利益。

參考文獻：

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第2篇：民事訴訟法指導案例范文

2012年修改的《民事訴訟法》確立了誠實信用原則。作為民事訴訟法中一個補充性原則，立法者希望通過該原則的有效實施實現(xiàn)對民事訴訟活動公正與效益的追求，控制民事訴訟活動中濫用訴訟權利，侵害國家、集體和他人合法權利的現(xiàn)象。［1］那么何謂民事訴訟中的誠實信用原則?有學者認為是指導法院、當事人及其他訴訟參與人實施訴訟行為的準則，它要求法院公正而迅速地實施審判行為，要求當事人及其他訴訟參與人誠實善意地實施訴訟行為。還有的學者將誠實信用原則分為行為意義上的與實質意義上的，前者指受誠實信用原則規(guī)范的主體在做出訴訟行為時主觀上應誠實善意，后者指這些主體之間應維持一種公正與衡平。無論是哪種表述，我們都可以從中看出，誠實信用原則一方面強調當事人的誠實善意，一方面強調法官應依該原則自由裁量當事人的權利義務。那么，如何看待對誠實信用原則的質疑?又如何理解引入誠實信用原則的必要性?在實踐中如何完善誠實信用原則的適用?對于民事訴訟中的誠實信用原則究竟應該如何對待呢?

二、引入誠實信用原則之質疑

1．誠實信用原則是私法原則。為了滿足社會發(fā)展的需要，羅馬私法最早確立了誠實信用原則，作為一種道德規(guī)范，它體現(xiàn)的是對制定法的補充，是為了彌補大陸法無法適應多變現(xiàn)實的不足，實現(xiàn)在追求法律穩(wěn)定性的同時，不忽視法律靈活性的目的。因此，在私法領域要求當事人行使權利和履行義務時遵守誠實信用原則，已獲得廣泛認可。從20世紀30年代誠實信用原則開始從私法領域向公法領域擴張，學者們就對是否能夠將運用于實體私法領域的誠實信用原則引入民事訴訟中展開了激烈的爭論。大部分反對者認為，民事訴訟法作為公法，畢竟與私法有諸多不同特性，而誠實信用原則是補充確定性規(guī)范的不足，這會動搖公法規(guī)范的嚴格性和穩(wěn)定性，破壞公法賴以存在的基礎。

2．誠實信用原則體現(xiàn)的是道德義務。德國學者巴哈認為真實義務不能夠成為法律上的義務。法律上不能要求當事人在明知對已不利的情況下仍履行真實陳述的義務，這是有違訴訟對抗本質的。對于當事人違反誠實信用的陳述和行為，如典型故意拖延訴訟、惡意延遲提交證據(jù)等等，法律不應該直接排除這種行為，而是選擇對此進行駁回。誠實信用原則體現(xiàn)的是道德義務，這種真實的義務如果上升為法律義務，是對當事人一種苛求，有的學者明確指出誠實信用原則不應成為訴訟法上的義務，只是道德上的義務［2］。只要不違反一般法律原則，在民事訴訟中應該是允許當事人的“不誠實”，而對這種“不誠實”可以由法官再另行處理。

3．誠實信用原則可能會導致任意審判和裁判。對于誠實信用原則，其操作性需要法官運用自由裁量權來實現(xiàn)，這就體現(xiàn)了司法實踐的創(chuàng)造性和能動性，也意味著需要法官必須具備高素質的職業(yè)能力和職業(yè)道德，以及對誠實信用原則的準確把握。目前我國雖然在對法官選任制度進行改革，但法官遴選制度尚未豐滿，是否能夠滿足上述要求還有待考證。此外，社會中仍存在一些司法負面事件，甚至在2013年有法官集體事件發(fā)生，一些法官連基本的知法守法都做不到，又如何期待他們合理真實地運用誠實信用原則行使自由裁量權。這樣會不會出現(xiàn)對誠實信用原則的誤讀;會不會出現(xiàn)利用誠實信用原則達到非法目的的現(xiàn)象，這都值得我們深思。

4．誠實信用原則不利于當事人訴訟權利的行使。我國民事訴訟程序更多地體現(xiàn)法官職權主義色彩，當事人在訴訟中并不能發(fā)揮足夠的主導作用，在這種情況下，又加入含義模糊的誠實信用義務來限制當事人的訴訟權利，這無疑是雪上加霜。有的學者進一步指出，法官對訴訟中的“真實”進行干預是一種“法官包辦訴訟”的行為，有礙于培養(yǎng)鍛煉公民的訴訟能力和樹立行為自治的意識［3］，是對訴訟對抗性的削弱。

三、引入誠實信用原則之必要性分析

1．誠實信用原則貫穿于我國民事訴訟發(fā)展史?？疾煳覈ㄖ剖罚梢园l(fā)現(xiàn)西周時期的盟誓制度以及封建時期提倡的“德主刑輔”，都帶有誠實信用的色彩。修改前的民事訴訟法中也有很多條文都已經包含了誠實信用的內涵，如民事訴訟法第7條規(guī)定:“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩?！庇袑W者指出當事人應該也受“以事實為依據(jù)”這一條文的制約，只有當事人如實提供事實，法院才能依此適用法律做出判決①。還有對當事人偽證、阻止證人作證等一系列與誠實信用相悖的行為處以罰款或拘留的條款，也是誠實信用原則在我國民事訴訟法中的體現(xiàn)。這些暗含于我國民事訴訟歷史中的誠實信用，對規(guī)范當事人的訴訟行為，合理規(guī)制民事訴訟進程都有著重要的實踐意義，在民法典中明確誠實信用原則，將更有利于維護訴訟秩序，保障民事訴訟活動順利進行。

2．民事訴訟法并不排斥實體法的原則。對于民事訴訟法與民法的關系，日本學者兼子一先生指出，民事訴訟法是實體法性質的裁判規(guī)范，因為民事訴訟法中許多學理都與實體的內容或價值衡量相關。例如對于某個權利是否存在，不是僅僅體現(xiàn)于實體法，相反更多的是由訴訟法來決定的。因此，有的學者指出民事訴訟法必然包含實體的內容，可以稱之為“程序法上的實體內容”［4］。此外，通觀各國民事訴訟法發(fā)展史，我們可以發(fā)現(xiàn)，民事訴訟法在過去是歸并于民法典中的，即便之后從民法典中脫離，但許多國家的民法典中仍會對民事訴訟的有關內容進行規(guī)范，如我國《民法通則》第126條和《德國民法典》第282條都涉及了證明責任的分配問題。既然民事訴訟法需要實體法的內容和價值的指導，那么誠實信用原則作為實體法中的一項重要原則，引入民事訴訟法顯然無可厚非。

3．引入誠實信用原則順應民事訴訟模式變革。當前我國民事訴訟模式在從傳統(tǒng)的職權主義模式向當事人主義模式變革的過渡時期。一方面，我國司法實踐仍具有職權主義模式的特征，因此具有引入誠實信用原則與其他制度配合作用的潛在基礎;另一方面，當事人主義模式的融入更加強調訴訟程序中雙方當事人的平等對抗，改變以往忽視當事人程序主體權的狀況，但隨之而來的是在司法實踐中當事人濫用訴訟權利的現(xiàn)象頻發(fā)。而法官運用自由裁量權對當事人濫用訴訟權利進行控制可以說是最為便利有效的方式，可以盡可能地制約當事人及其他訴訟參與人濫用訴訟權利，減少對訴訟進展的阻礙，體現(xiàn)對公正效率和效益價值的追求。

4．引入誠實信用原則順應民事訴訟觀念轉變。我國訴訟模式在變革，訴訟觀念也發(fā)生了轉變。民事訴訟不涉及生命和自由的刑罰，法官對探知民事案件真實的積極性或許不及對刑事案件強烈，并且在私法自治的影響下，民事訴訟可能更多地表現(xiàn)為當事人竭盡全力維護己方利益，對于當事人是否誠實信用沒有給予過多關注。但隨著社會發(fā)展，人們開始關注訴訟的公益性，如有學者指出民事訴訟中的雙方當事人應是協(xié)力關系，而不是對立關系。在這種訴訟觀念變革的引導下，禁止當事人故意作虛假陳述，禁止當事人惡意遲交證據(jù)等行為，轉而要求當事人的訴訟行為體現(xiàn)誠實信用變得日益合情合理，如1895年奧地利民事訴訟法、1933年修改后的國民訴訟法中都有體現(xiàn)誠實信用內涵的條文。

5．誠實信用原則為司法實踐所需要。誠實信用原則法定化是對程序訴訟參與人的訴訟行為進行規(guī)范，包括當事人、法院和其他訴訟參與人，有利于防止訴權、審判權以及訴訟輔助權的濫用。對于誠實信用原則會引起任意審判與裁判的觀點，筆者認為這是忽視了誠實信用原則對法院審判權的規(guī)制。誠實信用原則一方面適用于當事人，排斥其違反訴訟道德性準則的行為，以追求雙方當事人之間的衡平。但同時誠實信用原則也涉及法官針對當事人所實施的訴訟行為是否正當［5］。在司法實踐中，當事人主義和辯論主義在民事訴訟追求公正和效率方面，并沒有發(fā)揮令人滿意的作用，當事人濫用訴訟權利的行為、法官的突襲裁判等行為，既阻礙公正的實現(xiàn)，也降低訴訟效率。而當事人濫用訴訟權利的行為種類繁多，無法在法條中一一明列，因此，通過引入誠實信用原則，對當事人和法官的訴訟行為進行原則性的規(guī)范，這種法律義務的上升有助于回應社會對司法品質提升的訴求［6］。

四、誠實信用原則在我國的適用完善

1．規(guī)范誠實信用原則的具體適用機制。對于法律中已對某些訴訟行為做出明確規(guī)范，如《民事訴訟法》第111條規(guī)定對偽造毀滅重要證據(jù)等行為不予采納并做出制裁，誠實信用原則并沒有發(fā)揮的余地，只有在法律對某些非誠實信用的訴訟行為缺乏規(guī)范時，誠實信用原則才有適用的空間。因此，這就要求法官根據(jù)不同訴訟行為的不同情況，援引誠實信用的精神進行適用，而我國民事訴訟法沒有明確這種適用的具體機制，這會帶來一些不確定性。域外法官在個案中運用誠實信用的原理或法理時，會做出個案司法解釋，作為一種具體指引，有利于引導人們通過具體案件來理解誠實信用的含義，從而能夠預測此類型訴訟行為的法律后果［6］。因此，即使在《民事訴訟法》中確立了誠實

信用原則，但如果缺乏具體制度規(guī)定或者判例機制，對于僅靠一紙條文來要求誠實信用，顯然不足以控制訴訟權利的濫用等違反誠實信用的訴訟行為。2．規(guī)范誠實信用原則的具體適用形態(tài)。在這方面，國內外許多學者都提出了各種觀點，通說觀點認為誠實信用原則適用于當事人之間、法院與當事人之間的訴訟法律關系，具體適用形態(tài)可以概括為排除不正當形成的訴訟狀態(tài)、禁反言、禁止濫用訴訟權利以及訴訟權利的失效四方面［7］。第一，對于當事人為了個人利益，不正當?shù)乩梅陕┒?，抑或是惡意阻礙對方正常實施訴訟行為，從而取得利益的行為，對方當事人有權利進行異議，法院也可以主動依誠實信用原則對其進行否定;第二，禁止當事人前后矛盾的訴訟行為，因為這會造成雙方當事人之間的不平等，侵害對方當事人的利益;第三，當事人非以正當理由行使民事訴訟法賦予自己的權利;第四，當事人以消極的方式違反誠實信用原則，怠于行使訴訟權利來損害對方當事人利益。規(guī)范了誠實信用原則的具體適用形態(tài)，有利于減緩誠實信用原則帶來的不確定性，更好地發(fā)揮誠實信用原則的積極意義。

3．規(guī)范法官自由裁量權。對誠實信用原則的質疑很大層面上是因該原則在賦予法官自由裁量權以彌補法律漏洞的同時，缺乏對法官自由裁量權的合理規(guī)范。對此問題域外實踐中鼓勵法官與學者合作，進行對話交鋒，以求避免法官對法律的誤讀，保證法官的自由裁量朝著正確的方向發(fā)展。這對于我國目前司法現(xiàn)狀來說，未嘗不是一項可以借鑒的經驗。事實上，我國目前許多法院檢察院也確實在踐行這種“對話”，如聘請高校學者作為專家，對一些案件進行指導、分析、辯論，這對規(guī)范法官自由裁量權發(fā)揮著重要的作用。此外，域外對法官自由裁量權的運用更多的是建立在判例機制上，法官的自由裁量權需要由判例來體現(xiàn)，判例的固定性與遵守強制性會約束法官的自由裁量權。即便是不承認判例為法的淵源的大陸法國家，法官在運用誠實信用原則產生的具體規(guī)則也會對審判實踐活動產生影響。我國處于案例指導制度摸索前進時期，可以通過案例形成對誠實信用原則具體化與類型化，使得我國法官運用誠實信用原則時有可供參考的規(guī)則。當然，對于強化法官的職業(yè)素質和職業(yè)能力也是必不可少的，例如加強法官的學習教育、改革法官資格考核制度、完善對法官監(jiān)督激勵救濟以及保障法官獨立等機制、建立對法官濫用自由裁量權內外部制約機制。這些方式都是防止法官自由裁量權濫用可供參考的方式，使法官在受到一定程序制約的前提下合理發(fā)揮自由裁量權，從而真正落實誠實信用原則對法官的制約作用。

4．規(guī)范違反誠實信用原則的法律后果。為了落實誠實信用原則，貫徹其對法院、當事人和其他訴訟參與人的訴訟行為的約束力，并得到切實的遵守，使紙面上的法真正成為實踐中的法，就有必要設置違反誠實信用原則行為后，行為人要承擔的法律后果。假使當事人為了謀取不正當利益而違背誠實信用原則，那么，這種利益就不應實現(xiàn);如果當事人違反誠實信用原則的同時給對方當事人或法院或其他訴訟參與人造成利益的損失，那么，其就應采取一定的救濟措施。例如，有的案件中當事人為了規(guī)避上級法院審理案件，將案件分拆成金額相對較小的案件在下級法院進行訴訟。這就是一種違反誠實信用原則的行為，一經發(fā)現(xiàn)，就應當交由上級法院審理，對對方當事人及法院或其他訴訟參與人造成的損失理應進行救濟。同樣的道理，法院做出違反誠實信用原則的行為，損害當事人或其他訴訟參與人的合法利益，也要進行救濟。

五、結語

第3篇：民事訴訟法指導案例范文

摘要：三十年來，隨著法學教育的快速發(fā)展，我國出現(xiàn)了近149個版本的民事訴訟法學本科教材，經過實證調查，我們發(fā)現(xiàn)民事訴訟法本科教材無論是出版數(shù)量與版本更新、作者構成還是教材的編著體例，都呈現(xiàn)出“百家爭鳴、百花齊放”的繁榮局面。但是，教材編寫也存在追求厚度、形式單一、忽視司法實踐與缺乏方法培養(yǎng)的“隱患”。因此，在保留教材的基礎上，應當改變現(xiàn)有高校評價機制、樹立精品教材意識、加強方法論與司法實踐知識的比例，同時也應適當引入民事訴訟的最新理論研究成果。

關鍵詞：民事訴訟法學教材；量化考察；問題分析；未來展望

中圖分類號：G642.0文獻標識碼：A文章編號：1671-1610（2015）02-0103-08

收稿日期：2014-11-03

作者簡介：高路（1988-），女，江蘇南京人，南京師范大學法學院博士研究生，從事民事訴訟法學教育研究；李浩（1951-），男，江蘇吳江人，南京師范大學法學院教授，博士生導師，從事民事訴訟法學教育研究；南京，210000。

一、引言

教材建設是法學教育的永恒任務［1］。美國哥倫比亞大學（Columbia University）教授多倫（M.V.Doren）曾指出［2］：

國家若沒有教科書是難以想象的，其實是不可能的；從第一本識字課本到最邊緣科學體系的教科書，從蓋有透明膠片的兒童識字課本到圖解指南，教科書在我們的日常生活中一直處于中心支配地位。

作為高等教育的重要組成部分，法學教材的質量也至關重要，畢竟“通過教科書這種一般化、非實踐、甚至是‘書本的’方式學習法律是深化那些將來準備成為法律家的年輕人知識的一種有效方式”。［3］正如法國學者拉杜里（E.L.Ladurie）所言［4］：

在無數(shù)雷同的水滴中，一滴水的確無法顯示其特點。然而，假如是出于幸運或是出于科學，這滴水被放在顯微鏡下觀察，如果它不是純凈的，便會顯示出種種纖毛蟲、微生物和細菌，一下子引人入勝起來。

本文試圖透過對民事訴訟法學本科教材的研究，折射出我國高等教育中的教材編寫狀態(tài)，從而為教材編寫提供參考，也為民事訴訟法學學科建設提供思路。

二、民事訴訟法學教材之現(xiàn)狀

（一）實證研究對象之一：樣本分析

根據(jù)筆者在國家圖書館網上的搜索，1982至2010年底，我國公開出版的民訴法教材149本，能找到的實際樣本教材112本。

第一，出版數(shù)量與版本更新。149本教材中：首先，1982-1996年期間，民訴教材出版數(shù)量有一定的起伏，呈現(xiàn)出三個明顯的反向拋物線，1982年、1992年、1994年分別是三個拋物線的頂點；其次，1997-2010年期間，教材編寫的數(shù)量呈現(xiàn)出穩(wěn)步上升、蓬勃發(fā)展的趨勢。值得注意的是，在1982-2000年期間，出版數(shù)量在1992年曾達到高峰（6本）；在2001-2010年期間，編寫數(shù)量在2008年達到25本的高峰，2009年又降低到11本。由此可見，教材編寫、出版一般與《民事訴訟法》的頒行與修訂密切相關［5］9，法典的每一次變化都會引起民訴教材出版數(shù)量的飛躍。

此外，在149本教材中，有118本教材均只出版了第一版，這一比例接近80%。這與德國、英國等國的教科書出版模式形成了較為鮮明的對比。以德國學者堯厄尼希（O.Jauernig）所著的《民事訴訟法》為例：該教材從1947年的第1版至2001年的第27版，時間跨度之長、修改內容之多，無不顯示了著者的思維敏捷度。另外，英國黑爾（J.Hare）和布朗（K.Browne）所著的《民事訴訟法》至2000年也修訂至第9版。［6］相對來說，我國的民訴教材出版則大多處于“一版終局”的狀態(tài)，出版至第6版的也只有1本。［5］11

第二，作者構成。教材責任者的研究背景、學習經歷以及個人理論素養(yǎng)等相關因素直接影響到教材的品質。

首先，從部門歸屬角度來看，目前教材編寫工作的主體仍是高等院校的教育工作者?？色@悉編著者信息的107本教材中，一方面，高等院校及科研部門的責任者的比重高達99.1%，共有40所高校教師參與了教材編寫，其中，西南政法大學與中國人民大學是教材編寫的主力軍，前者參與編寫教材數(shù)量為19，比例為18%，后者緊隨其后，比例為11%；［5］13另一方面，自1982年起，柴發(fā)邦、江偉、楊榮新、常怡、劉家興等著名學者也編寫了一定數(shù)量的教材，占總數(shù)的34.8%。

其次，從職稱構成角度來看，能找到編著者職稱信息的106本民訴教材中，有87本教材的責任者為教授，比例高達82%；而教材責任者為中級職稱的僅有3部，占總數(shù)的2.8%。我們似乎可以簡單地預設：當前我國出版的民訴教材的質量普遍較高，畢竟，學者的高素質能夠在一定程度上確保教材編寫的高質量。

但是以上數(shù)據(jù)卻又令人喜憂參半：一方面，實務部門人員參與教材編寫的數(shù)量極其有限，這導致了“我國現(xiàn)行法學教學在實踐層面對培養(yǎng)對象缺少訓練，以教師的課堂講授為核心的法學教學方法，缺乏對學生思維能力、表達能力、批判分析能力和具體操作能力的培養(yǎng)，”［7］最終會導致理論研究與實踐的脫節(jié)。另一方面，盡管教材責任者的職稱普遍較高，卻無法保證參編人員的理論素養(yǎng)，一些參編者并不具備任何職稱，甚至有些教材參編者的主體是在校碩士研究生。［5］14

第三，著作形式與編寫體例。無論是德國學者穆澤拉克（H.J.Musielak）的《德國民事訴訟法基礎教程》，還是堯厄尼希的《民事訴訟法》，抑或是日本學者高橋宏志（高橋宏志）的《重點講義民事訴訟法》，這些經典的民訴法學教材無一例外都是以個人獨著的形式而存在的。與國外不同的是，我國民訴教材則更多的是合作編寫的產物：在實際能找到的112本教材中，93本是合作編寫的，比例高達83%；6本是編著形式，占5%；而獨著教材僅有13本，占據(jù)教材總數(shù)的12%。［5］15應當說，合作編寫本身具有“集思廣益”的優(yōu)越性，以我國第一部統(tǒng)編教材《民事訴訟法教程》為例，這部教材匯集了石寶山、柴發(fā)邦、常怡、曾昭度、江偉、劉家興以及楊榮新等7位撰稿人，他們在相互切磋的基礎上共同完成了教材的編寫，起到了積極的示范作用。但是合作編寫也存在著先天的劣勢，因為合作編寫的教材往往由主編來擬定教材的框架結構與內容風格，幾乎無法體現(xiàn)作者的編寫特色與寫作風格，由此也引發(fā)了學者們對合編教材是否是“換湯不換藥”的思考。［8］

（二）實證研究對象之二：問卷調查

本次問卷調查對象為武漢大學、南京大學、南京師范大學、南京航天航空大學、揚州大學、徐州師范大學、南京財經大學、安慶師范學院等8所院校的本科生、研究生，共發(fā)放510份，回收有效問卷500份；同時發(fā)放教師問卷18份，回收有效問卷15份。

第一，學習民事訴訟法學基礎理論知識的最有效方法是什么？500份問卷中回答該問題的493份問卷中（此題是單選，7份多選，故無效），177人認為“參與案例討論”能夠更有效地掌握基礎理論；緊隨其后的是106人選擇了“練習司法考試習題”；僅有37人認為“依托教材學習”是學習基礎理論的最有效方法，所占比例為7.5%。［5］23

第二，教材難度是否恰當，“思考練習題”意義何在？500份問卷中，有69人指出“教材內容較為晦澀，難以理解”，有168人認為教材內容不太具體，“需要進一步地抽取才能理解”，更多的學生則認為教材內容“直接明了”，基本能夠符合本科生對知識點的需求，比例為52.6%。有關“思考練習題”的意義，盡管229人認為思考題“題量適中，有利于學習”，但是仍有54.2%的學生沒有充分意識到思考題的價值所在，認為思考題可有可無。［5］24

第三，教材容量與教學時間安排是否相當，教材編寫是否存在錯誤？從15份教師調查問卷可以看出，相對于課程時間安排，許多教材的內容容量設置差強人意：有86.7%的受訪老師認為教材容量較多甚至教材容量過多。此外，盡管教材并不存在“很多錯誤”，但是仍有86.7%的人認為“有一些錯誤”。

第四，是否有必要統(tǒng)一民訴教材？針對這一問題，60.6%的學生認為沒有必要材，多元化的教材體現(xiàn)了“百家爭鳴”的學術氛圍；但是也有197人持相反態(tài)度，他們認為太多的教材容易導致教材質量參差不齊，是一種重復勞動與資源浪費。對于教師而言，盡管有33.3%的教師認為應當保持現(xiàn)有的“百花齊放”的教材編寫現(xiàn)狀，但他們也承認目前的教材無論在內容還是在結構上都有相似之處。

三、民事訴訟法學教材之問題

回顧30年的教材編寫歷程，繁榮發(fā)展已是不爭的事實，但是我們必須清醒地意識到：“尺之木必有節(jié)目，寸之玉必有瑕瓋”［9］。由于缺乏專門的、系統(tǒng)的、深入的研究，教材發(fā)展也存在著“表面繁榮”的假象。對于初學者而言，“有眾多教材可選、可讀固然是一種幸運，但是倘若在閱讀后發(fā)現(xiàn)教材質量參差不齊、或是教材的內容大同小異，這又何嘗不是一種‘不幸’呢？”［10］

（一）重視出版數(shù)量，忽視編寫質量

盡管有82%的民訴教材責任者具有“正高職稱”，但是筆者認為，評判教材優(yōu)劣的標準并非編者素質的高低，而在于編者態(tài)度的認真與否。據(jù)常怡教授回憶［11］191：

在編寫《民事訴訟法教程》時，幾個編輯就聚在北京工程兵招待所編寫教材，條件很艱苦，連吃飯都成問題，但是大家都很認真，1個主編、3個副主編一起討論修改49天，一個字、一個字地摳，最后才交給司法部教材編輯部審稿定下來。

而在當前，類似于“簡單的拼圖、積木堆積工作”的教材編寫工作顯然與當年已經不可同日而語：一些教材編寫過于倉促，僅在幾個月之內就撰寫出一本教材。以某一教材的第2版（2008年）與第3版（2010年）兩版教材進行比較可知，無論是編寫體例還是微觀結構，兩版教材如出一轍。從具體內容角度來看，通過仔細對比，筆者發(fā)現(xiàn)兩者的區(qū)別僅在于：第3版在“執(zhí)行程序”中“執(zhí)行管轄”部分的內容增加了相關解釋。但是增加部分并非必不可少的重點內容，且兩本教材均在2007年《民事訴訟法》修訂后所編寫，即使是從注釋法學的角度來看似乎也沒有再版的必要。

（二）遵循法條體例，缺乏形式突破

目前我國民訴教材的編寫仍然以法律篇章為模板，未擺脫“注釋型教科書”的樊籬。盡管注釋型的研究方法是“我國民事訴訟法學中必不可少的一種研究方法，也是最終走向繁榮的一個不可或缺的必經階段”［12］，但是在編寫教材時，如果完全遵循法條體例，則會出現(xiàn)“立法者三句修改的話，全部藏書都會變?yōu)閺U紙”的后果。因此，還應當充分考慮民事訴訟法學自身的體系結構，努力在“方法論上超越注釋法學，走向理論法學的發(fā)展軌道”［13］。我們可以借鑒堯厄尼希的《民事訴訟法》，該書在體例上“并沒有刻意突出和強調民事訴訟基本理論問題的特殊地位，而是根據(jù)訴訟程序的進展規(guī)律，將對民事訴訟基本理論的闡述和對具體制度的介紹良好地融合在一起”［14］，一方面使得教材的整體結構十分和諧，另一方面也體現(xiàn)了教材的系統(tǒng)性、科學性與邏輯性。

此外，目前的民訴教材似乎已形成一套較為固定的知識體系結構：在形式上缺乏突破與創(chuàng)新，在內容上很少吸收最新的研究成果與司法解釋。以教材中是否含有“結構圖示”為例，“結構圖示”能夠很好地規(guī)避程序的復雜性與文字敘述的雜亂性，從而以清晰圖表對初學者理解具體程序進行指導；但是在112本教材中，僅有12.5%的教材設置了“結構圖示”。而大量編寫形式單一教材的做法，既浪費了編寫人員的精力和出版資源，又無法引起初學者的學習興趣。在回答該題的476份有效問卷中，有46名（占9.7%）的初學者“完全不使用教材”；而在剩余的430份問卷中，即使使用教材，頻率也很低，更多的初學者只是“在考前瀏覽教材”或是“花費很少的時間”來閱讀教材。［5］36

（三）追求教材厚度，忽視教學需求

近年來，隨著《民事訴訟法》司法解釋的不斷增多以及法學理論研究的逐步深化，我國本科教材的編寫呈現(xiàn)出了“越編越厚”的趨勢。但是內容越全面的教材往往容量越大，這與課時安排的有限性是有沖突的。畢竟，法學教材內容的取舍以及微觀內容的組織，應當考慮到教學目標、課時安排以及教學計劃的規(guī)律性。因為對于絕大多數(shù)本科生而言，教材的最大價值就是“知其然”，只有在這一基礎上才能談“知其所以然”，因此教材應該言簡意賅、綱舉目張。一味追求教材的厚度，只會適得其反。也有學者表示，當前許多高校對民事訴訟課程僅僅設置了70課時，這就決定了現(xiàn)行教材中所列舉的大多數(shù)內容并不能全面講解，因此，編者們在介紹某一理論時，無需洋洋灑灑地向初學者展示“此觀點”與“彼觀點”的區(qū)別，而應當優(yōu)化教材的結構以達到“削減教材臃腫，促使其自動瘦身”［15］的效果。

當然，如何把握教材編寫的厚度是一個“眾口難調”的問題，教材中引入基本理論本身無可厚非。但是，如果為了保證教材的厚度適宜，僅是“蜻蜓點水”般地介紹某一理論從而使得教材喪失了學術性，似乎又陷入了另一個“二元悖論”之中。筆者認為，教材編寫本身須顧及內容的全面性，但并非教材中的所有內容都需要在教學過程中予以講解，在教材滿足教學需要的前提下，初學者對于教材中的很多內容，可通過課后閱讀的方式加以理解，從而解決教材厚度與教學需要之間的矛盾。

（四）重視基礎理論，忽視司法實踐

眾所周知，法律問題首先是一個現(xiàn)實問題，其次才是一個理論問題?！胺傻纳谟诮涷灦辉谟谶壿嫛?。［16］但是“我國目前的民事訴訟法學的教育基本上是脫離實踐的，對于學生以及從事司法實務的人來講，我們現(xiàn)在的研究和教育對實踐沒有太大的幫助，甚至在多數(shù)情況下是沒有實踐意義的。”［11］236具體到教材的編寫，長期以來，“重理論、輕實踐”似乎已然成為教材編寫中揮之不去的詬病。

首先，教材編寫對案例分析的關注不夠。如前文所述，約36%的受訪學生將“參與案例討論、實踐出真知”作為其學習基礎知識的最有效方法，但是目前的教材編寫似乎并不能滿足學生的學習需求：一方面，教材中引用的案例往往未能將豐富的案例與抽象的理論實現(xiàn)完美的融合，也很少涉及“如何把法律適用于具體的案件”、“如何解決法律或是法條之間的矛盾”等方法論指導。另一方面，案例選擇缺乏語境，案例編寫“常常是按照‘私人經驗’來界定的，而不是在法律實務的傳統(tǒng)中界定的，這種狀況在一定程度上阻礙了法學教育的健康發(fā)展。”［17］

其次，教材編寫對司法考試的關注不夠。我國臺灣學者姜世明曾指出［18］：

在臺灣，很多學生為了司考，在大一、大二時便急著跑去補習班。這種補習班往往是剪貼式或速成式的，學生們無法形成一貫的思維理念，也沒有接受全面的學養(yǎng)訓練，但是學生們卻樂于用這種拼湊式的知識積累來取代大學里老師的身教與言教。

無獨有偶，在大陸地區(qū)，迫于就業(yè)壓力，通過司法考試也已然成為法科學生從事法官、檢察官、律師等法律實務工作的“市場準入”資格，有學者曾大膽預言，“在不久的未來，司法考試將成為評價法律院校培養(yǎng)學生質量的一項重要指標”［19］。盡管這是我們不愿看到的，但是有51.5%的法科學生認為民訴教材對司法考試沒有幫助甚至覺得兩者毫不相干，在他們看來，司法考試的重要性已經遠遠大于課堂內容本身。［5］38

（五）重視知識傳授，忽視方法培養(yǎng)

美國學者施萊格（J.H.Schlegel）曾指出：“法學教育的最終目的不在于培養(yǎng)學生模仿他人如何工作的能力，而在于在正確、理智地認識人類的能力和局限的基礎上，開發(fā)自身的能力，培養(yǎng)自身的法律思維能力”［20］，此處所述的“法律思維能力”即運用、研究法律的方法。臺灣學者王澤鑒先生也指出：“法學乃實用之學，旨在處理實際問題”［21］?？梢?，“方法培養(yǎng)”在法學教育中是十分重要的，而法學本科教材，作為初學者——未來法學人才“開眼看法學”的“第一本書”，更承擔著培養(yǎng)學生形成法律思維能力的重任。早在上世紀80年代，我國最早出版的一批教材中就曾明確地闡述了研究民事訴訟法學的基本方法。但是令人遺憾的是，時至今日，各個版本的教材對研究方法的闡述似乎仍然停留在上個世紀80年代的層面。首先，從數(shù)量上看，在112本教材中，僅有16%的教材撰寫了有關“研究方法”的內容。［5］39其次，從內容來看，即使是在18本撰寫了有關“研究方法”的教材中，研究方法所占的比重也是微乎其微。30年來，民事訴訟法學的高速發(fā)展似乎與“研究方法”的踟躕不前形成了鮮明的對比。以1983年與2008年的兩本教材為例，兩本教材在出版時間上前后跨度25年，但是在研究方法的介紹上，后者卻僅僅增加了“原則性規(guī)定與具體條款相結合”的方法?？梢哉f，“我國法學教育界似乎整體性地缺少方法論意識”［22］87，幾乎所有的教材都僅對研究方法進行了概括性的介紹。

（六）原因剖析

一方面，教材的編寫態(tài)度存在偏差。國外學者往往將編寫一部優(yōu)秀教材作為其畢生奮斗的目標以及至高無上的榮譽，畢竟，“一本高水平教材對于編者的要求是很高的，它既需要編者把握學科發(fā)展的前沿動態(tài)，又需要具有豐富的教學經驗”［23］。但是在我國，受到“重科研，輕教學”傳統(tǒng)觀念的影響，許多名師教授并不愿意編寫教材，教材甚至“已經被損到不能作為學術成果的地步”［24］了。與“名師教授”消極應對教材編寫形成鮮明對比的是，在高校職稱評定機制的利益驅動下，許多年輕教師為了解決職稱晉升問題，反而會選擇“以編寫教材來代替科研成果”的終南捷徑?？梢哉f，這種急功近利的做法使得教材編寫的嚴肅性以及科學性一概被拋諸腦后，在客觀上降低了教材編寫的“水準”［25］。

另一方面，缺乏必要的市場競爭機制。首先，在教材出版領域，目前的教材出版市場處于“村村點火、家家冒煙”的無序競爭狀態(tài)［26］，幾乎各種各樣的出版社都會出來分割“教材出版”這一塊蛋糕：一些出版社在審查教材時往往只考慮自身的經濟利益，對“教材質量”、“編寫版權”等重要問題熟視無睹。其次，高校對教材選用途徑也比較單一。在有關“教材選用途徑”的500份問卷中，有411人選擇了“教材由學校統(tǒng)一訂購”，占總數(shù)的82.2%，67人選擇了“老師推薦選購教材”，僅有18人選擇了“自己選購教材”，占總數(shù)的3.6%，可見學生在教材選用方面是沒有自主權的。［5］41當然，學生是否能夠自主選擇教材并非本文論述的重點，畢竟初學者本身并不具備辨別教材優(yōu)劣的能力。問題的關鍵在于，學校為學生統(tǒng)一訂購的教材是否真正做到了“以編寫質量為根據(jù)，以適應教學需求為準繩？”目前，幾乎每一所高校都有自己院校老師主編或是參編的本科教材，一些高校往往基于“保護主義”的本能而選用“自編教材”、“職稱教材”或是“人情教材”；另一些高校則僅僅根據(jù)教材編者的知名度來選擇教材，惟“專家學者”馬首是瞻，完全不考慮教材的內容是否適應教學的需求。

四、民事訴訟法學教材之存廢與否

當前的教材將何去何從？是從此退出高等教育的舞臺，還是努力爭取完善的空間？是保持現(xiàn)有的“多元化”教材編寫模式，還是順應“應試教育”的要求，編寫“一元化”的教材？是遵循現(xiàn)有的法典體例以及編寫的形式主義，還是破釜沉舟，尋求教材編寫的突破？顯然，教材目前正艱難地徘徊在前行的十字路口上……。

在課件、教師講義大行其道的今天，大學課堂還要不要教材？早在上個世紀70年代，在美國就引發(fā)了“教科書作用”的大討論。一些學者認為，“教材如同‘普洛克路斯忒斯之床’，會導致學生的平庸和漠然，教材已經退步為教育博物館中的遺物，應當予以拋棄”［27］。另一些學者則認為，拋棄教科書的做法無異于“將嬰兒連同澡盆一起丟棄”，取消教科書在現(xiàn)實生活中顯然是行不通的。［28］具體到我國的民訴教材，目前也有一些學生認為教材可有可無：有181人認為老師上課主要依托講義課件，很少使用教材；42人認為老師授課從不使用教材。因此部分學生認為，既然老師上課不使用教材，那么教材也就喪失了其存在的意義；24%的學生認為，教材中不會出現(xiàn)期末考試的考點，考試僅需復習教師講義或課件即可；25%的學生則基于“實用主義”的立場出發(fā)，認為教材內容與司法考試、研究生入學考試以及將來就業(yè)關系不大，在這一點上，教材不具有實踐價值；還有一些學生認為，自己所使用的教材條理不清晰、內容不恰當。［5］44

那么，民訴本科教材究竟有無存在價值呢？筆者對此持肯定態(tài)度。畢竟，“對于初涉法學門檻的學生來說，教材無異于他們將來成長為合格法律人的最初營養(yǎng)素。”［29］首先，學習本身離不開教材，法學學習并非易事，即使初學者在課堂上能夠做到認真聽講，要想學好復雜的原則制度與具體程序，初學者還需在課后適當閱讀相應的讀本，顯然，教材是初學者的最佳讀本。其次，53%的教師認為，教材是進行教學的主要依托；47%的教師認為，盡管教材中部分內容不利于講解，但是教材仍是主要的教學工具之一。學生們看到的僅是教師使用了講義或課件等相關媒介的“表象”，據(jù)此便武斷地認為教師上課不使用教材是有失偏頗的。再次，我國目前的確存在不使用教材的高校，但是這些基本上是重點高校，對于那些基礎教學以及學術能力相對弱勢的普通高校，教材所具備的“模本”作用依然存在。最后，即使是在北京大學、清華大學等重點高校，學校的出發(fā)點也并非拋棄教材，而是尊重學生對教材的選擇權，例如，清華大學在其《指南讀本》中指出：“學校不統(tǒng)一發(fā)課本，學生自己購買教材”，可見教材對于初學者構建知識體系仍然是十分重要的。

五、民事訴訟法學教材之改進完善

要想提高民事訴訟法學的教育水平，就應當關注民事訴訟法學本科教材的編寫質量。

（一）改變現(xiàn)有的高校學術評價機制，增強編寫本科教材的精品意識

第一，什么樣的教材才是精品教材？首先，精品教材應當是論述全面的教材。一部優(yōu)秀的教材首先應當向初學者展示“什么是民事訴訟法學”的知識圖景，為初學者提供最重要的、最基本的理論知識；其次，民事訴訟法學作為應用法學，教材還應當為初學者提供方法以及能力的指引，要考慮到法律職業(yè)的技能要求；最后，教材作為初學者的入門讀本，其語言應該深入淺出，通俗易懂，編寫教材要考慮到初學者的知識結構特點，以此作為依據(jù)來安排教材的內容與結構。

第二，具備什么樣的資格才適合編寫教材？正如前文所述，一些年輕教師熱衷于編寫教材的出發(fā)點是自身評定職稱的需求，而非教材編寫的實際需要。盡管我們不應以偏概全，武斷地將這些教材歸到劣質的教材范圍內，但是即使這些年輕教師具備較高的理論素養(yǎng)，這些教材在一定層面上依然是存在質量瑕疵的。因為優(yōu)質教材的編寫不僅需要編者的理論素養(yǎng)，還需要豐富的教學經驗。當務之急，應當改變現(xiàn)有的高校學術評價機制，弱化教材在評定職稱中的作用。具體到本科教材的編寫，主管部門還應當對教材編者設定一定的標準，鼓勵那些教齡較長的學者來編寫教材以優(yōu)化教材編寫的主體結構。當然，一部實用的民事訴訟法學教材的編者不應當是單一化的，在編寫教材時還可以吸收來自實務部門的專家，畢竟實務專家所具備的實踐經驗是高校教師所不及的。由此，以“高校老師為主，實務專家為輔”的編寫團隊所編寫出的教材不僅具有較高的理論基礎，也具有一定的實踐價值。

第三，教材的編寫質量應當如何把關？盡管優(yōu)秀的編寫人員在一定程度上可以保證教材的編寫質量，但這并不能從根源上解決問題。畢竟，“教材如果不能走向市場化，仍由教育主管部門和學校的權力部門把持，就很難編寫出適應學生需求的‘精品教材’”。［22］88筆者認為，對于目前高校使用關系教材的跟風現(xiàn)象，教育主管部門應當規(guī)范教材的選用，進一步完善教材質量的評估體系；至于教材的適用前景以及銷量問題，教育主管部門則只需進行宏觀調控及監(jiān)管，將“評價的指揮棒”交由市場進行調節(jié)。

（二）樹立“授人以漁”的教學觀念，注重加強對方法論知識的傳授

在編寫民事訴訟法學本科教材時，編者們無法回避的首要問題便是：法學教材編寫的目的是什么？我們需要培養(yǎng)什么樣的民事訴訟法學人才？對此問題，可謂是眾說紛紜，但是大家都不曾否認的是，民事訴訟法學是應用之學，除了強調對理論知識的介紹，教材編寫不應當忽視對學生邏輯推理能力、事務分析能力以及衡量社會情勢變更能力的培養(yǎng)。正如臺灣學者邱聯(lián)恭所言，“大學法學教育之先位目的，應該是使法律人學習法律思維的能力?！保?0］可以說，民訴教材編寫的基本轉向便是從“授人以魚”向“授人以漁”的觀念轉換?！胺椒ㄖ灾匾粌H是因為它本身就是理解原理的關鍵性要素，同時也是學生未來發(fā)展的基礎?！保?1］只有掌握了解決問題的能力與方法，初學者才能很好地在復雜的案件中自如地處理案件。試問，那些在具體學習上出類拔萃，卻無法將所學的“點點滴滴零碎知識組合成整體畫面”［32］的學生，所學知識的價值何在？

（三）適度增加司法實踐方面的知識，提高法科學生實踐應用的能力

第一，在教材編寫中加大“案例解析”的比重。首先，案例選取的關聯(lián)性。應當選取與教學內容相適應的案例，穿插在理論教學中以幫助初學者理解較為復雜的理論知識。其次，案例選取的實用性。程序法的發(fā)展離不開實體法的支撐，教材編寫也應適當關注民商法等實體法，在案例選取時，應當將“實體法與程序法有機結合起來，否則會紙上談兵”［33］。再次，案例選取的語境性。選取符合語境的案例可以在教學中融入現(xiàn)實的社會背景，能夠真正做到將“書本上的法”與“生活中的法”相融合，在這一點上，《最高人民法院公報》《人民法院案例選》等資料為編者們提供了很好的素材。最后，案例選取的時效性。教材中所選取的案例應當能夠集中反映當前的社會現(xiàn)實，編者在選取案例時還應注意民事訴訟法典的變遷。

第二，在教材編寫中引入與司法考試的“對接”。中國社科院的《2010年中國大學生就業(yè)報告》顯示，目前法學已經成為就業(yè)率最低、失業(yè)率最高的“紅牌專業(yè)”，而司法考試也是任何一位有志于從事法律職業(yè)的學生所無法回避的問題。在教材編寫中，編者可以以思考題、案例分析題等形式適度引入司法考試的相關內容，以幫助初學者對司法考試有一個較為直觀的了解。當然，與司法考試“對接”并非是“以司法考試為導向”，在編寫過程中還應把握分寸，否則會矯枉過正，走向“法律實用主義”的另一個極端。在這一點上，我們可以借鑒日本于2004年所新設的“法科大學院”，目的在于“培養(yǎng)未來的法曹在實務上的必要學識與應用能力以及關于法律實務基礎的素養(yǎng)”［34］，最終為本科教育與“法曹資格考試”搭建了橋梁。

（四）編寫教材時引入理論研究成果，建立立體化民訴本科教材體系

民事訴訟法學本科教材作為培養(yǎng)未來法學人才的重要工具，在編寫時需要將有價值的科研成果吸收到教材中去，從而使教材具備一定的理論深度。同時，也要把握教材的厚度以及理論深度，一方面要與課時需求相對應，另一方面，也是為了避免初學者產生“望書生畏”的情緒。

值得進一步探討的是，在理論闡述方面，教材是否需要像專著一樣闡述“一家之言”還是應當采用通說？一般情況下，專著往往“圍繞某一問題做深入細致的探討和全面的論述，并最終提出作者的觀點和認識”［35］；但是教材如果偏離了大方向，學生就無法學到系統(tǒng)的知識，不能形成正確的學術觀點。對于人文氣息較為濃厚的專業(yè)來說，教材采用通說會導致教材缺乏個人學術魅力，但是民事訴訟法學作為實用性、社會性較強的專業(yè)，其本科教材所闡述的知識應當具有較高的權威性和合理性，從而為初學者提供正確的指引。退一步說，即使初學者對于“百家之言”興趣濃厚，也完全可以通過教材中的“參考書目”或“拓展閱讀”進行追索，畢竟教材不可能面面俱到地涉及每一個問題。在這一點上，可以借鑒美國學者弗蘭德泰爾（J.H.Friedenthal）編著的《民事訴訟法學》一書的做法：對參考文獻部分進行嚴謹、規(guī)范的編寫，使得那些“需要進一步深入了解的讀者可以沿著著者所提供的參考資料獲得更為詳細的資料?！保?6］

改進民訴本科教材，還應當建立立體化的本科教材，拓展教材的研究范圍。目前教材的編寫體例仍舊是以法律體例為模本的，因此很多教材并沒有設置“港、澳、臺地區(qū)的民事訴訟程序”內容。事實上，是否需要拓展教材的研究范圍，擺脫“法典體例”的束縛，主要依據(jù)還在于課時安排以及“受眾”的期待。500份問卷中，41.2%的學生希望了解臺灣的民事訴訟程序，68%的學生希望了解德、日程序，59.4%的學生希望了解英美法系程序。［5］49由此可見，在教材編寫中加入“港、澳、臺地區(qū)”甚至是“域外地區(qū)”的民事訴訟程序是十分必要的。即使受到教材篇章結構的影響，無法將此內容單獨成章，也可以通過“背景資料”等微觀結構內容（使用不同字體或版式）適當融入教材編寫中去。如此一來，即使受課時限制，教師無法在課堂上對此展開講解，學生也完全可以在課后進行拓展閱讀。

六、結語

任何一門學科的發(fā)展史，都是幾代學者兢兢業(yè)業(yè)、小心求證的奮斗史，法學理論的演進必然也會在教材上有所投射。30年的滄桑變遷，訴訟法學本科教材歷經了“從無到有”、從“起步恢復”走向“繁榮發(fā)展”的艱辛路程。但是，教材在高速發(fā)展的同時，也不可避免地引發(fā)了“教材質量標準”的討論。筆者認為，可以適當放慢教材編寫的腳步，在編寫教材時做到“三思而后行”，最終加強對教材質量的嚴格把關。

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第4篇：民事訴訟法指導案例范文

一、虛偽自認在訴訟中的表現(xiàn)及其含義界定

2005年12月16日，黑龍江省五大連池法院一審根據(jù)被告的自認判決孫英杰勝訴。被告自認其出于幫孫英杰的動機，將他在一個廁所里撿到的自以為是補藥的東西放進孫英杰喝剩的飲料中，這才導致了孫英杰在全國十運會上因興奮劑檢測呈陽性而被有關部門嚴厲處罰。該判決被媒體披露后，引起了不少人對該自認真實性的合理懷疑。類似的案例也曾發(fā)生在我國臺灣地區(qū)。[1]要正確認識虛偽自認的效力，就要先闡述自認及其效力。

所謂自認是指當事人對于對方當事人主張不利于己的事實，在訴訟中承認它是真實的。[2]廣義的自認，分為裁判外（訴訟外）的自認與裁判上（訴訟上）的自認兩種。本文所探討的是狹義上的自認，即訴訟上的自認。一般認為，訴訟上的自認應當具備以下四個條件：第一，自認須在法定訴訟程序中作出（空間概念）；第二，自認的對象是案件的主要事實[3]；第三，自認與對方當事人主張的事實沒有矛盾；第四，自認的事實必須是“于己不利”的?；谧哉J的特性，自認的效力表現(xiàn)為：對自認方而言，該當事人應受自認約束，只有符合法定條件才允許撤回與撤銷；對對方當事人而言，發(fā)生免除其舉證責任的后果；對法院而言，可以直接將其作為定案的依據(jù)。換言之，法院對于該項經自認的事實，除在人事訴訟程序另有規(guī)定外，就可認定自認的事實為真實，并把它作為裁判的基礎。自認的效力僅發(fā)生在辯論主義的范圍內。[4]因此，所謂虛偽自認，就是當事人對于他方主張不利于己的虛偽的主要事實，在訴訟上承認其為真實。那么，對于孫英杰案中可能存在的虛偽自認，法院應當如何處理呢？站在以下不同的訴訟觀，會得出不同的答案。

二、自由主義訴訟觀和社會的訴訟觀對虛偽自認效力的不同認識

肯定虛偽自認效力的學者多采自由主義的訴訟觀。自由主義的基礎是個人主義，認為個體存在先于集體，個人利益高于集體利益。19世紀盛行的自由放任主義的模式造就了消極的、超然的法官哲學。在這種司法哲學的影響下，自由主義的訴訟觀認為，訴訟本身不過是原告與被告之間依照一定規(guī)則所進行的斗爭，就像互相在球場打球一樣，法官只是其旁觀者，即裁判者而已，不應介入?yún)f(xié)助打球。[5]龐德將這種訴訟觀念稱為“司法競技理論”。[6]

因此，在自由主義訴訟觀指導下，程序自由主義應然而生，而支持程序自由主義的理論基礎是古典辯論主義，其依據(jù)為：“第一，法院不得就當事人沒有主張的事實，采用作為判決基礎的資料。第二，法院就當事人之間無爭執(zhí)的事實，不必調查事實的真?zhèn)?，應采用作為裁判資料。第三，法院就當事人間有爭執(zhí)的事實，用證據(jù)加以認定時，必須依當事人所聲明提出的證據(jù)始可?！盵7]

依據(jù)上述理論之第二部分，有學者認為，法院也要認定虛偽自認的事實。依據(jù)此理論，堅持古典辯論主義的學者認為，應當容忍自認事實的非真實性，限制法院職權調查的權力。可以說孫英杰案件中對被告自認效力的肯定，是受到了自由主義訴訟觀、古典辯論主義的影響。

進入20世紀后，在西方國家，民事訴訟領域的法官職權因素有所增強，國家亦加強對個人和社會在經濟等領域的干預。一戰(zhàn)后，受奧地利的訴訟法學者弗蘭茨·克萊茵（Franz Klein）所倡理論的影響，自由主義的訴訟觀已經漸漸被摒棄，所謂社會的訴訟觀漸漸廣受認同。它認為司法裁判本身應該具有社會的意義、社會的功能，應該站在社會的倫理基礎上來運作司法制度。[8]

在社會的訴訟觀指導下，古典的辯論主義發(fā)生了修正，有學者稱其為“協(xié)同（協(xié)動或合作）主義”（Kooperationsmaxime）。德國學者魯?shù)婪颉ね呱獱柭≧udolf Wassermann）詮釋了它的含義，他認為應當要求民事訴訟的所有參與者協(xié)同訴訟，強調民事訴訟應當從“自由主義”的民事訴訟向“社會的”民事訴訟轉變，它強調法院、當事人三方的協(xié)同關系。[9]在訴訟中，當事人負責確定訴訟標的和審判范圍并提出自己的攻擊、防御方法來推動程序的發(fā)展，而法官需要行使訴訟指揮權并履行闡明義務，由三方協(xié)同認定事實、尋找法律。古典辯論主義強調案件事實的探知是當事人的責任，法官嚴格恪守不干預的原則。而協(xié)同主義則強化了法院的職權作用，認為：“在民事訴訟中關于對案件事實的探知，法官也負有從自己的側面出發(fā)來發(fā)現(xiàn)真實的責任。訴訟中既不是絕對由法官一方來發(fā)現(xiàn)案件事實，也不是由當事人一方來支配訴訟，協(xié)同主義所強調的是兩者的相互協(xié)同的作用關系?！盵10]孫英杰案件中法官對被告自認效力的肯定，就可能成為對被告濫用自由的一種放任，法官未履行從自己的側面出發(fā)來發(fā)現(xiàn)真實的協(xié)同義務。協(xié)同主義認為，民事訴訟應該以追求客觀真實作為其制度理念，而自認制度會產生不合理的形式真實，[11]故應當在民事訴訟中適用誠信原則，主張真實與完全陳述義務，[12]摒棄形式真實。

綜上分析，在社會的訴訟觀下，否定虛偽自認效力具有合理性，其理由體現(xiàn)在如下幾個方面。

第一，自由主義訴訟觀理論上的缺陷需要社會的訴訟觀理論的修正。古典辯論主義理論是建立在以下兩個重要的假設之下的：當事人雙方有相同的能力收集必要的訴訟資料；其亦有相同的能力在訴訟上準確地進行事實上及法律上的主張。[13]事實上在很多情況下，這些假設是不能得到滿足的。故前者要靠當事人的真實完全義務，后者要靠法官的釋明來補救。由此出現(xiàn)自由主義訴訟觀向社會的訴訟觀轉變，由古典辯論主義派生的自認制度理應隨之進行修正。

第二，真實義務肯定論與司法能動主義的有力支持。采納社會的訴訟觀的學者，一般都贊同在訴訟法上適用誠信原則，支持真實義務。不少學者開始認為法院不是必須采納自認的事實。[14]筆者認為，真實義務是法律授予法院在具體案件審理中維護公平與正義的一種手段，可以起到對訴訟“達爾文現(xiàn)象”的糾正。訴訟的目的在于追求公平正義，不能允許當事人運用訴訟上的技巧來欺騙法院。真實義務要求禁止當事人陳述明知是虛偽的事實，如果孫英杰案中的被告確實違背了真實義務，其陳述就是不合法的，法院可以不予采納。當事人是否違背真實義務，法院可以依職權調查。[15]因此，對協(xié)同主義和真實義務的肯定同時意味著對虛偽自認效力的否定。隨著時代的發(fā)展，民事訴訟法學要回應民事糾紛趨于多樣化、快速化、科技資訊化、國際化及價值觀多元化的特點，以實現(xiàn)司法的現(xiàn)代化。其中現(xiàn)代型訴訟、小額訴訟等涉及紛爭集團化、大量化的現(xiàn)象已頻繁發(fā)生，這是傳統(tǒng)司法消極主義所不能解決的問題。因此，在某些類型的案件中應發(fā)揮法官的能動作用來“協(xié)同”當事人訴訟，這是未來訴訟模式的發(fā)展趨勢。

第三，對虛偽自認的否定不會動搖自由價值。無論孫英杰案中的自認是真是假，在司法實務中當事人相互串通，利用民事訴訟進行虛偽自認以騙取法院確定裁判，甚至侵害第三人權益的現(xiàn)象是存在的。如果有受害人請求法院予以保護，那么依照現(xiàn)有的制度，受害人可以起訴。但是更多的時候，受害人是潛在的，法院并不知道。此外，在有些案件中還談不上有明確的受害第三人（如孫英杰案），但卻損害司法正義。那么，一旦法院發(fā)現(xiàn)案件涉嫌虛偽自認時，法官應當承擔起維護司法正義的職責，可以由被動轉向主動，但仍要堅守中立、公正這一底線。有人可能會擔心，法官如果對訴訟進行干預，是否是對當事人處分權和自由的否定。筆者認為，社會的訴訟觀不是對自由的否定，而是防范對自由的濫用。因為自由的兩個前提是“別人也能夠享有同等的自由”和“一個人的行為不能傷害到別人”。[16]而虛偽自認明顯會損害第三人的合法權益，或者動搖司法權威、損害法律尊嚴，所以當事人當然沒有進行虛偽自認的權利和自由。

三、對虛偽自認的認定及處理

首先，虛偽自認的認定，不能單憑法官的主觀臆斷，而應根據(jù)法官的生活經驗、經驗法則、閱歷、觀察來洞悉當事人自認中存在的明顯錯誤，并綜合分析全案的事實和證據(jù)，根據(jù)理性和良心來進行自由心證。經驗法則有數(shù)量上的無限性與蓋然性的特點，任何法律都無法對包羅萬象的客觀世界做出全部的規(guī)定，也不可能對所有經驗法則做出具體規(guī)定。所以自由心證主義替代法定證據(jù)主義是大勢所趨。當然，自由心證的運用受到論理法則、經驗法則、邏輯推理、法官職業(yè)道德、陪審制、證明標準等限制，以及審級制和法官遴選、懲戒、回避等制度的保障。

其次，在判決中應當對認定虛偽自認的理由進行充分的說理。也就是說，當案件涉嫌虛偽自認時，法院可以不認定該自認的事實，允許法院自由心證，但必須公開心證，并且在判決書中寫明理由。所謂公開心證，是指法官將其在審理案件過程中所形成的心證，在法庭上向當事人或利害關系人闡釋、說明，使其了解、認識并理解法官所形成的心證內容。心證的公開，也包括法律意見的說明。這樣，就同時防止了法院對當事人的裁判突襲。同時，應當賦予當事人以陳述意見的權利，加強法院的釋明義務。筆者認為，應肯定法院有權對顯非合理的虛偽自認進行有限的職權調查。從大陸法系主要國家和地區(qū)來看也并沒有完全貫徹辯論主義的第三命題，都是有限地承認法院的職權調查取證權的。[17]從經濟學的角度看，法院也并沒有濫用職權調查的誘因。

最后，筆者認為，在法院獲得自認是虛偽的這一暫定的心證時，必須賦予當事人程序上異議的權利，以確保維護當事人的權利（程序主體權）和維持法院中立、公正的形象。這樣，一方面可以實現(xiàn)司法公正，維護法院權威；另一方面可以避免成為被學者所批判的超職權主義訴訟模式，也避免發(fā)生那種對客觀真實極端化、理想化的追求。

綜上，在司法領域，從法院與當事人的關系來看，兩大法系的法官在民事訴訟中的職權有所擴大，而當事人程序處分權的范圍有所縮小。而以職權主義為特征的我國，所倡導的改革方向正好同國際潮流相反。那么我們的訴訟觀和訴訟模式應如何定位呢？如果說“自由主義訴訟觀的當事人主義模式”與“干涉主義的職權模式”是兩個極端的話，那么社會訴訟觀的當事人主義模式是一種折衷，是一種更關注弱者、努力實現(xiàn)實質上的平等來“接近正義”（access to justice）的模式，是對古典辯論主義的合理修正。我們不應該只倡導“自由主義訴訟觀”下的制度，而忽視更關注社會性正義的社會的訴訟觀。如果我們忽視司法要實現(xiàn)社會正義這個功能，可能也會面臨20世紀末多數(shù)西方國家已經發(fā)生的“司法危機”，這種司法危機也正是正義的危機。因此，筆者以社會的訴訟觀來處理虛偽自認的有關問題，也可以說是對社會性正義的一種接近吧。

【注釋】

[1]原告甲起訴主張被告乙曾于1983年3月5日向其借款新臺幣一百萬元，當場立有借據(jù)，并提出被告乙所立借據(jù)為證，被告乙自認甲主張的事實。法院審查原告甲提出的借據(jù)時發(fā)現(xiàn)該借據(jù)是以某公司的信箋書寫，在該信箋左下角印有“1984，12，5000張”幾個字，足以認定該信箋用紙是1984年12月印制的，原告甲主張1983年有借貸關系發(fā)生這一事實，顯非真實。參見楊建華：《問題研析民事訴訟法（一）》，臺灣三民書局1999年版，第298頁。

[2]參見王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，臺灣廣益印書局1989年版，第351頁。

[3]當事人關于權利關系或法律效果作出的陳述被稱為權利自認，與純粹的自認是有區(qū)別的，這里只討論后者。自認的對象限于主要事實是以自由心證主義作為其理論的依據(jù)。

[4]參見前引[2]，王甲乙、楊建華、鄭健才書，第354頁。

[5]參見民事訴訟法研究會：《民事訴訟法之研討（三）》，臺灣三民書局1995年版，第638頁。

[6]參見（意）莫諾·卡佩萊蒂等：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版，第136頁。

[7]陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法（上）》，臺灣三民書局2005年修訂四版，第45頁。

[8]同前引[5]。

[9]參見張衛(wèi)平：《轉換的邏輯—民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2004年版，第17頁。

[10]（日）三月章：《辮論主義的動向》，《法學協(xié)會雜志》第72卷2號。轉引自唐力：《辯論主義的嬗變與協(xié)同主義的興起》，《現(xiàn)代法學》2005年第6期。

[11]形式真實，是指在辮論主義下，訴訟資料的范圍及證明的必要性是當事人的事情。

[12]所謂真實義務，指當事人在訴訟上不得作出違反主觀真實的主張和陳述。也就是說，當事人不能在訴訟中主張其已知或主觀認為不真實的事實，不能對對方提出的事實，在已知或主觀認為與事實相符時仍進行爭執(zhí)。所謂完全義務，指禁止通過隱匿部分事實以達到使整個案件事實與其主觀了解相出入。

[13]參見黃國昌：《民事訴訟理論之新開展》，臺灣元照出版公司2005年版，第33頁。

[14]（日）谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第158頁。

[15]參見民事訴訟法研究會：《民事訴訟法之研討（九）》，臺海三民書局2000年版，第130—131頁。

第5篇：民事訴訟法指導案例范文

論文關鍵詞 公司 股東代表訴訟 地位

我國《公司法》第152條對股東代表訴訟做了明確規(guī)定，當公司董事、監(jiān)事或高級管理人員等侵害了公司合法利益時，有限責任公司的任一股東，股份有限公司中的適格股東可依據(jù)法定程序以自己的名義對上述不法侵害人提起訴訟，以維護好公司的正當利益。通常情況下，當公司正當利益受到侵害時，公司作為獨立法人，有權對不法侵害人提起訴訟追究不法侵害人的侵權責任。但是，也可能出現(xiàn)公司董事會、股東大會等機關怠于行使該項權利，因此，為了維護好公司利益，《公司法》第152條對股東代表訴訟進行了明確規(guī)定，為股東代表訴訟提供了法律依據(jù)。然而，在股東代表訴訟中，公司作為具有獨立人格的法人，在參與訴訟時，其法律地位如何？便成了值得我們探究的重要課題。

一、股東代表訴訟的涵義

股東代表訴訟，又稱代位訴訟，是指當公司正當利益受到不法侵害時，而本應由公司對不法侵害者提起訴訟追究其侵權責任，而公司卻怠于或拒絕通過訴訟追究，此時，具有法定訴訟資格的股東可以自己的名義對不法侵害者提起訴訟以維護公司合法利益。股東代表訴訟制度源于英美法系判例——1864年英國東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案。該案例創(chuàng)設了一條規(guī)則：如果公司管理經營者或實際控制人損害了公司利益，在公司怠于追究控制人的侵權責任時，公司股東可以自己名義對侵害人提起訴訟以維護公司合法利益。之后，股東代表訴訟制度為一些國家和地區(qū)公司法所采用，目前已經成為國外公司法的一項重要制度。我國在2006年《公司法》中也增設了這一制度，其對預防公司高級管理人員或其他人員侵害公司利益，保護股東利益等方面均起到十分重要的作用。

二、公司參與股東代表訴訟的必要性

股東代表訴訟中，適格股東為了公司利益代位公司行使請求權，成為訴訟原告，而對公司利益造成損害的侵權人成為了必然被告，我國公司法對此都有著明確規(guī)定，但并未對公司是否應該參加訴訟予以明確規(guī)定。筆者認為，在我國股東代表訴訟制度中，公司應作為必要的訴訟參與人參加訴訟，其參加代表訴訟的必要性的理由如下：

（一）公司參與訴訟是由股東在公司的地位決定的

股東在公司中的地位是二元的，一方面股東是公司的出資人，另一方面股東需要在特殊情況下才能取得公司訴訟代表人資格。股東作為公司的出資人，在享有一定財產權的同時，也享有對公司重大事項的表決權、知情權以及監(jiān)督公司各項事務的權利。正是基于上述權利，當公司正當利益受到侵害時，而公司又怠于形式訴訟請求權，適格股東為了維護公司利益遭受損失而代其行使訴權，追究不法侵害人的侵權責任。但是，股東又不能完全代表公司，這是因投資主體多元化導致的結果，股東的財產與公司財產相分離，公司的意志不能完全代表股東意志。有限責任公司中的投資主體至少是兩人以上，但并不是所有的股東都參與公司經營，只能由股東大會推選公司的經營管理者，股份公司更不用說。因此，公司財產與股東財產相分離，也不是所有股東都能參與經營管理，股東與公司都有各自的獨立人格。因此，公司作為有獨立人格的民事主體有必要參與訴訟。

（二）訴訟所得利益歸屬公司

股東代表訴訟中，股東訴權屬于共益權，原告股東提起訴訟的法律后果歸屬于公司。若原告股東在代表訴訟中勝訴，則勝訴利益歸于公司；若原告股東敗訴，則其它股東不能就同一事由再次提起訴訟，其敗訴后果也歸于公司。若在敗訴的代表訴訟中，原告股東與被告股東惡意串通損害公司利益，這時公司若不參與訴訟，則會損害公司利益，所以公司有必要參與訴訟。

（三）公司參與訴訟有利于查清案情，節(jié)約訴訟成本

在股東代表訴訟中，公司作為案件的受害者，對案情十分了解。因為股東提起代表訴訟時，有一個前置程序，適格股東需要事先向公司股東大會或董事會提出申請，待股東大會或董事會批準申請后，或是股東有證據(jù)證明上述機關不會提起訴訟時，股東才能以自己名義提起訴訟。因此，在進行前置程序時，公司股東大會或董事會會實現(xiàn)對案件有一個充分的了解，公司參與訴訟，其法律地位無論怎樣，對查清案情都會有很大幫助，也可以盡量多地向法院提供所需證據(jù)，從而有利于法院查清案情，節(jié)約訴訟成本。

三、完善公司在股東代表訴訟中的法律地位

根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，在股東代表訴訟中，公司應該參加股東代表訴訟，但其訴權被股東以自己的名義代位行使，但最終的訴訟結果卻對公司產生法律效力。然而，公司在股東代表訴訟中所處的法律位置非常微妙。那么，如何確定公司訴訟法律地位正是擺在我們法律工作者面前的一個重要課題。

（一）原則上不應強制公司參加訴訟

具有法定資格的股東以自己的名義代位公司行使訴權，其訴權實際上是公司的訴權，鑒于我國私法自治原則，公司在股東代表訴訟中不能當然成為原告訴訟的當事人，公司是否參與訴訟應由公司自行決定。但前提是要保障公司和其他股東的知情權和訴訟參與權。若公司或其他股東申請參與訴訟的，人民法院應該允許；若公司在法定期限內沒有主動申請參與訴訟的，將不得參與訴訟。但是，立法在強調私法自治的同時，也要主動保護公共利益和法律秩序。若具有以下情形，人民法院可依職權主動追加公司參與訴訟：原告股東與被告股東惡意串通損害公司利益；公司不參與訴訟將無法查明案情；或其他可能損害公共利益的情形。

（二）公司參與股東代表訴訟時的法律地位確定

依照我國現(xiàn)行《公司法》和《民事訴訟法》的制度設計，公司在股東代表訴訟中既不能同時具有多重當事人身份，也不能脫離現(xiàn)有的訴訟當事人類型。通常情形下，公司參與代表訴訟主要有以下幾種：一是公司主動申請參與訴訟，其目的在于輔助或牽制原告股東；二是公司認為原告股東的訴求不當或訴訟行為不當，公司為了自身利益主動參與訴訟；三是為了維護社會公共利益和法律秩序，或為了查明案情，法院依職權追加公司參與訴訟；四是公司以證人身份出席法庭，配合法庭或直接向法庭提供證據(jù)材料。筆者認為，無論屬于哪種情形，公司在股東代表訴訟中都應當處于無獨立請求權的第三人。具體理由如下：

1.公司不應列為原告

在股東代表訴訟中，公司既不能成為實質原告，也不能成為共同原告。正是由于公司拒絕或怠于行使本屬于自己的訴權，具備法定資格的股東才以自己的名義代表公司代位提起訴訟，法院作為中立的裁判機構，依據(jù)私法自治原則，法院不得強迫公司充當原告。如果公司參與了訴訟并作為實質原告或共同原告，就等于公司親自在行使自己的訴權，那么公司訴權和股東代表訴訟之間便會產生沖突，股東代表訴訟制度也失去了依據(jù)。并且我國《公司法》第152條對股東代表訴訟的原告資格也做了相關規(guī)定。

2.公司不能作為被告

依據(jù)現(xiàn)行《公司法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，原告與被告是相互對立的，而在股東代表訴訟中，原告股東提起訴訟的目的在于維護公司正當利益，其訴訟行為和訴訟目的并不是針對公司，在利益上與公司的利益是一致的，因此，在股東代表訴訟中，公司不可能作為被告。如果將公司作為被告，與我國民事訴訟理論和《公司法》中股東代表訴訟的制度設計理念是自相矛盾的。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，股東代表訴訟中的被告主要包括了公司董事、監(jiān)事、控股股東、高級管理人員以及其他侵害公司利益的人。若在股東代表訴訟中，公司被列為被告，當原告股東勝訴后，法院會判決被告（公司）向受損害一方（公司）進行賠償，這顯然是不符合我國訴訟法的基本原理。

3.公司不能成為有獨立請求權第三人

有獨立請求權第三人是指第三人對已經開始的訴訟標的享有獨立的請求權，第三人可以提起獨立的訴訟請求，也可以將原訴訟中的原、被告一起作為被告提起訴訟。而在股東代表訴訟中，當公司正當利益受到侵害時，因公司怠于或拒絕形式訴權，適格股東代其行使請求權，其訴訟利益與公司是一致的，公司只需接受法院的裁決，不得以另行起訴的方式替代參加訴訟。因此，公司不能成為有獨立請求權第三人。

4.賦予公司無獨立請求權第三人

第6篇：民事訴訟法指導案例范文

關鍵詞:流程圖法;高職高專;訴訟法;教學

中圖分類號:G642.4 文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)17-0221-02

在我國法律體系中,訴訟法指民事訴訟法、刑事訴訟法及行政訴訟法三大訴訟法,其性質是程序法。程序法是實體法的對稱,實體法規(guī)范實體權利義務,如合同法、物權法等,而程序法則規(guī)定實現(xiàn)權利的程序或步驟。與實體法相比,程序法內容繁雜,相對較為機械、枯燥,不如前者容易通過理解去掌握,學完各門程序法課程之后,容易將各種程序混淆。高職高專學生由于學制所限,課時較短,很難掌握各種復雜的程序。因此,課題組提出將訴訟法課程編制成系統(tǒng)的流程圖,教師通過流程圖講授訴訟程序。

一、高職高專訴訟法教學采用傳統(tǒng)教學方法存在的問題

(一)傳統(tǒng)“說理型”教學不能形象直觀地展現(xiàn)訴訟程序,使學生缺乏整體感

傳統(tǒng)的法學教學偏重于說理,遵循著法律規(guī)范―法理闡釋―案例教學的路徑進行,這在實體法教學中產生了良好的效果。而訴訟法學科邏輯性強但抽象,更具有實踐性、操作性強的特點,相對而言,說理應退居于第二位[1]。傳統(tǒng)教學方法適于局部的詳細探究,導致學生對于訴訟程序缺乏形象的概念,缺乏整體感,并容易將三門課的訴訟程序記混。

(二)機械重復的訴訟法教學內容不能激發(fā)學生的積極性

基于訴訟法的上述特點,傳統(tǒng)的“灌輸式”課堂教學形式單調,內容枯燥乏味,由于缺乏實體法課程的生動情節(jié),很難調動學生的興趣和積極性。課程的實施過于強調接受學習、死記硬背、機械訓練,尤其是講解較為復雜的程序,容易形成支離破碎的感覺,使學生知難而退。

(三)機械的背誦不能培養(yǎng)學生的實踐操作能力

我們在教學中了解到,學生普遍反映訴訟法內容多,無規(guī)律,難記,而且自學也不得要領。目前,教學考核的方式單一,大多采取必修課閉卷考試的方式。這樣,即使學生通過機械記憶將法律條文背下來,但卻難以與訴訟程序的實踐操作相聯(lián)系。長此以往,會造成學生的綜合能力差、實踐能力欠缺。

二、流程圖教學法的概念、特征及采用的必要性

(一)流程圖教學法的概念

這里所謂的“流程圖教學法”,簡稱“流程圖法”,是指將課程內容按照程序規(guī)范編制成相互關聯(lián)的、體系化的流程圖,使學生在流程圖中理解并掌握訴訟程序的教學方法。在政治、歷史等課的教學中使用方框圖講解與流程圖法是完全不同的概念。前者只是直觀地說明事物之間或者課程內容之間的相互關系,例如說明某個問題包括若干方面,主要是強調靜態(tài)的關系;而后者側重體現(xiàn)程序的動態(tài)“流程”。

流程圖法早已在計算機、自動控制等理工科教學中得到應用,而在人文社科的教學中尚未得到重視,成體系的流程圖教學法在國內亦未得到深入的研究。目前,我國的法學教學,包括訴訟法在內,仍以教師系統(tǒng)講解、理論闡釋為主,忽視了流程圖法特別適于訴訟法教學的特性。

(二)流程圖法的特征

1.直觀性

流程圖法把抽象、繁雜的法律條文予以圖形化,以圖形具體描述訴訟程序的動態(tài)運行過程,體現(xiàn)程序的時序性,給學生以形象概念,減少訴訟法課所特有的抽象、枯燥,增加趣味性,激發(fā)學生的積極性。由于人對圖文組合的記憶強于對單純文字的記憶,因此,直觀有助于學生的記憶。

2.整體性

訴訟法學是研究訴訟程序體系的一門學科,要求從整體上把握訴訟中的各個環(huán)節(jié)。流程圖法整合訴訟法學的相關內容,從民事、刑事、行政領域以及司法機關、當事人、參與人等多角度全面理順訴訟流程,清楚展現(xiàn)各個環(huán)節(jié)之間的相互關系及運行過程,給學生以整體感,即在頭腦中建立整體框架,而不至于“只見樹木不見森林”。整體感從另一個角度幫助記憶。

3.高效性

訴訟法學科的性質決定其不如實體法容易理解和掌握,學生普遍反映學完各門訴訟法課程之后容易混淆,流程圖法是解決這一問題的有力工具。訴訟法的原理均有相通之處,流程圖法將我國三大訴訟法通過流程圖加以整合,將訴訟程序以流程圖的方式表現(xiàn)出來,便于學生進行對比學習,“求同”的同時,更強調“存異”,而且,比對法是記憶的捷徑。直觀、整體的對照,不僅使學生迅速掌握訴訟法的精髓,也有助于培養(yǎng)其邏輯性。(如圖1)另外,突出其異同點,則可避免各科的重復講授而導致專業(yè)課課時的浪費,提高整體教學效率。

(三)采用流程圖法的必要性

流程圖法立足于訴訟法教學的自身特點和高職高專法學教育的目標,借鑒理工科的思維方式,是對訴訟法教學方式的大膽創(chuàng)新,其研究的深入和推廣對提高學生的法律素養(yǎng)和實踐能力大有裨益。

1.程序性的訴訟環(huán)節(jié)是適用流程圖法的先決條件

無論是訴訟法,還是破產法、證券法、仲裁法中含有的程序性規(guī)范,都是由錯綜復雜、環(huán)環(huán)相扣的諸多“司法程序”組成的。這些程序,也就是事態(tài)行進的步驟,本身具有時間性和序列性,這就為流程圖法的適用提供了先決條件。

2.訴訟法內容的相似性、重復性是適用流程圖法的內在需要

越是重復出現(xiàn)并相似的事物,就越容易混淆。三大訴訟法的原理及內容大體相似,例如,我國刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法在“立案”、“一審”、“上訴”、“二審”、“審判監(jiān)督”、“執(zhí)行”等環(huán)節(jié)的規(guī)定是相似的[2],如圖2所示。最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第97條規(guī)定:“人民法院審理行政案件,除依照行政訴訟法和本解釋外,可以參照民事訴訟的有關規(guī)定?！边@就需要一個能夠充分表現(xiàn)其異同的方法,而流程圖法最為適合。

3.步驟的煩瑣、結果的不可預知性是適用流程圖法的外在要求

與實體法相比,訴訟法相對較為煩瑣、機械,而且在各司法程序中存在著許多不確定因素。例如,民事糾紛的第一審程序包括“”、“立案”、“調查”、“調解”、“開庭前準備”、“審理”、“判決”、“送達”等諸多程序。一個簡單的案件尚且如此,如果出現(xiàn)當事人眾多的集團訴訟、訴訟期間耽誤、上訴、二審、再審等情況,可能更加復雜。因此,一個相對明晰、可操作性強的“流程圖”是適合初學者掌握的最佳方法。

三、流程圖法在訴訟法教學中的實現(xiàn)

通過三大訴訟法流程圖的對比來講解訴訟程序,可以提高教學信息的集成度,給學生以感性認識,加深記憶。利用多媒體演示流程圖課件可以獲得最佳的效果。如沒有完成課件制作也可在課堂板書上實施流程圖法,但其表現(xiàn)力及整體感略有欠缺,因此,仍需將紙質的流程圖印發(fā)給學生作為補充。

(一)做好編制流程圖的基礎工作

采用流程圖法,需要解決的關鍵問題就是各門訴訟法課的教師分工協(xié)作,把全部訴訟法課程的教學內容納入到自己編制的流程圖體系之中。所編的流程圖要考慮到訴訟流程中可能出現(xiàn)的各種情況,要能夠與司法實踐相一致,不至出現(xiàn)邏輯混亂。分別繪制的流程圖要能夠結合成一個整體,突出各門課的異同點,便于綜合對比。

(二)充分利用網絡及多媒體技術

利用多媒體技術是實施本教學法的重要手段,可增強教學的交互性,實現(xiàn)教學資源共享。多媒體技術的應用不僅可以使教學更加生動、直觀,增強表現(xiàn)力,把“平面教學”轉變?yōu)椤傲Ⅲw教學”,而且在較短的時間內,給學生最大的信息量,提高教學的效率[3]。因此,根據(jù)流程圖制作好相關課件,并合理運用色彩,會使流程圖法的教學效果更佳。要充分利用學校的網絡平臺,給學生提供課后自學的空間,并按階段檢驗學生掌握的情況,這也彌補了專業(yè)課教師不坐班、課時有限、與學生溝通交流少的不足。

(三)與模擬法庭及辯論會等結合,提高學生的實踐能力

高職高專教學對學生的語言表達能力、發(fā)現(xiàn)問題以及解決問題的實踐能力有較高的要求,因此,僅在課堂上教授了訴訟流程并非教學的終點,還要為學生創(chuàng)造并提供多種參與實踐訓練的機會?！澳M法庭”的教學內容主要是訴訟法,與傳統(tǒng)教學法相比,流程圖法更容易結合“模擬法庭”教學。在教師的設計、指導下,學生自主選擇訴訟程序、訴訟主體角色,進行“模擬審判”,不僅打破原有“講授式”教學方法的學科界限,融合實體法與程序法的知識,更重要的是通過自己親身演練提高獨立解決問題的實踐能力[4]。另外,流程圖法也可用于辯論會及法律事務實習之中。

四、采用流程圖法的課程安排及其推廣應用

法學本科訴訟法課程要求一定的理論深度,通常安排周3―4課時,一般采用北京大學出版社和高等教育出版社的普通高等教育統(tǒng)編教材《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》。而高職高專教學更注重實踐操作,理論深度的要求次之。三年制?？普n程的總課時及每學期的課時都受到嚴格的限制,需要在規(guī)定的范圍內協(xié)調各科課時。以我校法律?？粕鸀槔?一般在第3學期開設民事訴訟法,周3課時,共51課時。刑事訴訟法設在第4學期,行政訴訟法則可設在第4或5學期(第6學期為實習學期)。這樣安排的理由在于,民事訴訟法是基礎,又是三大訴訟法中應用較多的,需要相對詳細地講解訴訟流程圖中的各個環(huán)節(jié)。在此基礎上,在隨后的一個學期開設刑事訴訟法課程,周2課時,共36課時。由于流程圖法具有直觀對比的功能,學生對于兩種訴訟程序中相同的部分可以在對比中回憶,這部分內容可以一帶而過,只重點區(qū)分不同之處,因此可節(jié)省大量的課時。據(jù)課題組統(tǒng)計,采用這種方法可節(jié)省16課時左右,該相同的部分主要包括一審、二審及審判監(jiān)督程序等章節(jié)。這樣,刑事訴訟法所特有的部分可分配較多的課時,如刑事訴訟法概述、基本原則、基本制度、管轄、辯護、訴訟保障、證據(jù)、刑事審判前程序、死刑復核程序、執(zhí)行及未成年人刑事案件訴訟程序等體現(xiàn)人權保障理念的內容,為26課時左右。這既保證了本課程的實用性,也不乏對刑事訴訟法內在精神的闡釋。由于行政訴訟與民事訴訟的關系更加密切,所以,在行政訴訟法課程中產生的效果更明顯。

綜上所述,在高職高專訴訟法教學中采用流程圖法,使講解更加直觀、體系化,會給學生形象的概念、清晰的思路,使學生更容易理解和記憶,同時也為其自學創(chuàng)造了條件,起到事半功倍的作用。本課題的研究目的就在于,通過實踐新的教學法,解決高職高專學生學習訴訟法課程所面臨的缺乏整體感、記憶困難、知識混淆以及不會實際操作等問題。流程圖法可以推廣到其他包含程序規(guī)范的法學課程中,即不僅在訴訟法的教學中,也可在含有程序性規(guī)范的其他法學課程中采用,如破產法、證券法、仲裁法等。

參考文獻:

[1] 戎百全.刑事訴訟法教學改革探索與實踐[J].浙江萬里學院學報,2009,(1):92-93.

[2] 北京中天培訓學校.三大訴訟法比較19講[M].北京:法律出版社,2006:210-215.

第7篇：民事訴訟法指導案例范文

關鍵詞：檢察監(jiān)督；調解；督促

一、案情介紹

2004年4月11日, 萍鄉(xiāng)某置業(yè)有限公司（以下簡稱申訴人）與該公司股東聶某（以下簡稱被申訴人）以新余某建筑公司下屬第一分公司名義簽訂了《銅鑼灣貿易廣場綜合樓工程施工內部承包合同書》，約定由被申訴人完成綜合樓未完工程。合同簽訂后，申訴人依約支付了50萬元預付款，但被申訴人未完成約定工程。2007年元月14日，申訴人召開股東會與被申訴人約定：從即日起中止該合同，互不追究責任；按已完成工程結算，由雙方共同認可的審計機構審核，并依據(jù)互相認可的審核結論清算；被申訴人必須在10日內提供工程決算書。爾后，因被申訴人未履行約定義務致使協(xié)議無法執(zhí)行。同年10月28日，申訴人再次與被申訴人商定：雙方組織人員驗收、清算；將綜合樓作價抵給被申訴人，合同條款另行協(xié)商；申訴人付清公司欠款前，公司保留對該樓的所有權。爾后，又因被申訴人未履約，協(xié)議再次無法執(zhí)行。

2007年12月20，申訴人訴至標的物所在的縣人民法院，要求解除合同，對綜合樓工程進行審計、結算。被申訴人在提交答辯狀期間，以雙方協(xié)議約定“結算后，金鼎大廈所有權為聶某所有”為由提起反訴，主張對金鼎大廈的所有權。期間，法院依申請委托相關機構對爭議標進行評估、審計。庭審時，評估人員出庭接受提問并解釋后雙方均未提出異議。經審理法院認為：雙方所訂立的《承包合同書》意思表示真實，合法有效。2007年元月14日雙方已約定中止該合同且互不追究責任，視該工程已完結，申訴人提出要求解除合同的理由正當，應予支持。申訴人提出要求審計工程量，結算工程款的請求亦正當，審計結論已經作出，雙方又均無異議，申訴人應按該結論付清工程款。后雙方雖約定“將金鼎大廈抵給聶某某”，但該約定為附條件合同，被申訴人既未按約定付清欠款，也未與申訴人簽訂合同，故被申訴人反訴的理由不能成立，予以駁回。

被申訴人于2008年6月26日向萍鄉(xiāng)市中院提出上訴。經法院調解，申訴人的法人代表金某與被申訴人達成如下調解協(xié)議：一、金鼎公司同意以銅鑼灣貿易廣場2011平方米的國有土地使用權抵償聶某的股款52萬元，辦理財產權轉移手續(xù)的費用由聶某承擔。二、聶某因建設該綜合樓所產生的債權債務均由其自行承擔。協(xié)議簽訂后不久金某離開該公司入主聶某所在的另一家公司。

2009年12月，申訴人不服該調解書，向市法院申請再審未獲準。隨即，于2010年3月8日向萍鄉(xiāng)市人民檢察院申請抗訴。

二、觀點分歧

針對檢察機關能否對法院調解行使檢察監(jiān)督，承辦人之間在本案的處理上存在較大分歧，產生兩種不同意見:

第一種意見認為，無論從現(xiàn)行法律的規(guī)定、立法原則來還是本案的實際情況來看，檢察機關均不應對民事調解進行檢察監(jiān)督。第一，對民事調解案件抗訴沒有法律依據(jù)?！睹袷略V訟法》第 185條規(guī)定，人民檢察院對人民法院已發(fā)生法律效力的判決裁定，按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。按照該規(guī)定，檢察機關有權對判決裁提出抗訴，但調解書不再此列，抗訴權作為一種公權力其行使必須有明確的授權。同時，《最高人民法院法釋（1999）4號批復》中明確指出“人民檢察院對調解書抗訴的，人民法院不予受理 ”，這使得調解案件抗訴不具有現(xiàn)實的操作可能性。第二，不符合當事人處分原則。當事處分權原則作為民事訴訟的一項基本原則，包括處分自己的實體利益和有關程序權利，其中當事人請求和接受調解的權利包括在內。檢察機關對基于雙方自愿、平等協(xié)調的前提下達成并經法院認可的調解結果進行抗訴無疑是對當事人的處分權的粗涉。第三，不符合訴訟經濟原則，將增加當事人訴訟成本。當事人選擇調解結案，其主要的動因在于避開繁瑣的訴訟程序，以更加方便、快捷的解決爭議。若對之進行抗訴，無疑是強行將爭議雙方拉回到訴訟程序。

基于以上分析，有承辦人認為：對調解施以檢察監(jiān)督沒有權力來源；同時，對于違法法律規(guī)定和侵害第三人利益的調解《民事訴訟法》也規(guī)定有救濟途徑，由當事人申請和法院提起再審，檢察監(jiān)督沒有必要；另外，本案中雙方當事人對沒有爭議的土地進行協(xié)商，并保留對寶鼎大廈的所有權歸屬的爭議，法院對此予以確認，符合當事人處分原則,本案不應抗訴。

第二種觀點認為，民事調解檢察監(jiān)督有法律依據(jù)、法理基礎和現(xiàn)實需要，理由有如下三點：1、民事調解檢察監(jiān)督有法律依據(jù)。《中華人民共和國憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關。”而法律監(jiān)督是對法律的適用、執(zhí)行和遵守情況進行監(jiān)督，以維護司法公正和法律的統(tǒng)一。憲法在賦予檢察院法律監(jiān)督權的同時，并未對監(jiān)督的范圍作任何限制性的規(guī)定。對民事訴訟法的總則中規(guī)定的“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監(jiān)督。”應作廣義的的理解，檢察院對法院的調解應該有監(jiān)督權。2、民事調解檢察監(jiān)督并不違背當事人處分原則。調解協(xié)議的達成受當事人知識結構水平的高低、法律意識和外在力量影響等因素的制約,并不完全體現(xiàn)當事人的真實意愿。司法實踐的大量案例證明,在調解過程中往往事實不清、是非不明,此時當事人處分權的行使無法體現(xiàn)真實的意思表示,甚至曾出現(xiàn)當事人濫用處分權的現(xiàn)象。監(jiān)督權的行使正是為了防止法院違法調解和當事人在調解中濫用或不當行使處分權。檢察院以抗訴權進行法律監(jiān)督,能有力地幫助糾正可能出現(xiàn)的以調解結案的錯案。3、民事調解適用抗訴程序會增加當事人的訴累之說無法成立。首先，這些問題非因抗訴才出現(xiàn)，而是因法院不當調解或違法調解所造成的。其次，檢察機關對法院調解行使監(jiān)督權多以當事人的申請為前提，足以可見當事人此時的利益取向更傾向于公平正義而非經濟便捷。若能通過抗訴糾正錯案,即便再增加一次訟累當事人也是心甘情愿的。再次，違法調解或不當調解若不及時糾正，必將導致新的糾紛，引發(fā)新的訴訟，給當事人帶來更大的糾紛解決成本。

據(jù)此，多數(shù)承辦人的意見為: 1、根據(jù)本案中調解協(xié)議的內容及主審法官的本意，調解書只處置土地使用權，未對房屋產權等進行處理,而被申訴人一直認為調解書中既明確了土地使用權屬于他，又明確了寶鼎大廈的所有權也歸屬于他。而申訴人的真實意思是同意將土地使用權抵償給被申訴人，若被申訴人付清其應付欠款，寶鼎大廈所有權歸可以歸被申訴人。故該調解書雖經雙方協(xié)商，并經法院確認，但內容顯然違背了雙方當事人的真實意思。2、在本案的調解中只明確了土地使用權歸屬，對附著于該土地上的建筑物所有權歸屬沒有明確，有悖于《物權法》第146條“建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分”的規(guī)定，涉嫌違法。3、調解書對雙方當事人的訴訟請求未作出實質性處理，造成案結事未了的局面，有悖于民事訴訟調解案結事了的訴訟宗旨，必將給當事人帶來新的訴累。同時，本案上訴人的原法人代表有濫用處分權的嫌疑。因此，本案抗訴有理有據(jù)。

三、法理分析

筆者認為，本案承辦人第一種觀點邏輯推導，處理結論有失偏頗。無論從調解的性質、調解啟動的模式、還是調解在現(xiàn)實中所存在的問題，抑或對當事人權益的保護，民事調解檢察監(jiān)督建立均有一定的理論基礎。

（一）民事調解檢察監(jiān)督的現(xiàn)實必要性

1、現(xiàn)行民事調解制度存在缺陷

民事調解制度在我國長期司法實踐中發(fā)揮了重要作用，也得到了國際社會的廣泛認可，被譽為“東方經驗”，然而隨著社會的發(fā)展，其所存在的諸多弊端也逐漸顯露出來，檢察機關對之監(jiān)督成為現(xiàn)實需要。

（1）調審合一的模式有可能導致自愿原則異化。法院調解制度是當事人處分權和法院審判權相結合的產物。自愿原則是法院調解的一個基本原則，調解工作中當事人的處分權應居支配地位。根據(jù)調解與審判的運行關系，目前世界上的調解模式分為：調審結合式、調審分立式和調審分離式。我國法院民事調解實行的是調審合一的模式，即調解與審判相互結合，兩者可以相互轉換，交互運行，兩種權力集中于同一法官，法官對調解或判決有絕對的選擇權。由于法官具有雙重身份及地位上的優(yōu)勢，以合意為基礎的調解往往易演變?yōu)榉ü僦鞒忠龑碌膹娭菩哉{解，直接給當事人形成心理上的壓力，影響當事人自由合意的形成。同時，在案件調解過程中，法官來往于雙方當事人之間進行勸導、協(xié)調，提出調解方案或發(fā)表案件處理的傾向性意見，在潛在強制力的作用下，當事人自愿原則很可能就會異化、扭曲。

（2）民事調解程序缺乏規(guī)范，調解結果存在較大風險。首先，調解隨意性較大的特點給調解結果帶來不確定性。現(xiàn)行法律對調解的啟動權在誰、適用范圍、調解期限、次數(shù)限制均無明確規(guī)定，隨意性相當大。調解程序啟動的隨意性和法官的主導作用，易造成雙方當事人訴訟權利受到壓制，當事人意志發(fā)生扭曲。同時，給一些當事人濫用調解以可乘之機，如隨意提出調解，拖延訴訟。其次 法官趨利避害的心理會增加調解結果的風險。調解不會引起上訴、申訴、抗訴、改判、發(fā)回重審等風險，調解結束后，當事人不得就該案提起上訴和另行，檢察機關也無權對其提出抗訴，而目前我國許多地方的法院往往將法官考核、考評均與被上訴、抗訴、再審、錯案追究的案件數(shù)量相掛鉤。基于趨利避害的心理，加之在當前構建和諧社會的大環(huán)境，調解成為了法官偏好的結案方式。據(jù)統(tǒng)計，2001年至2005年，浙江省一審民事案件調解結案率均保持在38.25%左右，調解和撤訴率維持在58.91%左右。山東省調解結案率從2001年的51.5%上升至2006年的60%。江蘇省2005年1至6月的調解結案率33.4%，調撤結案率總計57.2%。1同時隨著各種調解新機制、新模式被大力宣傳推廣，訴訟調解似乎已經從解決糾紛的手段上升為了民事司法的目的，極易導致強迫調解、變相強迫調解或違法調解的出現(xiàn)。

2、民事調解救濟渠道不暢

民事訴訟調解具有程序簡便、運行靈活、迅捷高效的優(yōu)點，也容易導致調解瑕疵的產生?！睹袷略V訟法》僅規(guī)定人民法院在調解過程中要遵守自愿、合法、事實清楚的調解原則，由于民事法律關系的復雜性，以及沖突主體間糾紛事實的不可逆性，加之不同法官在知識、閱歷、認識等方面的差異性，致使民事調解書發(fā)生錯誤的情況在所難免，這需要相應的救濟途徑彌補?！睹袷略V訟法》雖然規(guī)定當事人對已經發(fā)生法律效力的調解書可以申請再審,但事實上，一方面由于這種制約機制由法院自身啟動，制約性較弱；另一方面由于當事人無法充分證明調解協(xié)議的內容違反法律或調解協(xié)議違反自愿原則，申請再審成功的可能性相當小。

（二）檢察機關對民事調解進行法律監(jiān)督的可行性

1、民事調解檢察監(jiān)督具有訴訟法學理論依據(jù)

《民事訴訟法》總則第14條規(guī)定：“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監(jiān)督”這一基本原則，應當貫徹于民事訴訟活動的始終，法院調解作為民事訴訟活動的組成部分，當然在檢察院監(jiān)督的范圍內。民事訴訟法規(guī)定，啟動再審程序有三種情況：法院提審或指令再審；當事人申請再審；人民檢察院提出抗訴。在民事調解的過程中，如果當事人處分權的行使損及國家利益或社會公共利益，國家就應進行干預，而作為法律監(jiān)督機關這一職能當然落在了檢察院的肩上。作為調解的再審啟動，民事訴訟法第180條規(guī)定：“當事人對已經發(fā)生法律效力的調解書，提出證據(jù)的證明調解違反自愿原則或者調解協(xié)議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審。”然而，民事訴訟法并沒有明確規(guī)定，審判機關能否對調解書提審或指令再審，最高人民法院在《關于民事調解書確有錯誤當事人沒有申請再審案件人民法院可否再審問題的批復》中明確“對已經發(fā)生法律效力的調解書，人民法院如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，而又必須再審的，當事人沒有申請再審，人民法院根據(jù)民事訴訟法的有關規(guī)定精神，可以按照審判監(jiān)督程序再審”。這里所說的根據(jù)民事訴訟法的有關規(guī)定精神，就是啟動再審程序三種情形的第一種，即法院提審或指令再審，這個批復是符合民事訴訟法的立法原意的。按照該批復的原則和民訴法總則第14條的要求，檢察院對民事調解的監(jiān)督以抗訴的形式啟動再審程序是符合訴訟法學理論要求的。司法實踐當中，盡管最高人民法院已經對生效調解書排除在檢察監(jiān)督的范圍之外，但只要稍作分析就不難發(fā)現(xiàn)這是毫無依據(jù)的。因為檢察機關與審判機關的監(jiān)督與制衡關系是由憲法確認的，法院作為被監(jiān)督的對象，是無權決定自己應被監(jiān)督的范圍。

2、民事調解檢察監(jiān)督能更好的促進公正和效率的實現(xiàn)

首先、檢察監(jiān)督能更為有效地啟動再審。由于法律對當事人的再審申請沒有設定程序保障，其所獲得再審的機會較少，而檢察機關的檢察權與法院的審判權同屬公權，與審判權居于平等地位，較之當事人申請，更有利于再審程序的啟動。同時，檢察機關的監(jiān)督對法院行使審判權的行為有著一定的制約和平衡，可促使審判活動正確地進行，促進調解公正。相比法院自行提起再審，檢察機關的監(jiān)督更符合權力制約原則。法院提起再審，只是一種內部監(jiān)督，監(jiān)督的方式和力度不免會弱化，起不到有力監(jiān)督的效果。而檢察監(jiān)督是一種外部監(jiān)督，能較好地排除干擾而擺脫法院難以自行啟動再審程序的局面。

其次、檢察監(jiān)督有利于維護調解的整體效率。與判決相比，調解不僅成本低，而且一般來說效率較高，更符合訴訟經濟原則。因此，反對者認為，如果賦予檢察機關對民事調解監(jiān)督的權力，將與訴訟經濟原則產生矛盾，無端增加當事人的訴累。但實際上法院調解的效率并不是絕對的，在當事人無意調解的情況下，如果法官為獲得當事人的合意耗費時間和精力用于勸解說服，效率則會降低。并且，如果為了避免監(jiān)督機關人員、無力的耗費而不進行法律監(jiān)督，或許從局部的暫時的效益分析降低了法律成本，但從長遠和全局來看，會導致司法不公和社會秩序的混亂，需要付出更昂貴的經濟成本，因而任何忽略正義而實現(xiàn)的效率都是不符合當事人利益的，需要有一定的檢察監(jiān)督制度來保證正義價值的優(yōu)先實現(xiàn)。

綜上，民事檢察監(jiān)督以維護公民權益、保障民事審判權公正行使、推進國家法治建設為目的。在當前的形勢下，對于檢察機關是否有權、是否有必要對民事調解進行監(jiān)督不是問題的關鍵所在，更為重要的是需要我們認真思考新時期訴訟調解民事檢察監(jiān)督的理性構建問題。

四、民事調解檢察監(jiān)督的制度構建

（一）民事調解檢察監(jiān)督的啟動

民事調解檢察監(jiān)督應遵循“全面監(jiān)督、有限救濟 ”的原則，監(jiān)督程序的啟動應做合理的限定，以當事人提出申訴為原則，檢察機關依職權主動提出為例外。依當事人申請為原則是對當事人訴權的尊重，抗訴是為維護和保障當事人的合法權益服務的，檢察機關為充分保障當事人的合法權益，應告知該案當事人擁有向檢察機關提出申訴和申請法院再審的權利，由當事人做出選擇。如果當事人放棄了可得權益，檢察機關亦無介入的必要，其中“當事人”應作廣義理解，不僅包括達成調解協(xié)議的雙方，還包括有獨立請求權的第三人。特定情形下，檢察機關依職權自行立案，主要限于法官有徇私枉法、受賄、瀆職等情形，及當事人惡意串通達成調解協(xié)議損害國家利益、公共利益、第三方利益兩種情形。另外，為保障審判權威性和社會關系的穩(wěn)定，調解監(jiān)督啟動的時限及次數(shù)應參照《民事訴訟法》關于判決、裁定再審的時效規(guī)定，限于調解協(xié)議生效后兩年以內并以一次為宜。

(二)民事調解檢察監(jiān)督的范圍

鑒于民事調解所應遵循的自愿、合法原則，檢察監(jiān)督的范圍也應建立在這兩個原則的基礎之上，檢察機關應對以下幾種確有錯誤的民事調解案件進行監(jiān)督：一是違背當事人真實意思，強制調解或變相強制調解的案件。調解制度的基礎是當事人的合意，法院不得強制調解或變相強制調解，否則該調解就因缺乏當事人的合意而不合法。二是法律明確規(guī)定不能以調解方式結案的案件。如對特別程序、公示催告程序、破產還債程序等案件的調解。三是當事人相互勾結串通，以損害國家利益、社會公共利益或他人合法權益為代價達成調解協(xié)議的案件。四是人民法院未嚴格遵守法律規(guī)定，調解程序違法的案件。如有回避情形的法官未主動回避或未被申請回避，在調解中偏袒一方，遺漏必須參加訴訟的當事人等。法院違反程序的行為會使得法院的中立性受到質疑和挑戰(zhàn)，進而影響司法公正。五是法官在調解中有、貪贓枉法行為的案件。這種行為必然會影響案件的公正審理，不僅造成調解結果的實質不公，還會破壞廉政建設和法律威嚴，犧牲了法律應有的正義。

（三） 民事調解檢察監(jiān)督的方式

民事調解檢察監(jiān)督應根據(jù)調解活動中存在的錯誤形式的不同而采用不同監(jiān)督方式。一是抗訴。民事調解書生效后與判決書、裁定書具有同樣的法律效力，要糾正其錯誤只能通過再審，而要對案件進行再審最有效的途徑是抗訴。尤其是當事人通過法院調解來實現(xiàn)對國有資產的侵吞時，為了防止國有資產流失，檢察機關對這類案件提起抗訴啟動再審更為必要。二是向法院發(fā)檢察建議。對法院在民事調解中違背自愿或合法原則，存在損害當事人的合法權益及第三人、集體、國家的利益等情況，檢察機關受理審查后，認為確有錯誤的，可以向人民法院發(fā)出再審檢察建議或檢察建議，建議法院采取相應的措施自行糾正錯誤。三督促案發(fā)單位。檢察機關在辦理涉及到社會公共利益維護，特別是防止國有資產流失的案件的過程中，也可通過發(fā)檢察建議的方式督促案發(fā)單位。根據(jù)民事訴訟法第15條規(guī)定：‘機關、社會團體、企事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持搜損害的單位、個人向人民法院，’該法律規(guī)定可視為檢察機關行駛督促好職能的權力來源。檢察院作為廣義的國家利益和社會公共利益的代表者，履行督促職能也應是應有之義。同時，因為檢察建議書，督促書均不具有法定的強制力，被督促單位可能不予理睬，所以督促工作應當具有保障性的強制措施，既是保障措施就要保持謙抑，能不用就盡量不用。四是發(fā)出糾正違法通知書。對法院在民事調解活動中有違法行為的，檢察機關有權向法院發(fā)出糾正違法通知書，要求其限期改正。五是監(jiān)督調查。在辦理民事行政申訴案件過程中，發(fā)現(xiàn)法官在民事訴訟調解中有職務犯罪的，民行部門可以對調解案件進行必要的監(jiān)督調查，并及時將材料移送相關職能部門立案查處。查實法官在調解過程中有違法情形的，檢察機關應當向法院發(fā)出檢察建議或糾正違法通知書，如果構成犯罪的，移送有關部門追究刑事責任，同時建議法院對原調解案件再審，形成以調查促進監(jiān)督的局面。

五、結語

伴隨著社會和諧形勢的加溫，民事調解案件得急劇上升。為更好維護當事人合法權益，化解矛盾維護社會和諧穩(wěn)定，加強對調解活動的法律監(jiān)督十分必要，民事調解檢察監(jiān)督制度的確立及明確，將是提升司法權威性，完善檢察監(jiān)督體制的重要一步，并需要專家學者和實務工作者共同譜寫法治文明的新篇章。

注釋：

①最高人民法院民一庭編《民事審判指導與參考》總第26期）法律出版社，2006年版，第38頁。

參考文獻：

［1］邱星美、王秋蘭：《調解法學》，廈門大學出版社2008年版。

［2］湯維建：《民事檢察監(jiān)督范圍若干問題淺議》，載《民事行政察指導與研究》，總第4期，法律出版社2006年版。

［3］張國衛(wèi)：《民事調解和民事執(zhí)行均應納入檢察監(jiān)督》，載《檢察日報》， 2008-03-08。

［4］：對現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度的法理思考，載《人民法院報》,2002-09-11。

［5］鄭小明 羅志堅：《我國法院調解制度的弊端、原因及完善》，載《南昌大學學報》2004年第1期。

［6］肖建華、楊兵：《論我國訴訟調解原則體系之重構》，載《政法論叢》2006年第1期。

第8篇：民事訴訟法指導案例范文

關鍵詞 證明責任 舉證妨礙

中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A

民事訴訟中，出于對勝訴結果的追求，當事人總是提出對自己有利的證據(jù)，而避免或妨礙對自己不利的證據(jù)提出。顯然，這種舉證妨礙行為不僅侵害了對方當事人的訴訟權利，同時也破壞了法院正常的訴訟活動。為了查明案件事實、解決糾紛、實現(xiàn)訴訟目的，就有必要對妨礙舉證行為做出規(guī)定。我國現(xiàn)行法律對舉證妨礙排除規(guī)定得非常簡單且漏洞頗多，然而舉證妨礙排除理論在司法實踐中的應用卻是無法回避的。同時，法學界對該理論的研究也相對較少且內容不夠深入，因此缺乏理論對實踐的指導，無法適應我國現(xiàn)代訴訟的需要，亟需在理論上對其加以研究，以指導舉證妨礙在立法與司法實踐中的完善。

一、舉證妨礙的基本理論

（一）舉證妨礙的概念。

舉證妨礙又稱證明妨礙、證明受阻，有廣義和狹義之分。廣義上是指訴訟當事人以某種原由拒絕提出或由于自己的原因不能提出證據(jù)的行為后果。狹義上是指不負舉證責任的當事人，故意或過失以作為或不作為的方式，使負有舉證責任的當事人不可能提出證據(jù)，使待證事實無證據(jù)可資證明，形成待證事實真?zhèn)尾幻鞯那樾蜗滦袨槿藨敵袚姆珊蠊?在通常情況下，舉證妨礙是指狹義上的含義，只有因一方當事人的舉證妨礙行為，致使關鍵證據(jù)滅失或不能使用，當事人之間的訴爭事實因無證可查，無據(jù)可用，陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，才會運用舉證妨礙制度，達到公平解決案件的目的。

盡管在重要事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，證明責任規(guī)范可以指引法官作出判決，即對不確定的事實承擔證明責任的當事人將承受對其不利的判決。 但是，如果造成案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的原因，不是負有證明責任的當事人沒有證據(jù)可以提供，而是不負有證明責任的對方當事人，通過實施舉證妨礙行為，使負有證明責任的當事人陷于證據(jù)缺失的境地，那么，在這種情形下，如果法院通過適用證明責任規(guī)范作出使負有證明責任的當事人敗訴的判決，難免會造成不當且不公平之結果。于是，就應當考慮以舉證妨礙為杠桿來開發(fā)“避免通過證明責任作出裁判” 的法律技術。許多國家和地區(qū)在立法上都設置了有關舉證妨礙排除的規(guī)定。如美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則第37條第2款，(2)項(A)規(guī)定：“對不服從法院證據(jù)開示命令的，根據(jù)對方當事人的申請，法院可以認定當事人所主張的事實為真實，而不必經過法官和陪審團面前的證明?！?《日本民事訴訟法》第224條規(guī)定：“當事人不服從提出文書命令時，法院可以認定對方當事入所主張的關于該文書的記載為真實；以妨礙對方當事人使用為目的，毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時，法院可以認為相對方關于該文書的主張為真實?！?我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第282條規(guī)定：“當事人因妨礙他造使用，故意將證據(jù)滅失、隱匿或致疑難使用者，法院審酌情形認他造于該證據(jù)之主張或依證據(jù)之事實為真實。”

（二）舉證妨礙的法理依據(jù)。

從訴訟的本質看，當事人主張對自己有利的事實必須就該主張負擔證明責任，這是證明的基本出發(fā)點，正因為如此，羅森貝克才主張“當事人若不能就有利于自己的要件提供證據(jù)的話將接受不利的結果” ，一方當事人本沒有義務在行為上去分擔他方的舉證責任，且當事人作為程序主體，既具有處分實體權利的自由，也具有處分訴訟權利的自由，在訴訟程序中的私法自由處分，與在訴訟程序外權利人擁有的自由處分并無兩樣， 當事人的處分行為何以就構成對他方的妨礙而要被處以不利后果呢？規(guī)定舉證妨礙的法理依據(jù)何在，就成為了構筑舉證妨礙制度必須解決的首要理論課題。對此，學界認識頗有分歧，主要有以下幾種觀點：實體法上的證據(jù)保存義務違反說;誠實信用原則違反說;訴訟促進義務或訴訟協(xié)作義務違反說;經驗法則說;損害賠償請求權說等。

這些學說分別從不同的角度對構筑舉證妨礙的一般理論提供了法理依據(jù)，但是，由于各種學說各自的自身缺陷和統(tǒng)領范圍的局限決定了任何一種都不能獨自承擔起構筑舉證妨礙法理基礎的重任。其實，人們從事活動或建立制度，其依據(jù)并不僅限于一個，單一理論基礎也往往不能涵蓋全部的訴訟活動，舉證妨礙行為具有各種形態(tài)，行為人的行為動機也不盡相向，其后果亦會涉及到不同的范圍和層面。因此，筆者認為，舉證妨礙的理論基礎應當是多元的，既包括實體法上的證據(jù)保存義務，也包括誠實信用原則和訴訟上的協(xié)作義務。當事人應依誠實信用原則進行訴訟，在協(xié)力促進訴訟進程的同時，應當考慮他方當事人正當?shù)膶嶓w利益和程序利益，依衡平、公平方式進行訴訟。

二、舉證妨礙排除制度的比較法考察

（一）德國法中舉證妨礙排除制度的理論與實踐。

1、舉證妨礙的前提――文書提出義務。

《德國民事訴訟法》在第九節(jié)“書證”（415-444）和第十節(jié)“訊問當事人”（445-455）兩部分中集中對舉證妨礙行為做出了具體的規(guī)定。 民訴法第421-425條五個條文對書證提出做了規(guī)定。首先規(guī)定了民法里的提出義務，即“依照民法的規(guī)定，舉證人可以要求交出或提出證書時，對方當事人有提出證書的義務”，在此前提下，規(guī)定了舉證一方當事人斷定證書在對方當事人手里時，應在申請證據(jù)的同時申請對方當事人提出證書，此時的證書包括對方當事人在訴訟中為舉證而引用在他自己手中的文書，即使該文書僅在準備書狀中曾經被引用過。至于申請的內容，民訴法也做了明確規(guī)定：“當事人提出證書的申請，其中包括要求其主張對方當事人占有的事由依據(jù)和對方當事人有提出證書的義務的原因?！逼浯?，對于提出命令的條件作出了規(guī)定，“法院認為應當由證書證明的事實是重要的，并且認為申請是有理由的，而對方當事人承認證書在他手中，或者對方當事人對申請不作表示的，法院就命令他提出證書?！比鐚Ψ疆斒氯瞬怀姓J證書為他所有時，應詢問其證書的所在。除了書證，《德國民事訴訟法》針對筆跡也提出了相應的規(guī)定，即當需要被核對的筆跡在對方當事人手中時，對方當事人依申請有提出的義務，此時適用關于書證的相關規(guī)定。關于訊問當事人的舉證妨礙問題，法律明確規(guī)定，一方當事人可以申請訊問對方當事人，且規(guī)定“對方當事人拒絕對他進行訊問，或者對于法院的要求不作表示，法院應考慮全部案情，特別考慮拒絕的理由，依自由心證，判斷當事人所主張的事實可否視為已得到證明。”當然，如果當事人接受訊問，但訊問時當事人不到場的，民訴法也視情形做出了規(guī)定：“當事人在規(guī)定的訊問期日或宣誓日不到場，法院應考慮一切情況，特別考慮當事人提出的不到場的理由，依自由裁量判斷是否可以視為拒絕作證；指定了在受訴法院詢問當事人和當事人宣誓的期日后，而當事人不到場的，如法院認為不必要指定新的期日，即可以進行案件的言辭辯論?！?/p>

2、舉證妨礙的構成要件。

（1）舉證妨礙行為。

從德國的判例來看，舉證妨礙行為的適用范圍非常廣泛，包括對證人、檢證目的物、鑒定和書證都成立。 )關于證人：如在萊赫法院的判例中，如果舉證責任者申請的證人被妨害出庭或者隱藏時，給予相對方以訴訟上的不利益(Reich法院1910．11．3判決)。在德國聯(lián)邦大法院(Bundes-gerichtshof)判例中，如果舉證責任者的相對方明知事故目擊者的住所或姓名，但故意隱瞞的，給予相對方以訴訟上的制裁(BGH1980．12．1判決)。2）關于檢證目的物：機動車事故發(fā)生后，警察出現(xiàn)以前，把相對方車輛剎車時在地面上留下的輪胎印痕用腳擦掉的行為；或者為了隱瞞自己的過失或事故原因，把事故車輛當作廢鐵出賣的行為(BGH，Vers，1968．5．8)；或者把事故發(fā)生地點從人行道移到車道等變更場所的行為(RG．JW l931，3321；BGH，Vers7，412)，均視為舉證妨害行為。醫(yī)師第一次做縫合手術時因失誤而在病人體內遺留手術器具，到第二次手術時才將其取出，并故意毀滅、隱藏該器具的，視為醫(yī)師的舉證妨害行為(BGH l955．4．16判決)。3）關于鑒定：因不讓鑒定人出入其土地而妨害鑒定人的土地鑒定行為的情形；或者就相對方主張的病是否罹患，或就相對方主張的勞動能力喪失的原因是事故還是體質(RGZ，60，147)進行鑒定時，拒絕接受鑒定的情形；或者在對醫(yī)師提起的訴訟當中，醫(yī)師拒絕提交X光照片等行為，均認為是舉證妨害行為，并給予妨害人以訴訟上的制裁。4)關于書證：如果醫(yī)師不提出病院日志，或者日志作成的方法不正常時，視為書證的使用妨害(RG，1935.3.21判決)。舉證責任者主張基于遺囑的權利時，相對方把遺書焚毀、湮滅的，也屬于舉證妨害行為。有關此類案件，判例屢見不鮮。

（2）舉證妨礙的主觀方面。

關于舉證妨礙的主觀方面，通說認為，不管相對方是出于故意還是過失，都應給予相對方以不利益。但也有不同觀點。如里茲(Riezier)，認為舉證妨害行為的主觀方面僅限于故意使其不可能或困難作證的情形。但大多數(shù)學者認為，如果將舉證妨害行為局限于故意的舉證妨害行為，則很難對故意進行舉證，從而對舉證妨害行為進行制裁的實益便幾乎沒有。雖然《民訴法》第444條規(guī)定“舉證妨礙行為的原因是單純的過失時，不能制裁”，但《民訴法》第427條和第44l條也規(guī)定“收到提交文書的命令或者收到提交筆跡或印影的對照樣本的命令，但對于自己是否持有該文書或該對照樣本沒有慎重調查就作出不提交行為的，認定有關文書的相對方的主張或有關文書真實性的相對方的主張真實。”考慮到這兩條規(guī)定包括了過失，所以通說認為訴訟法規(guī)定的舉證妨害行為不應只局限于故意，也應當包括因過失所引起的情況。 但舉證妨礙中的過失，于故意不同，必須以當事人具有保管該證據(jù)的法定或約定義務，或具有程序前義務為前提，如法院將某物采取訴前證據(jù)保全查封等措施的情況。如果沒有此項義務，即使有“妨礙”行為，也不認為是舉證妨礙行為。所以，舉證妨礙中的過失，于通常意義上的過失也有所不同。

(二)美國法上的舉證妨礙排除制度。

1、舉證妨礙的概念。

美國法上舉證妨礙的概念，通常將其定義為“對關于現(xiàn)在已系屬或未來將系屬訴訟案件的證據(jù)，予以毀棄、變更、隱匿或其他未予以保存的行為”。 美國法中的舉證妨礙行為，通常被認為嚴重影響司法權的公正行使，不僅妨礙當事人對證據(jù)的公平使用，同時也阻礙法院對真實的發(fā)現(xiàn)。

雖然舉證妨礙的問題起源于證據(jù)法，但美國法上對舉證妨礙排除的規(guī)定，并非僅陷于證據(jù)法的領域中，還被規(guī)定在諸如“刑事犯罪行為”、“民事侵權行為”以及“律師違反倫理規(guī)范的行為”的規(guī)定中。應該說，美國法對舉證妨礙排除的規(guī)定是多方位的。

2、舉證妨礙的構成要件。

（1）證據(jù)保存義務。

與德國不同，在美國，證據(jù)保存義務是構成舉證妨礙行為的絕對必要前提條件，而產生此義務的基礎包括：第一，實體法律的要求及專門職業(yè)的倫理規(guī)范；第二，契約上的義務；第三，當事人通過積極行為的自愿承擔義務；第四，程序法上的規(guī)定。

在上述四類主要生成保存證據(jù)義務的基礎中，前三類的基礎均具有實體法上的義務的性質，與第四類“程序法上的保存義務”間的關鍵區(qū)別在于：前三類義務的發(fā)生，是獨立于訴訟的提起，包括可合理地預期的提起之外而發(fā)生，就當事人所應保存證據(jù)的范圍和期限，是依各該特定義務的內容而決定，與程序法上的規(guī)范沒有關系。

（2）程序法上義務的范圍。

A、時間范圍。

“當事人在民事訴訟法下所負證據(jù)開示義務，基本上是以證據(jù)開示制度規(guī)范的內容為準?！?因此，在當事人沒有提出對方當事人所請求開示的證據(jù)時，法院應施加美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則（以下簡稱聯(lián)邦規(guī)則）第37條所規(guī)定的法律效果。此等規(guī)則對于當事人毀棄或隱匿其負有開示義務的證據(jù)時，也適用。

然而，除聯(lián)邦規(guī)則第27條規(guī)定的“前的證據(jù)保全”以外，證據(jù)開示制度僅僅在后適用。對于當事人在“訴訟提起前”實施的舉證妨礙行為，聯(lián)邦規(guī)則并沒有作出規(guī)定。為解決這一問題，美國法院向來認為其有權對此行為加以制裁，以防止當事人由于前的毀棄、隱匿證據(jù)的行為，逃脫其證據(jù)開示的義務。

但“前”的舉證妨礙行為，其時間點自“何時”起算？因為個人有處分其財產的自由，故不可能無限制的“提前”可被判定為舉證妨礙的時間點。美國通說及實務界的見解均一致的認為必須至“可合理地預期訴訟的提起”開始產生保存相關證據(jù)的程序法上的義務。就此“合理預期”，不僅包括“持有證據(jù)的潛在當事人現(xiàn)實上得知將有訴訟提起”，同時也包括“由客觀的情形該當事人應該可合理推斷將有訴訟被提起”的情形。

B、客觀范圍。

當潛在的當事人已經實際知悉或可合理預期訴訟的提起時，其所負有保存證據(jù)義務的客觀范圍，原則上是以其在證據(jù)開示制度下所負開示義務的客觀范圍為標準，只要是與“當事人的請求或防御有關聯(lián)性”的證據(jù)，均有加以保存的義務 。在對此客觀范圍加以說明的代表性案例中 ，聯(lián)邦地方法院表示：“雖然訴訟當事人并無義務在訴訟提起時保存或者留置其所持有的每份文書，但有義務保存其所知（或可被合理期待知悉）有關于該訴訟的證據(jù)、有合理的可能性足以引導發(fā)現(xiàn)可在公判程序中使用證據(jù)的證據(jù)，以及有合理的可能性將在證據(jù)開示程序中被請求提出的證據(jù)”。因此，證據(jù)保存義務客觀范圍的“關聯(lián)性”標準，是以證據(jù)開示程序中的關聯(lián)性為標準，而不是以在公判中的關聯(lián)性為標準的。

然而必須注意的是，聯(lián)邦規(guī)則26（b）（1）所規(guī)定的是一般證據(jù)開示義務客觀范圍之外的界限，在具體的個案的適用上，仍要受到聯(lián)邦規(guī)則26（b）（2）及26（c）之內在界限的制約。從而，法院在面對一方當事人未將證據(jù)予以保存而將它毀棄時，通常會進一步的探究“要求當事人保存該證據(jù)是否合理”，此“合理性”的標準，是由“被要求保存證據(jù)的當事人”的觀點加以界定。因此，當持有證據(jù)的當事人已知悉或可合理預期某特定訴訟的提起，該當事人即負有義務采取必要措施保存其“可合理預期與該訴訟相關的證據(jù)”，而法院在判斷“某一特定證據(jù)的未保存是否具有合理性”時，通常會將所有的情況納入考慮，包括“保存該證據(jù)所涉及的費用和負擔”以及“該證據(jù)的重要性和替代性”等因素。

3、舉證妨礙的法律效果。

（1）確定法律效果的考慮因素。

對于訴訟系屬內的舉證妨礙行為，因為其在本質上屬于違反證據(jù)開示義務，所以聯(lián)邦法院一般可以直接依據(jù)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第三十七條的規(guī)定，對該行為處以一定的法律效果。至于訴訟系屬外的舉證妨礙行為，雖然不屬于聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第三十七條的范圍，但是聯(lián)邦法院一直都認為本于其“固有權限”，也可以對此行為課予一定的不利益。

A、妨礙者的主觀歸責要件:依據(jù)可歸責性的高低，可以將舉證妨礙行為時的主觀心態(tài)分為：以妨礙他方使用的目的，惡意將證據(jù)毀滅；雖然沒有妨礙的惡意，但是故意將證據(jù)毀滅；出于重大過失將證據(jù)毀滅；出于一般過失將證據(jù)毀滅；不因為過失的毀滅行為。

美國法院在確定制裁時，通常都會依據(jù)行為人主觀可歸責性的高低來適用效果強弱不同的制裁手段。但是，在某一特定的制裁效果上，到底適用何種程度的主觀可歸責性，在不同法院的判決之間間還存有爭議。但是必須予以強調的是：第一、美國法上的舉證妨礙行為，雖然通常要求出自主觀上的故意，但在這一點上并不絕對。對于一些因過失而違反證據(jù)開示規(guī)定的行為人，法院也會視其情節(jié)輕重而采取相應的制裁措施； 第二、對行為人主觀歸責性的認定，當證據(jù)存在卻拒不提出時，可以容易地認定故意的存在；問題的關鍵在于不存在證據(jù)時，其主觀可歸責性的認定，主要是以“毀棄、滅失行為”為判定對象，而非“該證據(jù)待證事實的意義”為判定對象。

B、對被妨礙者的不公平程度:對于“對妨礙者的不公平程度”，核心問題在于“無此妨礙行為出現(xiàn)的證據(jù)狀態(tài)”與“有此妨礙行為所現(xiàn)實出現(xiàn)的證據(jù)狀態(tài)”間的差別。此差別對被妨礙者舉證活動所造成的不公平程度，當然成為法院確定法律效果的強度與內容時所須加以考量的因素。但是，在此應予以注意的是，在美國法院看來，因舉證妨礙行為所產生的不公平，并非僅對負有舉證責任的當事人方發(fā)生，對不負舉證責任的當事人也有可能發(fā)生。

美國法院在施加任何制裁時，原則上必須滿足該毀棄的證據(jù)與該訴訟必須有某種程度的關聯(lián)性與重要性；同時使得法院獲得如此滿足的責任原則上由被妨礙者所承擔。

（2）法律效果的種類。

關于舉證妨礙的法律效果，美國法上規(guī)定了五種制裁措施：

A、藐視法庭罪。

對于實施違反證據(jù)開示義務的行為人，法院如認為其行為損害了法院的尊嚴和妨礙了法院的正常司法活動，可以對其處以藐視法庭罪。值得注意的是，無論是當事人還是非當事人都可以適用這一制裁。對于構成藐視法庭罪的人，法院可以處以罰金和拘留刑，因而，這也是一種比較嚴厲的制裁措施。

B、直接為終局判決

所謂“直接為終局判決”是指法官不經陪審團的認定(即無須進行公判程序)，直接判定原告或被告敗訴的判決。在具體的形式上，包括“直接駁回原告的訴訟”、“直接判被告敗訴的判央’、以及法官所作出的“直接判決”。此種制裁較為嚴厲，產生的后果也比較嚴重，因此，法院適用這一措施也更為謹慎。只有在少數(shù)特殊情況，法院認為其他措施不足以制裁妨礙行為人時才會采取此種制裁措施。

C、排除妨礙者的證據(jù)提出。

效果僅次于“直接為終局判決”的是“排除證據(jù)的提出”。此情形通常發(fā)生在妨礙者在該證據(jù)被使用后將該證據(jù)加以處分、遺失該證據(jù)或使該證據(jù)陷于無法恢復原狀的狀態(tài)，致使他方當事人無法公平地接近、使用該證據(jù)。在此情形下，為恢復雙方當事人之間的公平，法院通常會禁止妨礙者提出“基于使用該滅失證據(jù)所得到的證據(jù)”來作為對妨礙行為的制裁。此類案件，絕大多數(shù)發(fā)生在產品責任的訴訟中。

D、給予陪審團不利推定的指示。

給予陪審團不利推定的指示可以說是最傳統(tǒng)且最常被法院所采取的法律效果。事實上，整個英美法系舉證妨礙的發(fā)展，也是從此種推定指示的適用開始的。最早的案例是英國的Armory v. Delamirie案 ，原告是清掃煙囪的工人，其將掃除中所拾到的寶石戒指交由被告(珠寶商)鑒定其價值，當被告僅返還戒指卻未返還其上的寶石時，原告對被告請求返還該寶石。由于被告拒絕交出其所取走的寶石，法官于是指示陪審團作出“對被告最不利的推定，且以最高等級的寶石作為決定賠償金額的標準”的指示。自此判例后，英美法系即發(fā)展出“所有的事情應被推定不利于破壞者”的法理。此種推定常被稱為“舉證妨礙的推定”。

E、命令妨礙者負擔費用。

對舉證妨礙行為，除了上述的法律效果外，美國法還承認課予妨礙者一定的負擔費用的制裁。此種制裁效果不僅對“訴訟上”的舉證妨礙行為，依聯(lián)邦規(guī)則第三十七條(b)項(2)款的明確授權所可施加，即使對“訴訟外”的證明妨礙行為，本于聯(lián)邦法院的固有權限，也為美國法院所承認的制裁手段之一。此制裁效果是獨立于上述的法律效果之外，也即法院可單獨或同時課予舉證妨礙者，負擔應其妨礙行為所造成被妨礙者的費用支出(包括其律師費)，且制裁的對象同時擴及妨礙者的律師。不過，應予明確的是：其一，進行證據(jù)開示本身所正常支出的費用不計算在內。其二，如反對開示的當事人的動議被認為是正當?shù)?，或者欲獲得該筆費用的開示方沒有在法院介入之前作出努力以解決糾紛，或存在開示方獲得此費用是顯失公平的，法院也可以不準許開示方獲得該筆費用。

對于以上幾種法律效果的適用，總的來講可由法院根據(jù)具體情況自行裁量決定。但是，對于沒有服從自動出示規(guī)定或沒有履行相應的補正義務的當事人，聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則37（c）（1）別規(guī)定了強制制裁，即“沒有實質性的理由而未自動出示規(guī)則26（a）或26（e）所規(guī)定的有關證據(jù)資料的當事人不能在庭審中將這些未自動出示的資料作為證據(jù)使用”。通常，只有在開示方已得到強制證據(jù)開示的命令卻未遵守的情況下才可適用上述制裁措施。

三、我國舉證妨礙制度的現(xiàn)狀及完善

（一）現(xiàn)行法的規(guī)定。

我國當前在民事訴訟立法中尚未建構起完善的舉證妨礙制度, 相關的規(guī)定分散在不同的立法條文中, 主要表現(xiàn)在：

1、民訴法規(guī)定。

《民事訴訟法》第102 條規(guī)定：如果當事人或者其他訴訟參與人“偽造、毀滅重要證據(jù)妨礙人民法院審理案件的，以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、威脅他人作偽證的，人民法院，可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構成犯罪的依法追究刑事責任。

該規(guī)定將當事人的舉證妨礙行為僅僅看作是對訴訟秩序的破壞，對其制裁也僅屬于排除妨礙訴訟行為的強制措施，而沒有規(guī)定民事制裁的內容， 妨礙行為并不能給當事人帶來具體訴訟中的私法不利后果。

2、司法解釋。

最高人民法院于1998 年的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第30 條規(guī)定：“有證據(jù)證明持有證據(jù)的一方當事人無正當理由拒不提供, 如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人, 可以推定該主張成立?！边@是我國法律對舉證妨礙首次在民事制裁上做出的規(guī)定。雖然當時此規(guī)定并未在理論上引起足夠的重視，也沒有明確提出舉證妨礙的概念，但存在實行證明責任倒置的司法實踐。

2001年的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75 條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人，可以推定主張成立?！睂εe證妨礙行為的私法效果作出明確規(guī)定，但是這條規(guī)定本身也存在重大缺陷。其一，在內容方面缺乏完整性和科學性，沒有能夠囊括多種舉證妨礙行為的表現(xiàn)方式；其二，由于對何為“正當理由”解釋不明，使得實踐中的操作具有不確定性；其三，一概將拒絕提出的法律后果規(guī)定為“推定主張成立”有以偏概全之嫌。另外，該規(guī)定也散發(fā)出“糾問主義”的味道，與司法改革方向不盡符合。

（二）我國舉證妨礙制度的完善。

1、舉證妨礙構成要件的完善。

（1）舉證妨礙的客觀要件。

A、妨害行為的存在。

妨礙行為包括作為與不作為。首先，這種妨礙行為必須對他人的舉證行為造成客觀上的妨礙。如果不存在對他人舉證行為的實際妨礙，無論訴爭事實最終能否有證據(jù)證實，能否達到證明標準的要求，均與妨礙行為無關。其次，妨礙行為不論發(fā)生于訴訟前還是訴訟中均可構成舉證妨礙。一般來說，只有訴訟系屬形成之后，為證明某種事實，才會產生舉證的現(xiàn)實要求，妨礙行為才會有現(xiàn)實的指向對象。但在某些情況下，妨礙行為也可發(fā)生在訴訟系屬前，例如當事人在訴前申請證據(jù)保全的情況下，當事人就應負證據(jù)上協(xié)力的義務，基于此種當事人間的特殊關系，當事人于訴訟系屬前亦有證據(jù)作成、保存義務，如妨礙他方使用，亦可構成舉證妨礙。

B、訴爭事實的證明不能或困難的結果。

舉證妨礙制度設立的目的就是為了處理由于當事人的妨礙行為而導致訴爭事實無法查明時的情況，如果訴爭事實沒有受到妨礙行為的影響，并未陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，也就沒有適用舉證妨礙歸責的必要。訴爭事實真?zhèn)尾幻髯鳛闃嫵膳e證妨礙的結果要件，必須具備以下特征：第一、具有客觀性，訴爭事實真?zhèn)尾幻鞅仨毷且呀洶l(fā)生的、真實存在的事實狀態(tài)，而不能是憑空捏造的。第二、不可補救性，訴爭事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)必須已經固定，訴爭事實已無證據(jù)可以證明，也沒有其他方法可以查清當事人之間的訴爭事實，也就是說發(fā)現(xiàn)案件事實已不可能。

C、訴爭事實真?zhèn)尾幻髋c妨礙行為具有因果關系。

因果關系反映了訴爭事實真?zhèn)尾幻髋c妨礙行為之間的聯(lián)系，是構成舉證妨礙的關鍵因素。妨礙行為是因，訴爭事實真?zhèn)尾幻魇枪?。如果訴爭事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)不是因為先前的妨礙行為，而是由于其他原因造成的，就不能構成舉證妨礙。同時，妨礙行為必須有致使訴爭事實真?zhèn)尾幻鞯某浞值目陀^可能性，而訴爭事實真?zhèn)尾幻鲬斒欠恋K行為合乎邏輯的最為可能的結果。

（2）舉證妨礙的主觀要件。

主觀要件是指行為人主觀上的一種可歸責的心理狀態(tài)，具體表現(xiàn)為故意和過失兩種形式。對行為人主觀歸責性的認定，當證據(jù)存在卻拒不提出時，可以容易地認定故意的存在，并不生特別的問題；關鍵的問題在于證據(jù)不存在時，其主觀可歸責性如何進行認定？筆者認為，此時應以“毀棄、滅失行為”為判定對象，而不以“該證據(jù)對待證事實的意義”為判定對象。理由在于“行為人就該證據(jù)對待證事實的意義”的主觀認識，已在“該行為人是否對該證據(jù)負有保存義務”時加以處理，而無必要在此問題上重復探究。雖然過失作為舉證妨礙構成要件，在理論界尚存有很多的爭論。但筆者認為，過失作為舉證妨礙構成要件時，當事人必須具備保管證據(jù)的法定或約定義務，或具有程序前義務，如法院將某物訴前證據(jù)保全查封等，如果沒有此項義務，即使有妨礙行為，也不認為是舉證妨礙行為。

2、舉證妨礙制度法律后果的完善。

舉證妨礙行為違背了誠實信用原則，導致攻防平衡的訴訟結構失衡，不但損害了相對方的程序利益和實體利益，且嚴重干擾了正常的訴訟活動和訴訟秩序，危及私法秩序，帶來了訴訟遲延及訴訟成本的增加，有違訴訟經濟和訴訟效率的理念。因此，諸多國家都對舉證妨礙人課以不利后果，以示懲戒。

由于舉證妨礙行為的方式各異，形態(tài)各異，對證明案件事實所帶來的影響也各不相同，因此我們應該具體問題具體對待，綜合全案的證據(jù)材料及訴訟當事人主觀過錯的不同對其違法性作不同的認定，進而分別采取不同的制裁方法。首先，應當原則性規(guī)定通過舉證責任轉換的方法對舉證妨礙予以平衡。法官在發(fā)生舉證妨礙的情形下，應當認為被妨礙方的相關事實或相關主張為真，由妨礙者承擔該事實不存在或該主張不成立的舉證責任；如不能證明，則由其承擔敗訴結果。對于妨礙者是對事實不成立還是對主張不成立承擔舉證責任，可以從其違背的是實體法上的義務還是訴訟法上的義務來區(qū)分，如果違背的是實體法義務，即依法律規(guī)定、契約約定或習慣，妨礙人就特定證據(jù)負有作成、保存之義務，則妨礙人承擔主張不成立的舉證責任；如果違背的是訴訟法上的義務，則承擔事實不成立的舉證責任。同時，應當賦予法官自由裁量權。一般情況下，舉證妨礙的法律效果是舉證責任的轉換，但法官依據(jù)實際情況，認為當事人的主張或事實不成立時，仍應依其心證作出判斷。因為，妨礙行為只是使一些本該進入法官視野、成為法官心證基礎的證據(jù)材料未進人法官視野，縮小了形成心證的材料范圍，如果法官能在不降低證明標準的情況下形成內心確信，那就應當尊重這種確信。當然，如有其他證據(jù)存在，法官可以根據(jù)當事人的申請進行調查，并根據(jù)調查結果和辯論意見，形成心證。同時，應當明確規(guī)定，當事人因對方的舉證妨礙行為而多支出的相關費用應當由實施妨礙行為的當事人承擔，這既在某種程度上懲罰了妨礙人，又補償了被妨礙方遭受的損失。

四、結語

綜上所述，雖然目前我國司法解釋對舉證妨礙排除規(guī)則有所規(guī)定，但存在著妨礙行為劃定范圍過窄以及舉證妨礙法律效果不明確等弊端。由于舉證妨礙排除在現(xiàn)代民事訴訟中發(fā)揮著重要作用，因此有必要對舉證妨礙排除從適用范圍及法律效果等方面進行完善。

（作者： 中國政法大學民商經濟法學院08級博士研究生）

注釋：

參見江偉主編.中國證據(jù)法草案（建議稿）及立法理由書.中國人民大學出版社2004年版，第389頁.

[德]萊奧?羅森貝克著，莊敬華譯.證明責任論.中國法制出版社,2002年版，第3頁.

[日]高橋宏志著、林劍鋒譯.民事訴訟法制度與理論的深層分析.法律出版社2004年版，第466頁.

白綠鉉著.美國民事訴訟法.經濟日報出版社1996年版，第101頁.

白綠鉉編譯.日本新民事訴訟法.中國法制出版社,2000年版，第88頁.

[日]谷口平安著，王亞新、劉榮軍譯.程序的正義與訴訟.中國政法大學出版社,1996年版，第224頁.

參見[德]拉德布魯赫著，米健、朱林譯.法學導論.中國政法大學出版社1997年版，第126頁.

參見謝懷譯.德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法.中國法制出版社,1984年版，第126-134頁.

王利民等編著.外國證據(jù)法選譯（上、下卷）.2000年10月第1版第491頁.

參見李時潤、金玄卿譯.論民事訴訟中的舉證妨礙行為.載證據(jù)學論壇.第三卷，第471頁.

參見李時潤、金玄卿譯.論民事訴訟中的舉證妨礙行為.載證據(jù)學論壇.第三卷，第472-473頁.

黃國昌.證明妨礙.載月旦法學教室.2004年11月第25期.

許士宦.文書之開示與密匿.載臺大法學論叢,第32卷第4期.

參見黃國昌著.美國民事訴訟中的證據(jù)開示制度.元照出版,2003年版，第228-231頁.

參見并轉引自黃國昌.證明妨礙.載月旦法學教室,2004年11月第25期.

參見蔡彥敏、洪浩著.正當程序法律分析――當代美國民事訴訟制度研究.中國政法大學出版社,2000年版，第188頁.

第9篇：民事訴訟法指導案例范文

【英文摘要】Chinesecourtsshouldexerciseforeign-relatedjurisdictionpositively,resolvetheconflictsofforeign-relatedjurisdictionreasonably,andsafeguardstatesovereigntyandprotectparties''''rightsandinterests.Indetailwords,theSupremePeople''''sCourtshouldspecifythefactorsofspecialjurisdictionandincreaseotherfactorsofthespecialjurisdiction;expandexplanationofwrittenformofagreementjurisdictionandexpandthescopeoftheagreementjurisdiction;differentiateinternationalexclusivejurisdictionanddomesticexclusivejurisdictionandexpandthescopeoftheexclusivejurisdiction.TheSupremePeople''''sCourtshouldalsousetheprincipleof"nonbisinidem",theprincipleofforumnonconveniensandtheprincipleofthenecessaryjurisdiction,respectforthevalidityofanarbitrationagreement,anddealwiththerelationshipbetweenjudicialjurisdictionandarbitraljurisdictionactively.

【關鍵詞】中國法院/涉外案件/訴訟管轄權/仲裁管轄權/實證研究

ChineseCourts/Foreign-relatedCases/JudicialJurisdiction/ArbitralJurisdiction/EmpiricalStudy

【正文】

涉外管轄權①歷來是國際私法理論研究和實務操作中備受關注的問題。隨著中國對外交往的進一步發(fā)展，涉外案件急劇增多，②亟需通過司法或司法外的手段加以解決。而涉外管轄權的確定與行使又是首當其沖的問題，關系著一國當事人利益的維護，也維系著一國利益的實現(xiàn)，以致人們常說：打涉外官司，先打管轄權，再打時效問題和法律適用問題，最后才談事實和法律。但是，由于國際私法涉及領域廣泛而復雜，且易受到國際政治和經濟活動的影響，不管成文法如何發(fā)達完備，都不可能完全消除法官造法，更何況中國立法還不完善，實踐中又面臨著許多問題需要解決，故有必要對近年來中國法院涉外管轄權的實踐情況進行分析，并著重探討涉外管轄權制度、規(guī)則和理論在中國法院如何運作以及應該如何運作，藉此促使學界更多地關注涉外司法實踐，推動其進一步發(fā)展。

一、涉外管轄權的確定與行使

從近年來《最高人民法院公報》和涉外商事海事審判網()上公布的涉外案件來看，中國法院實踐中采用較多的是普通管轄、特別管轄和推定管轄，其次為排除管轄、協(xié)議管轄和專屬管轄，當然，沒有說明管轄理由的也不少。本部分主要分析各種涉外管轄權的確定和行使，仲裁協(xié)議排除法院管轄的情形將在第二部分探討。

(一)普通管轄

所謂普通管轄，即以被告與法院轄區(qū)的關系來確定管轄，一般是以被告的住所地作為行使管轄的基礎。③這是國家考慮相應的管轄權依據(jù)時最傳統(tǒng)的標準。同大多數(shù)國家一樣，中國也是以被告的住所地作為涉外案件普通管轄的依據(jù)。根據(jù)1991年《民事訴訟法》第237條和第22條的規(guī)定，凡被告(自然人、法人或其他組織)的住所地在中國境內的涉外案件，中國法院有管轄權。這主要適用于外國原告在中國有住所的被告的場合，也適用于兩個在中國有住所的中國當事人之間發(fā)生的涉外案件的管轄。實踐中涉外案件的普通管轄基本上為前一種情形，如芬蘭—邦薩默國際有限公司買賣合同糾紛案，④后一種情形的較少，如湖北省技術進出口公司國際貨物運輸保險合同索賠糾紛案。⑤同時，《民事訴訟法》第23條還規(guī)定了以原告住所地作為普通管轄的補充，即對不在中國境內居住的人、下落不明的人或被宣告失蹤的人提起的有關涉外身份關系的訴訟，由原告住所地法院管轄。這是身份能力方面的訴訟特殊性使然，尤其在大陸法系國家，莫不承認此種補充性管轄權。⑥

但問題在于：對原告而言，確定被告的住所就成為進入訴訟程序的關鍵前提，被告住所地不明或難以確定時，原告訴訟無門的情況就顯而易見了。那么究竟應由誰——法院抑或原告——來確定住所呢？英美法系國家可以通過法官的自由裁量來確定。而1986年《民法通則》第15條“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所”的定義和標準顯然太過于單一，這項規(guī)定也顯然不能完全適用于涉外案件。自20世紀50年代以來，以不強調主觀狀態(tài)的居所或慣常居所取代住所的趨勢在大陸法系和英美法系關于國籍與住所的矛盾中日益突出，居所或慣常居所也被當前許多有影響的國際公約用來作為確定管轄權的依據(jù)。⑦因此，中國法院在以住所確定涉外案件管轄權時，應擴大對“住所”的解釋，只要被告在中國有(慣常)居住的處所即可行使管轄權。這不僅對于原告而言，可以比較容易地確定被告所在地，而且對于法院來說，便于對人和物的實際控制和判決的順利執(zhí)行。

(二)特別管轄

所謂特別管轄，即以訴訟標的與法院的關系來確定管轄。⑧在被告不在中國境內的情況下，中國還根據(jù)有關涉外案件的不同性質規(guī)定了一些特別管轄原則。根據(jù)《民事訴訟法》第243條的規(guī)定，對在中國境內沒有住所的被告提起的合同或其他財產權益糾紛的訴訟，如果合同的簽訂地或履行地，或訴訟標的物在中國境內；或者被告在中國境內有可供扣押的財產或設有代表機構的；或侵權行為在中國境內的，中國法院有管轄權。另外，《民事訴訟法》第24條至第33條還規(guī)定了一些特殊的案件可以由被告住所地或有關地方的人民法院管轄，這些規(guī)定也可以作為中國法院對涉外案件行使特別管轄的依據(jù)。實踐中涉外案件的特別管轄主要是以合同簽訂地、合同履行地、侵權行為地等作為管轄根據(jù)，例如黑龍江省東寧縣華埠經貿公司船舶買賣合同糾紛案。⑨但是問題在于：第一，只要合同簽訂地等6種因素中的任一種位于境內，中國法院即可當然地、絕對地行使管轄權，這種以僵化的地域因素作為管轄基礎的做法容易給本國判決的域外執(zhí)行帶來困難。第二，這6種因素是否已經窮盡了中國法院行使特別管轄的根據(jù)？中國法官可否自由裁量行使其他因素的特別管轄？

這方面，可適當?shù)亟梃b美國的做法。按照美國法律的正當程序分析，特殊管轄權允許法院就由于被告在法院地的活動引起或與之相關的訴訟請求對其行使管轄權。例如，在產品侵權等訴訟中，通常采取“商業(yè)流通環(huán)節(jié)”原則；在合同訴訟中，采取“有目的利用”標準；在公司訴訟中，采取“揭穿公司面紗”標準；在訴訟中，采取“有效控制”原則等。⑩當然，美國的司法造法雖可以彌補立法之不足，但也帶來較大的不確定性。特別是美國還奉行所謂“最低聯(lián)系”標準，行使所謂的“長臂管轄權”，這是很多國家所反對的。(11)因此，筆者認為，一方面，最高人民法院可以通過司法解釋將上述6種管轄因素具體化，給予法官在不同案件中判斷聯(lián)系性或合理性的指導，如被告所承受的負擔，原告的利益，法院地的利益，財產價值與訴額的均衡等；另一方面，可以適當增加行使特別管轄的其他因素，如關系，同時確定一個可讓法官自由裁量的原則，視案件的具體情況而定特別管轄權的行使與否，從而使中國法院在行使特別管轄權方面有更多的主動權。

(三)協(xié)議管轄

協(xié)議管轄是指由當事人雙方以共同同意決定的管轄，是意思自治原則在國際民事案件管轄權問題上的具體體現(xiàn)。(12)根據(jù)《民事訴訟法》第244條的規(guī)定，協(xié)議管轄僅限于明示協(xié)議管轄，且要以書面協(xié)議的形式達成，如在源誠國際貨物運輸公司無單放貨糾紛案(13)中，涉案提單正面載明：“任何由合同引發(fā)的爭議和索賠終審權在中國法院而非其他法院?！睆娬{協(xié)議選擇的書面明示性，固然有利于管轄法院的及時確定，但是，選擇法院的書面要求與日益寬松、擴大的當事人意思自治相背，重要的應該是選擇意愿的明確性，而非選擇形式的明確性。在實踐中，當事人口頭協(xié)議選擇中國法院，中國法院不能管轄，這無疑是不合理的。1999年《合同法》第10條和第11條對此作了寬松規(guī)定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。只有法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式的，才應當采用書面形式。2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》第3條也只強調必須是可斷定的或有文件認證的：書面的，或者通過其他任何通訊方式表現(xiàn)為可理解的信息以便用于其后參考。因此，協(xié)議選擇法院不應有形式上的限制，這就需要最高人民法院通過司法解釋來擴大協(xié)議選擇的“書面”要求。

根據(jù)《民事訴訟法》第244條的規(guī)定，采用協(xié)議管轄還要受以下三方面的限制：一是這種選擇管轄的范圍僅限于涉外合同或涉外財產權益糾紛，至于婚姻家庭、繼承關系等方面的糾紛，當事人則不得選擇管轄法院；二是這種選擇管轄的法院必須與爭議有實際聯(lián)系且只限于第一審法院；三是選擇中國法院管轄的，不得違反中國關于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。對此，需作以下幾點說明：第一，如何理解“與爭議有實際聯(lián)系”？根據(jù)2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》(法發(fā)[2005]26號)，應當綜合考察當事人住所地、登記地、營業(yè)地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地等諸多因素。同時，對于發(fā)生在中國境外的商事糾紛，除涉及不動產物權糾紛外，當事人書面協(xié)議選擇到中國法院進行訴訟的，中國法院即可取得對該案的管轄權。第二，如果當事人協(xié)議選擇的法院不符合中國關于級別管轄的規(guī)定，人民法院應當按照中國關于級別管轄的規(guī)定辦理。有關案件已經由有關人民法院受理的，受理案件的法院應當按照級別管轄的規(guī)定移送有管轄權的人民法院審理。第三，一般而言，法院選擇協(xié)議應具有排他性，除非當事人另有相反表示。(14)但是，當事人協(xié)議約定其他國家或者地區(qū)的法院非排他性管轄的，只要一方當事人到人民法院且該人民法院對該案具有管轄權，則人民法院可以受理有關案件，而且選擇外國法院管轄不得違背中國關于專屬管轄的規(guī)定。第四，以欺詐或不正當方法取得的管轄協(xié)議，雙方當事人地位不平等一方向他方施壓而締結的附合契約約定的管轄條款，應不承認其效力。(15)

(四)推定管轄

在實踐中，大部分涉外案件當事人事先并沒有協(xié)議選擇管轄法院，發(fā)生爭議后又很難再達成協(xié)議。因此，在審理中，法院往往是采用推定管轄的做法來確定管轄權。所謂推定管轄，是指雙方當事人沒有訂立選擇管轄法院的書面協(xié)議，只是當一方當事人在某一國法院提訟時，另一方當事人對該國法院行使管轄權不表示異議，或者在該國法院提起反訴，均表示當事人已同意受該國法院的管轄。(16)這種管轄制度在英美國家比較流行。在這些國家，把訴訟分為對人之訴(actioinpersonam)和對物之訴(actioinrem)，其中對人之訴則規(guī)定，作為被告出庭包括本人或者其他人參加訴訟的任何部分，即表明被告承認法院的管轄權。(17)《民事訴訟法》第245條也接受了這一制度：“涉外民事訴訟的被告對人民法院的管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院?！钡谥屑?新加坡)有限公司航次租船合同租金糾紛案(18)中，法院認為：“被告既不依法應訴，也不提出有關管轄權或其他方面的任何異議，因而應認定被告接受了本院對案件的管轄?！痹摪副桓婕任磻V也未答辯，似不符合《民事訴訟法》規(guī)定推定管轄的條件。

應當說，推定管轄在事實上屬于雙方當事人彼此心照不宣，這已經是他們之間糾紛開始“冰消雪融”的起點。因此，法院應接受這種管轄，促進糾紛的及時解決。但是，這種管轄必須是被告對中國法院的管轄不提出異議，自愿出庭應訴，就爭議的實質問題進行答辯或者提起反訴。如果被告的出庭只是就案件的管轄權提出抗辯，而不進行其他任何實質性程序，那么就不能視為出庭應訴，也就不能視為被告自愿接受法院的管轄，這種方式在美國稱為“特別出庭”(specialappearance)。(19)這可以看作是推定管轄的一個例外，也是對推定管轄的一種限制。如果僅有推定管轄，將會給對管轄有異議的被告造成許多麻煩，如使他放棄對管轄權的抗辯，那么司法程序就有失公正。另一方面，如果被告不出庭，而以其對管轄的異議來反對判決，則他將不能提出任何抗辯。因此，在司法實踐中確立“特別出庭”制度，能夠有效地維護被告的利益。

(五)專屬管轄

專屬管轄是指有關國家對特定范圍內的民事案件無條件地保留其受理訴訟和作出裁決的權利，從而排除其他國家法院對這類民事案件的管轄。(20)社會生活中的某些爭議與一國的重要經濟利益或國家的公共政策密切相關，例如對于不動產的管轄，如果不規(guī)定內國享有獨占的管轄權，該國就有失去保護有關權益的可能，其也有可能受到挑戰(zhàn)。有些案件是出于訴訟方便的需要，例如，對于港口作業(yè)糾紛，有關的問題需要就地解決，因而由港口所在地法院專屬管轄。實際上，幾乎所有國家都規(guī)定了專屬管轄，中國也是如此。根據(jù)《民事訴訟法》第237條和第34條的規(guī)定，下列案件由中國法院專屬管轄：(1)因在中國境內的不動產糾紛提起的訴訟；(2)因在中國境內的港口作業(yè)發(fā)生糾紛提起的訴訟；(3)因被繼承人死亡時住所地或主要遺產所在地在中國境內的遺產繼承糾紛提起的訴訟。但繼承糾紛列入專屬管轄，值得商榷。特別是被繼承人的遺產在國外，且他死亡時住所地在國內而提起的訴訟，仍然硬行由中國法院行使管轄，可能會發(fā)生判決難以執(zhí)行的情況。

根據(jù)《民事訴訟法》第246條的規(guī)定，因在中國境內履行的中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中國法院管轄。這三類合同屬于國際投資，均涉及到國家，且與國計民生有重大關系。例如，在烏拉爾鉀肥股份有限公司中外合資合同糾紛案(21)中，法院認為：“本案屬于中外合資經營合同糾紛，烏拉爾公司選擇向中國法院符合合同約定，也符合民事訴訟法的規(guī)定?！蹦敲?，因在中國境內履行的外商合資經營企業(yè)合同糾紛提起的訴訟，中國法院是否有管轄權？在隆泰貿易株式會社欠款糾紛案(22)中，被告是在中國境內由外商合資設立的法人，在履行合資協(xié)議過程中與原告發(fā)生糾紛。根據(jù)上述法律規(guī)定，該案不屬于專屬管轄，但原告選擇向合資協(xié)議履行地的中國法院，因此中國法院有特別管轄權。值得注意的是，公司糾紛尤其是跨國公司成立的有效性、解散、清算或者因其內部事務發(fā)生的糾紛往往關系到國家的重大經濟利益，在中國境內需要履行登記手續(xù)的知識產權及其法律保護具有嚴格的地域性，很多國家因此都將其規(guī)定為專屬管轄。(23)入世后，這兩類糾紛已與日俱增，為保護中國國家利益、社會穩(wěn)定，最高人民法院可通過司法解釋擴充對公司糾紛和知識產權糾紛的專屬管轄。

二、涉外管轄權的沖突與避免

中國法院在按照上述管轄依據(jù)確定和行使涉外管轄權時，還會面臨并需要解決以下兩個問題：一是本國管轄權與外國管轄權的關系，二是訴訟管轄權與仲裁管轄權的關系。

(一)本國管轄權與外國管轄權的沖突

本國管轄權與外國管轄權的沖突既有積極沖突，即對同一爭議，本國法院和外國法院競爭管轄權，也有消極沖突，即對同一爭議，本國法院和外國法院均不行使管轄權。目前，各國在不斷擴大本國管轄權的同時，也在不斷加強與外國管轄權的協(xié)調。在這種背景下，中國法院如何處理好平行訴訟、不方便法院以及必要管轄等問題，無疑是一個比較重要的問題。

1.平行訴訟的處理

平行訴訟(parallelproceedings)，又稱“一事兩訴”，它是指相同當事人就同一爭議基于相同事實同時在兩個或兩個以上國家的法院進行訴訟的現(xiàn)象。(24)實踐中有兩種不同情形：一種稱為“重復訴訟”(repetiuivelitigation)，是一方當事人作為原告在兩個以上國家的法院就同一爭議向同一被告提訟，例如旅美華僑張雪芬重復離婚案；(25)另一種稱為“對抗訴訟”(reactivelitigation)，是一方當事人作為原告在甲國以對方當事人為被告提訟，而對方當事人又在乙國作為原告以該當事人為被告提訟，例如中國公民忻清菊與美國公民曹信寶互訴離婚案。(26)《民事訴訟法》對平行訴訟沒有作出規(guī)定，但最高人民法院的有關司法解釋中肯定了“對抗訴訟”的存在。(27)而《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第10條在商事領域肯定了“對抗訴訟”和“重復訴訟”，且措辭較為靈活，“我國法院和外國法院都享有管轄權的涉外商事糾紛案件，一方當事人向外國法院且被受理后又就同一爭議向我國法院提訟，或者對方當事人就同一爭議向我國法院提訟的，外國法院是否已經受理案件或者作出判決，不影響我國法院行使管轄權，但是否受理，由我國法院根據(jù)案件具體情況決定。外國法院判決已經被我國法院承認和執(zhí)行的，人民法院不應受理。我國締結或者參加的國際條約另有規(guī)定的，按其規(guī)定辦理?！?/p>

目前，國外大多是用“一事不再理”原則來解決平行訴訟。英國的實踐在“重復訴訟”中，一般中止本國訴訟或命令原告中止外國訴訟，或令原告在內、外國訴訟中擇一而行之；而在“對抗訴訟”中，則很少中止本國訴訟。(28)在美國，在外州或外國的平行訴訟一般不能阻止一州法院的訴訟，只有以前的終局判決才具有這種效力。德國的做法通常以一定的條件，即外國法院的判決能在內國得到承認與執(zhí)行，則可中止本國的訴訟。(29)因此，筆者認為，中國法院在強調國家的同時，應適當?shù)夭捎谩耙皇虏辉倮怼痹瓌t，承認外國法院的訴訟效力，并考慮到判決的有利于執(zhí)行等因素。(30)具體言之，對于“對抗訴訟”，中國法院經司法審查后，一般應予受理，且不得承認和執(zhí)行外國法院的判決。對于“重復訴訟”，應根據(jù)不同情況區(qū)別對待。對于當事人已在境外法院而正在進行中的案件，再到中國法院的，應按“一事不再理”原則不予受理。對于當事人在外國法院后獲得勝訴，但判決在該國得不到執(zhí)行，再就同案向中國法院的，不宜按“一事不再理”原則處理，而應當允許當事人再行。

2.不方便法院原則

所謂不方便法院原則(doctrineofforumnonconveniens)，即對某一涉外民事案件具有管轄權的法院，由于其本身就審理這一案件而言很不方便，因而可拒絕行使管轄權，促使被告在另一個更為方便的法院進行訴訟。(31)不方便法院原則是19世紀末為保護被告人免受過分的屬人管轄的基礎上發(fā)展起來的，這一原則多為英美法系國家所采用?，F(xiàn)在美國絕大部分州的立法已承認了這一原則，而成為一項有關司法抑制的普通法原則或成文法規(guī)定。(32)當然，美國在司法實踐中適用這一原則時，往往要求存在一個對被告更為方便的法院，在那里原告可以獲得足夠的救濟，而是否更為方便又取決于本國法院的判斷，既要考慮訴訟當事人的私人利益，又要考慮法院地的公共利益，還要考慮取證的難易，判決的執(zhí)行等因素。

中國在立法上沒有規(guī)定不方便法院原則，司法解釋也不曾明確。(33)但是，司法實踐中已有這方面的案例，如趙碧琰確認產權案。(34)筆者認為，為了正確處理管轄權沖突，恰當?shù)乇Ｗo當事人的正當權益，最高人民法院可以通過司法解釋明確規(guī)定不方便法院原則，并設置一些適用該項原則的條件。這方面，《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第11條已有反應：中國法院在審理涉外商事糾紛案件的過程中，如發(fā)現(xiàn)案件存在不方便管轄的因素，可以根據(jù)“不方便法院原則”裁定駁回原告的。當然，“不方便法院原則”的適用應符合下列條件：(1)被告提出請求，或者提出管轄異議而受案法院認為可以考慮適用“不方便法院原則”；(2)受案法院對案件享有管轄權；(3)當事人之間不存在選擇中國法院管轄的協(xié)議；(4)案件不屬于中國法院專屬管轄；(5)案件不涉及中國公民、法人或者其他組織的利益；(6)案件的主要事實不在中國且不適用中國法律，中國法院若受理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難；(7)外國法院對案件享有管轄權且審理該案件更加方便。在江都造船廠信用證糾紛案(35)中，被告對管轄權提出異議：該案訴訟標的物不在中國內地境內，被告在境內沒有代表機構，在境內亦沒有可供扣押的財產，信用證開證申請人、開證銀行及信用證項下匯票承兌和支付的地點都在香港，因此江蘇省高級人民法院沒有管轄權。該院經審查認定：原告向被告提交了信用證規(guī)定的單據(jù)，受益人原告所在地應是該案所涉信用證合同的履行地之一，故該院對該案有管轄權。盡管從本案的訴訟標的和法律事實等因素來看，由香港地區(qū)法院管轄似乎更為方便，但是，由于此案涉及中國內地當事人的利益，中國內地法院不能適用不方便法院原則。

3.必要管轄權的行使

在涉外民事訴訟中，由于各國法律規(guī)定不同，出現(xiàn)管轄權的消極沖突不可避免，這在實踐中給當事人造成極大的不公，使遭損害的一方投訴無門，合法利益得不到司法保護。為了消除這種現(xiàn)象，一國法院可以依據(jù)案件與內國的某種聯(lián)系而擴大本國法院的管轄權范圍，受理并審理有關的訴訟，必要管轄正是鑒于此而產生的一種管轄制度，即某一案件如果不可能在外國進行或不能合理地要求在外國提訟時，與該案有足夠聯(lián)系的內國法院可以行使管轄權。例如，1995年《意大利國際私法改革法》第4條第2款雖然規(guī)定，一項選擇法院或仲裁的協(xié)議可以限制任何意大利法院的管轄權，但是該案件在外國法院或仲裁機構無法審理或被拒絕給予管轄時，這種限制不發(fā)生法律拘束力。當然，必要管轄權的行使同樣需要滿足一定條件：第一，必須某一案件在外國被拒絕管轄或無法審理；第二，該案件與本國有足夠的聯(lián)系。(36)

從立法政策上考慮，一國確立必要管轄旨在保護位于境外的本國人的合法權益，防止本國人在外國無法訴諸司法救濟的情形發(fā)生。(37)中國立法中不曾明確規(guī)定必要管轄問題，但1992年最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第13條和第14條分別規(guī)定如下：“在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地人民法院管轄?！薄霸趪饨Y婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內的最后居住地人民法院管轄?！边@種規(guī)定較好地體現(xiàn)了必要管轄原則，既保護了中國公民的合法權益，又避免了管轄權的消極沖突。但是，這種做法的適用對象過窄，目前僅限于涉外離婚訴訟，且沒有將適用條件明確化。筆者認為，最高人民法院可以通過司法解釋對此作一般性的規(guī)定：對原告提起的訴訟，在其明顯沒有其他的法院可以提供司法救濟時，若該訴訟與中國有充分的聯(lián)系，中國法院可以行使管轄權。

(二)訴訟管轄權與仲裁管轄權的沖突

訴訟管轄權與仲裁管轄權的沖突一般都是積極沖突，即對同一爭議，特定法院和仲裁機構競爭管轄權，這種事例時有發(fā)生。中國法院如何處理這兩種管轄權的競爭問題，也是一個非常突出的問題，這可以從最高人民法院的大量答復、解釋、通知中可見一斑。

1.說理欠妥：大連華農集團案

一般來說，當事人一旦訂立有效仲裁協(xié)議或仲裁條款，法院就應當拒絕管轄。(38)在大連華農集團有限責任公司海上貨運合同糾紛案(39)中，提單背面條款規(guī)定：“因本提單所產生的一切爭議均應在倫敦進行臨時仲裁，且由英國法調整”。法院經審理認為：依照何種法律認定仲裁條款的效力，中國法律沒有直接規(guī)定，但中國參加了1958年《關于承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(《紐約公約》)。該公約第5條第1款第1項規(guī)定了仲裁協(xié)議效力的認定，即首先根據(jù)雙方當事人約定適用的法律，或在沒有這種約定的時候，根據(jù)作出仲裁裁決的國家的法律。該案雙方既然選擇適用英國法，即應依據(jù)英國法來認定仲裁條款的效力。依據(jù)英國法律，英國承認臨時仲裁，因而該案提單中關于臨時仲裁的約定有效，排除法院對該案的管轄，駁回原告的。筆者認為，法院的最終裁定無疑是正確的，但這種推理論證尚值得商榷。一方面，《紐約公約》規(guī)范的是拒絕承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的情形或條件，上述規(guī)定本身并沒有直接涉及仲裁條款效力認定的法律依據(jù)；另一方面，即使要適用《紐約公約》的規(guī)定，也應說明根據(jù)，即根據(jù)《民事訴訟法》第238條“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外”的規(guī)定，應當優(yōu)先適用國際條約。實際上，雖然中國目前尚無臨時仲裁機構，也不承認臨時仲裁，但根據(jù)最高人民法院法函[1995]135號批復精神，(40)應當承認涉外案件中約定由國外的臨時仲裁機構進行仲裁的條款的效力。據(jù)此，該案提單中規(guī)定的仲裁條款有效，而無須援引《紐約公約》的規(guī)定。

2.一波兩折：安徽發(fā)電公司案

在安徽合肥聯(lián)合發(fā)電公司建設工程合同糾紛案(41)中，合同約定有仲裁條款："SaveasexpresslyotherwiseprovidedbytheContract,alldisputearisingfromthisContractshallinthefirstinstancebesettledthroughfriendlynegotiation.Ifnosettlementisachievedthroughsuchnegotiationin14days,anypartytothedisputemayreferthedisputeforarbitrationbytheArbitrationInstituteoftheStockholmInternationalChamberofCommerceinaccordancewiththeUNICITRALArbitrationRules."安徽省高級人民法院據(jù)此認為，雙方當事人對解決爭議的方式除選擇仲裁外，并沒有排斥訴訟，因而向最高人民法院請示，擬受理該案。最高人民法院經研究答復如下：“從本案當事人在合同中約定的仲裁條款內容來看，其仲裁的意思表示明確，亦有明確的仲裁事項，沒有超出法律規(guī)定的仲裁范圍，而且選定了明確的仲裁機構，故該條款是明確有效可以執(zhí)行的。英文仲裁條款中的‘may’主要作用于主語，其含義是指‘任何一方(anyparty)’都可以提起仲裁，而不應理解為‘既可以提起仲裁，也可以提訟’。你院請示報告中認為當事人未排除訴訟，缺乏充分的依據(jù)，也與本院對此前類似案件請示的批復精神不一致。本案糾紛應通過仲裁方式解決，人民法院無管轄權?！本捅景付裕贤s定可以(may)通過仲裁解決因合同引起的爭議，安徽省高級人民法院據(jù)此認為雙方當事人對解決爭議的方式，并沒有排斥訴訟。最高人民法院經審查后，否定了安徽省高級人民法院的上述意見，果斷地做出人民法院“無管轄權”的答復，體現(xiàn)了司法支持仲裁的傾向。

3.硬行管轄：寧夏電力公司案

考慮到涉外案件多涉及中國對外開放政策的實踐，相對而言，案情復雜，影響面廣，而中國法院特別是地方法院普遍對涉外仲裁缺乏正確認識，為避免法院隨意否定當事人的仲裁意愿而與仲裁機構競爭管轄權、隨意擴大司法審查的范圍而拒絕承認與執(zhí)行仲裁裁決，最高人民法院先后了法發(fā)[1995]18號和法發(fā)[1998]40號文件，對涉外仲裁建立了“報告制度”。(42)但實踐中不少法院硬行管轄。在寧夏河濱明珠電力股份有限公司聯(lián)營合同糾紛案(43)中，聯(lián)營合同規(guī)定：“凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或與合同有關的一切爭議……應提交中國國際貿易促進委員會對外經濟貿易仲裁委員會進行仲裁?！痹?lián)營合同一方在改制中，以母公司的身份和其他公司合并成立了新的法人。原審法院(銀川市中級人民法院)以原履約仲裁的一方主體不存在，喪失履約仲裁條款的條件為由駁回上訴人的管轄異議。(44)上訴法院(寧夏回族自治區(qū)高級人民法院)經審查認為，新的法人可以承擔原聯(lián)營合同一方的權利和義務，包括履行原聯(lián)營合同中的仲裁條款的權利和義務，遂判決撤銷原審裁定，駁回被上訴人的。在本案中，銀川市中級人民法院不但裁定錯誤，而且在受理前沒有報請其轄區(qū)內所屬寧夏回族自治區(qū)高級人民法院進行審查，導致后來判決被撤銷。如果遵守了“報告制度”，那么寧夏回族自治區(qū)高級人民法院一開始就可能不同意受理該案，也就不會浪費司法資源。因此，最高人民法院作為涉外仲裁案件最終的司法審查者，應加強各地法院對“報告制度”的貫徹執(zhí)行力度。

自20世紀中葉以來，世界范圍內仲裁管轄權和訴訟管轄權的沖突總體上已得到協(xié)調，即尊重當事人的仲裁意愿，排除法院的管轄權。(45)特別是《紐約公約》的締結，締約國承諾承認仲裁協(xié)議的效力。但有時司法者因缺乏仲裁理念會造成兩種管轄權的人為沖突，少數(shù)法院不顧法律規(guī)定、仲裁協(xié)議以及當事人的反對，強行受案并作出判決。實際上，一國法院狹隘地拒絕執(zhí)行仲裁協(xié)議，不僅使協(xié)議目的落空，還會引起當事人之間利用不體面的相互欺詐的方式，撈取通過巧妙設計的訴訟上的好處。(46)

三、結語：司法效率和公正的統(tǒng)一

經濟全球化和對外開放的擴大，以及因對華投資呈現(xiàn)的主體多元化、交易集約化、法律關系復雜化等特點，不僅會大大增加涉外案件數(shù)量，而且還會產生許多新的法律問題，增加辦案難度。(47)因此，中國法院應當通過自身的司法實踐積極行使涉外管轄權，合理解決涉外管轄權沖突，著實規(guī)范涉外管轄權尺度，謀求司法效率和公正的統(tǒng)一。

首先，及時司法解釋，完善涉外管轄制度。涉外管轄制度的規(guī)制，既要避免管轄權的沖突，又要保護當事人的權利，以及爭議的及時解決。就特別管轄而言，可以通過司法解釋將管轄因素具體化，并適當增加行使特別管轄的其他因素。就協(xié)議管轄而言，應擴大對“書面”形式的解釋，擴充協(xié)議管轄的范圍。就專屬管轄而言，應嚴格區(qū)分涉外案件的專屬管轄與國內案件的專屬管轄，擴充對公司糾紛和知識產權等糾紛的專屬管轄。同時，還應適當?shù)夭捎谩耙皇虏辉倮怼痹瓌t處理好平行訴訟問題，明確規(guī)定不方便法院原則及其行使的條件，采用必要管轄原則以避免管轄權的消極沖突，積極處理好訴訟管轄權與仲裁管轄權的關系等。

其次，有效行使司法管轄，切實發(fā)揮審判職能。最高人民法院于2002年了《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》，建立了涉外商事案件集中管轄制度；于2004年又發(fā)出了《關于加強涉外商事案件訴訟管轄工作的通知》，新指定一批中級人民法院實施集中管轄，同時授權部分高級法院指定部分基層法院管轄一審涉外商事案件，及時擴大集中管轄的范圍。在已有基礎上，最高人民法院應進一步完善管轄權體系建設，實現(xiàn)司法資源配置的最優(yōu)化。例如，將集中管轄限定在涉外民商事訴訟的某些方面不適應入世后涉外民商事關系蓬勃發(fā)展的需要，應增加彈性條款，使其能與時俱進地適用于新型案件，為中外投資者創(chuàng)造更好的司法環(huán)境。

最后，著實規(guī)范司法尺度，真正實現(xiàn)司法統(tǒng)一。司法統(tǒng)一是入世的基本要求和法治社會的重要標志。因此要規(guī)范案件審理制度，完善司法標準。例如，《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》對審判中亟待解決的153個實體和程序問題進行了全面規(guī)范就是典型例子。在今后一段時期內，最高人民法院還應當加強有關司法解釋的清理工作，提升司法管轄的說理性，增強司法管轄的合理性?！皥蟾嬷贫取痹趯嵺`中固然有利于法院在處理與仲裁的關系中有效地克服地方保護主義，便于及時發(fā)現(xiàn)問題，糾正錯誤，但它治標不治本，且增加司法負擔，關鍵在于法院自身要樹立支持仲裁的理念。

注釋：

①本文中“涉外管轄權”是指“直接管轄權”，即中國法院對涉外民商事案件有無管轄權，并據(jù)以決定是否應受理該案件，而區(qū)別于“間接管轄權”，即中國法院對作出判決的外國法院對涉外民商事案件有無管轄權，并據(jù)以決定是否承認和執(zhí)行該判決。參見李浩培：《國際民事程序法概論》，法律出版社1996年版，第46頁。

②據(jù)不完全統(tǒng)計，1979年至2001年10月，中國各級法院共受理涉外涉港澳臺民商事案件23340件；2001年1月至2005年6月，中國各級法院共受理一審涉外商事海事案件63765件。分別參見劉曉林：《履行“入世”承諾與國際慣例接軌》，載《人民日報(海外版)》2002年2月26日，第4版；杜福海：《法院涉外審判增強外國投資者信心》，載《法制早報》2006年3月20日，第16版。

③參見《中國大百科全書(法學卷)》，中國大百科全書出版社1987年版，第419頁。

④北京市第二中級人民法院(2002)二中民初字第01764號一審判決。

⑤湖北省高級人民法院(2002)鄂民四終字第11號二審判決。

⑥參見劉鐵錚：《國際私法論叢》，臺灣三民書局股份有限公司2000年版，第260頁。

⑦參見徐宏：《國際民事司法協(xié)助》，武漢大學出版社2006年第2版，第271—274頁。

⑧參見《中國大百科全書(法學卷)》，中國大百科全書出版社1987年版，第419頁。

⑨最高人民法院(2000)交提字第3號再審裁定。

⑩參見張茂：《美國國際民事訴訟法》，法律出版社1999年版，第65—71頁。

(11)參見韓德培、韓健：《美國國際私法(沖突法)導論》，法律出版社1994年版，第43—45頁。

(12)參見李浩培：《國際民事程序法概論》，法律出版社1996年版，第58—64頁。

(13)山東省高級人民法院(2002)魯民四終字第22號二審判決。

(14)例如，2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》第3條第2款。

(15)參見劉鐵錚：《國際私法論叢》，臺灣三民書局股份有限公司1986年版，第270頁。

(16)參見李雙元等：《中國國際私法通論》，法律出版社1996年版，第563頁。

(17)參見李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社1990年版，第221頁。

(18)北海海事法院(2001)海商初字第119號一審判決。

(19)參見韓德培、韓健：《美國國際私法(沖突法)導論》，法律出版社1994年版，第38—40頁。

(20)參見黃進主編：《國際私法》，法律出版社2005年第2版，第642頁。

(21)山東省高級人民法院(2002)魯民四終字第2號二審判決。

(22)山東省高級人民法院(2002)魯民四終字第4號二審判決。

(23)例如，1979年《匈牙利國際私法》第52條第7項，1998年《突尼斯國際私法典》第8條第3項等。

(24)參見張茂：《國際民事訴訟中的訴訟競合問題探討》，載《法學研究》1996年第5期。

(25)參見林準主編：《國際私法案例選編》，法律出版社1996年版，第118頁。

(26)參見林準主編：《國際私法案例選編》，法律出版社1996年版，第112頁。

(27)例如，1992年最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第306條。

(28)參見[英]莫里斯：《法律沖突法》，李東來等譯，中國對外翻譯出版公司1990年版，第95頁。

(29)參見李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社2001年第2版，第338頁。

(30)參見：《試述涉外民事案件管轄權的沖突及其解決》，載《法律適用》2000年第9期。

(31)參見張茂《美國國際民事訴訟》，中國政法大學出版社1999年版，第94頁。

(32)參見李雙元、熊育輝：《關于幾種管轄權的立法建議》，中國國際私法學會2006年年會論文。

(33)例外的是，1983年11月28日最高人民法院等五部門頒布的《關于駐外使領館處理華僑婚姻問題若干規(guī)定》第2條第3款。

(34)參見黎學玲等主編：《涉外民事經濟法律研究》，中山大學出版社1990年版，第425—439頁。

(35)江蘇省高級人民法院(2001)蘇經初字第3號一審裁定。

(36)例如，1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第3條規(guī)定：“本法在瑞士沒有指定法院并且在外國無法進行訴訟或在外國提訟不合理的，與訴由有充分聯(lián)系的地方的瑞士法院或主管機關有管轄權。”

(37)參見李雙元、熊育輝：《關于幾種管轄權的立法建議》，中國國際私法學會2006年年會論文。

(38)SeeJ.J.Fawcett,DecliningJurisdictioninPrivateInternationalLaw58(1995).

(39)大連海事法院(2001)大海法商初字第252號一審裁定。

(40)《最高人民法院關于福建省生產資料總公司與金鴿航運有限公司國際海運糾紛一案中提單仲裁條款效力問題的復函》：“……涉外案件，當事人事先在合同中約定或爭議發(fā)生后約定由國外的臨時仲裁機構或非常設仲裁機構仲裁的，原則上應當承認該仲裁條款的效力，法院不再受理當事人的……?！?/p>

(41)主編：《中國涉外商事海事審判指導與研究》，人民法院出版社2003年版，第67—69頁。

(42)這兩個文件分別為：《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》和《關于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關事項的通知》。關于“報告制度”及其評價，參見黃進等：《仲裁法學》，中國政法大學出版社2002年修訂版，第191—195頁。

(43)寧夏回族自治區(qū)高級人民法院(2004)寧民終知字第4號二審裁定。

(44)銀川市中級人民法院(2004)銀民商初字第19號一審裁定。

(45)參見宋連斌：《國際商事仲裁管轄權研究》，法律出版社2000年版，第50—51頁。