行政執(zhí)法法律法規(guī)精選(九篇)
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第1篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文
關(guān)鍵詞： 煙草行政執(zhí)法；裁量權(quán)；法律規(guī)制
中圖分類號：DF469文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003-7217（2015）04-0141-04
煙草行政裁量權(quán)是煙草行政管理部門在煙草行政執(zhí)法中，根據(jù)法律、法規(guī)的授權(quán)，就煙草專賣以及其他相關(guān)事項(xiàng)而采取的一種自由選擇、自由決定的權(quán)力。與一般的行政執(zhí)法權(quán)相比，煙草行政自由裁量權(quán)具有自主性，煙草行政執(zhí)法部門可以在法律法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)，對行政行為的內(nèi)容作出選擇，煙草行政自由裁量權(quán)同時(shí)又具有倫理性，這就決定了煙草行政自由裁量權(quán)存在被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。
一、我國煙草行政自由裁量權(quán)行使中存在的問題
（一）自由裁量權(quán)行使不當(dāng)導(dǎo)致執(zhí)法主體錯(cuò)位
雖然煙草專賣執(zhí)法部門是煙草行政違法案件的主要查處機(jī)構(gòu)，但是根據(jù)我國現(xiàn)行煙草法律法規(guī)，實(shí)際享有煙草行政違法行為查處權(quán)的機(jī)構(gòu)并不限于煙草專賣執(zhí)法部門，工商行政管理機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、海關(guān)等行政職能部門在煙草違法行為的查處方面存在明確的分工。因此，如果對某一煙草違法行為的定性不當(dāng)，或者對煙草違法行為的情節(jié)認(rèn)定存在偏差，就會(huì)導(dǎo)致上述執(zhí)法部門在案件管轄權(quán)上發(fā)生錯(cuò)位，而這屬于典型的濫用自由裁量權(quán)的表現(xiàn)。
（二）行政處罰顯失公正
煙草行政自由裁量權(quán)制度的設(shè)置，其目的在于通過賦予煙草行政執(zhí)法部門在事實(shí)和情節(jié)認(rèn)定、處罰種類和處罰幅度等方面的選擇權(quán)，實(shí)現(xiàn)煙草行政執(zhí)法的公正與合理。但是，在煙草行政法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生某些執(zhí)法人員出于不法目的或其他方面的原因，在行使自由裁量權(quán)時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)不一，畸輕畸重，顯失公正。公平公正是行政執(zhí)法的基本價(jià)值訴求，煙草行政執(zhí)法亦不例外，這就要求煙草行政執(zhí)法主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)要統(tǒng)一，執(zhí)法結(jié)果要公正。
（三）處罰方式上的濫用
《煙草專賣法》以及《煙草專賣法實(shí)施條例》規(guī)定了警告、罰款、沒收違法所得、責(zé)令關(guān)閉、責(zé)令停止生產(chǎn)、責(zé)令停止經(jīng)營等多種處罰方式。煙草行政執(zhí)法部門在具體的案件處理中，必須根據(jù)違法行為的情節(jié)以及其他相關(guān)因素在上述處罰方式范圍內(nèi)進(jìn)行選擇，否則即構(gòu)成濫用裁量權(quán)。但實(shí)踐中，在處罰方式的選擇和適用方面存在以下問題：第一，少數(shù)地方的煙草行政執(zhí)法部門突破現(xiàn)行法規(guī)定的處罰種類，發(fā)展出一些法外處罰方式。一些地方的煙草行政執(zhí)法部門通過制定一些規(guī)范性文件，創(chuàng)造了一些新型的行政處罰種類或措施，并且在執(zhí)法實(shí)踐中大量適用。雖然這種方式可以克服行政管理法律法規(guī)的滯后性，但是，以部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章這些下位規(guī)范性文件任意改變或補(bǔ)充法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其合法性令人懷疑。甚至有些煙草執(zhí)法人員擅自越權(quán)，對相對人用只有工商部門、公安部門才有權(quán)適用的吊銷營業(yè)執(zhí)照、行政拘留等行政處罰措施，超出了煙草行政自由裁量權(quán)的范疇。第二，在現(xiàn)有的行政處罰方式范圍內(nèi)，很多地方的煙草行政執(zhí)法人員似乎對“罰款”這種處罰方式“情有獨(dú)鐘”，在對煙草行政違法行為進(jìn)行查處時(shí)，樂于適用“罰款”這一種處罰類型，甚至將“罰款”作為唯一的處罰手段，其他處罰措施很少得到適用，對煙草行政違法行為的處罰基本上被定格在是否罰款以及處以多少數(shù)額的罰款。罰款的過度適用，導(dǎo)致其他的處罰措施事實(shí)上形同虛設(shè)。
二、我國煙草行政自由裁量權(quán)存在問題的成因分析
（一）執(zhí)法依據(jù)和裁量基準(zhǔn)規(guī)則存在漏洞
自由裁量權(quán)之所以被濫用，究其原因，最主要的還是由于煙草行政執(zhí)法依據(jù)存在較大漏洞，從而為煙草行政管理部門及其執(zhí)法人員留下了擅權(quán)的空間。例如，根據(jù)《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第44條，要求聽證的當(dāng)事人必須在煙草行政管理部門告知權(quán)利后的3日內(nèi)以書面形式提出申請，煙草行政管理部門應(yīng)在聽證會(huì)舉行前的7日內(nèi)以書面形式告知當(dāng)事人聽證會(huì)的舉行時(shí)間、地點(diǎn)等事宜，并將與聽證有關(guān)的事宜向上級煙草行政執(zhí)法部門報(bào)告。該條雖然對聽證程序作了比較詳細(xì)的規(guī)定，但是至少在以下方面存在缺漏：其一，沒有對聽證的具體期限作出規(guī)定，這就可能導(dǎo)致煙草行政執(zhí)法部門在聽證時(shí)限的確定上濫施裁量權(quán)，要么草草了事，要么“久聽不決”。其二，沒有規(guī)定煙草行政執(zhí)法部門告知相對人權(quán)利的方式，也就是說，究竟是應(yīng)書面告知還是可以口頭告知，該條沒有明確。此外，《煙草專賣法》以及《煙草專賣法實(shí)施條例》中的很多條文在內(nèi)容上過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，這就很容易導(dǎo)致煙草行政執(zhí)法部門在行使自由裁量權(quán)時(shí)難以受到控制，出現(xiàn)被濫用的現(xiàn)象。
裁量基準(zhǔn)制度[1]實(shí)際上是對法律規(guī)范的進(jìn)一步細(xì)化，從而為行政機(jī)關(guān)合理行使自由裁量權(quán)提供相對明確的依據(jù)。但是該制度在實(shí)際運(yùn)行中還存在諸多問題，主要表現(xiàn)在：其一，裁量基準(zhǔn)規(guī)則本身內(nèi)容設(shè)計(jì)不科學(xué)。例如，2014年頒布的《湖南省煙草專賣行政處罰裁量基準(zhǔn)適用規(guī)則》第12條對可以從重處罰的具體情形作出了規(guī)定，但是其中的第（一）項(xiàng)所規(guī)定的“違法行為情節(jié)惡劣、危害后果較重的”仍然存在內(nèi)容不明確的問題，因?yàn)闆]有對何謂“危害后果較重”作出說明和解釋，在執(zhí)法實(shí)踐中如何認(rèn)定危害后果是否較重還是要取決于執(zhí)法者較大的自由裁量權(quán)。其二，就是裁量基準(zhǔn)規(guī)則的適時(shí)性，有些裁量基準(zhǔn)是在制定當(dāng)時(shí)是科學(xué)的，但卻因時(shí)過境遷，已不能適應(yīng)現(xiàn)時(shí)的可觀情況而變得不科學(xué)。例如關(guān)于確定罰款數(shù)額的裁量標(biāo)準(zhǔn)隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展應(yīng)適當(dāng)提高。
（二）針對執(zhí)法人員考評和獎(jiǎng)懲機(jī)制亟待改善
為了改善行政執(zhí)法工作的法治效果和社會(huì)效果，有必要建立行政執(zhí)法績效考評制度，并根據(jù)考評結(jié)果對執(zhí)法人員進(jìn)行相應(yīng)的獎(jiǎng)懲。雖然各級煙草行政執(zhí)法部門都建立了考評和獎(jiǎng)懲機(jī)制，但是還存在一些問題，主要表現(xiàn)在：其一，考評偏離應(yīng)有的價(jià)值取向。片面追求辦案數(shù)量的提高，并將辦案數(shù)量的多少作為評價(jià)執(zhí)法人員工作業(yè)績的主要指標(biāo)，進(jìn)而作為對其實(shí)施獎(jiǎng)懲的重要依據(jù)。其二，沒有建立起合理的獎(jiǎng)懲規(guī)則。績效考評的結(jié)果是對執(zhí)法人員進(jìn)行獎(jiǎng)懲的重要依據(jù)。很多地方的煙草專賣行政部門制定的《煙草專賣行政執(zhí)法責(zé)任制考核獎(jiǎng)懲制度》中很少將“合理行使自由裁量權(quán)”作為考核的內(nèi)容，執(zhí)法人員即便濫用自由裁量權(quán)也基本上不會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的執(zhí)法責(zé)任。
（三）沒有建立良好的權(quán)力運(yùn)行監(jiān)督機(jī)制
首先，行政監(jiān)督疲軟。表現(xiàn)在：（1）行政復(fù)議機(jī)制由于其自身的局限性，很難起到應(yīng)有的監(jiān)督作用。在煙草行政執(zhí)法中，行政復(fù)議從根本上說，是煙草行政執(zhí)法部門的自我監(jiān)督，[2]這就相當(dāng)于執(zhí)法部門既是運(yùn)動(dòng)員，又是裁判官，在行政復(fù)議的過程中很難做到公正、合理，從而使行政復(fù)議的監(jiān)督功能大打折扣。（2）執(zhí)法責(zé)任制沒有得到很好的貫徹。煙草行政執(zhí)法檢查工作中，存在著嚴(yán)重的“走過場”、“花架子”、“一陣風(fēng)”等不良傾向。很多地方的煙草行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)對濫用自由裁量權(quán)的執(zhí)法行為往往采取的是寬容甚至放任的態(tài)度，以批評教育、寫檢查等“不痛不癢”的措施代替責(zé)任追究，從而使行政執(zhí)法責(zé)任追究機(jī)制形同虛設(shè)[3]。
其次，司法監(jiān)督機(jī)制所發(fā)揮的作用有限。司法權(quán)可以對具體行政行為進(jìn)行審查，但是，根據(jù)現(xiàn)行法，司法權(quán)只能對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，也就意味著，對于具體行政行為是否合理，司法審查無能為力[4]。不僅如此，即便是對行政執(zhí)法行為的合法性進(jìn)行司法審查時(shí)，也因?yàn)樾姓?quán)的過于強(qiáng)盛，而使得司法審查陷入想審查而不敢審查的尷尬境地。司法審查制度的缺失和不足是導(dǎo)致煙草行政自由裁量權(quán)被濫用現(xiàn)象得不到有效遏制的一個(gè)重要原因。
三、規(guī)制煙草行政自由裁量權(quán)的對策
（一）健全煙草行政自由裁量權(quán)立法
1.完善煙草行政法律法規(guī)。其一，在煙草行政自由裁量權(quán)的授予方面，要嚴(yán)格貫徹必要性原則和審慎原則。對于那些不得不授予的自由裁量權(quán)，要通過《煙草專賣法》、《煙草專賣法實(shí)施條例》、《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》等規(guī)范性文件予以保留或者及時(shí)、合理且適度地確立，而對于那些已沒有必要繼續(xù)保留的行政自由裁量權(quán)，則應(yīng)果斷地限制其適用或者干脆取消[5]。其二，應(yīng)當(dāng)著力完善《煙草專賣法》、《煙草專賣法實(shí)施條例》、《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》等規(guī)范性文件中的概括、原則性規(guī)定。對于那些賦予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的法律規(guī)范，要根據(jù)執(zhí)法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行補(bǔ)充和變更。還要通過立法解釋，明確執(zhí)法依據(jù)中內(nèi)容不明晰的概念，例如對“數(shù)量較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)輕微”等表述進(jìn)行解釋說明。其三，在《煙草專賣法》中改變煙草經(jīng)營主體和煙草行政執(zhí)法主體合為一體的現(xiàn)行體制。如此，不僅可以促進(jìn)煙草行政執(zhí)法和煙草經(jīng)營監(jiān)管的專業(yè)化，提高執(zhí)法效率，還可以避免因“政企不分”而導(dǎo)致的監(jiān)督疲軟現(xiàn)象。
2.建立健全煙草行政裁量基準(zhǔn)制度。
煙草行政自由裁量權(quán)基準(zhǔn)制度不僅要解決規(guī)則統(tǒng)一問題，更要在具體制度的設(shè)計(jì)和適用方面對影響煙草行政裁量權(quán)的因素做出明確界定。[6]在煙草專賣行政處罰案件中，最重要的莫過于對違法行為的情節(jié)進(jìn)行裁量，因?yàn)檫`法情節(jié)關(guān)系到行政處罰的種類和幅度。在對違法情節(jié)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，違法行為的實(shí)施次數(shù)、涉煙制品的數(shù)量、行為涉及的地域范圍以及行為持續(xù)的時(shí)間長短等因素均可能影響到違法行為的情節(jié)輕重，因此，在裁量權(quán)的行使過程中，要綜合考慮這些因素，而不能只考慮某一個(gè)方面。非決定性因素對裁量的影響較小，一般不會(huì)在裁量基準(zhǔn)制度中得到體現(xiàn)，可交由煙草執(zhí)法者結(jié)合具體案件情況自行把握。[7]這就需要發(fā)揮執(zhí)法人員的主觀能動(dòng)性，將那些非決定性因素作為裁量的隱形依據(jù)，以克服裁量基準(zhǔn)制度之剛性所帶來的不足。
（二）完善煙草行政自由裁量權(quán)執(zhí)法機(jī)制
1.更新行政執(zhí)法理念。黨的十八屆四中全會(huì)明確指出，行政執(zhí)法工作要貫徹以人為本的基本精神，始終以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益作為執(zhí)法的起點(diǎn)和終點(diǎn)。人性化執(zhí)法并不僅僅停留在抽象層面的“以人為本”或“人文關(guān)懷”，更應(yīng)當(dāng)落實(shí)到執(zhí)法實(shí)踐中，其中，嚴(yán)格依法定程序?qū)嵤﹫?zhí)法行為是其應(yīng)有之義，只有尊重程序，貫徹程序正義，才能保障相對人人權(quán)[8]。另一方面，加強(qiáng)與行政相對人之間的溝通，建立暢通的雙向溝通和交流機(jī)制，及時(shí)獲取來自相對人的信息，同時(shí)向相對人宣傳與執(zhí)法有關(guān)的法律法規(guī)和政策，并做到勇于接受來自社會(huì)的監(jiān)督[9]。
2.提高煙草行政執(zhí)法人員的素質(zhì)。行政執(zhí)法是人實(shí)施的行為，行政主體的素質(zhì)和執(zhí)法技能對行政執(zhí)法的效果會(huì)產(chǎn)生深刻的影響，沒有高素質(zhì)的執(zhí)法隊(duì)伍，即便作為執(zhí)法依據(jù)的規(guī)范性法律文件制定得很完善，也不能達(dá)到預(yù)期的執(zhí)法效果。因此，大力加強(qiáng)煙草行政隊(duì)伍自身的建設(shè)是煙草行政法律法規(guī)得以有效運(yùn)行的必要條件。
要解決這一問題首先就要提高執(zhí)法人員的準(zhǔn)入門檻，把好“入門”關(guān)。各級煙草專賣局在對專賣執(zhí)法隊(duì)伍的人員的選聘上，應(yīng)當(dāng)從思想作風(fēng)、文化程度等方面進(jìn)行嚴(yán)格審核把關(guān)。在崗的專賣執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)通過煙草專賣管理崗位技能鑒定考試，取得煙草專賣執(zhí)法資格。以保障專賣執(zhí)法隊(duì)伍依法執(zhí)法的素質(zhì)和能力。第二，加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高煙草行政執(zhí)法人員的執(zhí)法水平。既要堅(jiān)持理論與實(shí)踐相結(jié)合，提高內(nèi)容的實(shí)用性和可操作性。培訓(xùn)的內(nèi)容可模仿日常的執(zhí)法情景，以實(shí)際的執(zhí)法操作為主。也要重視職業(yè)素質(zhì)建設(shè)。培養(yǎng)煙草行政執(zhí)法人員的服務(wù)意識及創(chuàng)新能力，創(chuàng)造性地行使自由裁量權(quán)分析，解決煙草行政執(zhí)法過程的難題。
3.加強(qiáng)對煙草行政執(zhí)法工作的績效考核?？冃Э己耸怯煽己四繕?biāo)、考核指標(biāo)體系以及具體的考核方法構(gòu)成的一個(gè)完整體系。在制定考核目標(biāo)時(shí)，既要考慮到應(yīng)然的執(zhí)法效果，也要與煙草行政執(zhí)法部門的職責(zé)權(quán)限保持一致。也就是說，在制定考核目標(biāo)時(shí)，主要以煙草行政執(zhí)法機(jī)關(guān)內(nèi)部的不同部門的職能為依據(jù)，同時(shí)要結(jié)合具體執(zhí)法人員的職務(wù)等級進(jìn)行具體化和區(qū)別對待?？冃Э己酥笜?biāo)的制定既要考慮到執(zhí)法案件的數(shù)量，更要注重執(zhí)法質(zhì)量，杜絕只看數(shù)量忽略質(zhì)量的片面考核。在考核主體方面，應(yīng)在煙草行政執(zhí)法機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)置一個(gè)具有相對獨(dú)立性的專門考核機(jī)構(gòu)，以確?？己私Y(jié)果的公平和客觀。
（三）完善煙草行政自由裁量權(quán)行使的監(jiān)督制約機(jī)制
1.加強(qiáng)行政監(jiān)督。行政監(jiān)督效果的改善除了要增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的自覺性之外，還應(yīng)建立健全錯(cuò)案追究機(jī)制，通過對違法行政執(zhí)法行為進(jìn)行責(zé)任追究，強(qiáng)化執(zhí)法主體的責(zé)任意識和依法行政意識。在對相關(guān)執(zhí)法人員進(jìn)行責(zé)任追究之前，首先需要明確的是執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍，只有以此為前提，才能進(jìn)一步判斷執(zhí)法主體是否依法履行了職權(quán)，進(jìn)而決定是否對其進(jìn)行相關(guān)的責(zé)任追究。在對相關(guān)主體進(jìn)行責(zé)任追究時(shí)，要區(qū)分不同情形[10]。
2.強(qiáng)化司法審查。司法審查應(yīng)當(dāng)對煙草行政裁量權(quán)行使行為進(jìn)行最終審查，司法審查是正義的最后一道防線，其可以彌補(bǔ)其他監(jiān)督方式的不足，現(xiàn)實(shí)地提高其他沖突解決手段的適用機(jī)率[11]。因此，在對煙草行政裁量權(quán)進(jìn)行監(jiān)督時(shí)，保證司法機(jī)關(guān)擁有最終審查權(quán)是很有必要的。應(yīng)該擴(kuò)大司法機(jī)關(guān)對煙草行政執(zhí)法行為進(jìn)行審查的具體范圍，把煙草行政執(zhí)法中的抽象行政行為納入司法監(jiān)督范圍，加大司法行政自由裁量權(quán)監(jiān)督力度。
3.強(qiáng)化社會(huì)監(jiān)督。要充分發(fā)揮新聞媒介的監(jiān)督和引導(dǎo)作用，盡可能拓展并維護(hù)新聞媒體的話語空間，一旦新聞媒體的監(jiān)督作用充分發(fā)揮，那些嚴(yán)重偏離法治軌道的煙草行政執(zhí)法行為得到糾正的幾率就越大，不僅如此，還能起到一種類似于聲譽(yù)機(jī)制的作用，從而預(yù)防濫用煙草行政裁量權(quán)行為的再次發(fā)生。此外，通過新聞媒介，還可以讓社會(huì)公眾了解并正確認(rèn)識煙草行政執(zhí)法活動(dòng)，這就在一定程度上減少煙草行政執(zhí)法的阻力，促進(jìn)社會(huì)公眾尤其是煙草行政相對人權(quán)利意識的提高。
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第2篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文
[論文摘要]建立市場經(jīng)濟(jì)，必須反對市場壟斷。我國在建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，也必須反壟斷，且重點(diǎn)要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺的《反壟斷法》，并結(jié)合國情對行政壟斷制度作出進(jìn)一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施限制或妨礙競爭的行為。社會(huì)主義國家在建立公有制經(jīng)濟(jì)制度和實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制以后，幾乎無一例外地實(shí)行了行政壟斷。較之經(jīng)濟(jì)壟斷，行政壟斷具有更為嚴(yán)重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟(jì)缺乏生機(jī)的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)體制所追求的目標(biāo)相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴(kuò)散，并最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，也必須反壟斷，且重點(diǎn)要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個(gè)構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實(shí)施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實(shí)際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會(huì)關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強(qiáng)制性法律的違反，都對國家、社會(huì)有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會(huì)關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護(hù)的社會(huì)主義市場競爭關(guān)系。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會(huì)關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會(huì)關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：
1．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個(gè)人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項(xiàng)目、實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價(jià)格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗(yàn)、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運(yùn)出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。
4．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。
5．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個(gè)構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn)，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動(dòng)，但進(jìn)一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴(yán)格計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時(shí)，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強(qiáng)化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo)，封鎖、保護(hù)地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和考核體制，過去很長一段時(shí)間以GDP為唯一指標(biāo)，沒有全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認(rèn)識和分析的基礎(chǔ)上。四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實(shí)中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實(shí)原因，對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制，是整個(gè)中國改革進(jìn)程中的一項(xiàng)綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會(huì)促使、推動(dòng)行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點(diǎn)：
有專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個(gè)獨(dú)立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機(jī)關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來保證法律的實(shí)施，能夠和強(qiáng)大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實(shí)施效果就會(huì)突顯出來。
有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實(shí)。
參考文獻(xiàn):
[1]李昌麒著，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年版。
[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。
[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。
第3篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文
關(guān)鍵詞：域名；不正當(dāng)競爭；法律規(guī)制
一、域名不正當(dāng)競爭行為概述
域名表示一個(gè)網(wǎng)絡(luò)地址具有一定的表示意義，同時(shí)也具有商業(yè)標(biāo)志的作用。許多企業(yè)都是以商號或商標(biāo)作為域名，這樣消費(fèi)者通過域名就可以聯(lián)想到具體商家或商品，這無異于在給企業(yè)做廣告，對于增強(qiáng)企業(yè)的競爭力有很大幫助。由于域名潛藏著如此巨大的商業(yè)價(jià)值和廣告效應(yīng)，因此，伴隨著因特網(wǎng)的迅速發(fā)展，出現(xiàn)了一些域名不正當(dāng)競爭行為。域名的不正當(dāng)競爭主要是指域名注冊人違背誠實(shí)信用原則，惡意搶注，仿冒或盜用合法權(quán)利人的商標(biāo)、商號作為域名，目的在于一方面旨在攀附他人商標(biāo)、商號等合法民事權(quán)益在市場上已經(jīng)獲得的商譽(yù)，搭他人的便車，造成公眾混淆；另一方面也會(huì)淡化他人商標(biāo)、商號等商業(yè)標(biāo)志的顯著性區(qū)別特征，造成公眾混淆，即在域名的取得和使用過程中，違反公認(rèn)的商業(yè)道德，損害已有的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。
二、常見域名不正當(dāng)競爭行為的類型
（一）域名惡意搶注
域名惡意搶注的發(fā)生，在客觀上是由于商標(biāo)、商號與域名的登記注冊機(jī)構(gòu)不同。商標(biāo)、商號、企業(yè)名稱等一般由官方機(jī)構(gòu)登記注冊，而域名為非官方的民間機(jī)構(gòu)注冊。從行為人主觀方面講，域名惡意搶注的目的大多并非自己使用，而是有意阻止他人注冊，或待價(jià)而沽，對商標(biāo)、商號權(quán)人進(jìn)行敲詐勒索，要求其高價(jià)“贖回”。由于域名的唯一性，一旦商標(biāo)或商號被他人搶注為域名，權(quán)利人就無法使用自己的商標(biāo)和商號作為域名，開展網(wǎng)上經(jīng)營，這妨礙了其商標(biāo)商號權(quán)在網(wǎng)上的行使，其在物理空間中形成的商譽(yù)也無法方便地轉(zhuǎn)移到網(wǎng)上。這對在先權(quán)利人來說是極不公正的。
（二）域名盜用
域名盜用主要指將他人知名的商標(biāo)、商號或其他商業(yè)標(biāo)志注冊為域名，并加以使用＼[1]。由于域名注冊者使用他人在先標(biāo)識作為自己的域名，且該域名是商務(wù)域名，因此，便涉及到是否征得在先標(biāo)識權(quán)利人自愿、同意和許可的問題。在并不承擔(dān)任何義務(wù)的情況下使用他人在先標(biāo)識作為自己的域名，都是一種擅自作為，由此所享受的權(quán)利，都是一種不平等、不公平的權(quán)利。究其問題的實(shí)質(zhì)在于，域名注冊者并不是通過自己的投資、創(chuàng)造而取得的域名，而是通過自己抄襲、仿冒他人的智力成果，利用他人的無形財(cái)產(chǎn)，以不勞而獲或少勞多獲的方式注冊自己的域名，并借此拓展自己的商務(wù)活動(dòng)，與在先標(biāo)識人進(jìn)行同業(yè)競爭。這顯然是一種非對價(jià)、不對等的顯失公平的競爭行為，說到底是一種不公平、不平等的競爭行為。
（三）域名仿冒
域名仿冒行為是一種針對域名的不正當(dāng)競爭行為，不涉及商標(biāo)、商號等，由于域名在因特網(wǎng)上的定位功能是由計(jì)算機(jī)來完成的，而計(jì)算機(jī)的識別能力高度精確，所以域名注冊只禁止完全相同，并不禁止“相似”。但是，域名并不單純是一種網(wǎng)上的電子地址，用于商業(yè)活動(dòng)的域名已經(jīng)具有商業(yè)標(biāo)識的功能，能代表經(jīng)營者的商譽(yù)，當(dāng)域名相似導(dǎo)致消費(fèi)者混淆或誤認(rèn)時(shí)，就可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，被告域名或其主要部分與原告的域名相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)的，被告注冊使用域名的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
三、反不正當(dāng)競爭法對域名不正當(dāng)競爭行為規(guī)制的必要性
（一）符合立法目的
反不正當(dāng)競爭法立法目的是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)公平、有序的競爭秩序。市場經(jīng)濟(jì)是競爭的經(jīng)濟(jì)，一些市場主體窺視到其他的經(jīng)營者有競爭優(yōu)勢而本身不具備時(shí)，就會(huì)采取一些不正當(dāng)?shù)氖侄胃`取別人的競爭優(yōu)勢來牟利，從而破壞了公平競爭的市場秩序。在一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)國家，維護(hù)競爭是非常重要的，通過法律的手段來維護(hù)競爭更是可不或缺的。由于域名的稀缺性、識別性等特性，它是企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上的唯一標(biāo)志，具有區(qū)別商家、商品、方便宣傳等作用，是一種強(qiáng)有力的商戰(zhàn)利器。域名同其他任何競爭手段一樣，它若能得到正當(dāng)、合法的運(yùn)用，理應(yīng)會(huì)產(chǎn)生既有利于其使用者、也有利于社會(huì)的積極作用，否則，就會(huì)產(chǎn)生反作用。在實(shí)踐中，常出現(xiàn)一些將他人域名進(jìn)行惡意搶注、仿冒、盜用等行為。一方面對已經(jīng)擁有良好聲譽(yù)的商標(biāo)、商號等造成破壞，另一方面也對進(jìn)入不當(dāng)域名消費(fèi)的消費(fèi)者經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生影響。因此為維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，國家有必要運(yùn)用法律手段對其進(jìn)行調(diào)整。其中反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整就是必不可少的。
（二）保護(hù)形式完善
反不正當(dāng)競爭法規(guī)制域名可以囊括所有表現(xiàn)形式的域名。域名的其中一個(gè)特點(diǎn)是形式多樣，目前域名的表現(xiàn)形式有英文和中文通用域名之分，比如： 和 搜狐.中國等。商標(biāo)法是對一種形式（即某種標(biāo)記）進(jìn)行定義來保護(hù)域名，而反不正當(dāng)競爭法則是采用定性的方式對某類行為進(jìn)行制止來實(shí)施保護(hù)，因此由反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行規(guī)制可以涵蓋所有表現(xiàn)形式的域名搶注行為。
（三）規(guī)制域名的對象更加全面
通過適用反不正當(dāng)競爭法，不但可以調(diào)整針對商標(biāo)的域名不正當(dāng)競爭，而且對于商號、行業(yè)名稱、產(chǎn)品的通用名稱、簡稱、以及習(xí)慣性說法的域名不正當(dāng)競爭行為，同樣可以進(jìn)行限制。
（四）規(guī)制域名判斷標(biāo)準(zhǔn)更客觀
反不正當(dāng)競爭法不是以域名注冊行為本身來判斷是否構(gòu)成域名不正當(dāng)競爭行為，而是以是否通過對域名的各種操作來實(shí)施不正當(dāng)競爭來判斷。這種客觀的標(biāo)準(zhǔn)對于保護(hù)正常的網(wǎng)絡(luò)行為，保持網(wǎng)絡(luò)的效率，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展具有非常重要的意義。
四、我國《反不正當(dāng)競爭法》在規(guī)制域名不正當(dāng)競爭行為之不足
（一）主體資格認(rèn)定面太窄
反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的是經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為，而所謂“經(jīng)營者”，是指從事商品經(jīng)營或贏利的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。可見我國《反不正當(dāng)競爭法》主要從主體資格的角度去認(rèn)定實(shí)施不正當(dāng)競爭行為的主體，反過來說，沒有經(jīng)過登記注冊，沒有取得營業(yè)執(zhí)照的“非法經(jīng)濟(jì)組織”是被排除在“經(jīng)營者”范圍之外的[2]但域名權(quán)利人就不是這種情況了，許多網(wǎng)上經(jīng)營者并沒有經(jīng)過登記注冊而取得相關(guān)執(zhí)照的，[3]所以不能納入“經(jīng)營者”范圍，這種情況下所產(chǎn)生的域名與商標(biāo)的沖突則不適用反不正當(dāng)競爭法。
（二）法律依據(jù)不足
《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制與域名有關(guān)的不正當(dāng)競爭行為的依據(jù)還有待明確。反不正當(dāng)競爭法一開始就被確定為知識產(chǎn)權(quán)的“兜底法”，人們普遍認(rèn)為，幾部知識產(chǎn)權(quán)單行法律規(guī)范不到的行為，反不正當(dāng)競爭法都可以管。正是基于此，在目前的域名注冊糾紛案件中，不論當(dāng)事人還是法官，都著力往反不正當(dāng)競爭法上靠。其實(shí)，在反不正當(dāng)競爭法中也沒有對這類糾紛案件針對性強(qiáng)的條款，人們普遍認(rèn)為可以適用的是第二條，即“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”。但這只能是在目前法律規(guī)定不明確的情況下的一種權(quán)宜之計(jì)。
（三）賠償責(zé)任難以量定
《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的責(zé)任方式不能有效威懾域名不正當(dāng)競爭行為。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，不正當(dāng)競爭行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任、行政責(zé)任，嚴(yán)重的要承擔(dān)刑事責(zé)任。該法第 20 條規(guī)定了民事責(zé)任損害賠償額的計(jì)算方式，即被侵害的經(jīng)營者的損失或侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，并應(yīng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用，這一規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為所致?lián)p害賠償同樣適用。但在審判實(shí)踐中，按《反不正當(dāng)競爭法》第 20 條的規(guī)定計(jì)算網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的侵權(quán)賠償額是非常困難的，例如侵權(quán)人搶注他人商標(biāo)、名稱等注冊域名后并未使用，而是待價(jià)而沽，因此在未轉(zhuǎn)讓和出租前無法計(jì)算侵權(quán)人的侵權(quán)所得被侵害人的經(jīng)營損失同樣難以確定。
五、對我國反不正當(dāng)競爭法的完善建議
（一）適用主體特例化
將《反不正當(dāng)競爭法》的適用主體特例化，對“經(jīng)營者”在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下進(jìn)行特殊定義解釋。網(wǎng)上從事經(jīng)營行為的主體許多并未經(jīng)過登記注冊等程序取得法定經(jīng)營資格。但其不正當(dāng)競爭行為對其他經(jīng)營者以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序所造成的危害后果往往更為嚴(yán)重，所以網(wǎng)上具有經(jīng)營，且具有營利性的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人都可以被認(rèn)定為經(jīng)營者，其利用網(wǎng)絡(luò)從事不正當(dāng)競爭活動(dòng)都應(yīng)受到法律的規(guī)制。因此，對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中《反不正當(dāng)競爭法》的適用主體，應(yīng)規(guī)定為從事某種營利的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人，從行為的角度來判定，界定經(jīng)營者與非經(jīng)營者，其判定標(biāo)準(zhǔn)是行為是否具有營利性。
（二）域名領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行類型化
將域名領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行類型化，作為不正當(dāng)競爭行為的一種明確規(guī)定如《反不正當(dāng)競爭法》中，明確對于該類行為禁止規(guī)制的法律依據(jù)。目前，對于各類域名不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)定的主要是最高法院的司法解釋，但是其解釋也一般是原則性的，比較泛化的，沒有針對具體的不正當(dāng)行為制定出特定條款，如此，在司法實(shí)踐中適用起來也就較為困難。
（三）確定域名不正當(dāng)競爭行為的法定賠償制度
根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，不正當(dāng)競爭行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。該法第 20 條規(guī)定了民事責(zé)任損害賠償額的計(jì)算方式，即被侵害的經(jīng)營者的損失或侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，并應(yīng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用，這一規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為所致?lián)p害賠償同樣適用。為了更加有效地制止各種不正當(dāng)競爭行為，便利于司法審判，應(yīng)當(dāng)確定法定的賠償額，根據(jù)侵權(quán)人的主觀惡意、影響范圍、危害程度等在一定范圍內(nèi)靈活規(guī)制。
注釋：
[1]程永順：《審理域名注冊糾紛案件的若干問題》，載《域名與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，知識產(chǎn)權(quán)出版，2001 年
版，第 159 頁。
[2]王眾孚主編《反不正當(dāng)競爭法律理解與適用》，50～52頁，中國工商出版社，1998年。
[3]我國有些城市已經(jīng)采取了一定的措施，如北京市工商行政管理局頒布了《經(jīng)營性網(wǎng)站備案登記管理辦法》，要求經(jīng)營性網(wǎng)站的所有者應(yīng)當(dāng)向備案機(jī)關(guān)申請備案登記，領(lǐng)取經(jīng)營性網(wǎng)站備案登記證書，并在其網(wǎng)站首頁安裝備案登記電子標(biāo)識，經(jīng)營性網(wǎng)站備案登記證書及電子標(biāo)識由北京市工商行政管理局統(tǒng)一制作。但是該規(guī)定只適用于經(jīng)營性網(wǎng)站。
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第4篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文
[論文摘要]建立市場經(jīng)濟(jì)，必須反對市場壟斷。我國在建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，也必須反壟斷，且重點(diǎn)要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺的《反壟斷法》，并結(jié)合國情對行政壟斷制度作出進(jìn)一步的探討和研究。
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施限制或妨礙競爭的行為。社會(huì)主義國家在建立公有制經(jīng)濟(jì)制度和實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制以后，幾乎無一例外地實(shí)行了行政壟斷。較之經(jīng)濟(jì)壟斷，行政壟斷具有更為嚴(yán)重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟(jì)缺乏生機(jī)的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)體制所追求的目標(biāo)相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴(kuò)散，并最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，也必須反壟斷，且重點(diǎn)要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個(gè)構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形” 。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實(shí)施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實(shí)際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會(huì)關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強(qiáng)制性法律的違反，都對國家、社會(huì)有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會(huì)關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護(hù)的社會(huì)主義市場競爭關(guān)系。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會(huì)關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會(huì)關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：
1．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個(gè)人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項(xiàng)目、實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價(jià)格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗(yàn)、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運(yùn)出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。
4．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。
5．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個(gè)構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn)，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動(dòng)，但進(jìn)一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴(yán)格計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時(shí)，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強(qiáng)化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo)，封鎖、保護(hù)地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和考核體制，過去很長一段時(shí)間以GDP為唯一指標(biāo)，沒有全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認(rèn)識和分析的基礎(chǔ)上。
四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實(shí)中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實(shí)原因，對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制，是整個(gè)中國改革進(jìn)程中的一項(xiàng)綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會(huì)促使、推動(dòng)行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點(diǎn)：
有專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個(gè)獨(dú)立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機(jī)關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來保證法律的實(shí)施，能夠和強(qiáng)大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實(shí)施效果就會(huì)突顯出來。
有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實(shí)。
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第5篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文
行政訴訟是我國一項(xiàng)基本的法律救濟(jì)制度，對公民、法人和其他組織等行政管理相對人的合法權(quán)益是最直接、最實(shí)際的保護(hù)。近年來，消防行政執(zhí)法在推進(jìn)依法行政的進(jìn)程方面，取得了長足發(fā)展和進(jìn)步，但同時(shí)不可避免地有一些行政訴訟案件發(fā)生，通過這些案件進(jìn)行理性分析，不難發(fā)現(xiàn)一些問題和規(guī)律。
一、消防行政訴訟案件的主要特點(diǎn)
1、
數(shù)量上偏少。據(jù)遼寧省消防部門統(tǒng)計(jì)，1998年至2001年3年間，全省各級公安消防機(jī)構(gòu)共檢查單位22.7萬個(gè)，整改一般火災(zāi)隱患
299624項(xiàng)，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責(zé)令三停處罰4052起，行政拘留322
人。與上述消防行政執(zhí)法行為相比，同期全省僅發(fā)生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數(shù)中所占比例極小。與工商、稅務(wù)、城管等大多數(shù)行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數(shù)量要少很多。
2、
行政處罰決定和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是訴訟熱點(diǎn)，其中針對火災(zāi)調(diào)查結(jié)論的訴訟案件占很大比例。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1998年《消防法》頒布實(shí)施以來，遼寧省共發(fā)生行政訴訟案件13起，主要是當(dāng)事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，其中當(dāng)事人不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論引發(fā)的行政訴訟案件就有8起，占發(fā)案總數(shù)的62%；不服行政處罰決定引發(fā)的行政訴訟案件有3起，占發(fā)案總數(shù)的23%。
3、
行政訴訟案件的發(fā)生大都與民事訴訟有關(guān)。許多當(dāng)事人提起火災(zāi)行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責(zé)任而提起的，當(dāng)事人認(rèn)為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災(zāi)原因和火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定結(jié)論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結(jié)論，從而達(dá)到在民事案件審理中占據(jù)主動(dòng)，直至勝訴的目的；也有的是擔(dān)心在今后的民事訴訟中，依據(jù)消防部門出具的火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，可能要承擔(dān)敗訴責(zé)任而提起的訴訟。此外，在對行政許可不服提起的訴訟案件中，出現(xiàn)了新苗頭，如：大連市民劉某因?qū)λ徤唐贩坎粷M意，為達(dá)到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗(yàn)收合格這一具體行政行為錯(cuò)誤為由，將消防部門告上法庭。
4、
從案件審理結(jié)果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發(fā)生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。
二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對策
1、
火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規(guī)定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執(zhí)法紊亂。
火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規(guī)定之間也同樣存在沖突。《公安部關(guān)于對火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復(fù)》（以下簡稱公復(fù)字[2000]3號文件）對此明確作出了否定的答復(fù)，《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》也規(guī)定，“火災(zāi)原因，火災(zāi)事故責(zé)任重新認(rèn)定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論的行政訴訟案件。
此后，雖然全國各地因不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論而引起的訴訟案件不斷發(fā)生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發(fā)生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論屬行政確認(rèn)行為，進(jìn)行了受理和審判，同時(shí)提出《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》及公復(fù)字[2000]3號文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發(fā)生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災(zāi)事故責(zé)任重新認(rèn)定決定書》之后，又通過審判監(jiān)督程序，根據(jù)公安部公復(fù)字[2000]3號文件，再審駁回了當(dāng)事人的。2002年10月22日，寧夏自治區(qū)鹽池縣人民法院審理全區(qū)第一起當(dāng)事人不服火災(zāi)原因、火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定引起的行政訴訟案件，經(jīng)法庭陳述和調(diào)查，鹽池縣人民法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論不是具體行政行為為由，當(dāng)庭駁回原告了訴訟請求。
法律的沖突，使原本很嚴(yán)肅的執(zhí)法過程出現(xiàn)了隨意性，實(shí)踐中不但當(dāng)事人不知所措，人民法院也無所適從。
2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟
我國實(shí)行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊(duì)，擔(dān)負(fù)保衛(wèi)國家、集體財(cái)產(chǎn)安全和公民生命、財(cái)產(chǎn)安全，撲救火災(zāi)的神圣使命，另一方面作為公安消防機(jī)構(gòu)，具體履行政府消防管理的職責(zé)，《中華人民共和國消防法》與此對應(yīng)，分別規(guī)定了“公安消防隊(duì)”和“公安消防機(jī)構(gòu)”兩個(gè)法律主體概念。1998年遼寧省出現(xiàn)了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實(shí)踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現(xiàn)明顯問題，但在理論界對于火災(zāi)撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現(xiàn)了不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為火災(zāi)撲救行為不是具體行政行為，不應(yīng)納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為火災(zāi)撲救行為是行政救助行為，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍，對火災(zāi)撲救中出現(xiàn)的不作為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國家賠償。在這方面，尚無權(quán)威性的定論，或許這個(gè)問題的解決需要同理順消防體制一并考慮。火災(zāi)撲救是否可能形成類似火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論那樣的訴訟難點(diǎn)還不得而知，但是這一點(diǎn)恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)理論和實(shí)務(wù)上予以重視。3、個(gè)別執(zhí)法人員不能善待原告和自覺接受司法審查
個(gè)別執(zhí)法人員存在法律意識不強(qiáng)，素質(zhì)不高的問題，錯(cuò)誤地認(rèn)為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對其歧視甚至敵視，總想找機(jī)會(huì)懲治其一番；對人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認(rèn)為行政訴訟是將司法權(quán)凌駕于行政權(quán)之上，不愿主動(dòng)配合、協(xié)助人民法院對具體行政行為進(jìn)行審查；甚至以弄虛作假、規(guī)避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權(quán)，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。
4、當(dāng)事人不敢訴和濫訴的現(xiàn)象并存
公民、法人不敢大膽行使訴權(quán)，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認(rèn)為：“縣官不如現(xiàn)管，贏官司只一次，受氣是一輩子?！迸c此相反，有的當(dāng)事人濫用訴權(quán)，案件歷經(jīng)一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權(quán)為由向法院提取訴訟等等。
毋庸諱言，上述問題應(yīng)予徹底解決，然而在現(xiàn)行法體制的制約下，無疑又是在短期內(nèi)難以解決的艱巨任務(wù)。既需要國家重視和決策，又需要全社會(huì)的廣泛關(guān)注和參與，更需要立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及行政法學(xué)界的通力協(xié)作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實(shí)可行，能夠治標(biāo)又治本的有效措施?，F(xiàn)時(shí)期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創(chuàng)新的步伐，盡快理順消防體制在運(yùn)行中表現(xiàn)出的不合理方面；消防部門要全面推進(jìn)依法行政，不但應(yīng)當(dāng)建立健全制度，提高執(zhí)法質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量，規(guī)范行政措施制定工作，完善行政執(zhí)法責(zé)任制和執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究制度，
更要擺正自己的位置，接受法律的監(jiān)督，依法履行自己的訴訟義務(wù)；各級領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)法人員要加強(qiáng)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，增強(qiáng)依法行政的意識和觀念，提高依法行政的自覺性和主動(dòng)性。各級人民法院要強(qiáng)化憲法和法律意識，堅(jiān)持法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，確保司法公正。
三、今后消防行政訴訟發(fā)展趨勢的預(yù)測
1、消防行政訴訟案件數(shù)量將上升
我國行政訴訟法實(shí)施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數(shù)的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達(dá)到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數(shù)量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態(tài)，或被糾正在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部。隨著公民法律知識和依法維權(quán)的意識不斷深入人心，隨著WTO規(guī)則對政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強(qiáng)制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數(shù)量也將逐年上升，這是符合客觀規(guī)律的。
2、消防行政訴訟案件難度加大
近年來，國家對消防工作特別是消防行政執(zhí)法工作進(jìn)行了較大的改革，隨著改革的進(jìn)一步深入，行政爭議往往同出現(xiàn)的新問題交織在一起，出現(xiàn)復(fù)雜的趨勢。無論作為當(dāng)事人的消防部門和原告，還是作為裁判者的人民法院，都需要適應(yīng)可能出現(xiàn)的新變化。隨著消防體制的改革的深入，火災(zāi)撲救是否可訴終有定論。
第6篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文
關(guān)鍵詞：行政壟斷 構(gòu)成要件 成因 法律規(guī)制
一、行政壟斷的定義
行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,實(shí)施限制或妨礙競爭的行為。社會(huì)主義國家在建立公有制經(jīng)濟(jì)制度和實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制以后,幾乎無一例外地實(shí)行了行政壟斷。較之經(jīng)濟(jì)壟斷,行政壟斷具有更為嚴(yán)重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場,導(dǎo)致了資源配制效率低下,國民經(jīng)濟(jì)缺乏生機(jī)的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)體制所追求的目標(biāo)相悖,阻礙了資源配制的渠道,制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴(kuò)散,并最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的低效率。因此,我國在建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中,也必須反壟斷,且重點(diǎn)要反行政壟斷。以下的分析,主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個(gè)構(gòu)件中,主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為:行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此,在我國《反壟斷法》中,明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
(二)行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件,是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看,兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi),因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形” 。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實(shí)施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意,客觀上對市場競爭造成損害,因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實(shí)際,從法律層面考慮,將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此,只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
(三)行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會(huì)關(guān)系。從法律角度觀之,不管是濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭,還是行政壟斷,都是對國家強(qiáng)制性法律的違反,都對國家、社會(huì)有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣,它所侵害的社會(huì)關(guān)系是市場的公平競爭秩序,是為國家法律所保護(hù)的社會(huì)主義市場競爭關(guān)系。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的非法行為有很多,所侵害的社會(huì)關(guān)系也非常復(fù)雜,既有侵害國家行政管理秩序的,也有損害了國家、集體、公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會(huì)關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
(四)行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn),概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定,具體表現(xiàn)為:
1.行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,限定或者變相限定單位或者個(gè)人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2.行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,實(shí)施下列行為,妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通:(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項(xiàng)目、實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),或者規(guī)定歧視性價(jià)格;(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn),或者對外地商品采取重復(fù)檢驗(yàn)、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施,限制外地商品進(jìn)入本地市場;(3)采取專門針對外地商品的行政許可,限制外地商品進(jìn)入本地市場;(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段,阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運(yùn)出;(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3.行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式,排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。
4.行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式,排斥或者限制
外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。
5.行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6.行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力,制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個(gè)構(gòu)成要件,是判斷行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn),缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因,非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因,是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動(dòng),但進(jìn)一步分析,卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先,歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”,加上嚴(yán)格計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán),使行政壟斷在新的形式上得到了加固,改革開放后,在遇到市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時(shí),也常常簡單歸咎于缺乏管理,而再次強(qiáng)化早已駕輕就熟的行政干預(yù),形成不良循環(huán)。其次,體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源,對地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo),封鎖、保護(hù)地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三,地方政府的政績評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和考核體制,過去很長一段時(shí)間以gdp為唯一指標(biāo),沒有全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認(rèn)識和分析的基礎(chǔ)上。
四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析,可以看出,現(xiàn)實(shí)中大量存在的行政壟斷的形成,有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實(shí)原因,對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制,是整個(gè)中國改革進(jìn)程中的一項(xiàng)綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺,將反行政壟斷規(guī)定其中,客觀上會(huì)促使、推動(dòng)行政管理體制的改革,《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點(diǎn):
有專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有調(diào)查權(quán),采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個(gè)獨(dú)立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機(jī)關(guān),所以,由專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來保證法律的實(shí)施,能夠和強(qiáng)大的行政壟斷主體相抗衡,《反壟斷法》的實(shí)施效果就會(huì)突顯出來。
有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。
綜上所述,我國反壟斷法的出臺,特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制,使得我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實(shí)。
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第7篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文
關(guān)鍵詞：特許經(jīng)營 限制競爭 法律規(guī)制 適用除外
前言
特許經(jīng)營企業(yè)在其運(yùn)作過程中，必然會(huì)產(chǎn)生諸種法律關(guān)系，導(dǎo)致多重法律后果，其中私法領(lǐng)域的問題，如主體之間的合同糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛等，可在現(xiàn)有法律框架內(nèi)得到解決；但從經(jīng)濟(jì)法的角度考察，特許經(jīng)營還關(guān)乎整個(gè)市場的競爭秩序與競爭自由，與前者相比，這些競爭法方面的問題更具有全面性與基礎(chǔ)性，然而，遺憾的是這一問題并未引起立法與司法的高度重視，其某些限制競爭的行為得不到有效規(guī)制。
一、特許經(jīng)營的概念及其含義
對特許經(jīng)營概念的表述盡管各國存有差異，但其主旨基本相同，如：在美國，最早的特許經(jīng)營法——美國加利福尼亞州1970年《特許權(quán)投資法》表述為：“特許經(jīng)營是兩個(gè)主體之間默示或明示的、口頭或書面的合同或協(xié)議，根據(jù)這一合同或協(xié)議，被授權(quán)人的經(jīng)營按照與授權(quán)人的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記、商號、店牌字型、廣告或表明授權(quán)人或其分支機(jī)構(gòu)的其他商業(yè)符號的實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的計(jì)劃或機(jī)制從事經(jīng)營。被授權(quán)人須直接或間接地向授權(quán)人交付特許權(quán)使用費(fèi)?！彼鼜?qiáng)調(diào)特許經(jīng)營是以特許權(quán)的授予為基礎(chǔ)的合同關(guān)系。在日本，社團(tuán)法人特許連鎖協(xié)會(huì)將特許經(jīng)營表述為“企業(yè)(特許人)與其他企業(yè)(受許人)之間締結(jié)合同，使用自己的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記、商號及其它成為營業(yè)象征的標(biāo)識，將在統(tǒng)一品牌下進(jìn)行商品銷售或其它經(jīng)營的權(quán)利給予對方；另一方面，作為報(bào)償，被特許人支付一定的報(bào)酬并投入必要的資金，在特許人的指導(dǎo)及援助下進(jìn)行營業(yè)”，強(qiáng)調(diào)受許人取得特許權(quán)須向特許人支付相應(yīng)的對價(jià)，且其經(jīng)營要受特許人業(yè)務(wù)上的支配和控制，兩者之間形成持續(xù)關(guān)系。《關(guān)于EC羅馬條約總括適用除外規(guī)則》(CommissionRegulation4087／88)稱“所謂特許經(jīng)營，是商標(biāo)、商號、店名、有益的商業(yè)模式、設(shè)計(jì)、著作權(quán)、經(jīng)營訣竅或者有關(guān)專利的工業(yè)所有權(quán)或者是知識產(chǎn)權(quán)的組合，它意味著向最終消費(fèi)者銷售商品或?yàn)榱颂峁┓?wù)而進(jìn)行開發(fā)?！边@一表述著重強(qiáng)調(diào)了特許經(jīng)營的核心是特許人對其知識產(chǎn)權(quán)組合的應(yīng)用推廣。在我國，485號國務(wù)院令公布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》中規(guī)定，“商業(yè)特許經(jīng)營是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用。被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費(fèi)用的經(jīng)營活動(dòng)?！蓖怀隽颂卦S經(jīng)營雙方的權(quán)利和義務(wù)。
特許經(jīng)營是指特許人將其擁有許可權(quán)的商標(biāo)、商號、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營方式和服務(wù)模式等，通過合同形式授予受許人使用，受許人按照特許人維護(hù)網(wǎng)絡(luò)同一性的要求使用相關(guān)的無形財(cái)產(chǎn)、繳納一定的費(fèi)用，并獨(dú)立承擔(dān)法律義務(wù)和責(zé)任的經(jīng)營模式。這一定義既表明了特許人基于特許經(jīng)營合同而對受許人享有的管理控制權(quán)，又體現(xiàn)了受許人對其特許人的無形財(cái)產(chǎn)擁有合理的使用權(quán)，并具有如下含義：
(一)特許經(jīng)營的核心是對特許人無形財(cái)產(chǎn)的特許推廣。特許權(quán)從本質(zhì)上說是一種使用許可權(quán)，但就特許經(jīng)營而言，它只能是特許人保留無形財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的非獨(dú)占許可，第三人能否再被特許需由特許人與受許人商定。一般而言，由于特許人授予受許人在一定時(shí)期一定區(qū)域內(nèi)使用其有權(quán)特許的無形財(cái)產(chǎn)，且要求受許人的業(yè)務(wù)要受特許人支配和控制，因此，受許人往往在特定時(shí)期特定區(qū)域享有獨(dú)占的特許權(quán)，并排除特許人的自己使用。其次，特許經(jīng)營所特許的權(quán)利是一種組合式的知識產(chǎn)權(quán)。盡管這些權(quán)利主要由商標(biāo)、商號、商業(yè)秘密、專利權(quán)、專有權(quán)等組成，但也包括特定產(chǎn)品來源、經(jīng)營理念、服務(wù)風(fēng)格、業(yè)務(wù)培訓(xùn)等獨(dú)特資源，且又不是它們的簡單相加，而是各種知識產(chǎn)權(quán)的有機(jī)結(jié)合。由于這種權(quán)利已超出法律上的知識產(chǎn)權(quán)的概念，且又無法被學(xué)理上的知識產(chǎn)權(quán)概念所包含，已構(gòu)成一種嶄新的權(quán)利，故此，筆者稱之為無形財(cái)產(chǎn)。
(二)特許經(jīng)營雙方當(dāng)事人是獨(dú)立的法律主體。特許人與受許人是具有獨(dú)立法律地位的不同經(jīng)營者，它們之間既無參股、控股關(guān)系，又無母子、分支經(jīng)營的隸屬關(guān)系。盡管受許人的業(yè)務(wù)要受特許人的支配和制約，但受許人必須用其自有資金對其經(jīng)營進(jìn)行實(shí)質(zhì)性開發(fā)和維護(hù)，并獨(dú)立擁有其業(yè)務(wù)及經(jīng)營成果，尤其是在財(cái)產(chǎn)上作為獨(dú)立的資產(chǎn)所有人，保持人格的獨(dú)立，自行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。特許人既不享有受許人資產(chǎn)上的所有權(quán)、也不享有其具體經(jīng)營業(yè)務(wù)的決策權(quán)及其經(jīng)營成果的控制權(quán)，在法律上分屬兩個(gè)獨(dú)立的法律人格，是相互獨(dú)立的法律主體。
(三)特許經(jīng)營是一種以特許權(quán)的授予為基礎(chǔ)的合同關(guān)系。特許人與受許人以特許經(jīng)營協(xié)議為紐帶，并以此維系雙方的加盟關(guān)系，加盟合作雙方的權(quán)利、義務(wù)完全由特許經(jīng)營協(xié)議約定。按照特許經(jīng)營協(xié)議，受許人只有在取得特許人特別授權(quán)的情況下，才具有特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的資格，特許人需授予受許人在一定期間、一定區(qū)域內(nèi)獨(dú)家使用其商號、商標(biāo)或服務(wù)項(xiàng)目等權(quán)利，并提供開展經(jīng)營活動(dòng)所需的必要信息、技術(shù)知識和訓(xùn)練。
(四)受許人的特許業(yè)務(wù)受特許人的支配和控制。在特許經(jīng)營中，受許人雖是獨(dú)立的法律主體，但由于連鎖經(jīng)營模式的特點(diǎn)，其經(jīng)營業(yè)務(wù)只享有相對獨(dú)立性，受許人須根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議的約定，按照特許人規(guī)定的條件、經(jīng)營模式和經(jīng)營規(guī)則開展經(jīng)營，尤其在市場計(jì)劃、經(jīng)營范圍、折扣方案等方面，要受到特許人的直接支配和控制，特許人有權(quán)對受許人的特許經(jīng)營業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督、檢查和指導(dǎo)。
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二、特許經(jīng)營中的主要限制競爭行為
由于特許經(jīng)營是特許人向受許人提供一套與該產(chǎn)品或者服務(wù)有關(guān)的、特殊的無形資產(chǎn)并予推廣，因此，就特許人而言，特許經(jīng)營對其更具有市場獨(dú)占性。一方面，這種獨(dú)占性是為了維護(hù)經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)的同一性和特許人的聲譽(yù)，是合法的，無需進(jìn)行規(guī)制；但另一方面，如果特許人濫用壟斷地位實(shí)施限制貿(mào)易或者限制競爭行為，就進(jìn)入了反壟斷法的規(guī)制范疇。
(一)指定購買與搭售。在特許經(jīng)營中，特許人為維持其統(tǒng)一品牌形象或保持其產(chǎn)品質(zhì)量，往往對加盟店裝飾設(shè)計(jì)、裝飾所用材料、商品陳列設(shè)計(jì)和生產(chǎn)過程中所用原料等有嚴(yán)格規(guī)定，受許人沒有選擇余地只能接受，這就為特許人指定購買或搭售商品提供了機(jī)會(huì)。這種搭售或指定購買如果是為了保證產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量和穩(wěn)定性，節(jié)約成本和開支，確保消費(fèi)安全，且屬一定配套產(chǎn)品或服務(wù)，則不應(yīng)列入禁止之列。但是，如果特許人利用特許權(quán)的授予與否，強(qiáng)制受許人在獲得特許權(quán)之后接受其所采購的或指定的貨物，或者通過搭售加強(qiáng)特許人在市場上的支配地位，則構(gòu)成了指定購買與搭售的不正當(dāng)競爭行為。
(二)聯(lián)合定價(jià)。聯(lián)合定價(jià)通常表現(xiàn)為幾個(gè)同類產(chǎn)品的廠商以協(xié)議、安排通謀或協(xié)同行動(dòng)方式來共同固定或提高其產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格水平。根據(jù)美國法律，如果特許人向受許人建議某種商品的價(jià)格為5美元，隨后幾個(gè)受許人商定價(jià)格為5．98美元，并促使特許人同意以此價(jià)格作為其建議價(jià)，則受許人間的行為即構(gòu)成“橫向聯(lián)合定價(jià)”，特許人與受許人間則構(gòu)成“縱向聯(lián)合定價(jià)”。如果這種聯(lián)合定價(jià)行為是基于相互間的價(jià)格協(xié)議，則構(gòu)成了價(jià)格壟斷，構(gòu)成了非法的限制競爭行為。
(三)獨(dú)占經(jīng)營。在特許經(jīng)營中，受許人享有在一定時(shí)期一定地域內(nèi)經(jīng)營的權(quán)利，這種權(quán)利往往不被賦予其他廠商，因而稱之為獨(dú)占經(jīng)營或排他性經(jīng)營。獨(dú)占經(jīng)營本身屬廠商的一種經(jīng)營策略，不應(yīng)受法律規(guī)制，但在特許經(jīng)營中，由于特許人與受許人雙方力量失衡往往會(huì)產(chǎn)生阻礙競爭的“獨(dú)占經(jīng)營”——壟斷，即：受許人占有某種絕對優(yōu)勢，在足以容納若干受許人的地域內(nèi)要求特許人授予其“獨(dú)占經(jīng)營”，以排斥其他人的申請，獲取高額壟斷利潤，亦或由于特許人與受許人間的特殊關(guān)系(如受許人許以較高特許費(fèi))，當(dāng)其他符合條件的第三人申請?zhí)卦S經(jīng)營時(shí)，特許人不授予其特許權(quán)，即構(gòu)成了限制競爭的“獨(dú)占經(jīng)營”。
(四)限制轉(zhuǎn)售價(jià)格。限制轉(zhuǎn)售價(jià)格是指一方當(dāng)事人責(zé)成另一方當(dāng)事人只能以固定的價(jià)格出售有關(guān)商品的協(xié)議及其相應(yīng)行為。包括：(1)出賣之一方(主要系生產(chǎn)者，但也可能為銷售者)對交易相對人向第三人銷售之價(jià)格(即轉(zhuǎn)售價(jià)格)以各種方式加以限制或約定之行為。(2)出賣之一方非僅對于交易相對人限制或約定轉(zhuǎn)售價(jià)格，更要求其對于向其購買者再為出售時(shí)之銷售價(jià)格(即再轉(zhuǎn)售價(jià)格)亦予以約束或限制之行為。限制轉(zhuǎn)售價(jià)格從本質(zhì)上是一種間接聯(lián)合定價(jià)，在性質(zhì)上應(yīng)視為垂直聯(lián)合行為。這種行為不僅因阻礙了零售機(jī)構(gòu)間的價(jià)格競爭，從而不利于整個(gè)市場的競爭，而且也因經(jīng)營更為有效的零售商不能將其高效率帶來的好處擴(kuò)展至消費(fèi)者，使其忍受固定的較高價(jià)格，而為各國立法所禁止。
(五)回授。回授是指在知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中，被許可人同意將其對許可人技術(shù)所作的改進(jìn)再許可給許可人使用。回授協(xié)議在某些情況下具有積極意義，特別是非獨(dú)占性回授。特許經(jīng)營合同中常常包含此類條款?；厥跅l款在一定程度上具有促進(jìn)競爭的積極因素，但當(dāng)回授條款實(shí)質(zhì)上影響了受許人從事研究開發(fā)工作的積極性，從而削弱創(chuàng)新市場中的競爭，對競爭產(chǎn)生負(fù)面效果時(shí)，則構(gòu)成了限制競爭行為。由于受許人是在特許使用專利技術(shù)的基礎(chǔ)上發(fā)展出新的技術(shù)，該技術(shù)凝結(jié)了受許人的智慧，但該新技術(shù)價(jià)值的體現(xiàn)又與原專利技術(shù)無法分開，因此，為保護(hù)特許人利益，受許人只能在一定范圍內(nèi)實(shí)施該技術(shù)并給特許人以一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，或?qū)⒃摷夹g(shù)以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給特許人，但均需雙方在平等基礎(chǔ)上協(xié)商一致。若在特許經(jīng)營合同中強(qiáng)制性地規(guī)定受許人將新技術(shù)回授給特許人或其指定的企業(yè)，勢必會(huì)造成特許人的技術(shù)壟斷，進(jìn)而造成行業(yè)壟斷，則為非法限制競爭行為。
(六)特許經(jīng)營合同終結(jié)后已公開商業(yè)秘密的使用。在特許經(jīng)營合同期限內(nèi)，特許人為維護(hù)其利益，對受許人設(shè)定使用商業(yè)秘密的限制條件，應(yīng)為法律所允許。但是，在有些情況下，特許人卻往往借口維護(hù)其自身利益，要求受許人在合同期滿后，并在商業(yè)秘密已經(jīng)公開的情況下亦不得使用，則這種限制阻礙了市場主體問的公平競爭，構(gòu)成了非法限制競爭行為，不應(yīng)為法律所允許，但未公開的商業(yè)秘密不再此限，因?yàn)椋撋虡I(yè)秘密要受《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)。
三、對特許經(jīng)營中限制競爭行為的法律規(guī)制的立法建議
迄今為止，我國還沒有一部調(diào)整特許經(jīng)營法律關(guān)系的專門性法規(guī)，盡管特許人與受許人間的糾紛可以參照國務(wù)院公布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》或適用或類推適用《民法通則》、《合同法》、《商標(biāo)法》、《專利法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律中有關(guān)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的法條作出裁判，但就特許經(jīng)營中的諸多反壟斷問題，上述法律卻不能予以有效調(diào)整。
(一)加強(qiáng)特許經(jīng)營立法，做好立法模式選擇。關(guān)于特許經(jīng)營的立法模式，主要有美國的和歐盟兩種。美國的模式主要是從宏觀上對特許經(jīng)營作原則性規(guī)定，具體的案件認(rèn)定由法官裁量。而歐盟除了在《歐盟條約》對此給予原則性規(guī)定外，還制訂了專門適用于特許經(jīng)營合同的4087／88號法規(guī)，該法規(guī)對特許經(jīng)營合同中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力問題作出了具體規(guī)定。比較而言，歐盟的立法模式既有原則性規(guī)定又有適用上的確定性，既增強(qiáng)了法律的可操作性和可執(zhí)行性，又簡化了執(zhí)法程序，降低了執(zhí)法成本由于我國現(xiàn)行立法深受歐洲大陸法國家的影響，就此而言，在特許經(jīng)營立法模式選擇上，歐盟模式對我國具有更好的借鑒意義。我國將來有關(guān)特許經(jīng)營的立法，可以考慮建立以《民法典》為基本法、《反壟斷法》為特別法，并制定有關(guān)特許經(jīng)營的專門性單行條例這樣一種多層次、立體式的網(wǎng)絡(luò)狀法律保護(hù)體系，對特許經(jīng)營加以更好的調(diào)整。
在未制定專門的特許經(jīng)營法之前，也可以借鑒歐盟的做法，可以將特許經(jīng)營合同規(guī)定在正在起草的民法典中，具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括一般規(guī)定、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)、合同無效情形等方面內(nèi)容，同時(shí)，對特許經(jīng)營中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力作出具體的規(guī)定。
(二)在反壟法中對特許經(jīng)營的規(guī)制重點(diǎn)作出具體規(guī)定。作為一種特殊的經(jīng)營方式，特許經(jīng)營在其運(yùn)作中很容易發(fā)生特許人濫用權(quán)利的情形，對此立法應(yīng)予以高度重視，就此把應(yīng)予禁止的限制競爭行為作為重點(diǎn)考慮，并盡可能作出明確、具體的規(guī)定。筆者認(rèn)為，為保持立法的一致性，可以在反壟斷法中對這些限制競爭行為作出規(guī)定。為此，一是要確立判斷限制競爭行為合法與否的法定原則，其判斷標(biāo)準(zhǔn)有二：①消費(fèi)者利益原則，即指特許經(jīng)營中的限制性條款是在更大程度上維護(hù)消費(fèi)者利益，使消費(fèi)者在龐大的特許經(jīng)營體系的任何一個(gè)環(huán)節(jié)中都能獲得品質(zhì)同一的產(chǎn)品；②競爭性原則，即特許經(jīng)營中限制性條款是為了加強(qiáng)整個(gè)特許經(jīng)營體系的競爭實(shí)力，帶動(dòng)相關(guān)市場的競爭性，從而進(jìn)一步促進(jìn)和提高競爭機(jī)制，真正實(shí)現(xiàn)有效競爭，亦即“立法目的是保護(hù)競爭而非競爭者”。二是要明確列舉出所要禁止的限制競爭行為。筆者建議應(yīng)包括以下行為：①本來是競爭對手的特許人與受許人就競爭產(chǎn)品達(dá)成的特許經(jīng)營協(xié)議；②特許人不允許受許人從第三方購買同等質(zhì)量的產(chǎn)品；③限定受許人只能銷售特許人的商品并拒絕指定由受許人提議的其他企業(yè)為供貨商，且這種限定并非出于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)及維護(hù)專營網(wǎng)絡(luò)的同一性和聲譽(yù)為目的；④禁止受許人在協(xié)議期滿且技術(shù)秘密已公開的情況下使用該技術(shù)秘密；⑤并非出于維護(hù)特許經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)同一性和聲譽(yù)或維護(hù)消費(fèi)者利益為目的，限定受許人出售商品或提供服務(wù)的價(jià)格；⑥限定受許人必須將其就許可的專利技術(shù)所作的后續(xù)改進(jìn)或新應(yīng)用方法的權(quán)利無償?shù)鼗厥诮o特許人或其指定人；⑦規(guī)定受許人接受與特許經(jīng)營無關(guān)的、實(shí)際上并不需要的其他知識產(chǎn)權(quán)、設(shè)備、產(chǎn)品或服務(wù)項(xiàng)目；⑧其他違反合法原則的限制競爭行為。
第8篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文
〔關(guān)鍵詞〕貿(mào)易法，競爭法，知識產(chǎn)權(quán)
一、貿(mào)易法、競爭法對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反競爭行為的規(guī)制成因
(一)Trips的規(guī)定提供了法律依據(jù)。WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(Trips協(xié)議)旨在通過促進(jìn)充分和有效地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)和確保包括程序在內(nèi)的措施實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)，從而降低對國際貿(mào)易的扭曲和妨礙。Trips協(xié)議專門對知識產(chǎn)權(quán)許可中的反競爭行為做了規(guī)定，認(rèn)為一些限制性競爭的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的許可活動(dòng)或條件可對貿(mào)易產(chǎn)生不利的，會(huì)妨礙技術(shù)的轉(zhuǎn)讓和傳播，并允許各成員對此加以法律規(guī)制。Trips協(xié)議沒有詳細(xì)羅列反競爭的濫用知識產(chǎn)權(quán)行為，但指出了技術(shù)許可中存在的主要反競爭行為，規(guī)定各成員可在與該協(xié)議的其他規(guī)定相一致的前提下，根據(jù)該成員的有關(guān)法律和規(guī)章，采取適當(dāng)?shù)拇胧┲浦够蛘呖刂颇切┛赡軜?gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的濫用、在市場上對競爭產(chǎn)生不利影響的訂立許可協(xié)議的做法或者條件，包括諸如獨(dú)占性回授條件、阻止對知識產(chǎn)權(quán)有效性提出質(zhì)疑的條件和強(qiáng)制性一攬子許可等。這些規(guī)定為國際上規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反競爭行為提供了重要的法律依據(jù)。
(二)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)成為國際貿(mào)易的新壁壘。在全球化的今天，國與國之間的競爭在很大程度上體現(xiàn)在智力資源的競爭上，知識產(chǎn)權(quán)及其相關(guān)規(guī)則成為發(fā)達(dá)國家用來奪取市場競爭優(yōu)勢的利器。各國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度和有關(guān)國際條約的在對世界經(jīng)濟(jì)起積極推動(dòng)作用的同時(shí)，也在某種程度上與反傾銷法、產(chǎn)品責(zé)任法一起形成了國際貿(mào)易的法律壁壘。如美國“337條款”，較之反傾銷更具殺傷力。
知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與壟斷密切相聯(lián)，知識產(chǎn)權(quán)的取得和行使本身就意味著一種壟斷，法律通過兩種途徑維護(hù)其壟斷地位:一是對侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行限制;二是直接賦予權(quán)利人反不正當(dāng)競爭權(quán)。但知識產(chǎn)權(quán)法對壟斷地位的維護(hù)是有限度的，一旦越過了這一限度，就會(huì)造成對競爭的限制，會(huì)侵害廣大消費(fèi)者的利益，這是與知識產(chǎn)權(quán)制度鼓勵(lì)創(chuàng)新和推動(dòng)技術(shù)進(jìn)步的基本原則相悖的。而當(dāng)這種行為對市場競爭帶來的限制超越了競爭法的“容忍”度時(shí)，就會(huì)受到競爭法的調(diào)整和約束。從某種角度上說，權(quán)利人的行為符合知識產(chǎn)權(quán)法但卻有可能違反競爭法，這是由知識產(chǎn)權(quán)本身缺乏對壟斷的“度”之規(guī)定的局限性所決定的。法律反對壟斷行為但不反對壟斷本身，壟斷本身合法，但壟斷行為不合法，從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭。這方面最常見的是“濫用市場支配地位”，如知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在市場上合法地形成壟斷地位后，再借用這種地位限制他人與之競爭。
知識產(chǎn)權(quán)的合法壟斷權(quán)，可以為權(quán)利人帶來壟斷利潤，從而激發(fā)發(fā)明創(chuàng)造者的創(chuàng)造積極性，促進(jìn)競爭。但知識產(chǎn)權(quán)畢竟是一種私法上的權(quán)利，不能違背私法中的誠實(shí)信用、公平等基本原則，不能濫用權(quán)利。這要求法律在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)限制權(quán)利人實(shí)施的反競爭行為，這是合理保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的重要內(nèi)容。
二、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反競爭行為
(一)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反競爭行為的表現(xiàn)形式。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人擁有法律賦予的壟斷權(quán)，可以自己使用也可許可他人使用其智力成果，權(quán)利人之間也可以聯(lián)合授權(quán)或交互授權(quán)以取得更多的信息使用機(jī)會(huì)。正是出于鞏固或擴(kuò)張這種壟斷地位、謀求更高經(jīng)濟(jì)利潤的動(dòng)機(jī)，權(quán)利人在行使權(quán)利的過程中常有反競爭行為的發(fā)生。
1.不許可。獨(dú)占權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)人的一項(xiàng)專有權(quán)，通常情況下，拒絕許可他人使用其智力成果并不違反法律，在某些特殊情況下，權(quán)利人拒絕許可他人使用其知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利技術(shù)、技術(shù)秘密等，也會(huì)造成妨礙、限制甚至消除市場競爭的效果。例如，不許可的目的在于阻礙其他經(jīng)營者進(jìn)入其所在的產(chǎn)品或服務(wù)市場與其競爭。這可能會(huì)導(dǎo)致與壟斷共生的資源配置不經(jīng)濟(jì)、損害消費(fèi)者利益、壟斷利潤以及惰性等一系列弊端，也會(huì)妨礙技術(shù)的推廣和傳播。再如，不許可他人使用其智力成果是為了惡意閑置專利、消除或減少自己在特定市場上的競爭壓力。在尚未建立知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制許可制度的國家，如英國在執(zhí)法中將這類拒絕許可認(rèn)定為拒絕交易行為，通過競爭法加以管制。
2.限制性許可。權(quán)利人在技術(shù)貿(mào)易活動(dòng)中有可能利用其締約優(yōu)勢，在許可協(xié)議中訂入各種反競爭性質(zhì)的條款，這類行為是法律最應(yīng)予以規(guī)范的。限制性許可主要有以下形式:(1)強(qiáng)制性一攬子許可。當(dāng)許可方要求被許可方同時(shí)認(rèn)購幾個(gè)相關(guān)的許可，而實(shí)際上被許可方并不需要這么多知識產(chǎn)權(quán);(2)搭售。許可方在實(shí)施技術(shù)許可時(shí)，要求被許可方必須同時(shí)購買與被許可技術(shù)無關(guān)的或者被許可方不需要的技術(shù)、原材料、設(shè)備，否則就不轉(zhuǎn)讓技術(shù)。(3)不異議條款。即要求被許可人不得就所許可的知識產(chǎn)權(quán)之有效性或技術(shù)秘密的秘密性提出質(zhì)疑，或不向有關(guān)機(jī)構(gòu)舉發(fā)和主張無效。(4)單方回授條款。要求被許可方在許可技術(shù)的基礎(chǔ)上對該技術(shù)有所改良時(shí)、或取得專利權(quán)時(shí)，有義務(wù)向許可人報(bào)告、讓與及授權(quán)使用。通常，回授條款被用來限制接受技術(shù)方的創(chuàng)新，從而影響競爭，阻礙技術(shù)進(jìn)步。(5)知識產(chǎn)權(quán)失效后的支付和其他義務(wù)。根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)的時(shí)間性特性，知識產(chǎn)權(quán)期滿，該智力成果即進(jìn)入公有領(lǐng)域而成為人類共同的財(cái)富。許可協(xié)議中要求被許可方繼續(xù)支付費(fèi)用是不合法的，但有例外，如一個(gè)產(chǎn)品或一項(xiàng)技術(shù)包含幾項(xiàng)專利，而且每項(xiàng)專利的有效期限起止時(shí)間不同，技術(shù)價(jià)格若是一攬子，則部分已失效專利的使用費(fèi)難以區(qū)別計(jì)算，可不以反競爭行為論。
3.限制橫向競爭。為了阻止其它企業(yè)進(jìn)入市場，有些企業(yè)在專利許可中附加限制橫向競爭的規(guī)定。橫向限制主要有兩種形式:(1)交叉許可或者一攬子專利協(xié)議。即兩個(gè)或多個(gè)專利所有人同時(shí)互相許可其所擁有的專利，以排除競爭對手，阻止其它企業(yè)進(jìn)入市場。交叉許可或者一攬子專利協(xié)議實(shí)際上促進(jìn)了競爭企業(yè)的共謀，許多國家對其進(jìn)行比較嚴(yán)格的審查。(2)限制開發(fā)、制造、使用或銷售競爭的其它條件和行為。如，(a)對利用許可專利生產(chǎn)的產(chǎn)品施加質(zhì)量控制，附加一些超出保證許可專利的效力或維護(hù)商標(biāo)名譽(yù)必須的條件。(b)限制許可專利的使用。限制被許可方向某些用戶銷售含有許可專有技術(shù)產(chǎn)品的權(quán)利，被許可方只能向許可方指定的對象銷售許可技術(shù)產(chǎn)品。(c)限制被許可方的經(jīng)營管理。規(guī)定許可人有權(quán)介入被許可人內(nèi)部管理和人事安排，如只能雇傭許可方提名的雇員。在許可合同到期后，不允許被許可方生產(chǎn)可以競爭的產(chǎn)品，或者使用競爭性技術(shù)。(d)限制銷售和出口。要求被許可方必須通過許可方來銷售相關(guān)產(chǎn)品，限制被許可方出口其產(chǎn)品，或限制出口地區(qū)和國家等。(e)限制許可產(chǎn)品的價(jià)格。其它限制如不適當(dāng)?shù)叵拗票辉S可者的經(jīng)營范圍等。
(二)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反競爭行為的要素。任何經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的進(jìn)行都離不開主體、行為和結(jié)果，反競爭行為作為正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一種異化形式，其構(gòu)成同樣也不可缺少這三要素。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，反競爭行為的“主體”是正在行使權(quán)利的權(quán)利人，包括權(quán)利所有人和權(quán)利的合法受讓人;“行為”則是指權(quán)利人實(shí)施了上列反競爭行為的一種或幾種行為，以及上列未窮盡的行為表現(xiàn)，反競爭行為的“結(jié)果”是壟斷市場，排擠競爭對手，損害消費(fèi)者利益，阻礙貿(mào)易的正常進(jìn)行。
知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)決定了其專有性，權(quán)利人對其權(quán)利客體擁有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。許可權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)人的一項(xiàng)重要權(quán)利，通過許可，權(quán)利人可以獲取較高的投資回報(bào)，有利于鼓勵(lì)創(chuàng)新，刺激對研發(fā)的更多投入，同時(shí)也推進(jìn)了技術(shù)的傳播，新技術(shù)的廣泛使用又可以大規(guī)模降低生產(chǎn)成本，向市場推出新產(chǎn)品，使消費(fèi)者獲益。但是，任何權(quán)利都不是絕對的，都有一條自身正當(dāng)與合法行使的界限，知識產(chǎn)權(quán)除了其所固有的地域和時(shí)間的限制以外，還要符合知識產(chǎn)權(quán)法自身的權(quán)利限制規(guī)定。為了國家利益或者公共利益，實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)整體利益的協(xié)調(diào)以及公平與效率的統(tǒng)一，知識產(chǎn)權(quán)法在賦權(quán)的同時(shí)，還直接對權(quán)利人施以限制，如著作權(quán)法中的合理使用、專利法中的強(qiáng)制許可、商標(biāo)權(quán)許可中的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督義務(wù)等。這實(shí)際上劃定了正確行使知識產(chǎn)權(quán)的界限，在這一界限內(nèi)行使權(quán)利時(shí)，個(gè)人利益與社會(huì)利益是協(xié)調(diào)一致的，而超過了這一界限，就侵害了社會(huì)利益。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的反競爭行為的認(rèn)定，須把握一個(gè)“度”。
三、貿(mào)易法與競爭法在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的競合適用
(一)貿(mào)易法、競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法。知識產(chǎn)權(quán)法主要運(yùn)用私法的關(guān)注競爭價(jià)值，而貿(mào)易法、競爭法則主要以公法的方法來介入和調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的競爭關(guān)系，以維護(hù)市場交易的整體秩序，保護(hù)消費(fèi)者的長遠(yuǎn)利益，促進(jìn)。
知識產(chǎn)權(quán)法賦予權(quán)利人以壟斷權(quán)，使權(quán)利人比較確定地預(yù)期其技術(shù)開發(fā)和創(chuàng)新投資的經(jīng)濟(jì)回報(bào)，從而鼓勵(lì)其通過技術(shù)創(chuàng)新增強(qiáng)市場競爭力，并帶動(dòng)其他競爭者的技術(shù)水平和競爭力的提高，而競爭又推動(dòng)整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)素質(zhì)和國際競爭力的提高，這與競爭法的目標(biāo)是一致的。盡管知識產(chǎn)權(quán)本身是合法的壟斷權(quán)，但它畢竟在一定范圍內(nèi)限制了競爭，如果權(quán)利人在行使權(quán)利時(shí)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了壟斷權(quán)的范圍，或想憑借合法壟斷地位或者支配地位來實(shí)施非法限制競爭的行為，就會(huì)違反競爭法，亦即知識產(chǎn)權(quán)與經(jīng)濟(jì)競爭存在著潛在的沖突，這種沖突是特定情況下私人財(cái)產(chǎn)權(quán)與社會(huì)整體利益之間矛盾的反映。因此，為平衡個(gè)人權(quán)利和公共利益，體現(xiàn)公共利益的公法規(guī)范的競爭法應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反競爭行為進(jìn)行規(guī)制，知識產(chǎn)權(quán)行使理應(yīng)服從競爭法的必要干預(yù)。當(dāng)然，為維護(hù)公平交易秩序，競爭法在一定程度上呼應(yīng)甚至擴(kuò)大了知識產(chǎn)權(quán)法對智力成果的保護(hù)。如我國《反不正當(dāng)競爭法》把仿冒商標(biāo)及商品、服務(wù)和營業(yè)上的其他標(biāo)記列為不正當(dāng)競爭行為加以禁止，與我國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法之間存在著法條競合、責(zé)任競合的關(guān)系。
貿(mào)易法則通過對與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，并對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反競爭行為進(jìn)行有效規(guī)制，禁止權(quán)利的濫用，以維護(hù)國家的對外貿(mào)易秩序，保護(hù)對外貿(mào)易經(jīng)營者的合法權(quán)益。在對外貿(mào)經(jīng)營活動(dòng)中的知識產(chǎn)權(quán)的反競爭行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)，貿(mào)易法與競爭法互相協(xié)調(diào)，一般而言，對于危害市場公平競爭的行為，依照競爭法的相關(guān)規(guī)定處理;有前述違法行為，同時(shí)又危害對外貿(mào)易秩序的，依照外貿(mào)法的規(guī)定處理。可見，幾部規(guī)范目標(biāo)最終整合到促進(jìn)市場競爭的有序進(jìn)行、消費(fèi)者利益的保護(hù)及社會(huì)經(jīng)濟(jì)安全與發(fā)展的軌道上來。
(二)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反競爭行為的外貿(mào)法規(guī)制。我國2004年對外貿(mào)易法列舉了三種知識產(chǎn)權(quán)許可中反競爭行為的表現(xiàn)形式:阻止對知識產(chǎn)權(quán)有效性提出質(zhì)疑、進(jìn)行強(qiáng)制性一攬子許可和在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等，與Trips的規(guī)定一致。此外，我國1985年制定的《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則對涉及技術(shù)引進(jìn)合同中出現(xiàn)的反競爭行為也作了列舉，但該條例覆蓋有限，只適用于以中方為受讓方的涉外技術(shù)交易而未延及知識產(chǎn)權(quán)的其他領(lǐng)域。
知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中的限制性條款，通常會(huì)限制被許可人的經(jīng)營自由，造成其他競爭者的市場進(jìn)入障礙，甚至損害消費(fèi)者的利益，理應(yīng)受到法律的嚴(yán)格管制。但是，我國原有的貿(mào)易領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)僅側(cè)重于對權(quán)利人權(quán)利的保護(hù)，而不涉及對權(quán)利人濫用權(quán)利的規(guī)制，有保護(hù)“過度”之嫌。在當(dāng)前一些西方國家把知識產(chǎn)權(quán)與對外貿(mào)易結(jié)合起來，用貿(mào)易制裁措施來保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)并實(shí)現(xiàn)其貿(mào)易政策的情況下，我國2004年外貿(mào)法增加了“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)”專章，強(qiáng)化了對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，并對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域危害對外貿(mào)易公平秩序的反競爭行為采用對外貿(mào)易救濟(jì)措施加以規(guī)制，有利于凈化競爭環(huán)境和促進(jìn)技術(shù)貿(mào)易。
(三)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反競爭行為的競爭法規(guī)制。競爭法處于一般經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基本規(guī)范地位，知識產(chǎn)權(quán)的行使也必須與其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)一樣接受競爭法制約，以競爭法允許的方式實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益最大化。我國1993年的《反不正當(dāng)競爭法》采用列舉式立法方法，規(guī)定了11種不正當(dāng)競爭行為，其明顯缺陷是沒有對“不正當(dāng)競爭行為”從內(nèi)涵上進(jìn)行界定，也沒有規(guī)定“其他不正當(dāng)競爭行為”作為“兜底條款”。因此，對于新形勢下出現(xiàn)的一些反競爭行為尤其知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反競爭行為實(shí)難適用，因此，制訂《反壟斷法》和修訂《反不正當(dāng)競爭法》已迫在眉睫。
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第9篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文
一、財(cái)政與非財(cái)政營建公用設(shè)施的界限
一般認(rèn)為，人們利用公用實(shí)施過程中的“有償性”，主要不體現(xiàn)在公用設(shè)施的名義所有人(國家)與不特定公眾用益人間的，隨機(jī)的民事交易關(guān)系(即路橋使用與使用費(fèi)的收取)中，甚至有人認(rèn)為公用設(shè)施法律關(guān)系必須排除私法規(guī)則的適用，而體現(xiàn)在社會(huì)公眾的納稅義務(wù)、對政府的公共事業(yè)委托及由此形成的公共福利體制中。 但是，實(shí)際上無論是發(fā)展中國家，還是發(fā)達(dá)國家，人們對生存條件的提高要求，都或多或少超出了人們正常納稅形成的國家財(cái)政的支付能力，而超量公用設(shè)施建設(shè)與維持所形成的“赤字”只能由財(cái)政以外的渠道加以彌補(bǔ)。 我國在實(shí)踐中主要采取的方式有：國有獨(dú)資公司直接貸款或利用國家貸款完成投資(貸款方式又分為發(fā)行國債，向本國商業(yè)銀行、外國金融機(jī)構(gòu)及政府貸款等)；私人公司為主體融、投資(主要指國家授權(quán)私人項(xiàng)目公司自行籌資建設(shè)公用設(shè)施，建成后在約定期限內(nèi)享有以收費(fèi)權(quán)為主要內(nèi)容的公用設(shè)施經(jīng)營權(quán)或所有權(quán)，承擔(dān)向公眾開放公用設(shè)施、維持公用設(shè)施物適用性為主要內(nèi)容的義務(wù)，即通常所說的BOT方式)。無論投資主體是誰，都是將私人資本(即便是國債資金也是對閑散民間游資的集中)引向公用設(shè)施投資領(lǐng)域，而私人資本進(jìn)入的動(dòng)機(jī)只能是取得利潤，這就必然形成對公眾使用人不同于稅收的經(jīng)營性收費(fèi)。公用性由無償(相對而言)走向了有償，傳統(tǒng)稅收福利機(jī)制讓位于民事交易關(guān)系。
財(cái)政與非財(cái)政營建公用設(shè)施間存在明顯界限，它歸根到底體現(xiàn)了一個(gè)公民因納稅而無償用益公用設(shè)施的憲法性權(quán)利，與因交費(fèi)而有償使用公用設(shè)施的民事權(quán)利性質(zhì)的區(qū)別，因此歷來為各國法律所重視。
二、非財(cái)政支持公用設(shè)施對公眾使用構(gòu)成的“經(jīng)濟(jì)壁壘”
1.被“放大”的財(cái)政困難說與被縱容的市場模式
80年代中期以來，中國路橋等公用設(shè)施借市場化的融資、經(jīng)營方式極大提高了建設(shè)速度，但其中隱含的某些“放大”的財(cái)政困難說，縱容過度市場化取向的弊端則是值得注意的：
(1)市場化公用設(shè)施建設(shè)全面壓倒財(cái)政投資公用設(shè)施建設(shè)。一些地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施投資規(guī)模逐年遞增，但仔細(xì)分析會(huì)發(fā)現(xiàn)，動(dòng)輒上百億的投資規(guī)模中政府財(cái)政所占比例不足10%，且逐年下降。
(2)肆意擴(kuò)大公用設(shè)施的收費(fèi)范圍、延長收費(fèi)期限、提高收費(fèi)幅度。一些城市將財(cái)政投資公用設(shè)施、無須投資建設(shè)的自然公用設(shè)施（如自然景區(qū)）搭收費(fèi)公用設(shè)施之便車“順勢”也收起費(fèi)來，例如重慶市納入收費(fèi)基數(shù)的“重慶嘉陵江大橋”是上世紀(jì)60年代靠政府財(cái)政投資，前蘇聯(lián)援助技術(shù)興建，但在80年代后也開始收費(fèi)了。
2.問題在基礎(chǔ)設(shè)施收費(fèi)年票制改革中的“潛移默化”
針對上述弊害，國務(wù)院于2002年4月15日率先對問題較為突出的交通領(lǐng)域《國務(wù)院辦公廳關(guān)于治理向機(jī)動(dòng)車輛亂收費(fèi)和整頓道路站點(diǎn)有關(guān)問題的通知》(國發(fā)辦[2002]31號)，以下簡稱《通知》，重申了在《公路法》與《城市道路管理?xiàng)l例》中財(cái)政投資興建的公路與橋梁、隧道與市場化方式興建的同類設(shè)施在收費(fèi)問題上的界限，并明確規(guī)定：不屬于利用國內(nèi)外貨款或集資建設(shè)的路、橋、隧上設(shè)立的收費(fèi)點(diǎn)；或?qū)⑸鲜鼋煌ㄔO(shè)施與收費(fèi)路橋捆綁，增設(shè)收費(fèi)點(diǎn)；或雖屬收費(fèi)路、橋、隧但已還清貸款與集資款、經(jīng)營期滿仍然繼續(xù)收費(fèi)者，均應(yīng)取消。通知同時(shí)禁止將還貸公路與其他產(chǎn)業(yè)類公司捆綁上市，對保留的收費(fèi)站，應(yīng)一律在2002年12月底前重新申辦審批手續(xù)。但是，這樣的規(guī)定很可能被基礎(chǔ)設(shè)施收費(fèi)年票制改革有效的繞過了。例如近年來，廣州、濟(jì)南、重慶等一些城市先后出臺了城市交通設(shè)施收費(fèi)中的“一車一年一票制”（簡稱年票制），取消了各段交通設(shè)施分屬不同“業(yè)主”而分段設(shè)置的眾多收費(fèi)站，這著實(shí)提高了效率、方便了出行，但所掩蓋的“代價(jià)”卻不容忽視:
(1)財(cái)政與非財(cái)政公用設(shè)施界限被進(jìn)一步混淆。今天的路橋收費(fèi)年票制是在對既往收費(fèi)點(diǎn)照單全收，缺乏對收費(fèi)本身“合不合理，合不合法”的最重要的判斷基礎(chǔ)上的變化，它充其量是計(jì)量計(jì)價(jià)體制、管理公司間利益分配方法等技術(shù)手段的變革，不是什么體制改革，更談不上觀念變革。例如重慶市的有關(guān)聽證會(huì)上，主城七橋中靠政府財(cái)政投資建設(shè)的橋梁的管理公司－－重慶公用路橋有限公司完全回避人們爭論已久的路橋收費(fèi)的合法性問題，僅僅關(guān)心自己即得收費(fèi)額度在將來能折算成多大的收益權(quán)份額。由于不再借助收費(fèi)點(diǎn)的收費(fèi)方式，年票制就回避了《通知》中關(guān)于在2002年12月前對所保留收費(fèi)點(diǎn)的重新審查的規(guī)定，這也許就是為什么年票制在重慶多年來限于空談，而《通知》頒布(2002年4月20日)不久(從日程的2002年5月到正式實(shí)施的7月1日，不足2個(gè)月)即快速上馬的原因，其間借年票制變相回避整頓，保留財(cái)政性公用設(shè)施的不合理收費(fèi)的嫌疑不容忽視。
(2)強(qiáng)制交納，缺乏區(qū)分。以重慶市為例，購買年票是車輛通過年審、取得上路資格的前提。而不同的車輛上路頻率、經(jīng)常運(yùn)行的路線也是不同的。年票制難以充分現(xiàn)車輛使用程度的社會(huì)自主性與差異性，這種為了保障收費(fèi)者利益而忽略使用人差異，取高補(bǔ)低的收費(fèi)方法又是否違反了交易中無歧視、無強(qiáng)制的原則呢。也許這些都是為了體現(xiàn)某種社會(huì)效率而對絕對公平的必要犧牲，但犧牲必須是合理的。正如保險(xiǎn)制度中，通過“精算”制度精細(xì)劃分風(fēng)險(xiǎn)等級，確定不同費(fèi)率，盡可能限制了對個(gè)體差異的忽視。而各地年票制顯然還未引入費(fèi)率精算制度。
三、非財(cái)政支持公用設(shè)施有償使用體制的法律規(guī)制
1.必須堅(jiān)持對兩種公用設(shè)施的區(qū)分原則
(1)明確規(guī)定《公路法》及《條例》中對收費(fèi)設(shè)施的界定適用于年票制改革本身，各種非依貸款，融資建設(shè)的路橋設(shè)施，即始有收費(fèi)慣例，在年票制中也應(yīng)當(dāng)由收費(fèi)基數(shù)中去除。對此，《通知》的檢查范圍太小，應(yīng)將對“收費(fèi)點(diǎn)”的二次審批這種形式意義上的檢查擴(kuò)充為對實(shí)際收費(fèi)行為再次審批的實(shí)質(zhì)檢查。
(2)對各上市路橋公司進(jìn)行資產(chǎn)分解與重整。只有以公司貸款，增資擴(kuò)股(資本公積)修建的公用設(shè)施才是真正可以“經(jīng)營”的公司資產(chǎn)。財(cái)政性公用設(shè)施實(shí)際是政府代表全民向公司托管的財(cái)產(chǎn)，經(jīng)費(fèi)應(yīng)由政府財(cái)政分擔(dān)，這部分財(cái)產(chǎn)既不能成為收費(fèi)的依據(jù)，更不能成為公司股東權(quán)的對象，承擔(dān)為公司股東分紅的營利任務(wù)。對兩種公用設(shè)施的管理、經(jīng)營收支必須由公司分帳進(jìn)行，甚至應(yīng)象保險(xiǎn)業(yè)那樣分業(yè)經(jīng)營。
2.規(guī)范收費(fèi)用途與流程
國有路橋公司而言，收費(fèi)的目的應(yīng)僅限于償還貸款或其它融、保養(yǎng)路橋的必須開支，不得作為福利開支，至于此類公司已上市，特別是有私人股東時(shí)，如何形成股東紅利的問題，筆者認(rèn)為，各股東僅僅針對投資入股，以投資修建公用設(shè)施擁有一定期限的營利權(quán)、分紅權(quán)，而對入股以前已經(jīng)依貸款建成的設(shè)施無營利權(quán)。至于是否允許以路橋收費(fèi)支持新路橋建設(shè)，筆者認(rèn)為，雖然我國交通部1996年的《公路經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓管理辦法》中規(guī)定：公路經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓收入可用于公路投資項(xiàng)目，這意味著經(jīng)營權(quán)中包含了為再投資的收費(fèi)權(quán)份額，但應(yīng)當(dāng)注意，這種收費(fèi)實(shí)際是公路使用人作為自公路的直接受益者而承擔(dān)的，相對一般公眾的對公路建設(shè)盡更多義務(wù)的，由路橋公司代征的特種稅收，與路橋收費(fèi)的性質(zhì)有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)與一般收費(fèi)分帳設(shè)立。用這些收費(fèi)修建的公用設(shè)施仍是財(cái)政公用設(shè)施，不是收費(fèi)公用設(shè)施。
3.稅收財(cái)政與福利制恢復(fù)與政府職責(zé)的嚴(yán)守
(1)政府職能應(yīng)首先體現(xiàn)在直接服務(wù)于公眾的福利事業(yè)，政府本身之工作條件次之，而政府營利事業(yè)就更應(yīng)次之。財(cái)政能力應(yīng)優(yōu)先支持路橋等公用設(shè)施建設(shè)，絕不能借市場機(jī)制的補(bǔ)充機(jī)能介入而有意懈怠自身職責(zé)，本末倒置，甚至帶頭逐利。
(2)市場化機(jī)制引入及收費(fèi)水平以公用設(shè)施建造當(dāng)時(shí)財(cái)政水平與公用設(shè)施建設(shè)實(shí)際需要間的差距確定的，但在公用設(shè)施經(jīng)營期間，一國經(jīng)濟(jì)水平與稅收財(cái)政能力往往也是與時(shí)俱進(jìn)的(也不排除暫時(shí)性滑坡)，公眾享有關(guān)于公用設(shè)施用益方面的福利也應(yīng)相應(yīng)同比增加，因市場化因素介入而在某些公用設(shè)施領(lǐng)域退出的福利機(jī)制也應(yīng)重新介入，逐步替代公用設(shè)施用益關(guān)系中使用人與經(jīng)營間以使用―用費(fèi)為基礎(chǔ)的民事法律關(guān)系，在經(jīng)營期限內(nèi)，公用設(shè)施對社會(huì)公眾的收費(fèi)水平應(yīng)當(dāng)逐年降低，而由此形成的與經(jīng)營者還貸及預(yù)期利潤的差額應(yīng)由國家財(cái)政以逐年遞增的方式補(bǔ)貼。
參考文獻(xiàn)：
[1]王名揚(yáng):法國行政法[M].中國政法大學(xué)出版社:1988，302-303
